就立法观念来说,在中国古代,人们倾向于认为法律是天道的体现,是先天的,先验的,是天道生法,先王制法,圣王制法。圣人是天道的代言人,先王和天子是代天行道者。在西方古代,亚里士多德认为法律是人类智慧的体现,是一个“中道的权衡”。古罗马著名的思想家西塞罗认为,“法律乃是自然中固有的最高理性”。欧洲中世纪的神学家奥古斯丁,把法分为神法和人法,所谓神法就是“上帝的法律”或“永恒法”,它是真理,是正义。而人法则是国家的成文法与风俗习惯,必须努力满足永恒法的要求,即体现真理和正义。进入近现代社会以来,人们的立法理念发生转变,在西方的理性主义时代,人们认为国家和社会是人们协议的结果,人们组成社会和国家的目的,在于保障自己的安全和幸福,卢梭认为,法律是作为主权者的全体人民对作为臣民的全体人民所做出的决定,在他看来,法律就是全体人民自己的意志的记录,是公意的行动。
就立法体系来看,古今的法律发展更是显而易见。古代法律主要是规范人民的行为,要求人们遵守社会秩序,服从统治,保持社会稳定。而到了近代,随着宪政的发展,有限政府学说的出现,法律更注重规范政府的行为,要求政府必须在法律赋予的范围内行使职权,不得侵害公民的权利。一般地说,在古代大多数国家的法律,是以国家为中心以对犯罪进行处罚的刑法为主体的公法体系。到了近代,以调整人们的经济交往关系的私法体系成为各个主要文明国家法律体系的主要内容。而现代则以第三法域——社会法的出现和发展为标志,形成了公法、私法和社会法在内的更加完整的立法体系。
上述各方面的发展变化实际是伴随着整个人类文明的进程,政治文明和法制文明不断进步的表现。在这一过程中,能够体现政治文明的最本质的变化是立法制度的变化,即民主立法和科学立法制度的建立和发展。
民主立法和科学立法不是一个简单创制法律的过程,而是一种政治文化成果,是政治文明的集中体现。它具有下列特征:一是以民主政治为前提,与民主共和相贯通,保障人权,反对专制和暴政。卢梭说得好:“凡是实行法治的国家—— 无论其形式如何—— 我都称之为共和国;因为惟有在这里才是公共利益在统治着,公共事物才是作数的。”[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第51页。二是法律具有至上权威,在国家和社会生活中起主导性的调整作用。正如潘恩所说:“在专制政府中国王便是法律,同样地,在自由国家中法律便应成为国王。”[美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1982年版,第35-36页。三是坚持法律面前人人平等,法律无差别适用,反对各种形式的特权。四是坚持权利本位,在权利和义务的辩证统一关系中,权利是基本的。可见,法治与政治文明相契合,集中体现了人类追求政治民主、社会正义、保证公民权利所取得的成就,反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等的共同要求,是进步的、健康的、和平的、宽容的政治生活的显著标志。
政治文明为民主立法科学立法提供了指针。政治意识文明蕴含了法治的价值。以社会公正、社会平等、社会共同富裕为价值倾向,使人类政治文明的价值选择,趋向于表现社会进步和时代要求的道路。“三个代表”重要思想中,“立党为公、执政为民”的本质要求和“权为民所用,情为民所系,利为民所谋”应是我国政治文明的价值选择。在政治文明的运行理念上,要崇尚民主和法治,确信法律面前人人平等,正确认识和处理公民权利和国家权力的关系,规范和限制国家权力,确认和保障公民权利,树立宪法至上、法律权威的意识,使法治意识成为指导人们社会行为的主流意识。
民主立法和科学立法的成果反映政治文明的内容。亚里斯多德在《政治学》里指出法治有双重含义:法律得到大家很好的服从,和大家所服从的法律本身应该是制定得良好的。所以说法治首先必须是良法之治,而民主立法的目标就是创制出合乎调整对象自身规律,符合正义并促进社会公共利益,并在形式上是科学的良法。民主立法的成果为政府提供了合法的权源。政府及其行政部门通过立法寻求管理和执法依据,这也是行政领域消除人治思想、张扬法治观念的表现。民主立法和科学立法通过规定权利和义务的方式,为人们提供了一个人人都须遵从的非人格的法律体系。这个体系在形式上表现为一套逻辑清晰、首尾一贯、普遍有效的抽象规则。
总之,法治和民主作为现代政治文明的两项核心标志,二者相互依存,不可分割。民主需要法治,因为没有法治,民主就不能巩固;法治更需要民主,因为没有民主,法治就要落空。建设社会主义政治文明,就是要建立民主与法治相统一的国家,即实质意义的法治国家。全面落实依法治国基本方略,不仅意味着法律制度将得到全面的遵守,而且意味着法律原则、法律精神、法律价值等法的“内核”将得到全面的体现。这正是从形式法治转向实质法治的根本要求。民主立法和科学立法则是实现法治和民主,建设社会主义法治国家的基本条件和正确途径。
二 、立法机关的民主化
(一)立法权的民主性
在民主政体下,立法是汇集、整合民意的过程。现代民主政治理论认为,国家的一切权力来自人民,人民作为主权者,其管理国家的主要方式是实行代议民主制,即通过选出自己的代表组成立法机关,由立法机关制定法律,再由行政机关和司法机关执行法律,以此实现人民对国家的统治和管理,实现主权在民的原则。代议民主制是目前人类发明的能够解决人民参与政府的最有效的形式。正如密尔在分析实行代议制政府的必要性之后所得出的结论那样:“能够充分满足社会所有要求的惟一政府是全体人民参加的政府;但是既然在面积和人口超过一个小市镇的社会里除公共事务的某些极次要的部分外所有的人亲自参加公共事务是不可能的,从而就可得出结论说,一个完善政府的理想类型一定是代议制政府了。” 在代议民主制度下,立法机关是民意的汇集和体现。人民通过选举来间接行使立法权,并通过他们选出的代表来直接行使立法权,以达到按照人民意志治理国家(依法治国)的目的。法国18世纪的启蒙思想家霍尔巴赫在论及立法权问题时指出,国家“最高权力的本质就是立法权。当法律旨在保障社会的福利和安全的时候,这些法律应当认为是全体公民意志的表示。” 霍尔巴赫强调法律应当体现公民的意志,但他并不认为作为最高权力的立法机关应当不折不扣地由人民来掌握,而可以由国王和臣民分别或者共同掌握。与之相比,康德从人性论出发来论证立法权的本性,要显得更有分量。康德说:“立法权,从它的理性原则来看,只能属于人民的联合意志。因为一切权利都应该从这个权力中产生,它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。……俗话说:‘自己不会损害自己。’可见,只有全体人民联合并集中起来的意志(这就是每一个人为全体决定同一件事,以及全体为每一个人决定同一件事),应该在国家中拥有制定法律的权力。”
