【引言】

    律师在今天是一个人人眼热的职业，其实，在中国古代，律师更是执掌生死大权。不过，古代的律师在有的朝代和有的时候与今天不同，他们往往不读法律条文，或是根本就没有什么法律条文可读，而是熟读经书。

    中国的法律不能说不发达，历代的法典可以称得上是浩如烟海。但各个历史时期的法律似乎都有自己不同的特点，这个特点不仅表现在量刑的轻重上，更重要的是表现在判刑的方式上。如汉代就盛行经义决狱和原心定罪。

    【事典】

    所谓经义决狱，就是以礼入法，把礼仪当做法律，具体说来，就是根据《春秋》及其他经典上的有关记载、论述甚至是只言片语来处理诉讼案件。据说，这种情况开始于董仲舒。且看下面的董仲舒用《春秋》及其他经典来处理诉讼案件的例子。

    当时有一个无法判决的疑案，地方官交给了董仲舒。案情是这样的：甲没有儿子，在道路的旁边拾了一个别人抛弃的婴儿乙，养大了。后来乙杀了人，并把杀人的情况告诉了甲。甲不仅没有告官，还把乙藏匿了起来。按照当时的法律，是应当以连坐之罪一起处死的，有人不同意这种判决，甲当何罪呢？

    董仲舒说：“甲没有儿子，但他把乙养大了，虽然不是他所生的，但谁又能把他夺去呢？《诗经》上说，螟蛉有子，自己不养活，另一种叫做蜾嬴的昆虫把它当做自己的孩子养大，也就算是自己的孩子了。按照《春秋》大义，父亲是可以为儿子隐匿罪过的（按：《论语》中有‘子为父隐，直在其中矣’的话。孔子的学生问孔子说：‘老师，有一个人偷了别人家的一只羊藏到了自己的家里，他的儿子看到了，当地的执法官来到他的家里向他索取这只羊，他的儿子应该怎么办呢？’孔子十分干脆地回答说：‘应该帮他的父亲把羊藏起来。’孔子的学生十分不理解地问道：‘那么，这个人还算是一个正直的人吗？’孔子回答说：‘儿子帮父亲隐藏赃物和罪过，其中就已经含有正直了。’），甲可以为乙隐匿罪过。”

    于是，皇帝听了董仲舒的话，就下了一道诏令，说甲可以不受连坐的处分。

    看来，在汉代关于父子关系的认定，与我们今天的法律是不太一样的。董仲舒还处理过这样一个案例，也能说明这个问题。

    甲有儿子乙，当时由于家境贫困，就乞求丙来养育，后来，丙把乙养育成人了。有一次，甲喝醉了酒，就对乙说：“你是我的儿子。”乙听了以后很愤怒，就把甲殴打了一顿。甲认为是儿子殴打父亲，十分生气，就告了儿子一状。按照当时的法律，儿子打父亲的惩罚是很重的。但因为对他们之间的父子关系有争论，就把这件案子交给了董仲舒。董仲舒说：“甲虽然生了乙，但不能养活，并交给了别人，父子之义已经断绝了，虽然乙打了甲，但不能按父子关系来判罪。”

    下面的这个例子讲的是夫死再嫁的事，这不仅牵涉到一个怎样认识事实的问题，更重要的是怎样对待这个事实。

    甲的丈夫乘船出海，正好遇上了风暴，甲的丈夫因此而身亡。但因找不到尸首，所以过了四个月也没有举行葬礼。后来，甲的母亲丙就把甲嫁给了另一户人家，被原夫家告发了。有人说夫死未葬，按照法律是不能出嫁的，她私为人妻，论罪应当弃市。

    董仲舒按照《春秋》解释说：“《春秋》上记载，有夫人嫁到了齐国，丈夫死了以后，没有儿子，可以再嫁。夫人是没有自己行动的权利的，只有听从尊者的话。她的母亲把她嫁了出去，不是自己有淫荡之心，不是私为人妻，都不应当受法律制裁。”

    上面是经义决狱的例子，下面是原心定罪的例子。所谓原心定罪，就是根据当事者的动机来论处罪过的大小。这也是一个如何处理父亲和儿子的关系的问题。

    甲的父亲乙因与丙争吵而打架。丙以自己身上带的刀刺乙，甲为了救自己的父亲，就用杖打丙，结果却误伤了自己的父亲乙。有人认为就是儿子殴打父亲，论罪是应当杀头的。

    董仲舒说：“我认为父子乃是至亲，看到自己的父亲被打，没有不感到惊慌失措的，拿起杖来而救助自己的父亲，不是要殴打自己的父亲。《春秋》上说：‘许止的父亲有病，许止给他的父亲吃药，吃了药之后结果死了。当时主管法律的君子推究他的心理动机，认为是好的，就赦免了他的罪过，没有处罚。’因此，这个案子并不是我们的法律上所说的那种儿子殴打父亲，不应当处分。”

