谢晖

    我国，律师作为辩护人的一种，在刑事诉讼中享有一般辩护人所不享有的一项诉讼权利——调查取证权。这对律师依法行使辩护权，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保证法律的正确实施，无疑有着重大的意义。但应看到，现行法律关于辩护律师调查取证权的规定仍存在不完善之处，并且这种立法上的不完善带来司法实践中一系列难以操作的问题。对此，本文就辩护律师调查取证时所存在的主要问题及对策作如下探讨。

    一、辩护律师调查取证权的确认

    修改后的《刑事诉讼法》第三十二条明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”由此看出，我国将律师作为委托辩护人放在首位，证明律师在刑事辩护中起着举足轻重的作用。最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会在1998年1月9日通过的关于《中华人民共和国刑事诉讼法》实施若干问题的规定中，第十条至十五条都具体地确认了律师在公安机关、检察机关、法院三个不同诉讼阶段的各项优于其他辩护人的权利。而国家为了更好地保障律师的各项诉讼权利和规范律师在诉讼中的行为，1996年5月15日第一部《中华人民共和国律师法》出台，此法较全面系统地规定了律师的权利义务，也更加突出了律师行业的地位和作用。

    二、现行法律关于辩护律师调查取证存在的问题

    （一）辩护律师在调取证据前，不宜将所取证据的意图或目的告知犯罪嫌疑人和证人。作为犯罪嫌疑人的辩护律师，依法行使辩护权，虽是建立在犯罪嫌疑人的委托关系上，但辩护律师又是独立于犯罪嫌疑人的辩护人，即辩护律师接受委托后，如何行使辩护权，是不受犯罪嫌疑人意志所支配的。因此，关键环节的调查取证工作，同样是不受犯罪嫌疑人意识所支配的。辩护律师通过阅卷，会见犯罪嫌疑人后，对那些有待弄清的事实，就要展开调查取证工作，为保证所取证据的客观真实性，笔者认为，为防止犯罪，辩护律师不宜将所取证据意图或目的告知犯罪嫌疑人和证人，以防止犯罪嫌疑人及其家属和证人串证或提供虚假证据。调查取证是辩护律师为了解案件的真实客观情况，向所有知道或亲眼目睹了案件发生全过程的人调查情况，而这些人（包括犯罪嫌疑人、被告人）有义务将当时的真实情况如实反映，再现案件的本来面目就可以了，至于辩护律师为何调取此证据，无须也不能向犯罪嫌疑人和证人告知。

    （二）实现“控辩”平等目的与控辩双方调查取证权的实质不平等的问题。刑事诉讼法的修改，在很大程度上虽追求控辩平等的目的，然而法律的规定却体现出控辩双方的权利，在某些情况下的不平等，尤其体现在调查取证权的享有和行使上。

    首先，根据《刑事诉讼法》的规定，辩护律师在行使调查取证时须基于被调查人“同意制”的前提，或人民检察院、人民法院“许可制”和被调查人“同意制”双重前提，与辩护律师调查取证活动的性质不同，作为控方的人民检察院是国家的检察机关，国家赋予它强制性的检察监督职权。而人民法院的调查取证权则受到强有力的法律保障，被调查人向控方提供证据是应尽义务，如有违反，则受到法律的制裁。由此可以看出，“控辩”双方在调查取证时受到法律强有力的保障不同。

    其次，控辩双方在刑事诉讼中的取证手段也存在极大差异。就控方而言，其使用的证据大多为侦查机关在侦查阶段依据法律规定使用询问、讯问、勘验、鉴定、检查、搜查、扣押等侦查手段收集的。而辩护律师收集证据无非是使用询问方法依赖被调查人主动提供，无强制手段可言，故控方收集、调取证据比辩护律师要容易得多。在许多情况下，证人碍于关系、情面和对法律的无知，导致不向律师提供案件的重要线索和客观证据，最终致使案件结果有了较大的误差。一些犯罪嫌疑人和被告人提供的材料与案情的客观事实不符，因而辩方与控方产生一定的矛盾，造成控辩双方实际上享有的调查取证权的不平等，势必导致双方在刑事诉讼中对抗地位的不平等，不利于控辩平等的目的实现。

    （三）辩护律师行使调查取证权的途径不顺畅。刑事诉讼中，辩护律师取得证据的来源有四：一是阅卷获得的证据；二是自行收集的证据；三是申请人民检察院或人民法院收集证据；四是证人出庭作证。上述证据来源是相辅相成的，辩护律师期望通过以上途径可以获得支持其辩护观点，取得辩护成功的充分证据。