立法权最大的特点在于它的民主性,即立法机关的产生和存续要以民主为基础,立法权的活动和运行要以民主为价值取向。在民主宪政体制下,任何公共权力的产生(获得)都必须具有合法性,立法权也不例外。但是,立法权是一种创制性的国家权力,可以通过立法为行政权和司法权提供合法性的依据或基础,但立法权不能自己为自己提供合法性的基础,必须以民主作为基础。这就是,经由普遍、平等的直接或者间接选举,组成代议制的议会,由议会行使立法权。
从立法权与选民的关系来看,在一个民主政体的国家,选举是立法权存续的前提。所以,立法权要具有民主法治社会中的合理性与合法性,首先要得到选民的认可。换言之,选民的状况在一定程度上决定着立法权的政治属性。用政治学的语言来表述,就是选民作为民主社会的主体,他的政治参与对立法权的影响具有重要作用,而选民的政治参与又与其经济地位有密切关联。美国学者奥勒姆指出:人的经济地位(SES)和政治参与之间存在着相当明确的关联。就是说,一个人在社会分层等级中折合为SES的地位越高,他的政治参与比率也就越高。 因此,在社会中富人比穷人更为积极地参与政治。在瑞士这个以实行直接民主制而著称于世的国家,选民对于选举的态度,也往往采取“弃权主义。多年来,瑞士选民参加投票的从未超过选民总数的一半,平均参选率仅有35%。 而参加投票选举的那些最具代表性的人的形象是:“典型的投票者年龄为40至60岁不等。他已婚,受过相当高的教育。此人从事一种自由职业,或任干部工作。他的心脏在右边为某个资产阶级政党跳动。” 政治学研究显示,选民以投票方式进行的政治参与,从一开始就容易受到金钱和特权的左右。在美国,选举的“胜利只对花钱最多的候选人微笑”,“在受传媒权威支配的多党体制中,民主原则完全乱了套。所谓在选举权面前人人平等实际上成了幻想,成了骗人的原则。” 在有的国家和地区,选举还有“黑道”介入。选民与立法权的关系,实际上是控制在金钱、权力和黑道人物手中,很难说一般民众与立法权有什么实质性的关联。
(二)坚持和完善人民代表大会制度
在中国,由于社会主义国体和政体的确立,形成了新型的选民与立法权的关系,全国平均参选率一直保持在90%左右。在全国县乡选举中,选民参选率1953年为8588%,1981年为9582%,1993年为9358%,与其他实行自愿投票制的西方国家相比,中国公民的参选率要高很多。然而,在1980年代的选举中,有现象表明,一些选民对于投票行为的认识还有相当的误区或者差距。据张明澍先生的一项对1995名中国公民“投票时的想法”的调查统计显示,认为投票“只不过是在尽公民责任”的有708人,占354%;认为“投一票应付应付至于选谁无关紧要”的有654人,占327%。 这种偏于冷漠的政治参与态度,至少从一个侧面反映了中国选民与立法权相互关系的质量。
在立法权确立民主政体中的立法权的本性,要求它应当反映和代表人民利益,但是,立法权的运作和行使并不能完全保证它不出现偏差。就主观而言,立法权与民意之间往往容易产生差距。这种差距,既可能表现为立法主体的故意,也可能表现为立法主体的无意。因为在代议制条件下,议会代表不可能完全代表选民的利益,他们既可能由于受到权力者的操纵、利益集团的压力、新闻媒体的影响等客观原因,也可能由于自己思想认识的局限、立法知识的欠缺、立法能力的低下等主观原因,而做出与人民意志和利益的要求不尽一致甚至相背离的选择。早在18世纪代议民主制的呼声响彻欧洲大陆的时候,卢梭曾针对当时英国议会选举的异化现象发表了深刻的见解:“英国人民自以为是自由的;他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间,才是自由的;议员一旦选出之后,他们就是奴隶,他们就等于零了。” 在把人民(选民)视为奴隶的情况下,“人民代表(议员)”是不可能真正反映和代表民意的。立法助理制度是当代西方国家议会普遍采行的做法,议员可以配有若干个立法助理帮助立法等工作,但是,立法助理却时常蜕变成行使立法权的主体,操纵或者控制了议会的立法工作。”在有的西方国家,立法助理已不仅仅是议员的助手,而成为‘议程的安排者’、‘政策的创议者’、‘政策的妥协者’、‘议会的首席调查员’和‘法律的制定者’。在这些国家,几乎每个法案的通过都是助理们的杰作,……议员在决策中的作用不过是立法助理的代言人罢了。而且,立法助理本身还可能结成利益集团,蜕变为官僚,同时也可能与行政部门的公务员或社会利益集团的代表伙同起来控制某些立法,使议会官僚化。” 立法机关滥用、误用或者错用立法权的现象并不罕见,其结果多导致对人民意志和利益的背叛、歪曲或者偏离。如何确保立法权真实直接地反映和代表人民意志,是实行民主政治需要研究解决的问题,在中国也不例外。
毛泽东同志在《论联合政府》中明确指出:只有人民代表大会“这个制度,才既能表现广泛的民主,使各级人民代表大会有高度的权力;又能集中处理国事,使各级政府能集中地处理被各级人民代表大会所委托的一切事务,并保障人民的一切必要的民主活动。”《毛泽东选集》第3卷,人民出版社1953年版,第1057页。如何通过选举产生具有广泛性、代表性、先进性的代表,即构建怎样的人大代表的产生机制,可以说是完善人民代表大会制度实现立法民主化的重中之重。
人大代表构成不尽合理的问题,较为明显的就是代表中的“三多三少”现象,即党员多、非党员少,干部多、群众少,男的多、女的少,并且这种格局多年来一直没有得到改变。近年来,代表中又出现新“两多两少”的趋势,即个私业主多、社会弱势群体少;经营管理者多、普通职工少。张敬武:《从代表构成看公民的政治参与》,载《人大研究》2005年第1期。
这样造成的结果,一是代表利益不周全。从现在的代表构成可以发现绝大多数代表只来源于党政机关、知识分子、农村党政干部、个私业主、经营管理者等阶层,而人数最多的普通工人和农民中产生的代表则是凤毛麟角,处于社会底层的社会弱势群体中则几乎没有代表产生。尽管有少数富于社会责任感的“精英代表”也会为普通群众代言,但价值取向的差异和利益联系的松散,使他们很难表达出弱势群体的真实利益诉求。在代议制民主体制下,这种多数阶层在政治博弈中的缺位对民主的损害是显而易见的。二是代表素质受牵制。代表的素质就是人大及其常委会的生命力, 代表素质的高低直接关系到宪法和法律赋予人民当家作主权利的行使,从而也关系到人民代表大会制度的进一步完善。所以,合理确定代表的构成比例,其着眼点也只能从人大制度的职能和优化代表资源的配置出发,在注意代表的广泛性(即构成比例)的同时,也要考虑代表执行代表职务的素质和能力。
(三)优化人大常委会的结构
