1.1专利制度的合理性与局限性
专利制度是通过给予技术创新权利人一定时期的市场垄断的方式来激励创新、公开创新的一种制度。在经济学中，市场垄断被认为是降低经济效率的市场结构。因此，专利制度也曾一度引起极大的争议。20世纪60年代以后，微观经济学开始在专利领域取得实质性的成就，使经济学方法在专利保护领域得到了充分的应用，经济学家在专利保护问题上逐渐形成两个派别，支持者认为专利制度能够产生大量的经济利益，能够刺激更多的发明创造，从而为社会增加前所未有的新产品和新方法。反对者认为专利制度会带来巨大的社会成本，应取消或由其他制度代替。
1.1.1专利制度的合理性
学者们关于专利制度合理性的研究，是分三个层次展开的：第一个层次，专利制度能够激励技术创新；第二个层次，在激励创新的同时，专利制度也会产生社会成本，但其小于专利制度的社会收益，因此专利制度对社会有益；第三个层次，专利制度对技术创新的激励作用优于其他机制，如商业秘密、政府奖励等。
第一个层次：经济学家一般从激励R&D（研究与开发）的角度研究专利制度的合理性。技术创新是技术进步和产业升级所必需的，但创新成果是一种“公共产品”。众所周知，由于“搭便车”效应，在自由市场经济下私人对公共产品的提供数量低于社会最优数量。在阿罗（Arrow，1962）的开创性工作中，他探讨了知识的可占有性问题。他认为，创新活动本质上是信息产品的生产过程；尽管信息的生产可能需要花费很大的费用，而信息产品一旦生产出来，其复制成本却非常低，常常会变成他人免费或者低成本获利的公共产品。阿罗指出：“从社会福利的角度看，任何所获信息，应该都是免费的（除了信息的传播费用）。这确保了信息的最佳使用，但是，当然无法为研究提供任何激励……在一个自由市场经济中，创新行为得以发生，乃是因为利用发明可以‘创造’产权。正因为如此，如果发明成功了，则会出现投资使用不足的情况。”为此，必须采取某种事前的或事后的措施，对创新行为予以补偿，使创新者所获利润和创新的社会贡献相对称。对创新者补偿的最简单、最有效的方式，就是给其一定时间的垄断权，使其经济利益可以通过对于其发明专有使用的控制来得到保障。
德国IFO经济研究所曾经对以化工、电器工程和机械制造行业为重点的1239项专利进行了调查，调查表明专利制度的保护效能与创新之间具有显着的关系：如果没有专利制度，大约有五分之一的发明不会被创造出来。美国学者埃德温·曼斯菲尔德（1991）的研究表明，专利制度对发明的激励作用十分重要。美国如果没有专利制度的保证，在医药行业中大约有65%的发明不会被实施，大约有60%的发明不会被开发；在化学领域，相应比例是30%和38%；在石油、机械和金属加工领域，相应的比例也超过了10%。
第二个层次：专利对社会是有益的。学者们的研究表明，专利制度会产生社会成本，但这种成本低于专利制度带来的社会收益。斋腾优（1990）通过模型论证了这个问题，如图11。
图11专利制度带来的社会利益他假设发明仅仅是一项，而且又是一次性的，有某种产品的长期市场，其需求曲线不变，企业相同，产品的平均成本等于价格C1。假设发明使平均成本由C1降到C2，再假定发明人许可市场上的其他生产企业实施专利（无论他自己实施还是他人实施，发明人所得到的收入可以看做相同）。设专利使用费是产量X1与单位产品实施费的乘积，并设发明者为使其使用费收入最大而确定单位使用费。在专利权有效期内，对生产企业来说，平均总成本便等于单位使用费与C2相加所得之和，从长期来看，价格也等于所得之和，但平均总成本一定不会超过发明前的价格C1，否则生产企业就不会实施专利技术而还会使用原来的技术。这一专利为发明人、生产企业和消费都带来利益，社会总的福利增加了。
阿罗将发明分成两种类型：大幅度（drastic）降低生产费用型发明和小幅度（nondrastic）降低生产费用型发明或普通型（runofthemill）发明。大幅度降低生产费用型发明给社会带来的利益如下：
一是专利权期限内，由于该发明能使产品的成本大幅度下降，所以其价格即使在专利权期限内，也比发明前价格低。消费者可以从两方面受益：一方面买的产品比以前的价格更便宜；另一方面以前买不起的产品现在买得起了。对于竞争企业来说，平均总成本等于价格，竞争企业并未获得超额利润，但是权利人却获得了专利使用费收入。可见，即使是在专利权期限内，包括消费者和权利人在内的社会利益还是增加了。
二是专利权期限届满后，专利权不再存在，竞争企业不需要支付专利使用费，所以竞争企业和权利人的平均总成本都仅为C2。对竞争企业来说，价格与平均成本相等，利润为零；但是对于权利人来讲，在专利期限内已经收回了发明成本；对消费者来讲，价格的降低使消费者剩余增加了。
对于生产成本下降幅度小的发明，因为在专利权期限内的价格与发明前一样，所以在专利权期限内消费者的利益并未增加，但是专利权失效后，消费者剩余和生产者剩余的增加促进了社会利益的增加。因此，在专利制度下产生的发明，即使是小的发明也会增加社会利益。如果没有专利制度，发明成本便收不回来，发明活动将大大减少，社会利益将受到损失。由此可见，专利制度在增加社会利益方面具有很大的经济作用。
第三个层次：专利制度对创新的激励作用优于商业秘密、政府奖励等机制。