    就律师的业务角度而言，辩护律师以辩护人身份介入刑事诉讼后，一般的工作程序是先到人民检察院或人民法院查阅卷宗材料。新刑事诉讼法将辩护律师的阅卷时间提前到审查起诉阶段，其本意是使辩护律师尽早了解案情，开展必要的调查取证活动，以取得良好的辩护效果。但是，由于该阶段辩护律师所接触的卷宗材料，仅仅是诉讼文书和技术性鉴定材料，这样的阅卷对于辩护来说缺乏实际价值。即使在案件审判阶段，由于修改后的刑事诉讼法并未规定控方必须把所有收集的证据移送到法院。因而，庭审之前，辩护律师也只能看到证据目录，证人名单和主要证据复印件，并不是案件全部材料，原因在于，现行法律没有辩护律师可于庭审前到检察机关查阅全部案件材料的规定，因而在审判阶段辩护律师也难以通过阅卷取得所需要的充分证据。阅卷权的扩大和阅卷范围的相对缩小，使辩护律师取证据的这一渠道产生不了应有的效果。

    辩护律师在对阅卷获取的材料进行研究后，认为有必要，便希望通过自行收集证据来弥补阅卷获得材料的不足或澄清有关疑问。鉴于现行法律对于辩护律师自行收集证据的限制使辩护律师自行收集证据时也存在一些操作困难。

    其一，体现在“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的收集上。辩护律师以辩护人的身价介入刑事诉讼，会见犯罪嫌疑人、被告人，并听取陈述和辩解，是在案件审查起诉之后。但是控方的证据大多是在侦查阶段取得的。因此，辩护律师取得“犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解”在时间上滞后于控方，显然处于不利境地。即使律师在侦查阶段介入案件，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但由于法律的限制性规定，可能导致司法实践中出现犯罪嫌疑人因侦查人员在场监督无法真实提供有关事实而影响律师收集证据的真实性或侦查机关以案件本来就涉及“国家秘密”为由不批准会见，而使律师无法直接收集到犯罪嫌疑人的供述和辩解的情况。

    其二，体现在辩护律师调查取证活动的开展上。根据现行刑事诉讼法的规定，辩护律师自行调查取证，要征得证人或其他有关单位和个人同意方可进行；辩护律师如需向被害人或其近亲属，提供的证人调查取证，则不仅需征得被调查人的同意，且需经人民检察院和人民法院许可。这些规定就给辩护律师行使调查取证造成操作困难。如果司法实践中，上述证人或其他有关单位和个人不同意向律师提供证据，或者人民检察院、人民法院不批准律师向有关人员取证，那么律师应当如何操作法律没有规定具体的处理程序，这就使辩护律师在现行法律规定面前显得束手无策；另一方面，却为控方利用“许可权”阻止辩护律师取证提供了一定的便利。

    其三，关于辩护律师调查取证权的启动时间问题。刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人享有国家宪法和法律赋予的一项重要的诉讼权利——辩护权。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可委托律师或其他有资格充当辩护人的公民为其辩护。但委托辩护依法只能限定在一定的诉讼阶段，依据法律规定，律师最早至审查起诉阶段才能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并自此阶段起享有调查取证权。现行法律显然对侦查阶段的律师调查取证权持肯定态度。根据现行《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师在侦查阶段可以受聘为犯罪嫌疑人提供刑事法律帮助。法律规定刑事法律帮助不仅是司法公正、诉讼民主的重要表现，也是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的实际需要。但事实，律师的刑事法律帮助并不能产生预期的实际效果。律师在提供刑事法律帮助时，其中，提供法律咨询不需启动调查取证权，而律师代理申诉、控告、代为申请取保候审，却需一定的证据支持，否则，律师的刑事法律业务的开展存在困难，以致不能充分体现法律规定的初衷。

    （四）辩护律师调查取证时，不宜让被调查人之外的人在场。凡知道案件情况的人都有作证的义务，证人应当如实讲述自己所知道的案件情况，作伪证要负法律责任。但证人同时会因受到客观环境的影响而不能客观地反映案件情况，甚至强迫于某种外来压力作虚假证据。如果证人作证时，有其他外人在场，不但影响证人如实作证，而且加大调查取证工作的困难。因此，本人认为，辩护律师在向证人取证时，其他人不宜在场，使证人能轻松、客观地反映情况，这样既可保证证据的客观真实性，又相对减轻辩护律师的取证工作量，减少回头的调取工作。