人大常委会是人民代表大会的常设机构,在人民代表大会闭会期间,按照宪法和法律规定,代行人民代表大会的部分职权,履行管理本行政区域内的国家和社会事务。人大常委会组成人员是从本级人大代表中选举产生的,是代表中的代表,也是常委会的主体,其综合素质和议政能力的高低直接关系到常委会的履行职责水平,关系到地方国家权力机关职责的发挥,关系到当地民主法制建设的进展。党的十六大报告提出“坚持和完善人民代表大会制度,保证人民代表大会及其常委会依法履行职能,保证立法和决策更好地体现人民的意志”,并首次明确提出要“优化人大常委会组成人员的结构”。党中央的这一政治意图针对的是当前人大常委会组成人员在年龄、学历、稳定性、职业化等不足的现状提出的,具有极强的针对性和现实指导意义。
实践中,人大常委会的专职委员绝大多数是在党委政府担任过领导职务,到了一定年龄,再调任人大常委会工作,干一届就退休(有些未满一届就已到退休年龄)。另外,由于年龄偏大,其工作热情和体力精力均有局限性,势必会影响到工作效率的提高。我国实行的是代表兼职制度,在人大常委会组成人员中,绝大部分是兼职委员。这些兼职委员都来自机关和企事业单位,是本单位的领导或业务骨干,承担着繁重的本职工作,平时主要精力都放在自己的本职工作中,只有在开会或组织视察、调研时才参加活动,客观上导致了不可能有更多的精力来履行组成人员的职责。从现行法律和相关制度看,兼职委员的政治、经济待遇都直接依据其在本职工作的表现,和其作为人大常委会组成人员依法履行职务没有直接关系。有些兼职委员主观上不能将人大常委会委员作为国家职务,而仅仅是作为一项荣誉来对待,在行使权力时,缺乏责任感和使命感,不能认真审议;缺乏“主角”意识,认为党委、政府已经决定的事,人大就是走一过场,履行一下手续,甘当“配角”。改革开放的不断深入和市场经济的不断发展,使中国的社会阶层结构发生了深刻变化,使社会日益呈现出多元化的趋向,中国社会阶层结构已不再是简单的工人阶级、农民阶级和知识分子阶层,中间阶层、企业家阶层和私营企业主阶层正在兴起和壮大。以职业为基础的新的社会阶层分化机制逐渐取代过去的以政治、户口和行政身份为依据的分化机制。这些迹象表明,社会经济变迁已导致了一种新的社会阶层结构的出现,并且,这种结构正在趋于稳定。 陆学艺主编:《当代中国社会阶层结构研究报告》,社科文献出版社2002年版,第256 页。而当前常委会组成人员中,能代表这些新兴社会阶层利益的人员很少,不能保证社会各个阶层在地方国家权力机关中都有其利益的代表者。另外,人大常委会组成人员的变动相当频繁,在每年的人代会上都有调整,有些组成人员都不能干满一届。由于人大及其常委会的各项工作政治性、法律性、程序性、专业性都很强,每一位组成人员要履行好职责,都有个学习适应、经验积累的过程。人员的频繁变动,使熟悉人大工作流失,导致了组成人员的整体素质不能恒定在一个较高的水平,直接影响到人大常委会的审议质量。另外,常委会组成人员“走马灯”式的流动也影响人大常委会作为地方国家权力机关常设机构的严肃性。
优化人大常委会组成人员结构,使常委向职业化方向发展,常委会向专业化方向发展。这是加强地方国家权力机关自身建设的重要内容,是新时期做好人大工作的必然选择,是坚持和完善人民代表大会制度的重要途径,从长远看,也是建设社会主义政治文明实现立法民主化的重要举措。
三、立法决策和立法起草的科学性
(一)立法决策的科学性
决策就是做出决定,“是人们在社会实践的基础上,根据对客观规律及其发挥作用的条件的一定认识,在主观意志的参与下而进行的选择目标和行动方案的认识活动。” 立法决策是立法机关在行使立法权过程中对法律的制定、认可、解释、修改、补充、废止等做出决定的认识活动。立法决策是立法者的权力和行为,具有立法者的某些主观性。正确的立法决策,应当是立法者的主观意志(当然是代表人民意志和要求的主观意志)与社会发展的客观规律相一致的产物,它既应当是社会发展规律的客观反映,也应当包含立法者对这一规律的认识、揭示、判断和选择,是主观与客观的统一。在马克思主义看来,立法决策和其他决策一样,归根结底是由经济基础和社会存在决定的。
立法决策是主观与客观的统一,就是要从实际出发,符合客观规律。为了更有利于做到立法决策的主客观统一,保证决策的正确性,就应当坚持民主和科学的原则,保证立法决策的科学性。以多数人的意见为基础来做出民主的立法决策,最大限度地减少决策的失误和错误,尽可能保证决策的客观性、公正性和正确性,这是人类迄今为止发明的最合适的决策机制。多数人的民主决策仍然会犯错误,因为人的认识是有局限性的,而“真理往往在少数人手中”。如果在充分发扬民主、群策群力、集思广益的情况下,立法决策还是出现了失误,那么,这种失误也许就是不可避免的,因为人们的认识能力还不能解决一切问题,由于人类自身认识能力的局限性而导致某些立法决策失误,是在所难免的,因而在当时不应该被视为决策的失误或者错误。
立法决策的民主化和科学化要符合民主政治系统运作过程不同阶段的要求:利益表达,即社会的集团和个人提出创制、改变或者继续某一项政策或者法律的要求;利益综合,即表达出来的各种利益被综合起来,集中表现为少数几个主要的选择方案;政策、法律的制定,即立法机关依照法定程序把汇总起来的利益变为国家的政策或者法律;政策、法律的实施。 正如王沪宁教授所指出的,上述政治系统的过程功能要在一定原则下来实现:(1)在民主政治下,体制上要保证所有社会成员都应该能够平等地、自由地进行利益表达,能够有适当的利益表达的渠道;(2)利益综合的过程要保证能够综合出社会上最有代表性的利益,而不是势力最大集团或别的什么利益;(3)决策能够根据社会真正的利益要求做出;(4)政策的执行应该按照决策的方向进行,并且有反馈的过程和渠道。
立法决策是一个过程,保证立法决策的科学性应当贯彻于这个过程的始终,但是从立法程序的阶段性特点来看,立法决策主要是指对法案进行审议前的阶段。在这个阶段,立法工作涉及一系列的决策,诸如立法与改革、稳定和发展如何结合起来,立法的时机是否成熟,立法的条件是否具备,立法的调研论证是否充分,此法案与彼法案、甚至与整个法律体系如何协调,新法与旧法的关系如何处理,立法中如何平衡不同利益、兼顾不同价值,立法与法律实施如何配套,等等。解决这些问题和矛盾,应当体现民主的精神,保证立法决策的科学性,主要运用民主的方法,广泛征求意见,多方协商切磋,寻找折衷调和的不同方案,最后按照少数服从多数的原则做出决策。保证立法决策的科学性,做出的立法决策也许不能保证是最佳的决策,但肯定能够保证不是最坏的决策。
(二)立法起草的科学性
立法起草也称起草法案,是指把法律拟规定的内容见诸于文字并以特定书面形式反映出来的活动。 立法起草一般不是立法程序的正式的组成部分,但在立法活动中却是至关重要的一个环节,往往决定着法案成败得失的命运。台湾学者罗成典认为,起草法案犹如设计工程,起草者就是工程设计师。 立法的工程设计要贯彻立法意图,体现民意的利益表达,但具体如何贯彻和体现,则主要在起草者的理解和表述。由于现代社会关系的复杂化,社会分工的高度专业化,法律调整对象的多样化,“现代立法极具技术性”, 立法进一步专业化、技术化和规范化,以及其他一些原因,法案的起草一般只能由专业化(例如工业、农业、医疗、教育、科技、文化、环境、社会福利、交通等方面的法案,既涉及本领域的许多专业知识,也涉及——立法学、宪法学、政治学、行政学等专业领域)的人士来承担,他们将法案的调查资料、分析报告、参考材料、论证材料、解释说明等连同法案文本本身一起提交给立法机关,后者根据这些材料做出立法判断和决策,这样一来,就很难完全摆脱或者脱离法案起草者的结论和影响。