首先，我们来看商业秘密。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。专利制度在两个方面优于商业秘密：一个方面是，商业秘密只适用于方法发明，而对产品发明和外观设计来讲，则难以保密。第二个方面是，专利制度通过公开技术信息，加速了公共知识的累积，而技术创新正是在知识累积过程中实现的，这是商业秘密所不具备的。在商业秘密下，为保障创新成果的保密性，必然是知道的人越少越好；所以商业秘密的使用和传递往往与创新者的人身相依附。这样，由于各种不确定性，商业秘密很可能随着创新者肉体的灭失而一起灭失。但是，在专利制度下，创新成果必须公开披露，变为人人皆可获得的公共信息，创新成果的传递和积累同创新者本身相分离，其灭失的概率大大降低，而累积性却会大大提高。由于创新成果的公开披露增加了公共知识的存量，从而进一步提高了其他要素的边际生产率以及人们的创新效率。而为了申请专利，这些后续创新又会被披露为公共知识，并进一步增加公共知识的存量。如此下去，由于专利制度的存在，公共知识和创新效率就形成了一种良性循环，最终导致公共知识快速增加，创新效率极大提高，并且，由于公共知识在使用上具有非竞争性，还将导致经济的迅速增长。
其次，我们再看政府奖励。政府奖励是指政府指定一个界定清楚的项目，然后给最先完成此项目者一定数目的奖励；在授予奖励之后，该项目的创新成果将变为公共信息，每个人都可以自由获得。政府奖励不会导致垄断和社会福利的净损失。Wright（1983）证明，在完全信息的假定下，这一制度是优于专利制度的。DeLaat（1996）和Kremer（1998）进一步证明，略微放松假定条件后，政府奖励也可以起作用，在实现社会最优激励的同时避免社会福利的净损失。但是，现实中完全信息的条件几乎是不存在的。Scotchmer（1999）在信息不对称条件下，从两个方面比较了政府奖励和专利制度。（1）决策问题，即一个项目是否应被采纳。（2）代理问题，即由哪个人或多少人，以多快的速度进行投资。她发现，尽管专利制度会造成社会福利的损失，但具有以下优势：一是专利制度有利于筛选价值更高的项目。如果R&D投资的成本和收益都是发明人的私人信息，则政府无从选择并资助什么项目，但是在专利制度下，追求利润极大化的理性人会自动利用其信息优势来筛选价值更高的项目。如果其投资策略不明智，将立即受到市场的惩罚。二是专利制度有利于克服道德风险。在奖励体制下存在双重道德风险。一方面，如果奖励是在创新之前提供，研究者可能会将创新资助挪作他用，他也可能有偷懒的倾向，实际的努力程度并不像事先承诺的那样高，从而他最终会向资助者提供实际价值比较低的产品。另一方面，如果奖励是在创新发生之后进行的，创新者就会受困于所谓的敲竹杠（hold‐up）问题。因为此时创新者的投资已经变为沉淀成本，主管评奖的政府部门往往低估发明价值，从而降低奖励金额。最后，政府奖励可能存在公平问题。在专利制度下，研究成本最终是由使用者承担的，而专利产品的垄断价格也是由对该产品有需求的消费者承担的。但在奖励体制下，研究成本由全体纳税人承担，而创新的益处却只是由那些对该产品具有需要的消费者享受，这是不公平的。
Tirole（1999）也指出，“专利制度的强健性超过人们的预期。目前没有人能够提出一个更好的替代机制，其原因基于以下事实：一是我们很难事先刻画创新的许多参数来决定创新的社会价值和给创新者奖励的多少；二是我们也难以信任政府事后决定创新之社会价值的体制。专利制度的明确优势在于，它不依赖这样的事先或者事后的判断。”总而言之，现实世界是信息不对称的，政府的信息总是有限的，专利制度优于政府奖励的原因在于其运行不依赖任何人的主观判断，从而避免了信息不对称带来的无效率。
综上研究，专利制度具有经济学意义上的合理性。
1.1.2专利制度的局限性
专利制度在促进发明的同时，可能产生大量的社会成本，因此存在很大的局限性。维特索斯（Vaitsos，1976）、维能（Vernon，1971）、彭若斯（1980）、马斯库斯（Maskus，1986）和中国学者林秀芹（2004）等人都持此种观点。专利制度的局限性主要有林秀芹：《从法律经济学角度看专利制度的利弊》，新华文摘，2004年（11），第36‐39页。：
一是阻碍技术进步。专利制度允许专利权人排除其他竞争者使用专利技术，形成了技术垄断，减少了专利产品的数量以及将来可能在该专利产品基础上开发的新产品。如果专利权人滥用其专利垄断权，拒绝将其技术在授予专利权的国家付诸实施，则可能阻碍该国的技术进步。二是使消费者承担过高的垄断价格。因为专利制度使专利权人能够垄断专利产品的产量和市场价格，并人为地提高专利产品的价格，所以，专利保护会使消费者承担过高价格。三是诱使企业改变投资方向。专利保护会诱使企业热衷于投资可能获得专利的研究项目，试图获取垄断利润。因此，可能导致企业扭曲投资方向，造成资源浪费。专利保护诱使一部分资源由其他用途转向发展专利技术，致使其他用途没有实现。如：有的技术人员原来从事非商业性的纯理论研究，由于专利保护制度的作用而被吸引到有关专利产品的研究。这也应视为专利保护的成本。四是许多无效的或者低水平的专利将给社会增加不必要的成本。因为专利保护是以牺牲当前竞争和消费者利益为代价奖励发明者，其目的在于鼓励科学创造和技术创新。然而，实践中存在大量无效或低水平专利。这意味着该新技术缺乏必要的创造性或新颖性，并不符合专利保护的条件，由此花费的申请、宣告无效和专利无效行政诉讼的成本也是相当巨大的。五是有关专利民事纠纷的成本也不可低估。例如，美国一件专利诉讼案件的平均费用为各方当事人120万美元，加拿大多数专利案件需要3至5年的时间才能结案。