    （五）对所取证据，要及时与法官、公诉人交换意见，必要时积极配合他们对证据进行复核。有些辩护律师认为，对调查所取的证据没必要在开庭前与法官、公诉人交换意见，只需在开庭时向法庭提供即可，本人认为这种“突然袭击”的做法至少有两点不妥：一是对及时处理案件不利，因为在法庭的审理中，公诉人可能会对辩护律师提供的证据提出疑问，法庭可能会提出复核，因而拖延了案件的审理。二是不利于法庭把握案情，容易给法庭审查工作造成错乱。有的辩护人认为，当庭出示新证据，具有轰动效应，可以增强辩护效果。本人认为此论更是大错特错。辩护律师是通过严谨的办案作风，依据事实与法律规定维护被告人的合法权益的，而不是也不能片面追求轰动效应，更何况轰动效应也不一定能保证辩护目的顺利实现。因此，辩护律师对自己调查所取得的证据，应及时与公诉人、承办法官交换意见，与他们共同把握案件，对他们提出疑问的证据材料，在必要时积极配合予以复核。这样做，一则可以保证办案质量，使被告人或犯罪嫌疑人的合法权益得到切实保护，二则可以防止因认识上的偏差，而导致法庭辩论情绪化，影响庭审的顺利进行。

    三、对策

    （一）调查取证工作本身对律师提出了更高、更严的要求，这是提高调查取证质量的关键。目前有部分辩护律师在取证过程中，往往忽略了一个比较重要的环节，就是不管是询问犯罪嫌疑人还是证人，首先都要将为何询问他，询问他什么内容，询问的意图，或多或少地告知被询问人，这样被询问人已知你的询问意图，是否会将事实的全部真相毫无保留地提供给辩护律师，这里就不得不打上问号。从以上辩护律师调查取证所存在的弊端来看，就充分说明和反映出辩护律师的综合素质较低，本不应该告诉，而又毫无保留的全部告知给被询问人。这种情况对于辩护律师似乎形成一种职业习惯。因为他们在平时的取证过程中，面对被询问人，首先要告诉对方自己的个人情况，其次是告知询问你的目的是什么。这样一来，被询问人不仅知道眼前这个人的身份，而且知道辩护律师是自己的对立方还是维护方，被询问人也有了警觉性，使得调查情况的客观真实性降低了。不论是有心还是无意，由于辩护律师欠缺考虑，而给以后法庭审理带来诸多不良影响和困难。刑事辩护作为律师代理工作的特殊阶段，它给我们提出了更高、更新的要求，不仅要熟知案情，做好诉前及诉讼中的准备，更要具备较高的政治觉悟，细致的分析能力，较强的逻辑思维能力，科学严谨的工作态度，从各方面提高自己的职业素养，这样才能做一名出色的辩护律师。在平时的办案过程中，就要严格要求自己，认真对待每个细微环节，做好取证工作。

    （二）从立法上进一步强化完善辩护律师调查取证权在实质上的平等。随着律师业在我国的发展，广大人民群众的法律意识有了进一步提高。人们在自己的合法权益得不到有效保障时，已经不去盲目地打官司，而是求助于法律服务机构，律师就成为提供法律服务的最佳人选。但现行立法对律师在各项权利的享有和行使上存在许多空白，尤其是辩护律师的调查取证权受到了许多限制。修改后的《刑事诉讼法》很大程度地追求控辩平等的目的，却暴露了控辩双方在调查取证方面的实质不平等。造成辩护律师取证没有强有力的法律保障。而证人有作证的义务，也有不作证的权利，当证人不同意作证时，辩护律师的调查工作根本无法进行，律师事务所本身不是国家机关，那么它就不具有国家强制力，无疑给律师的调查工作增加了许多困难。而那些惟一能证明事实的关键证据，只要证人不作证，辩护律师更是束手无策，使案件的诉讼过程停滞，导致诉讼结果不容乐观。最终不能实现控辩平等的目的，因此，鉴于上述情况，立法应明确规范以下两点：

    第一，重视辩护律师的调查取证工作。在取证手段上，司法机关的取证工作具有强制性，取证较为容易，突出体现在原始证据的调取上，辩护律师只有从司法部门的案卷中获取，一旦司法机关不予提供或因司法腐败，故意漏取原始证据，对于律师调取就更为困难，势必影响整个案情的发展。这就迫切需要法律在这方面明确加以规范，为辩护律师的取证提供更有效的手段和方式，另一方面来制约司法机关在执法过程中的优势职权。这就要求我们学习借鉴西方辩护律师在调查取证中的形式和手段，以便得到充分的法律保障，从理论和形式上完善调查取证的内容。