英国学者阿蒂亚认为,在英国,“事实上议案并非真正是由议会‘制定’的。它们实际上是由若干个通常在一起紧密合作的小组从原则到具体内容经过反复斟酌后制订出来的;这些小组包括:第一,政治家;第二,政府部门的政策制定者;第三,部门的律师;以及第四,起草人。” 由专业化的人员起草和制定法律,是现代立法的趋势和特点。但是,专业化立法的现实,很容易形成一个立法上的悖论:一方面立法要求更多的民众参与,以体现和实现立法的民主化;而另一方面,立法起草却主要是少数专业人士的专业化行为,于是,多数人统治的民主变成为少数人的垄断。“一个政权是开放性的,任何人都有可能参与权威性的决策。一个政权是专业化的,实际上则只有某些人能如此(参与决策)”,此种状况表现了代议民主理论的困境。 借用季卫东先生的话来表达这个意思,就是“随着社会分化和复杂性的增大,专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用也越来越大。这里存在着立法程序的民主主义原理和职业主义原理之间的张力。” 在立法过程、特别是立法起草过程中,如何把专业化与民主化有机结合起来,是各个民主国家遇到的一个难题。
由于立法的专业化是现代国家立法发展的必然趋势,因此要正确处理立法专业化与民主化的关系。一般来讲,立法起草包括理解、分析、设计、合成、审查等五个阶段,每个阶段都有不同的技术要求。在每个阶段都应当体现专家学者、法案涉及的利害关系人和公众等的参与。
在绝大多数法案中,专家学者是中立者,一般没有法案涉及的利害关系,加之他们可以从各个学科专业的角度对法案进行设计、改造、分析、评判,因此有利于使法案全面客观反映民意,协调各方面的利益关系。专家学者参与立法起草的形式,一是接受立法机关的委托,牵头起草法案;二是与立法机关的负责法案起草的工作人员共同起草;三是专家学者对立法机关起草的法案提出咨询、论证、批评和修改等意见和建议。
按照民主立法的要求,起草法案应当全面听取法案涉及的各方面利害关系人的意见,让不同的甚至对立的利益主体向起草者陈述他们的利益要求及其理由,防止偏听偏信,保证起草者能够兼听则明,通过对法案利害关系人的利益调和、选择等方式,尽可能使各方面利害关系人能够接受法律草案的设计安排。在这个过程中,要特别防止立法机关越俎代庖,好心办坏事。例如,某地为了规范出租车的租售市场,降低出租车公司租售出租车的价格,以规范性文件规定,所有出租车均须在政府的监督下经过招标投标,方可租售,这样一来,每辆出租车的售价可以比原来大约降低四分之一。此举措一出台,立即遭到绝大多数出租车司机的抵制,原因是如果执行该规定,他们已经购买的出租车将无形中贬值四分之一,这就严重损害了他们的利益。本来文件制定者是为了办好事,减轻民众负担,却在无意中损害了法律关系主体一方的利益,招致这部分人的反对。由此可见,立法要体现民意,在立法起草阶段就应当予以重视。而且,体现民意不是抽象的,而是具体的。在一个具体的法律关系中,如果没有具体的民意体现,就难以有抽象的民意存在。
在一些国家,利益集团(也称压力集团、游说集团)作为有组织的利害关系人,对法案的决策、起草、审议、表决等均产生较大的作用。“利益集团是一个持有共同态度、向社会其他集团提出要求的集团。如果它通过和向政府的任何机构提出其要求,它就变成一个政治性利益集团。” 各种利益集团通过直接游说、间接游说、影响选举、抗议示威、罢工游行、法院诉讼等方式,影响立法活动及其内容。在《美国政府内幕──人物与政治》一书中,一位美国作者对利益集团的代表如何影响国会立法做了生动描述:“在起草税制改革法案期间,数百名华盛顿的说客在众院调查委员会房间外面的走廊里排起了长队,他们对立法者可能会堵上他们所珍视的法律漏洞的企图保持着警惕。在靠近参众两院会议大厅的地方,国会议员们一定会受到说客们的夹击,这些人有时以大拇指朝上或朝下来表示他们赞成或反对某项法案。” 利益集团对美国立法的影响无所不在,以致于英国政治学者维尔得出了这样的结论:“今天美国法律全书中的许多重要法律来源于利益集团办事处。”
在中国,随着经济改革的深入,利益不断分化,形成利益多元化格局后,利益集团这种参与和影响立法的方式早晚会盛行起来,我们应当未雨绸缪。
公众参与法案的起草过程,通常是通过大众传媒如广播、电视、报刊、信件、电话、电子邮件等渠道,反映个人或者团体等对起草的法案的意见。在有的国家如瑞士,允许若干选民联名,提出他们拟具的法案。在中国,近年来多采取将重要法案在报纸上公布,以广泛征求和听取群众意见的做法。这些形式对于推进立法起草的民主化,都有一定功效,但要从根本上解决问题,还需要进一步研究。例如,在“电子民主”时代,能否允许民众通过电子信箱直接参加立法起草,或者将已经起草完毕的法案初稿通过电子信箱交由民众评说、修改甚至进行预表决;另外,为了更好地反映民众的要求,可以通过互联网络就某项立法主题设立专门主页,下分若干小专题,供民众查询和发表意见;也可用此方法向公众进行专门的实证问卷调查,以取得量化的分析数字,保证立法决策的科学性。
四、立法程序的民主化
立法程序是指“立法机关在制定、认可、修改、补充、解释和废止法律方面的活动程序。 在民主政体下,立法程序的民主化有两方面的要求:一是要求立法机关应当有民主化的立法活动程序,包括它的立法活动应当有更多的公开性;二是公民和社会团体等能够充分参与、影响和监督立法过程。立法程序民主化的精义,就是立法要体现人民意志,保护人民利益。18世纪法国杰出的启蒙思想家霍尔巴赫曾经特别强调指出:“法律手续是为保护人民而规定出来的——这就是我们时代的公理。” 立法程序的民主化是人民当家作主的公理,是一种制度或者程序设计,并以立法方式固定下来的人民权利和利益。
所谓立法的公开性,也称为议事的公开制度,它是关于立法机关公布议程、发表记录、准许旁听、发表意见等各种制度的总称。 民主政治的性质,要求立法机关的立法和其他活动除法律规定的以外,都应当是公开的,以便于民众的参与和监督。这是因为,实行代议制的立法机关是以人民的名义进行活动的:立法机关的合法性来自人民的同意,其权力来源于人民的授予,其制定的法律要反映和体现人民的利益,其一切活动要对人民负责,受人民监督。立法机关必须代表人民进行活动,但是它与人民的联系是经由占人口极少数的代表来实现的,代表们是否代表以及怎样代表人民,都需要有了解和监督的渠道。没有立法的公开性,就不会有立法的民主性。为了防止人民代表对人民的蜕变,保证立法能够始终站在人民的立场,保证人民在行使选举权之后还是国家的主人,就要求立法机关的立法应当具有最大限度的公开性。