专利制度究竟是利大于弊还是弊大于利，虽然在理论上还存在争议，但各国的实践却证明了专利制度对经济发展具有极大的促进作用。在世界知识产权组织（WIPO）对工业产权进行的一项统计中表明，专利申请量居世界前10名的国家，其工业发展水平与专利申请量相对应；同时，WIPO在对92个国家的专利授权数和国内生产总值进行了量化分析后，得出二者之间呈正比关系的结论陈昌柏：《知识产权经济学》，北京，北京大学出版社，2003年，第114页。陈昌柏（2003）采用回归分析方法对我国专利授权数与国内生产总值的相关性进行了研究，得出的结论是：专利授权数越高，对我国经济增长的贡献率越大，且专利授权数每增加一个单位将带来0.82个单位国内生产总值的增长。
在肯定专利制度积极性的同时，也必须承认其存在很大的局限性，如果对专利权不作限制或者过度保护专利权，都将产生巨大的成本，阻碍技术进步，减少社会福利。因此，各国的专利制度应力求一种理想的平衡：给予发明创造一定的独占权，以确保科学研究和创新的积极性；同时，对专利权作一定的限制，允许社会公众尽可能广泛地传播和使用发明创造。否则，这二者失去平衡，都会降低经济效率。如果对专利保护不够，则可能损害发明创造的积极性，减少可能产生的社会财富；反之，如果过度保护专利，则不仅不能刺激有效的发明创造活动，还会影响新技术的传播和使用，妨碍技术进步，造成不必要的社会成本。
1.2最优专利制度设计
从上文的分析可见，如何解决专利制度存在的矛盾，实质上是一个权衡问题：既要通过给予发明创造一定程度的垄断权而为创新活动提供足够的激励，又要使该垄断权受到一定限制，不使垄断导致过多的社会福利损失。创新激励关系到影响长期技术进步和经济增长的动态效率，垄断力量则由于与社会福利损失相关而影响当前静态效率。经济学关于最优专利机制设计的研究正是从这两个效率之间的权衡出发的，核心是附加在专利之上的市场力量的强度如何决定的问题。本节将通过有关专利保护期限和保护范围的综述，分析经济学家是如何解决专利制度本身的矛盾，设计最优专利机制的。
1.2.1专利期限
诺德豪斯（1969）建立了最优专利保护期限的基本模型。他将生产过程分为三个阶段，在第一阶段，众多同质的企业处于完全竞争状态，它们的平均成本和边际成本相等，且恒为常数。在第二阶段，有一个企业成功地从事了技术创新，获得了专利保护。这一阶段的市场结构是完全垄断的，原因在于技术创新使得该企业的平均成本低于其他企业，从而将其他企业逐出市场，第二阶段的长度等于专利保护期限。在第三阶段，专利保护到期，其他企业都能够无偿享有专利技术，市场结构又恢复到完全竞争状态。这一阶段，由于专利技术被普遍采用，整个社会的生产成本和市场价格都要低于第一阶段的水平。这一模型表明，若专利保护期延长，预期利润的增加将促使企业把更多的资源投入到R&D中，从而带来成本更大幅度降低；但是同时也伴随着社会损失的增加。当社会从创新中的获益与福利损失在边际上相等时，专利的保护期是最优的。
谢勒（1972）对诺德豪斯的研究成果进行了更为直观的解释。技术创新受到专利制度的保护后，给企业带来了好处，即创新企业获得了超额利润；专利到期后，社会处于完全竞争状态，企业超额利润为零，技术创新给社会带来的好处完全体现在消费者剩余中。假定这种剩余在生产者和消费者之间的分配并不重要，即认为专利权人与社会的收入边际效用相同，那么，求解社会福利最大化就等同于对第二阶段的生产者剩余和第三阶段的消费者剩余的现值之和求解最大值。具体而言，即对社会总福利的现值关于专利保护期求极大值，约束条件则是企业从事研发活动时的利润最大化原则。按照这一原则，谢勒的结论是：确定的最优专利保护期，应当使得延长专利保护带来的边际成本等于边际社会收益。谢勒同时认为，专利保护期不能无限延长。这是因为，随着保护期的延长，一方面，研发投入会增加，但取得的技术创新在降低生产成本方面却呈现出边际报酬递减的趋势，因此，所增加的生产者剩余和消费者剩余越来越少；另一方面，保护期延长，不仅会使研发成本增加，而且，保护期内丧失的消费者剩余也会增加。可见，如果保护期过长，会使社会边际成本超过社会边际收益，得不偿失吴欣望：《专利经济学》，北京，社会科学文献出版社，2005年，第20‐23页。
中国学者陈国富（2006）通过几何图形对最优专利保护期进行了研究。他认为，专利期限越长，越能激励发明者做出节约成本更多的发明。但是，并不能给专利无期限的保护。因为，专利保护是以垄断价格的低效率为代价的，专利发明一旦出现，它的边际成本就为零，如果按照效率原则来定价，则应该将其价格设定为零。但若定价为零，就失去对发明的激励作用了。所以，专利期限的决定依赖于给予发明以动力和容忍垄断价格的低效率之间所达成的均衡，这种均衡就是边际收益曲线与边际成本曲线相交时的结果。如图12所示，最优专利期限应该为T。
图中边际收益曲线是专利期限的函数，并且与专利期限成反比。边际收益随专利期限的边际增加而减少，主要是因为研发投资的报酬递减。边际成本曲线也是专利期限的函数，但是与专利期限成正比。边际成本随专利期限的边际增加而增加，主要是因为垄断的机会成本递增。
1.2.2专利的范围