    第二，加强辩护律师在调查取证中的职能。即证人在作证时，减少“同意制”的使用，强化在特殊情况下，证人必须如实作证这一环节。相对缩小证人的权利，加强证人义务的履行，使证人必须清楚认识到自己作证的重要性，对特殊案件，证人不作证应负法律责任。从法条上去明确界定证人的权利义务，以此提高辩护律师在调查取证中的职能。减少“律师围着证人转”“证人牵着律师走”的现象。

    （三）建立健全辩护律师调查取证权的配套机制。辩护律师的业务开展是与整个社会有紧密联系的。辩护律师在平常的具体操作中会遇到许多困难。也就更需要全社会各界力量来配合，帮助辩护律师做好调查取证工作。

    第一，消除在单位取证的困难。在我国由于历史原因，长期处于法律意识比较淡薄的情况下，提高广大党员干部的法律意识迫在眉睫。同时，企事业单位实行领导负责制，在调取相关证据时，往往会遇到：相互推诿、程序复杂等诸多行政干预。这样既拖延时间，又会使证人产生不必要的心理负担，不利于作证，尤其是行政事业单位，要经过诸多领导签字批准，有时却因领导不在而推脱阻止取证工作。笔者认为，作为国家的行政机关，一些领导、干部的法律意识淡薄，经常用规章、文件阻碍辩护律师调查取证。这种潜在的政策大于法的思想是极其错误的。而广大干部和群众中也存在着一些不必要的顾虑，不愿意自己作证，怕对自己产生不良后果和影响，因此就更有必要用法律思想武装自己，树立和增强法制观念，时刻用法律来规范和约束自己的言行。有助于辩护律师开展调查取证工作。

    第二，减少不涉案人员对辩护律师取证工作的干扰，根据《刑事诉讼法》的有关规定，凡是知道案件情况的人都有义务作证，作伪证要负法律责任。证人作证要受外部环境的影响，尤其是对自然人取证时，更要注意周围环境的因素。在询问犯罪嫌疑人、被告人、证人的现场，排除不涉案人员在旁边的干扰。如果询问现场有亲属、朋友及同事，被询问人会顾及在场人的态度，产生一定的心理压力，不能全面、客观地反映案件的全过程。如果有不涉案人员在场，他们会频繁地发表意见，打扰被询问人的思路。而相对被询问人本身对自己第一次进行法律程序的询问就有顾虑，说话略显紧张，这样，有时会导致自己立场动摇，思想意识会受到案外人的左右，不能正确表述案件的真实情况，严重影响辩护律师的取证工作。所以，在取证现场，辩护律师必须排除不涉案人员，减少他们对取证工作的干扰，这样所取证据才会客观、真实，有助于辩护律师深入细致地分析运用证据。

    第三，各种科学鉴定部门须积极配合辩护律师的工作。随着社会经济的发展，犯罪手段层出不穷，高科技犯罪比例增多，加之疑难复杂案件给辩护律师的工作带来很多棘手问题，于是就会出现科学鉴定等，而在做与案件有关的科学鉴定时，要求鉴定部门应积极配合律师的取证工作。这其中会有一部分鉴定机关或人员因某种人际关系或领导“指点”故意拖延鉴定或迟迟不出鉴定结果，对当事人的申请书置若罔闻，以种种理由来推脱当事人，最后导致重要证据灭失，或因时间过长，证据的可信度减小。作为国家的鉴定机构，他们担负着对现存事件在无人为的因素的影响下，科学准确做出鉴定的重任，应该对工作认真负责，要有实事求是的工作作风，这样无论是被鉴定人还是辩护律师都会慎重地对待每份鉴定报告。无形中也是辩护律师取证工作的协助。

    （四）避免辩护律师与公诉机关和审判机关之间不必要的对立。辩护律师在法庭审理前一般不将所取证据提供给公诉机关和审判机关，一部分人以为，没有必要，另一部分人是为了在庭审中追求“轰动效应”。但这种做法会给审理案件带来诸多不便，如果公诉机关与审判机关对辩护律师的证据持有重大异议，势必造成终止审理，重新取证，或对证据复核，这样就拖延诉讼时间，增大办案风险，人力、物力投入过大，不能较好地达到预期目的。所以，笔者认为，辩护律师在办案前期有必要就案件的某些证据与司法机关的工作人员交换意见，达成一定共识，提高办案质量，促使诉讼程序顺利进行，尽快查清案件事实，切实维护当事人的合法权益。

    作者单位：武威银城律师事务所

    省委党校98级领导干部班学员

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