    如果说上面的案例还都是处理很具体的案件的话，那么，下面这个例子就不仅仅是个“民事案件”了，它实际上更接近于政治问题，但就是对于这样的问题，汉代也是根据《春秋》的意思来作出自己的决定的。

    汉昭帝始元五年（公元前82年），有一男子乘黄犊车来到未央宫北阙，自称是卫太子刘据。公车令急忙入报。大将军霍光闻后，大惊，因为卫太子刘据已于征和二年（公元前91年）因别人诬陷，受巫蛊之案的牵连，被迫造反，失败后出奔外地，汉武帝下令追捕，后自缢身死，又怎会死而复活？于是，传令众臣前往北阙，审视真假。

    众臣奉令来到北门，围住这个男子，见此人相貌颇似卫太子，但声音举止一时难定真假。因为事关重大，大家一时都拿不定主意，无法回宫复命。国都中百姓，听说卫太子出现，也都纷纷出来围观，一时间竟达数万人。这时，京兆尹隽不疑闻讯到来，便令从吏说：“何处狂徒，竟敢冒充太子，快给我拿下！”从吏闻命，立即蜂拥而上将那男子捆绑起来。在场的官员中，有一人素与隽不疑关系很好，他见到此种情况，怕他惹祸，就走到隽不疑的面前说：“真假尚未分出，是否从缓擒拿？”隽不疑道：“就是真是卫太子也没什么可怕的。春秋战国时期，卫公子蒯聩得罪卫灵公，出奔晋国。及灵公殁后，蒯聩的儿子陬继位，蒯聩要欲返卫国，陬不让他回去，对此事，《春秋》且不以为非。那时，儿子当了国君尚且可以不让自己的父亲回来，何况现在呢？今卫太子得罪先帝，罪本当死，岂可再来此搬弄是非？况且，卫太子已死，如今怎知这个人就是卫太子呢？”在场的众人听了以后，都认为隽不疑的话很有道理，立即散去。

    隽不疑遂将此人交付有司审办。经廷尉数日审理，终于弄明白了事情的原委。原来，此男为阳夏人，叫成方遂，流落江湖，以卖卜为生。一天，已故卫太子舍人向他问卜，发现他的相貌和故太子刘据非常相似，感到十分惊奇。成方遂听后，忽生奇想，便将太子在宫中的情况，详细问了一遍。待舍人走后，他便收摊归家，经过谋划，数日后便到了长安，希望能冒充太子，取得荣华富贵。不巧，碰上隽不疑，求福不成，反被下狱。起初他还不肯招认，直到有人作证。当时的辅政大臣霍光听说后，十分感叹地赞道：“公卿大臣，不可不通经致用。今亏有隽不疑，否则真的要误事了！”

    另一个例子也能说明汉代的这种现象。

    东汉明帝时期的郭弘是颍川阳翟（今河南禹县）人，熟习法律，被太守寇恂提为决曹掾，断狱三十多年，没有人不服他的判决。其子郭躬自幼承传父业，精通法律，有仁者之封，决狱多有高明的见解。永平年间，他被召进宫，在皇帝的身边当法律顾问。

    有一次，朝廷接到了一件案子，说是有兄弟俩共同杀人，但谁是主犯，一直未弄清。最后，明帝经义决狱，判兄长不好好教训弟弟，致使他杀人，所以兄罪重而减弟死刑。不料，中常侍孙章在传达诏书时误传，被理解为其罪皆重，造成了不可挽回的影响。当时的尚书认为，孙章的行为，实际上是假传圣旨，按律应当处以腰斩之刑。

    明帝还算是有仁慈之心，他觉得好像重了些，便把郭躬召来询问。郭躬说：“孙章之罪，只可处以罚金。”明帝问：“孙章伪造诏旨杀人。怎么处以罚金？是不是太轻了呢？”郭躬说：“孙章是错传了圣旨，但并非故意，推究其本心，乃是失误所致，与有意假传圣旨不同。按规定，应处以罚金。”明帝说：“孙章怎么可以说是失误呢？我听说他和杀人的兄弟俩是同县，可能以前有仇，所以我怀疑他是故意假传圣旨，挟私报复借刀杀人。”

    郭躬说：“《诗经》说，周道如砥，其直如矢。意思是说，周代的贡赋均平，法律赏罚不偏斜。孔子说，君子不逆诈。意思说，不要以自己的意志事先对别人猜测。所以断狱万万不可凭自己意志而不顾事实。”明帝接受了他的意见。

    在这里，已经不是经义决狱，而是用经义来解决法律观念问题和思想认识问题。看来，汉代的经义决狱的应用范围并不仅仅在处理刑事案件上。

    经义决狱的另一种表现形式是“礼入于法”。《四库全书辑要》唐律疏义解云：“唐律一准于礼，得古今之平。”意思就是说唐代的法律完全依照礼来制定，是古今最好的法律，所以才能使得天下大治。其实，在中国历史上，“礼入于法”是一个十分漫长的过程，各代都有不同，但总的看来，汉朝似乎是个比较明确的开端。下面是见于《后汉书》的一个小例子。