梅吉斯和内尔松（Merges&Nelson,1998）将专利保护期限视为专利权人垄断力量的持续时间，而将专利保护范围视为这种垄断力量的覆盖区域。那么，如何确定最优的专利保护范围呢？保护范围的增加，能增强垄断力量，提高对发明的激励，但同时垄断力量的加强也会带来社会福利的进一步损失，这是显而易见的。经济学家在分析专利保护范围时，一个研究方向是将它和专利期限结合起来，试图为最优专利制度的设计奠定理论基础。吉尔伯特和夏皮罗（Gilbert&Shapiro,1992）将专利的保护范围量化为企业每年获取的利润流量。专利保护的范围越宽，则年利润流量就越大。政策制定者的任务就是要在保持企业净利润不变的前提下，对专利保护期限和保护范围进行适当的搭配，从而实现社会福利的最大化。他们最后的结论是：应该选择“窄范围”和“长期限”相搭配的专利政策。而克莱姆佩罗（Klemperer,1990）和加利尼（Gallini,1992）的研究则表明，在某些情况下，“宽范围”和“短期限”相结合的搭配也可以是最优的。这些结论看似相互矛盾，其实是和模型的假设、复杂程度、分析方法和着眼点密切相关的。塔卡罗（Takalo，2002）对此进行了更一般的分析，得出的结论是：如果专利保护范围相对于期限来说对社会收益影响更大时，那么缩小专利保护范围，延长专利期限将会更优；如果专利保护范围相对于专利期限来说对私人创新收益的影响更大时，那么扩大专利保护范围、缩短专利期限将会更优。
对专利保护范围的另一个研究方向是专利当局在专利授权时对专利技术的新颖性（novelty）、创造性（inventiveness）和实用性（utility）程度要求的高低。寇宗来（2005）、陈国富（2006）认为，专利权不是一种天然权利，它需要政府授予和法律保护。发明者为了获得专利，必须向专利当局提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。专利当局在审查后可以批准也可以拒绝授予专利。因此，专利的保护范围受到新颖性、创造性和实用性的制约。对于绝大多数发明而言，实用性对专利申请并不构成实质性的限制，故此，学术界的探讨主要集中在新颖性和创造性方面。
新颖性是获得专利权的必要条件，而信息不对称和不完全则是新颖性要求影响申请和审查结果的关键所在。从社会福利角度看，如果发明不具有新颖性，就不应该对其进行专利保护，因为这徒然增加了社会的垄断成本。显然，在完全信息下，只有满足新颖性的发明才可能被授予专利；同样，也没有人会用不具新颖性的发明申请专利。但实际情况是，不论发明人在提出专利申请时，还是专利当局在审查专利申请文件时，都不可能完全掌握已有的披露信息，因为他们不可能搜索和核查所有的信息来源，或者说这样做的成本太过高昂。一般而言，申请者比审查者更具有信息优势，因为他们对所在行业的各种信息更加了解。由于信息不完全，专利当局可能会批准本不该批准的不具有新颖性的发明。因此，即使知道其发明不具新颖性，发明者也可能提出专利申请。而一旦获得批准，这种本应无效的专利却可能由于各种原因得以维持，并给权利人带来巨大的收益。这就使专利当局在处理新颖性标准时面临一个成本收益的权衡：如果要降低在新颖性审查中出现的错误，则必须花费更多的成本，但这也减少了因错误而带来的不必要的垄断成本，增加了自由竞争带来的收益，究竟降低到何种程度，应当在审查的边际成本等于竞争带来的边际收益这一点为好。
创造性是指和已有技术相比，该发明必须具有“实质性”和“显着的”进步。如果创造性标准较低，人们就可以对现有专利技术稍加改进申请专利，最终在市场竞争中替代之。所以，过低的创造性标准实际上意味着不可能对技术创新进行有效保护。然而，对“实质性”和“显着”的界定，不但和法律条文、案例判决相关，也严重依赖于专利审查人员的主观决断。这样，和社会最优相比，审查人员可能会犯两种错误。第一类错误，是指审查人员没有将专利授予那些本该被批准的发明；第二类错误，是指审查人员将专利授予了那些本该被否决的发明。一个合理的假设是，如果审查人员花费更多的时间和精力，他的主观评价和社会最优状态将会更加接近，减少这两类错误。但是，不管审查人员的主观评价如何，如果相关法律对申请专利的创造性标准确定的比较高，则发明被授予专利的可能性就比较小。由此可见，创造性标准的高低直接反映了专利保护范围的大小。在制定和实施与创造性要求相关的审查标准时，应该充分考虑由这些导致的经济后果寇宗来：《专利制度的功能和绩效》，上海，上海人民出版社，2005年，第90‐92页。
当创新序列具有累积的性质时，任何一项发明都建立在先前发明的基础之上，同时又为后续发明提供基础，从长期来看每项创新都是一条创新阶梯的组成部分。累积性创新常见的模式有：基础研究和应用研究、研究工具和品质阶梯。在半导体、软件以及IT等具有高技术进步率的行业，创新的累积性表现得尤为明显。累积性创新环境中的最优专利机制设计面临两个难点：（1）如何补偿先前创新的贡献？任何一项创新都为以后的所有创新提供了基础，如果它每期的价值都是v，那么在利率r下它的社会价值应是v/r，但是私人收益往往小于社会收益。（2）前后创新者之间的竞争会侵蚀彼此的利润。它所要解决的问题实质是：序列创新者的联合收益不仅要足以抵补他们的总成本，而且必须适当地分配到各期创新者手中以产生合适的激励，从而实现较高的总体创新率。
在迪吉克（2000）的模型中，不同的创新对应不同的产品质量水平，消费者总是更偏好具有更高质量的产品。在双寡头竞争行为假设下，他研究了先期创新者与后期创新者的关系。主要的结论表明：提高初期研究者的利润（强新颖性要求），可能只会鼓励在基础研究阶段的浪费性的专利竞赛，而导致第二阶段的投资不足，所以弱新颖性要求和窄领先保护范围的组合是最优的。