对于人民来讲,立法机关的立法和议事公开,就是保证他们享有知情权(Right To Know)。充分了解和知道立法机关及其人员的所作所为,是人民参政议政的前提。孟德斯鸠曾经讲过,不受监督的权力,必然导致腐败;绝对的权力,产生绝对的腐败。人民如何监督立法机关,防止其滥用权力,杜绝其腐败,重要的途径之一是包括大众传媒、民众团体、社会各界对立法机关进行有效的监督。了解和知道立法机关的活动情况,是实施民主监督的前提,否则这种监督只能形同虚设。
在实践中,为保证立法机关立法和议事的公开性,许多国家都采取了相应的措施,形成了一些行之有效的做法,包括公布议事日程,公布法律草案征求民众意见,通过电台、电视对议会辩论、表决等活动进行转播,举行立法公开听证会,实行自由旁听制度,公开议会的全部档案和议事录,在大众传媒上公开讨论立法中的问题,代表向选区选民报告立法情况和他本人在此立法中的发言和作用,等等。据笔者对亚洲和欧洲61个制定有成文宪法的国家的统计,有34个国家的宪法和法律规定了立法机关实行公开制度,占这些国家总数的5573%。 另据世界议会联盟对81个国家议会的统计,有70个国家使用电台对议会审议法案进行实况转播,有58个国家使用电视转播议会辩论的情况,分别占864%和716%。
在中国,立法的公开性已经受到有关方面某种程度的重视,实行了公布立法规划、公布某些法律草案、举行专家论证会等做法,取得了一定成效。但是,这些举措的力度与中国社会主义民主政治的无比优越性以及人民当家作主的政权性质的要求,还有相当大的距离。以中国社会主义民主的要求来看,立法的公开性应当体现在立法活动的各个方面和环节:在立法规划的制定上,应当公布规划草案,听取广大人民群众的意见和建议;在立法起草阶段,应当允许公民、利害关系人和团体等以适当的方式发表意见,阐述社会各界对法律草案的看法,以便更加广泛地汇集民意;在立法提案阶段,应当允许若干数量的公民联名,直接向立法机关提出法案;在立法审议阶段,不仅应当采取电视和电台直接转播的形式让公民了解立法的情况,应当尽可能多地在报刊上公布法律草案以征求各方面的意见,而且应当经常举行立法的公开听证会,允许公民自由旁听立法讨论;在法案表决阶段,应当允许公民旁观并以电视和电台转播全过程;在法律公布阶段,不仅要公布法律文本本身,而且应当公开立法会议的议事记录,包括每个代表的全部发言记录。 只有普遍地、真实地和全面地公开立法过程,才能更加有效地保障公民参与立法活动,切实保障人民在立法时当家作主。
(一)进一步完善法案的提出程序
提出法案是有权主体依照法定程式将法律草案正式提交立法机关的行为。在中国,完善现行的立法提案程序,亟待做好三个方面的工作。
首先,扩大提出法案主体的范围。在中国有关组织法和议事规则中规定的立法提案主体,不包括政党、社会组织和一定数量的公民个人,这对于发展民主、健全法制和依法治国,弊多利少。中国实行的是共产党领导的多党合作的政党制度,在共产党之外,还有八个民主党派,还有共青团、工会、妇联等社会组织,共产党是社会主义事业的领导核心,其他党派和社会组织都是社会主义建设的重要力量,它们在社会主义民主政治建设中发挥了不可或缺的作用。鉴于它们的代表性、组织性和实际作用,建议通过立法允许它们享有立法提案权,即规定上述党派组织可以依照宪法和法律向立法机关提出其任务范围内的法案。这种设计在中国是有先例可循的。从1988年以来中国三次修改宪法,最初的修宪动议均由中共中央提出来。这种做法在外国也不乏其例。据世界议会联盟对83个国家的统计,有8个国家的法律规定政党组织、社会组织或者经济组织享有立法提案权。
中国是人民当家作主的社会主义国家,人民是国家的主人,但是广大人民群众却不能依法直接向立法机关提出法案,这在民主实践上不能不说是一个遗憾。人民享有立法创制权并不是一种创新,在一些国家早已实行这种制度。例如,奥地利规定,20万以上的选民联名,可以提出法律草案;意大利和瑞士规定,5万以上选民联名,可以提出法律草案;索马里规定,1万以上选民可以联名提出法案。为了更加充分地体现社会主义民主的无比优越性,体现主权在民的原则,建议在修改《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国全国人民代表大会与地方各级人民代表大会组织法》时,应当允许50万以上选民联名可以向全国人大提出法案;30万以上选民联名可以向全国人大常委会提出法案;20万以上选民联名可以向省级人大提出法案;15万以上选民联名可以向省级人大常委会提出法案;10万以上选民可以向省会市和较大市的人大提出法案;8万以上选民联名可以向省会市和较大市的人大常委会提出法案。
其次,法律草案的规范化。如前所述,立法议案和立法动议是不同的,但中国立法机关常常把立法动议等同于立法议案。例如,据九届人大一次会议统计,共收到立法议案830件,这些立法议案往往仅有建议“应当制定法”或者建议“应当修改法”的内容和极为简单的理由。在立法学上,这些“立法议案”只能称作“立法动议”,因为立法议案最少应当有:名称,案由,宗旨(目的),基本框架,主要内容,条件论证,选择方案等。有少数国家的立法程序开始于提出立法动议,其后的程序是将立法议案交由议会和政府的有关部门(如法律委员会)加以论证,如认为需要和可行,则委托立法专家会同相关人员共同起草法案。在中国的立法程序中,没有这种咨询论证程序,也缺少专门的立法起草机构和人员,而且采行这种模式的立法程序给立法机关增加了许多工作量,也增大了立法成本,因此中国不宜采行这种立法程序的模式。为了降低立法成本,提高立法质量,应当把好立法的“入口”,即从立法程序一开始,就要求法案的提案者必须提交规范化的法律草案。立法机关应当要求,提出的法案必须具备有关内容:(1)法案的名称;(2)提出法案的理由;(3)法案的目的或者宗旨;(4)法案的主要原则和基本架构;(5)法案的主要条款及其内容;(6)提案人署名,附议者联署。对于不符合规范要求的法案,应当建立退回重新修改的制度予以处理。