    卓茂是南阳宛县人，西汉元帝时在长安求学，学习《诗经》、《周礼》及历法算术，被称为通儒。卓茂生性宽仁恭爱，不论做官还是不做官，吏民和乡亲都很敬慕他。后来，他任山东密县县令时，非常用心，爱民如子，以善举教化百姓，以身作则，深受百姓的爱戴。

    卓茂虽然不用严刑峻法来治理吏民，但官吏们都十分敬畏他。有一次，有一个人到卓茂那里去告状，说卓茂部下的一个亭长收受了他的米肉。卓茂听了，觉得不大可能，为了不让这事张扬出去，就连忙屏退左右，秘密地问那个人：“亭长是怎样要的米肉？是他向你勒逼索要的呢？还是你有事求他，他才接受了你的东西呢？还是他什么也没做，只是你仰慕他才送给他的呢？”

    告状人回答说：“是我自己前去送给他的。”

    卓茂问：“既是你前去送给他，你为什么还要告呢？”

    告状人说：“我听说贤明的长官，能使民不害怕吏人，吏人不取民之物品。如今是我因为害怕吏人，才送他米肉，而且他也接受了，所以我才到你这里来告状。”

    卓茂听了以后，很不同意他的看法，就耐心地对他说：“你这就是有意败坏亭长的名声了。人之所以和禽兽不同，就是因为他们有仁爱之心，懂得互相敬重。如今邻里之间对长老还要送些馈赠之物，何况吏与民之间呢？这是人之常情，所不同的只是官吏不应当用权势向百姓强要。人都是以群居杂处的方式生活的，所以要用礼仪来相互交往，如果没有了礼仪，社会就没有办法维持了。你难道不想修礼仪吗？如果那样，你就只能远走高飞，离开人群，不食人间烟火。亭长平时善待吏人，节日送些东西给他，这就是礼呀！”

    告状人不服，说：“照您这么说，为什么法律有明文禁止呢？”卓茂说；“律设大法，礼顺人情。先要有礼，然后才有法。如果只是用法，天下将会大乱，人也就不是人了。现在我用礼来开导你，你必无怨无恶；要用律条治你，你恐怕就不堪承受了。你回去好好想想吧！”

    令人感到滑稽的是，经义不仅可以决狱，还可以解梦，这就是经义对人们意识的渗透。据说，从前有一个读书人将要赶京应试，他做梦梦见自己首先进入了试场，醒来后，他非常兴奋地告诉妻子自己做的梦，并高兴地说：“我本来觉得我考得不错，这个梦预示着我一定会夺得第一名。”妻子说：“不对，你没记着《论语》里写的是‘先进第十一’吗？”后来她丈夫被录取，果然名列第十一。

    这些“律师”不仅可以随便解释经典，还可以随便解释各种东西，下面这个例子也许有助于说明这个问题。

    明代苏州有个富人张老者，他的妻子只生了个女儿，没有生儿子，所以招了个上门女婿。后来，张老者的妾生下一个男孩，起名叫一飞。

    一飞四岁时，张老者重病不起，他对女婿说：“妾生的儿子不能管家，我的财产当然应该给你们夫妇。你们只要能赡养他们母子，不让他们受冻挨饿，不让他们死在野外沟壑，就是你们积了阴德了。”说着，他拿出一张文书，上面写着：“张一非吾子也家财尽与吾婿外人不得争夺。”当时的理解是：张一，非吾子也。家财尽与吾婿，外人不得争夺。

    老人死后，女婿就占有了张家的产业，毫不怀疑那张文书。后来一飞长大成人，就去官府申诉，要分家产。女婿把老人的文书呈送官府查验，官府看了文书，就把这事搁置不问了。

    过了一些日子，上级官府的使者来到本地，一飞又提出诉讼，女婿仍前往提供了同样的证词。上级的使者看了老人的文书，改变了句读，念道：“张一非，吾子也，家财尽与。吾婿外人，不得争夺。”然后对女婿说：“你的丈人明明说：‘吾婿外人’，你还敢据有他的家业吗？文书上把‘飞’字故意错写成‘非’字，是担心他儿子年幼被你所害而已。”于是把家产断给了一飞，人们都拍手称快。

    【评议】

    这真是温情脉脉的法律啊！的确，充满了正义的温情的法律确实要比冰冷的僵硬的法律更容易为人们所接受，也更加理想，但礼入于法的温情实际上是不平等的社会的产物，它的致命的弱点就是会不可避免地导致法律上的不平等，而法律的不平等实际上就等于取消了法律。司马迁说：“礼禁未然之前，法施已然之后。”这个观点在整个中国历史上也是很有代表性的，其意是说，礼仪的作用是在罪恶发生之前就禁止它，而法律只是在罪恶发生之后才加以惩处，一前一后，其轻重主次是非常不同的。因此，中国的法律往往是礼教的依附物，中国的法律往往与道德相混淆，所以，就很难得到独立的发展。也许，数千年来中国虽然有那样多的法典，却一直没有建立起一个真正的法制社会，这就是重要原因之一。

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