斯高茨默尔和格林（Scotchmer＆Green，1991）对序列创新的新颖性要求进行了研究。认为专利当局对这一政策变量的应用面临一个权衡：强新颖性要求有利于专利持有者创新利润的获得，弱新颖性要求有利于创新的及早披露。正因为弱的新颖性要求意味着较强的知识正外部性，创新者有可能选择把小的改进作为商业秘密而非作为专利去申请，这种策略性行为能防止创新利润的事先侵蚀，但却不利于技术扩散。既要使创新利润得到保证又能及早促进技术扩散，使之成为公共产品的一个可能途径是创新企业间的合作，通常采取许可的形式。不同的许可形式和条件影响到利润在各创新企业间的分配，因而有关许可的政策也是专利政策的组成部分。卡茨和夏皮罗（Katz＆Shapiro，1990）证明在不存在反垄断法约束的情况下，通过一份两部收费合约即可让合约一方退出市场，从而实现独占市场的目的。
要对累积性创新作出更全面的分析，引入随机因素是有帮助的。奥杜诺格修（1996）等人在一个品质阶梯中构建了一个动态模型，创新的成功率服从泊松分布。如果新知识产生的速度太快，企业由于会担心自己的发明很快就被新改进的技术替代而投资不足；反之，就会过度投资。给定最大限度的滞后保护，如果领先保护范围有限但期限无限，企业R＆D投资也会不足。此外，他们还对法定专利期限的有效性提出了质疑，一项发明的真实寿命--有效专利期限往往小于法定期限。
值得注意的是，以上分析大都假定满足条件的创新总是获得专利保护的。但是，实践研究表明，在累积性创新中企业更频繁地选择其他手段而非专利来攫取创新利润。商业秘密就是一例，它有助于企业在累积性创新中保持技术优势，但是却被先前的理论分析忽略了。厄尔卡尔（Erkal，1998）认识到了这一点，他把专利政策、反垄断政策和商业秘密政策同时纳入分析框架中，并着重关注这些政策对后续创新的影响。他发现，当创新者不能依赖商业秘密来获利时，窄专利将是有利的。这是因为，此时创新者会自动转向寻求专利保护，而无需通过强专利来激励创新。而当企业选择商业秘密策略时，宽松的反垄断政策将是有利的。因为商业秘密阻碍了技术扩散、抑制了后续创新的积极性，而串谋性质的许可将会增加后续创新的积极性。
可见，至少在理论层面，关于累积性创新专利保护程度的讨论仍然没有一个清晰的一致意见。贝森和马斯金（Bessen＆Maskin，1993）对累积性环境中专利制度的整体有效性提出了挑战，他们用一个动态模型解释20世纪80年代美国软件业R＆D投资中标准分析无法解释的一个悖论：软件专利保护的加强反而导致了R＆D投资强度的下降。实证研究为我们从另一方面审视专利制度的效率提供了不少富有启发性的视角。
1.3侵权法律制度经济分析方法
法经济学主要是应用经济学的方法分析法律制度并进行最优法律设计的学科，虽然科斯（1997）等人认为法经济学包括两部分的内容：第一部分是运用经济学分析法律；第二部分是法律系统的运行对经济系统运行的影响，而且认为两部分的研究日趋分离，但这并不是对法经济学的定义，而是对法经济学研究内容的划分。事实上，在科斯所划分的第一部分研究内容以及魏建（2002）所定义的狭义法经济学中，即运用经济学原理分析法律制度的过程中必然涉及到法律制度对资源配置的影响，很难将二者截然分开。法经济学之所以能够成为一门独立学科的本质因素是由于其应用了经济方法研究法律制度，并非是由于其研究法律与经济的相互关系，而研究经济与法律相互关系的学科是政治经济学，从这个角度考察，法经济学可以称为政治经济学的一门分支学科。西方学者用各种名称来指代法经济学（TheEconomicsoftheLaw）。有人称之为“法律的经济分析”（EconomicAnalysisofLaw），有人称之为“法和经济学”（LawandEconomic），另外，还有人称之为“经济分析法学”（JurisprudenceofEconomicAnalysis）、“法律-经济学”（Law－Economics）、“法律经济学”（LegalEconomic）等。目前，国内一般称其为法经济学，因此本书用法经济学来称谓这一学科。
法经济学从产生到趋于成熟并最终形成一个学科，经历了两个时期，即20世纪60年代以前的初步发展时期和20世纪60年代以后的成熟时期。20世纪90年代以来，法经济学的发展呈现三大趋势：一是日益重视博弈论的应用。二是研究范围扩大到市场之外的关于社会规范的研究。三是一些学者提出了以比较分析为主的研究方法。随着研究的深入，法经济学形成了四大流派曲振涛：《法经济学》，北京，中国发展出版社，2005年，第11‐13页。
芝加哥流派。芝加哥流派是法经济学的主流学派。该流派对法律制度进行经济分析时，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为价值原则，在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本-收益分析等实证的经济分析方法。这一学派的代表人物是芝加哥大学的科斯和波斯纳。
法律规制经济流派。该流派对主流的法律效率论和分权化的自由市场能够导致资源最优配置的理论表示怀疑。他们认为现实中的市场存在种种“市场失灵”，应当用包括反垄断法、税法、消费者权益保护法、公害法、医院卫生法规（药物管理法）、公用事业法规（电信法、铁路法、邮政法等）、环境保护法等等这些法规和政策措施，来纠正诸如公共物品、自然垄断、不完全竞争、信息不对称、外部性、风险性等市场本身不能有效解决的问题，其中政府可供采取的方式有价格限制、数量限制和经营许可证制度等。