第三,实行法案咨询论证程序。立法机关在受理法案时,应当在一定时期内由专家机构或者专家小组对法案进行咨询论证,以便立法机关决定是否接受法案,并决定是否以及何时将法案列入立法机关的议事日程。这种程序实质上是对法案的专业预审,目的在于保证立法的质量和效率。法案咨询论证程序主要是由具有专门知识的人员审视法案的形式要件和实质要件,考虑立法的条件和时机。审视法案的形式要件,是要看法案是否符合上述“其次”的规范化要求;审视法案的实质要件,是要看法案的内容是否符合宪法、相关法律和基本国策。如果法案经审视获得通过,专家应当建议立法机关受理该法案,否则就由立法机关退回提案人重新修改。对于已经受理的法案,专家还应当提出进一步修改完善的意见和列入立法机关议事日程的建议。法案咨询论证程序与审议法案程序有明显区别,从目的来看,前者主要是解决立法机关是否受理法案的问题,一旦受理,法案即进入立法程序,反之则退出立法程序;后者主要是解决法案是否“成熟”可以付诸表决的问题。即使不“成熟”,在法理上也不宜将法案退回原提案主体,而应当搁置法案,对它作进一步修改,待条件和时机“成熟”时再提交审议。
(二)进一步完善立法听证程序
听证,在国外原来是司法程序上的一个重要内容,后来被广泛运用于行政和立法领域。在我国,听证制度进入立法领域,是2000年3月九届全国人大三次会议通过的《立法法》。该法规定:“列入常务委员会会议议程的法律案,法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种方式。”这就以法律的形式确立了立法听证制度。
立法听证作为民主参与的法定形式确立之后,各个地方人大在地方立法中,进行了广泛的探索和试验。据统计,到2002年7月,全国已有19个省市人大常委会举行了立法听证活动,有17个省市的人大常委会制订了立法听证规则。2005年9月27日,全国人大举行立法听证会,讨论个人所得税法修正案草案中有关“个人所得税起征点”问题。北京大学“人大与议会研究中心”则于2001年12月公布了其制作的“立法听证规则(示范稿)”,提供给各地、各部门在制定听证规则时参考,对于立法听证的规范化起到了推动作用。应该进一步总结各地实践经验,完善立法听证程序。
首先,正确规定立法听证的地位。立法听证对于立法的民主化和科学化具有重要意义。但是,过分夸大它的作用也未必适当。显然,立法听证并不是一把万能的钥匙,更不能指望其用在立法上一听就灵。从根本上说,提高我国立法质量的关键是各级人大代表及常委会组成人员的成分素质及其决定性因素——人民代表产生方式的改进和立法制度各个方面包括立法决策、立法起草、立法程序等的更新。而立法听证仅仅是立法程序的内容之一。
另外,过去我国立法中广泛采取立法调研方式、召开立法座谈会和立法论证会等形式,保持在论证、拟订、审议法律草案的过程中与社会和公众的联系,获取客观真实的信息。与立法听证会相比,这些形式有其不足。例如缺乏程序性约束,如何调研、找谁座谈,怎样论证,随意性较大。立法听证程序克服了这些弊端。应该说,立法听证是诸多形式的补充,是联系民众方式的发展。但是发展不是取代。应当继续发挥座谈会、论证会等形式的作用。正如立法法规定的,座谈会、论证会、听证会都是听取意见的方式。听证只是这多种方式中的一种。它和座谈会、论证会等方式并列,并且应该适当分工。例如,通过座谈会的形式可能更适合听取各地方、各部门、各阶层代表人物的意见,通过论证会听取有关专业人士以及法律专家学者的观点,可能更使之能够畅所欲言,而立法听证则主要是动员吸收公民个人参与立法活动的一种程序。这样多头并进,有利于形成相辅相成的格局。
其次,实行听证机关的专门化。从各地举行听证会的实践来看,在我国地方立法中,组织举行听证的机构多为法制委员会。据初步统计,从1999年到2004年底地方人大共举行了38次听证会,其中由常委会组织的有3次,由法制委员会或法工委(包括两委联合)举行的有26次,由有关专门委员会组织的有3次,由法律委员会或法工委与有关的专门委员会三委联合举办的有6次。参见《立法听证会制度概述》,载《中国人大》2005年第16期。
听证机构的专门化,有利于取得工作经验,提高听证质量,使听证程序规范化。鉴于法律委员会和立法的关系最为密切,和其他专门委员会相比,对各种立法事项处于较超脱的立场,在听证前不容易形成成见——至少是公众这样认为,因此建议,在总结实践经验的基础上,通过一定形式,确定法律委员会作为立法听证的专门机构。之所以这样,是由于法律委员会和法律案的通过程序联系最为紧密。以全国人大为例,根据立法法的规定,列入常务委员会会议议程的法律案,一般经三次常务委员会会议审议后再交付表决。而除了第一次审议外,其他两次审议都要在全体会议上分别听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报,关于法律草案审议结果的报告(第27条)。为了保持一定灵活性,保证人大常委会的转圜空间,相关规定可以进行如下调整:以法律委员会作为立法听证机构。人大常委会在必要时也可以授权其他机构进行听证。
再次,关于立法听证事项确定的原则和规则。立法是否要举行听证,要看听证成本与立法效益之间的关系。确定哪些是必须或者应该举行,哪些可以根据情况灵活决定。只有直接涉及公民利益的,立法事项涉及不同利益群体且有明显利益冲突的,为社会所普遍关注的立法事项才有必要组织听证会。
谁来决定又如何决定立法听证的举行与否呢?为了减少听证的随意性,必须确立必要的规则。建议由听证机构,在听证机构专门化之后,则由人大法律委员会,在举行立法听证前,对于有关的立法事项听证的必要性和可行性进行论证,报告人大常委会,根据人大常委会的议事规则,由人大常委会或者人大主任会议集体做出决定。
应该确认民众特别是相关的利益群体主动要求召开听证的请求权。使得听证会不仅仅作为纯咨询性质的设置,而且成为民间向立法机构申诉、主动监督立法部门运作的途径。这种听证会可以成为民众或民间团体主张个人或者群体权利免受立法不当侵害的有力工具。立法听证程序应该对于普通公民、人大代表和社会团体在什么条件下通过何种途径何种方式提出请求,以及立法机构对此请求作出决定的程序加以适当规定。
此外,也可以考虑,确立以听证为原则以不听证为例外的立法听证制度。至于举行听证的成本,可以考虑简化听证的准备工作和其他降低会议成本的方法予以解决。
第四,关于陈述人的遴选。听证陈述人是指应邀出席听证会提供信息和发表意见的人。确定陈述人是立法听证会能否成功的关键。任何公民受到立法机关正式邀请,都可成为立法听证会的陈述人。怎样邀请不同的陈述人对于听证的结果非常重要。一般地说,应该按照持不同观点的各方人数基本相当的原则确定。听证会有时也可以不邀请个人,而将整个机构或团体作为邀请对象。受邀机构自行委派代表出席。
根据需要邀请一部分专家和社会机构参与也是必要的,但是其和一般公众的比例应该适当,以避免偏离立法听证的民主性质。现在虽然还不能对这一比例作硬性规定,但不妨以某种表达方式作出引导性提示。例如对专家的邀请方式及其在听证会上的地位作出适当的规定。有的论者赋予立法听证更多的意义。例如说可以通过立法听证的形式,经过专家的咨询活动,立法者能够了解更多的社会和科技等方面的实际信息,有助于用科学化的理论和方法制定法律。但是,立法听证的主要目的是通过公民有序的政治参与,提高法律的民意基础,使法律真正成为公民普遍意志的反映,打破少数精英分子其中包括法学专家学者垄断的局面。这当然不是排斥专家,更不是排斥高学历,但是,由于在这之外专家有更多机会发表自己的见解。他们在听证会上应该并且只能是公众的一员,而不应该具有特殊的地位。