制度分析流派。该流派有很深的历史渊源，最早可以追溯到阿丹姆斯关于经济学和法理学的论述，制度经济学家康芒斯关于资本主义经济体制的法律基础的论述，以及法学家汉密尔顿的有关论述。但在当代最着名的代表人物是塞缪尔斯（W.J.Samuels）、施密德（A.A.Schimid）以及新制度经济学交易成本分析的核心人物、耶鲁大学的威廉姆森（O.Williamson）等人。他们都不同意效率法律观，认为效率并非与利益分配无关，市场对冲突的影响也并非是中性的，制度不过是无数次交易的结果。该流派主张通过揭示法律和经济演进过程的规律，去帮助人们选择人与人之间的协调规则--法律制度。
公共选择流派。法律的制定和实施是一个与政治决策密切相关的过程，这就需要一个关于政府的实证经济理念来解释政府的政策偏好以及利益集团的游说对政治决策的影响。以布坎南、图洛克、尼斯坎南、瓦格纳和罗尔斯等为代表的公共选择流派所从事的正是这样一种工作。他们将研究的触角延伸到法经济学领域，对宪法的选择和改革、法律程序、法规效率与公正等问题都作出了独到的分析。法经济学家也将公共选择理论纳入到他们的理论视野之内，从而补充和完善了主流法经济学的市场本位模式。公共选择分析使法经济学研究者打破了政治过程和立法、司法过程的理想模式，得以洞察政治内幕和集团的内部争斗，法律运作的成本更加显明，它有利于法经济学从私有产权-市场-效率的循环论证的怪圈中挣脱出来，去探讨一些规范意义上的政策命题。
侵权法经济分析方法大致有三种：早期经济学分析方法、法律现实主义方法和社会成本分析方法本节主要参考[美]威廉·M.兰德斯，理查德·A.波斯纳着，王强，杨媛译：《侵权法的经济结构》，北京，北京大学出版社，2005年，第4‐10页。
早期经济学分析方法的着名学者是杰里米·边沁（JeremyBentham），他开创了对侵权法的经济学理论进行研究的先河，是第一个将经济学运用于分析非市场行为的人。但是，最早系统地对侵权法进行经济学研究的是奥利弗·温德尔·霍姆斯（OliverWendellHolmes）在1881年出版的《普通法》一书中对侵权法的论述。以现代观点衡量，霍姆斯在《普通法》中关于非法侵入（Trespass）和过失责任（Negligence）的论述，以及詹姆斯·巴尔·艾米斯（JamesBarrAmes）和海瑞·特里（HerryTerry）关于侵权的文章中，都使用了经济学的方法。霍姆斯认为，以侵权法的标准来比较过失责任与严格责任的区别，仅在于后者提供一种事故保险形式。虽然从经济观点衡量二者的差别并不是二者的全部不同，但却是二者差别中很重要的一部分。艾米斯没有解释“功利主义”的意思，但是他认为法律就是“功利主义”的，特里用效用平衡来解释过失责任标准。然而这些早期的论述都没有意识到侵权法本身就包含促进资源有效配置的行为标准。这些学者认识到侵权法的威慑作用，但是没有认识到“侵权法是以功利主义价值观为基础”的思想同“侵权责任否定那些用功利主义思想衡量是非正义”的观点之间的联系。
法律现实主义方法在20世纪20年代开始兴起。法律现实主义者弗雷明·詹姆斯（FlemingJames）和查鲁·格雷戈里（CharlewGregory）认为，研究意外事故中的过错或者研究法律能够在多大程度上影响意外事故发生的概率，是没有意义的，而且法律学说对法院实际判决的影响是微小的。他们将侵权法的作用与社会保险条款的作用等同起来，在此基础上，他们建议侵权损害赔偿责任由有能力支付赔偿金的加害人承担，而不论加害人是否有过错，他们还主张取消受害人过错和自担风险等缩小责任范围的抗辩事由。在法律现实主义者的继承人中，既有无过错责任的提倡者，他们认为意外事故保险可以使侵权责任废止或减少；也有许多人主张严格责任。后者坚决反对霍姆斯的观点。霍姆斯以政府没有职责提供保险为由反对严格责任。法律现实主义者主张严格责任或者带有强制性事故保险的无责任的理由是：侵权法的唯一功能应当是向那些没有购买事故伤害保险的人提供保险。
1961年科斯发表了关于社会成本的重要论文，盖多·卡拉布莱西发表了第一篇关于侵权法的着述，这标志着侵权法经济分析开始运用社会成本方法。经济分析的起源是边沁的观点：人们在生活各个领域都努力使效用最大化。虽然这暗示着责任规则可以用来影响意外事件的发生，但是边沁自己并未提及这层含义。用现代经济学方法分析侵权法一个更加直接的起点是社会成本（socialcost）或外部成本（externalcost）的概念。在一个关于火车头产生的火花损害了铁路沿线的农作物的案件中，庇古分析了社会成本与私人成本之间的转化。他认为，只有私人成本才能决定行为，但是对铁路而言，农作物的损害产生的不是私人成本而是社会成本，因为农民是社会的成员。因此，除非找到一些方法强迫铁路部门将这一成本内在化，否则将有过多的或太粗心的铁路工程。对铁路部门来讲，避免损失的方式有两种：一是减少火车的数量；二是增加预防措施。
庇古认为外部成本内部化的方法是征税，因此他没有研究侵权责任问题。直到科斯和卡拉布莱西的论文发表后，社会成本分析才运用到侵权法上来。科斯提出，如果交易费用为零，在庇古关于火车头产生火花的案例中，铁路部门和农民会进行磋商，直到实现资源的有效配置，而这与铁路部门是否应对农作物的损害负责无关。这就是着名的科斯定理。
法院如何使用侵权法原则以使意外事件成本内在化，并不是卡拉布莱西的主要研究方向。与边沁对刑法的考察相近，卡拉布莱西的主要精力集中在构建一个全新的、有效率的处理意外事件的侵权法系统，而不是评价现存的侵权法系统。然而，卡拉布莱西对法律经济分析做出了重要贡献，特别是在侵权法中的财产规则和责任规则的联系与区别上，本书将在以后章节中讨论到。