第五,立法听证效力与听证报告的处理。如果听证所获得的信息无法进入立法过程而停留在形式上,不仅会削弱听证组织者的热情,还会引起公众的不信任,因为他们的意见没有得到严肃对待。在国外的立法听证结束后,通常都要产生听证报告。有关听证会的完整报告交由国会的会议记录员整理,送往国会及负责的调查委员会,而报告完成后都会让公众自由调阅或者在媒体上公布。有的委员会还就听证报告重新举行委员会会议,对在听证会上所收集到的意见进行讨论,并据此就听证的法案向立法机关提出建议。彭宗超、薛澜、沈旭晖:《国外立法听证制度的比较分析》,载《政治学研究》2003年第1期。 我国地方立法举行的听证会,一般也都制作听证报告,报告内容包括听证会的基本情况,听证陈述人的基本观点及其理由,听证人的意见和建议等。印发常委会会议并予以公布。
注意研究听证会提出的意见,对听证会提出的合理意见,予以吸收采纳,不仅会使促使审议工作深化,提高立法质量,而且是立法过程中充分发扬民主,扩大公民的立法参与的具体体现。因此在法律案付诸表决的过程中,立法机构对于吸收了的意见和没有采纳的意见,应当在法律委员会向全体会议提交的法律案审议结果的报告中加以阐述。这也是我们为什么主张法律委员会作为听证专门机构的考虑因素之一。
(三)进一步完善法案的审议程序
审议法案是保证立法质量的重要环节。在西方国家的议会,审议法案可以分为小组委员会的审议、委员会的审议、联合委员会的审议、院会的审议,实行两院制的议会,还包括两院联合审议等。以上主体在审议法案时,采用的程序不尽相同。
立法机关受理法案后必交由委员会审查,这是多数国家的通例。据世界议会联盟对83个国家的统计,有加拿大、丹麦等47个国家的议会将法案首先交付委员会审查。但法案于立法程序的哪一个阶段交付审查以及适用什么程序审查法案,各国的规定和做法又不尽一致。在实行“三读会”制度的国家,有的是在第一读阶段交付委员会审查,有的是在第二读阶段交付委员会审查。在中国全国人大,对于列入会议议事日程的法律草案,要在大会全体会议听取关于该法案的说明之后,才交由法律委员会或者其他相关的专门委员会审议;在全国人大常委会,对于列入大会议事日程的法律草案,于常务委员会会议听取说明并初步审议后,再交由有关专门委员会审议和法律委员会统一审议。
完善委员会审查法案方面的程序:(1)委员会的集会审议时间应当固定下来,形成制度,有法案时审查法案,无案可审时,可以安排进行立法调查或者研究。(2)委员会审查法案的会议应当体现公开性,除法律规定的以外,都应当向公众开放,以便于公众及早参与立法和进行监督。委员会的立法公开不仅允许人大代表、人大机关工作人员、政府官员等参与,而且应当允许公众和新闻媒体参与;同时,还应当对外公布会议记录。
(四)进一步完善法案的表决程序
表决法案是立法程序的“出口”,决定着法案的命运,其法律意义在于或者使法案成为法律(尽管应当在公布生效之后才能称为真正的法律),或者使法案胎死腹中。在中国,经过近20年的努力,全国人大及其常委会的法案表决程序已经建立起来,但是,按照现代民主与法治的要求,还应当从以下几个方面进一步完善:
第一,从立法机关角度讲,允许党团身份的代表根据自己的觉悟、信念、学识、认识和判断等做出投票选择,不必在立法表决上强求一律。因为我们每个人大代表都既是该选区或者界别的代表,又是代表人民的,所以应当推定每个人大代表基于自己的认识做出的投票判断,都是反映人民意志和利益的,只是侧重点和角度有所区别而已。况且,在使用公正的电子表决器的情况下,要想完全控制表决在技术上也是行不通的。但是,从党团内部的组织规则讲,应当允许其内部自行规定党团员是否服从和怎样服从该组织的安排。在各国的立法实践中,议会党团的规定,既有要求党员完全服从党团意志进行投票的,也有允许党员根据个人自由意志进行投票的,还有的是在有些情况下要求党员服从党团意志,在另一些情况下则允许按照个人自由意志做出选择。
第二,完善表决规则。全国人大及其常委会表决法案时,通常实行法律案以全体成员的过半数通过,宪法修正案以全体成员的三分之二通过的制度。这种制度在通常情况下是可行的,但是对于弃权票和反对票却没有做相应规定,在特殊情况下就可能出现运作困难。例如,当法案的反对票超过四分之一,或者弃权票超过三分之一,它们又都没有达到过半数时,或者反对票和弃权票相加未过半数时,该法案是否可以算作被立法机关通过了。按照现行的计票制度,这种法案在程序上的确是被立法机关通过了,但是,从实质民主和实质公正来看,这种制度设计又显得不尽如人意。因为反对票可能只有四分之一左右,但是它代表的则可能是3-4亿人民的意志,在相对数量上他们没有满足立法程序的要求,但是在绝对数量上却大得惊人,忽视这部分人的意愿是不应当的。尽管弃权票表现为投票人未对法案表示可否意见,但实质上也是一种表态,是他们对法案不同意见的一种表达方式,其反映的民意同样不能小视。根据表决须“两面俱呈”的议学法理,建议修改中国法案(甚至议案)的通过标准,即法案的通过不仅须有全体成员半数以上的赞成,而且还不能有超过四分之一的反对票,或者三分之一的弃权票,或者三分之一的弃权票加反对票;宪法修正案的通过,不仅须有三分之二以上全体代表的赞成,而且还不能有超过五分之一的反对票,或者四分之一的弃权票,或者四分之一的弃权票加反对票。
第三,表决法案应当以逐条表决为常规,整个法案一次表决为例外。因为有的代表可能对法案中的个别条款或者少数条款不同意,如果对整个法案进行一次性整体表决,就很难恰当地反映这部分代表对法案的意见。在技术上,每个条款是否通过,可以适用法案表决的计票规则,对于未获通过条款的处理,一可以及时修改后再及时付诸表决,二可以在不影响法案框架和主要内容、原则及目的的情况下,去掉该条款。如果“一”和“二”都行不通,则该法案视为未通过,除非全体成员再次就整个法案进行投票,并有大多数代表赞同通过法案。
五、立法内容的民主化
立法不仅应当在程序上实现民主化,而且应当在内容上做到民主化。按照程序正义理论来看,立法程序的民主化与立法内容的民主化相比,前者显得更为重要。因为合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭。“民主的真正价值不是取决于多数人的偏好,而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下,程序可以实现和保障理性。” 这种理论在认知和解决许多法律问题上无疑具有相当的合理性,但是,如果片面地或者过分地强调程序正义,忽视了实质正义,是否也会面临千百年来人类在形式(程序)正义与实质正义之争问题上的困境?