在科斯和卡拉布莱西的论文发表后长达十余年的争议中，经济学家对侵权法的研究一直发展到今天。这些研究大致上都沿着他们两人的思路发展。卡拉布莱西粗略地构建了一个有效率的意外事故模型，彼得·戴尔孟德（PeterDiamond）和其他理论经济学家相继对它加以具体化。德姆塞茨（Demsetz）概略地发展了科斯关于普通法是一个内在化社会成本机制的观点。波斯纳在他1972年所着的一篇研究19世纪后半期和20世纪前期的侵权法案件的文章中，论证了过失责任标准本身和许多相关原则，如促成过失原则、最后明显机会（thelastclearchance）原则、自担风险原则等。第二年发表的文章和出版的《法律的经济分析》第一版扩展到了严格责任的分析。同年，约翰·布朗（JohnBrown）提出了对责任规则的正式分析。从那时起，波斯纳、兰德斯（Lands）、史蒂文·萨维尔（StevenShavell）以及其他法律经济学家，用效率原则对侵权法的不同领域进行了研究。
1.4侵犯专利权民事救济制度经济分析理论
长期以来，经济学家们对侵犯专利权民事救济制度的探讨并不多见，而是把这部分空间留给了法学家们。但是，仍有几位青年经济学者在这方面进行了有益的尝试，学者们的研究主要围绕着打击侵犯专利权这一问题，大致从三个角度展开。
1.4.1打击侵权行为中参与人的策略选择
寇宗来（2005）通过建立一个三阶段的博弈模型来研究这个问题。他认为盗版行为与侵犯专利权行为相类似，博弈的参与人主要有厂商、消费者和政府，其中合法厂商和侵权厂商是产品的供给方，消费者是产品的需求方，而政府则是市场秩序的维护者。模型的时序如下：首先，政府决定打击侵权盗版行为的力度。然后，合法厂商投入固定成本开发新产品，违法厂商决定是否侵权。如果没有侵权，则合法厂商为产品的垄断者；如果违法侵权行为发生，则合法厂商和违法厂商进行差异化产品博弈。也就是说侵权产品与合法产品存在差异，如价格不同，合法产品价格高；质量不同，合法产品质量好；服务不同，合法产品售后服务好。最后，消费者在合法厂商和违法厂商之间进行选择。因为消费者对产品的偏好有差异，而偏好决定他的支付意愿。消费者根据使用侵权产品被发现、查处的概率，侵权产品的价格、质量和售后服务来选择购买侵权产品或合法产品，只有消费者购买侵权产品的净效用高于购买合法产品的净效用时，他才会购买侵权产品。这个模型的基本结论是：虽然侵权盗版产品的销售价格低，但由于政府打击消费者使用侵权盗版产品，使侵权盗版产品的功能系数低于合法产品，造成使用侵权盗版产品的实际价格可能较高，消费者的购买意愿下降，其结果是违法侵权率随政府打击力度增加而连续下降。同时，政府打击厂商的违法侵权行为，使侵权成本提高，收益下降，但只有使侵权盗版无利可图才会影响市场结构。寇宗来假设政府是以收益极大化为目标的，而在不同的市场结构下，最终可能会出现侵权盗版时有时无、侵权盗版稳定存在的内解或拐角解。
曲振涛（2005）仍然使用了博弈论方法对政府打击侵犯专利权行为的力度进行了分析，与寇宗来不同，他建立的博弈模型是一种双方博弈模型。博弈一方为侵权人，同时侵权人还面临一个不确定因素，即不知道自己的侵权行为是否会被发现并被处罚。博弈的另一方是司法机构，它的任务是分别以q和1‐q的概率随机选择查处和不查处侵权行为。设a，b＞0，‐a表示侵权人作出侵权行为后，司法机关查处的损失（包括经济损失和其他损失）；b表示侵权人作出侵权行为后，司法机关不查处时所获得的收益。当侵权人选择不侵权时，无论司法机关是否查处，他的收益都为0。假设司法机关查处的概率q是固定的。侵权人侵权的收益为‐aq+b(1‐q)，侵权人不侵权的收益为0，只有侵权人选择侵权所获得的收益大于不侵权的收益时才会侵权，即‐aq+b(1‐q)＞0，计算得q＜b/a+b，反之q＞b/a+b时侵权人不会选择侵权。他的结论是，侵权行为发生的概率取决于侵权被发现后侵权人受处罚的损失，损失越大，侵权行为发生的可能性越小，因此应加大对侵权人处罚的力度。
1.4.2打击侵权的力度与激励创新的关系
但是，也有学者，如吴欣望（2005）从打击侵权的成本角度对打击侵权的力度进行了研究，并得出了与前两位学者不完全相同的结论。她认为加大打击侵权行为带来的好处是维护了专利权人的利益，从而可以加大专利制度对创新的激励作用。然而，严格的打击侵犯专利权到底能在多大程度上激励创新并不是一个容易确定的问题。也可以说，从整个社会角度看，打击侵犯专利权的力度并非越大越好。原因在于：第一，侵犯专利权行为也是一种技术实施的方式。有时候，侵权人可能也试图通过合法的方式来获得实施技术的资格，但由于谈判、信息等障碍而无法达成许可协议，只好采用非法的侵权方式。尽管可能是违法的，但是从经济角度看，如果不考虑对专利权人的负面影响，也能够带来一些社会福利，如促进技术传播、增进消费者福利等等。第二，如果一个社会构成侵权的标准很严格，而且打击力度又非常大，则可能形成对专利权人的过度保护，不利于技术的转化和传播。例如，某行业的垄断者由于科研实力雄厚，发明了一项具有重大社会意义的技术，但是，由于担心对自己原有技术产生不利影响，从而自己不实施，也不允许别的企业实施。在这种情况下，严格的侵权标准和打击力度无疑助长了过度垄断。第三，打击侵犯专利权本身需要花费一些成本，如在诉讼和执法方面的成本。总而言之，对整个社会而言打击侵权也需要成本与收益的权衡。如果对整个社会而言，收益大于成本，则打击侵权的力度要加大一些；否则就应该小一些。
从国际范围来看，各个国家由于经济发展状况不同，打击侵犯专利权行为的力度也有所不同。在发展中国家，重大的技术创新在经济增长中的作用并不显着，专利制度的激励作用并不重要，更多的是强调技术的模仿与扩散。对这些国家而言，将有限的资源过多地耗费在侵权诉讼上显得得不偿失。而发达国家的情况正好相反，作为主要的技术成果生产国和出口国，为了保护本国利益，他们对技术创新给予了较高程度的保护。因此，打击侵犯专利权的力度会随着国家的经济发展状况不同而有所不同。从纵向角度看，在专利制度发展的各个历史阶段，各个国家打击侵犯专利权的力度都是不一样的，这也证实了前述观点。在世界经济一体化背景下，产品和人员的交流非常频繁，这使得专利技术的扩散大大加快，也使得发达国家的一些技术创新能够被发展中国家的企业更好地利用。因此，打击侵犯专利权变成了一种发达国家与发展中国家进行利益分配的工具。发达国家往往认为发展中国家在技术创新上搭了自己的便车，试图通过各种方式来促使发展中国家加大打击侵犯专利权的力度。发展中国家则通过各种措施，努力维护本国利益。
1.4.3打击侵权行为中的利益冲突协调
虽然经济学者们对打击侵犯专利权行为的力度还有不同观点，但是对如何处理侵权者，以协调专利权人与侵权人的利益冲突方面，却表现得比较一致。曲振涛（2005）认为，侵权产品与合法产品的差异较小，不会影响消费者的正常消费使用。虽然侵权产品的价格相对较低，会形成一个对其较大的需求量，但是合法产品有一个稳定的消费群体，这个群体不会因为价格差异而改变自己的需求偏好。他认为，从短期来看，侵权的社会收益是增加的，但是对权利人来讲是一种损失，并且会打消所有者持有或者采用新技术开发研制新技术、新产品的积极性，从长远来看，社会的总收益还是会下降的。在这种情况下，除了依法对侵权者给予处罚外，还应当创造条件，使其创建自己的品牌或是研制自有技术，形成自己的知识产权。
吴欣望（2005）也持基本相同的观点，但理由却有所不同。她认为，为了减少打击侵权的社会成本，不应该对侵权者采取一棒子打死的做法。如果侵权的企业本身能够在市场上存活下来，那么它就具备了一定的经营条件，有一定的销售渠道和市场开发能力。只要产品合格，满足了社会需要，占领了市场，就不要因侵权而取消其生存资格。专利法规定侵权者对专利权人支付费用后，还得向专利部门支付大笔罚款，一些侵权者可能会因此关门。虽然侵权者是应该受到惩罚，但在现阶段的中国对其侵权行为打击过大，令其在市场上无法存续下去，似乎并不是最好的解决问题的办法。因此，应当尽可能协调专利权人与侵权人，让他们达成和解协议，通过让专利权人以专利入股等各种方式来协调利益冲突。这样一来，侵权企业可以合法地继续经营，从而会进一步地促进专利权的合法实施，当然，如果的确难以达成谅解的话，侵权者只能停止侵权活动。
1.5相关理论述评
经济学家们关于专利制度研究的主要内容是专利制度的利弊和最优专利机制的设计，这两个方面的内容又是互相联系、互为条件的。因为一个合理的专利制度必然要求有一个好的专利机制来实现，否则专利制度就会弊大于利，不能发挥应有的作用；同时，最优专利机制的设计，就是为了解决专利制度的弊端，以便专利制度既能够激励创新，又不至于因为垄断造成过多地社会福利损失。经济学家们以成本收益分析理论为基础，运用数学模型、博弈论等工具进行分析测算，为最优专利机制的确立提供了理论依据，促进了专利立法的科学化和规范化。但是，学者们关于侵犯专利权民事救济制度的经济学研究却显得相对滞后，主要表现在三个方面：
一是没有进行完整的系统研究。现有的研究主要集中于打击侵犯专利权方面，其实质内容是如何解决侵犯专利权的外部性问题，但这只是侵犯专利权民事救济制度的一部分内容。关于经济学视角下侵犯专利权民事救济制度的内容和特点，侵犯专利权判定的经济学本质，最优专利保护范围的确定，落入专利权保护范围的模型研究，专利合理使用制度的经济学原因等，都没有涉及。而这些制度恰恰是侵犯专利权民事救济制度的重要内容，既具有不同于其他侵权法律制度的特点，又是解决侵犯专利权外部性之前首先需要解决的问题，对这些问题的经济学研究具有极为重要的意义。
二是缺少最优制度设计。现有关于侵犯专利权民事救济制度的研究主要是运用博弈论和成本收益方法进行理论分析，指出现有制度运行中可能存在的问题，提出了一些对策建议。但是，这些研究没有对最优侵犯专利权民事救济制度进行设计，所提出的建议也仅仅局限于工作方法方面，而且比较原则，没有涉及制度改进问题。而经济学研究的路径恰恰应当是运用各种经济分析方法设计出最有效率的法律制度，即法律制度应当是什么，然后据此分析现有法律制度，指出其不足，并提出对策建议。
三是对有关侵犯专利权民事救济制度的基本理论理解不够充分。例如，打击侵犯专利权行为的力度并不是由政府的查处概率决定的（按照专利法规定，政府并无主动查处的职权），而主要是取决于如何确定专利权保护范围。在法院审理侵犯专利权案件时，对专利权保护范围解释得越宽，则被控侵权产品越有可能落入其保护范围，被告构成侵权的可能性就越大。我国专利制度建立初期，比较强调保护专利权人的利益，严厉打击侵权行为，因此一般对专利权保护范围解释得比较宽，打击力度也较大。随着侵犯专利权理论和制度的不断完善，这一做法已经有所改变。
为克服以上问题，本书将从侵犯专利权民事救济制度基本概念的经济学分析展开，运用经济学方法研究、分析最优侵犯专利权民事救济制度，对我国侵犯专利权民事救济制度的效率做出评价，指出不足，提出进一步提高我国侵犯专利权民事救济制度效率的建议。
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