笔者认为,无论怎样弘扬程序正义的重要性,也须臾不可忘却实质正义的法治价值。民主不仅是程序问题,而且也是权利和权力问题,是由程序规范和保障的权利和权力。立法内容的民主化,正是关注立法过程中以民主化为尺度的实质正义。
(一)立法目的的民主化
立法目的是立法的价值取向和立法者追求的目标,即通过法律的调整、规范和控制所要达到的目的。在立法过程中,立法目的的功能和意义在于:为立法者指引方向,为解决立法观点的分歧和形成一致意见提供依据,为评判立法质量提供标准,为解读法律文字提供指南。 翻开人类立法发展的历史,我们可以看到立法目的演变的总的轮廓,即它经历了由野蛮到文明、由人治到法治、由专制到民主的发展历程。其间,尽管各种文化和国度的立法发展在速度、力度、范式、特点、规模等方面不尽一致,发展水平也参差不齐,但是,民主、自由、人权和法治已经成为当代立法发展的必然趋势,这是不以人们意志为转移的历史潮流。
立法目的的民主化,一方面要求一个国家或者一种文化的立法应当以民主化为取向,在宪法精神、政体结构、国家权力关系、立法体制、立法价值取向等方面均应当有所体现;另一方面,立法目的的民主化通常体现为一项立法的宗旨或者称为“目的条款”的内容之中。例如《中华人民共和国立法法》第一条规定:为了规范立法活动,健全国家立法制度,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,保障和发展社会主义民主,推进依法治国,建设社会主义法治国家,根据宪法,制定本法。也有的不直接以立法的“目的条款”来表现,而是体现在立法精神之中,即将民主原则贯穿于整个法律之中。正如毛泽东在评价中国1954年宪法时指出的“人民民主的原则贯串在我们整个宪法中”。 立法目的的民主化具有指引、评价、约束立法的功能,因此,实现立法内容的民主化,首先应当保证立法的民主化目的。当然,立法目的的民主化不是要搞立法的“大民主”,搞无政府主义的极端民主化,而是要在民主与法治相统一、自由与秩序相一致的基础上,实现立法的民主化。
(二)以立法保障公民的权利
民主不是抽象的,而是具体的。民主的具体化,在权利领域就是它通过法定权利和自由同公民个人紧密联结在一起,使抽象的民主精神、民主原则、民主制度、民主程序在权利这个联结点上得到具体化。200多年前,德国著名哲学家康德在探讨立法权与国家的成员的关系时(这是民主的一个深层次问题),就揭示了公民与国家的关系。 他深刻地指出:“文明社会的成员,如果为了制定法律的目的而联合起来,并且因此构成一个国家,就称为这个国家的公民。根据权利,公民有三种不可分离的法律的属性,它们是:(1)宪法规定的自由,这是指每一个公民,除了必须服从他表示同意或认可的法律外,不服从任何其他法律;(2)公民的平等,这是指一个公民有权不承认在人民当中还有在他之上的人,……;(3)政治上的独立(自主),这个权利使一个公民生活在社会中并继续生活下去,……。” 显然,在康德看来,公民是国家的主体,公民权利作为国家对公民的承诺和保障,是国家存在具有合理性的依据;在国家与公民的关系中,权利是联结它们的纽带和桥梁,体现为一种民主政治的权利、权力关系。当代瑞士著名宪法学家、本届国际宪法学会主席托马斯·弗莱纳教授更是直截了当地指出:“民主和自由是连体双胞胎。缺少一方,另一方就必然消亡。”
立法内容的民主化,对于每个具体的公民而言,有时候就表现为法定权利的确认和保护,特别是公民自由和民主权利,如言论、集会、结社、示威、游行等基本自由,以及选举权与被选举权、参政权、罢免权、监督权等基本权利。立法保障权利的多寡、强弱,是衡量立法内容民主化程度的一个标尺。一般来讲,如果立法以保障人权和基本自由为取向(也有的法理学家称之为“权利本位”),把权利保障放在优先位置来考虑和对待,那么这种立法就可以称为民主化的立法;反之则称为非民主的立法。
具体来看,以立法保障公民的权利可以有以下几个向度:
首先,在范围上,立法对于人权与自由的确认和保障程度,立法确认的自由与权利越多,可以认为民主化的程度越高。例如,对于罢工自由、结社自由、迁徙自由、良心自由、思想自由、言论自由、投票自由、出版自由、新闻自由等自由的确认,对于知情权、参与权、质询权、罢免权、弹劾权、监督权、复决权等权利的确认。
其次,在保护方式上,立法规定的权利与自由保护方式越合理有效,可以认为民主化的程度越高。其反命题是,立法对于权利与自由保护措施和机制的规定越不合理,越不能产生实际效能,就越难以体现和实现立法内容的民主化。
第三,在实现程度上,被宪法和法律所确认的权利与自由实现得越充分,立法保护的力度越强,可以认为民主化的程度越高。但是,在一些国家的立法中,一方面用宪法和基本法宣告、确认人民的权利和自由,另一方面却又在具体的立法中严厉限制甚至剥夺这些权利和自由,使民主和权利形同虚设。马克思在批判1848年法国宪法时指出:这个“宪法一再重复着一个原则:对人民的权利和自由(例如,结社权、选举权、出版自由、教学自由等等)的调整和限制将由以后的组织法加以规定,——而这些‘组织法’用取消自由的办法来‘规定’被允诺的自由。” 这种宪法和法律“在一般词句中标榜自由,在附带条件中废除自由”。 这种情况在今天并没有绝迹。自由就是做法律所许可的事,但前提是法律应当是良法。我们应当高度警惕和防止立法中采用抽象肯定、具体否定的立法技术来限制甚至排斥权利与自由的种种做法。
(三)以立法规范和制约公权力,即代表国家及其政权机关而行使的权力
按照自由主义民主理论的解释,公权力是私权利派生的,主要是为了保障私权利的安全、财产、生命和幸福而设立的,因此公权力产生于权利并应当服务于权利。但是,由于公权力天生具有由人性恶支配的侵略性、扩张性和腐败性,因此,公权力最有可能对民主、人权、自由和法治造成侵害。为了保障民主和人权,国家应当采用以权力制约权力、以权利制约权力等多种方式来规制公权力,使之尽可能“扬善抑恶”,造福人类。以立法规范权力、限制权力,就体现了这种精神和原则。
按照马克思主义民主理论的解释,人民是国家和社会的主人,人民一旦掌握了国家机器,由于公有制经济基础的缘故,就可以实现国家与社会的统一、人民与国家政权的统一、人民权利与国家权力的一致,因此,公权力产生侵略、扩张和腐败的可能被降到了最低程度,公权力侵害人民自己的民主、人权、自由和法治的可能性也失去存在的基础。所以,在人民当家作主的公有制条件下,民主立法的任务主要不是规范公权力,而是保障公权力的行使;不是制约公权力,而是以授权和自由裁量权等方式为公权力提供更大的运作空间。然而,这一理论设想是建立在生产资料公有制经济高度发达的基础之上的,社会主义社会是它的理想形态,而我们今天所处的是社会主义的初级阶段,“人口多、底子薄,地区发展不平衡,生产力不发达的状况没有根本改变;社会主义制度还不完善,社会主义市场经济体制还不成熟,社会主义民主法制还不健全,封建主义、资本主义腐朽思想和小生产习惯势力在社会上还有广泛影响”; 社会主义公有制为主体、多种经济成分共同发展还是我们的基本经济制度;按劳分配为主体、多种分配方式并存还是我们的基本分配制度。因此,当今中国的社会结构和经济基础还没有达到马克思主义经典作家设想的程度,由此推导出来的公权力的不同特性还缺乏现实基础,对于少限制、少规范制约公权力的结论也应当从实际出发予以重新审视。我们希望中国社会主义条件下的公权力没有腐败和滥用,不会对人民的民主权利和其他各项权利与自由造成侵害,但是,现实反复告诉我们,这只是一厢情愿的臆想。所以,中国社会主义立法的重要任务之一,是必须加强对公权力的制约和监督。没有这种制约和监督,人民民主、社会主义法治、公民的权利与自由、立法的民主化等,都将化为乌有。
总之,一个国家的法治状况,直接体现了该国政治文明的程度和水平,依法治国是建设社会主义政治文明的重要组成部分。民主立法和科学立法则是依法治国的前提和保证。当前,全党全国人民正在为构建社会主义和谐社会而努力。我们应该更加重视加强民主立法和科学立法的研究,使民主立法和科学立法进一步程序化制度化,以促进高度文明的民主、法治、和谐的社会主义事业的发展。
(执笔人:崔英楠,博士,北京联合大学人民代表大会制度研究所副教授)
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