一、私有财产权、私有经济民商法

    （一）民商法概述

    民法和商法在本质上都属于私法，两者有着密切的联系。就民法的范围而言，有广狭二义。广义的民法指全体私法，凡属于私法性质的成文法及不成文法，都属于民法。商法，亦即广义民法中的一部分。狭义民法，则是与商法处于相对地位的称谓，即除商法以外之私法为狭义民法。但此区别，只存在于民商法分立的国家。

    中国是从西方继受了民法，民法对中国来说是外来文化。源自古代欧洲罗马法的民法，考其本义，无非是调整市民基本关系的法，可直译为“市民法”。当时叫它市民法，原本没什么别的含义，无非直呼其名而已。后来，“‘市民法’被注入‘私法’、‘私权法’、‘市民社会的法’等诸多信息”，成为专有名词。19世纪60年代日本学者在介绍欧洲法律文明时，学者津田真道把荷兰语的“burgerly kregt”译为“民法”。其荷语语词是拉丁语的转译，在德语称“burgerliche srecht”，在法语称“droitcivil”。这些欧洲语词，其原义均为“市民法”。津田氏省略地译为“民法”。我国学者中一直有人主张，“民法”一语为我国古代典籍所原有，并非引自日本。但无论是典籍原有，或引自日本，民法作为表征基本部门法的概念，却非我国法律文化所固有。中国民法的参照物是罗马私法和西方民法。中国民法与西方民法一脉相连，罗马私法的精神就是它的精神。私法的制度渊源，从罗马法开始，贯穿了整个西方法律历史，丰富深厚，是繁纷复杂的私法学说和社会实践的积淀物。西方传统理解民法或私法的实质含义，是在个人与国家对立的基础上进行的。罗马法认为，私法是涉及个人福利的法，它直接以个人福利为最高原则，从调整平等的私人之间的关系入手，为个人利益确定条件和界限。西方各国都从这一意义继承和发展了私法，所以，当在实质意义使用民法或者私法术语时，民法学理均以直接涉及个人福利作为其实质含义，一切涉及平等的私人关系及利益的法都是民法。

    民法表现为平等者的法，民法所调整的社会关系，无论是人身关系还是财产关系，其主体都具有平等的地位。主体平等意味着民事主体在法律上处于同等的地位，用民法的术语来说，即指民事权利能力平等。主体平等是制定和适用民法规范的基础，也是民法调整的人身关系和财产关系得以统一的基础。民事主体基于独立的人格和平等的地位，享有充分的意志自由。意志自由就是意思自治，在民法上体现为任意性规范的大量适用。民法允许民事主体自主选择行为模式。民事主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的民事行为负责。民法对民事主体的行为一般不加干预，其任意性规范仅为民事主体建立可供选择的行为模式，是否适用听任民事主体以自主的意思决定。民法只在民事主体的自主选择可能危及整个社会利益和安全时才以强行性规范实施干预。意思自治是民法调整的灵魂。

    民法有形式民法与实质民法之别。凡属私法，均称民法，此实质民法之意义。形式民法是指命名为“民法”的成文法。民法还有普通民法与特别民法之分。所谓普通民法是指民法典，民法典为整个私法之普通法。民法典对于人、地域、事项等不作限制，规范一般的私生活关系，因此属于普通法。特别法是适用于特定事项、特定主体或特定地域的法。民商分立的国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属于特别法。对遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先适用特别法的规定。

    商法是指以商事组织和商事活动为调整对象的基本法。形式上的商法，是指民法典以外的商法典以及公司法、保险法、破产法、票据法及海商法等单行法规。实质上的商法，则指一切有关商事的法律规范。商法的私法性是显而易见的，因为商法的主旨在于调节和保护商主体的财产利益，无论是个人还是法人，当其以商主体身份参与到商事活动中来，其权利义务关系就受商法的管辖和约束。调整个人（含自然人与法人）之间的利益关系，这正是私法存在的意义，正如日本学者美浓部达吉指出的，私法就是关于个人相互间的关系的法。

    近代商法是在11世纪前后随着欧洲商业的兴起而发展起来的。在这一时期，一些商业发达的城市聚集了一批专司买卖的商人，他们组成自己的团体，独立地订立自治规约和处理商人之间的纠纷，逐渐形成商人习惯法。以后，商人习惯法和商事法庭的判例被汇编成书。17世纪，法国国王首先颁布了第一部商事法《陆上商事条例》，共112条，其中包括公司、票据、破产等内容。19世纪，在大陆法系一些国家，商法开始成为相对独立的法律部门，并法典化。1807年，拿破仑制定了法国商法典，后来一些国家纷纷仿效。但19世纪以后，随着商品经济的发展，商业职能与生产职能密切结合，商人企业化，生产者也成为商人，商人的特殊利益逐步消灭。同时，为追求民事立法的科学性，近代许多国家和地区开始推行民商法的统一即“民商合一”。

    从实质上讲，商法是民法的特别法，商法必须遵循民法的基本原则。与此同时，商法的一些规则反映了商事活动领域的某些特殊性。在我国现今的立法体例中，既没有完整的民法典，也不存在独立的商法典。但我国近几年已经颁布了大量的商事单行法，如公司法、保险法、票据法、海商法以及破产法等商事法规。

    （二）私有财产权、私有经济民商法保护的地位

    民商法对私有财产权、私有经济的保护，在私有财产权、私有经济的法律保护体系中处于基础地位，是最直接保护私有财产权、私有经济的法。民商法创造了私有财产权、私有经济发展的条件，而且民商法是直接调整私有经济中财产关系的法。

    对于民法，徐国栋教授把其定义为：“民法是运用事前调整和事后调整的方法，对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的法律部门。梁慧星认为，民法是调整民事生活关系的基本法。其理解的民事生活分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活，因此“民法调整财产关系和家庭关系”。而商法是调整营利性商事关系的法，是调整高级商品经济关系的法。私有经济中主要的财产关系要靠民商法来调整。比如，私有经济主体可以是公司、合伙、个体工商户，他们的内部组织关系需要用公司法、合伙企业法等民商主体法来调整和规范，他们的外部交易关系、融资关系也要靠合同法、证券法、金融法等民商法律调整和规范。私有财产的法律保护体现为法律对私有财产权的保护，而私有财产权的内容、行使、取得等问题也主要依靠民商法来规范。

    私有经济的发展，是私人追求财富的手段和结果。因为人要生存，首先得有财产。而民法为人法，民法以人为出发点，其使命在于确定合理的人性观，规制人的行为，体现对人的关怀。民法所调整的行为主体不仅是经济人，而且是理性地追求自己利益最大化的人。所以民法尊重人，保护人追求财产的行为，保护私有经济的发展与私有财产的取得和拥有，所以民法被称为“慈母般的法”。

    民商法创造了私有经济发展的条件。私有经济的发展，需要有受保护的财产权、完全的可自由支配的所有权、自由平等的市场竞争环境、诚信的市场秩序等。而民商法中的物权法、公司法、合伙法等法律，界定了产权界限，保护产权人的自主权利。比如，物权法明确界定物权的归属和利用规则，保障了私人物权，促进了物的利用。比如，在公司法中，实行谁投资谁享有股权的规则，私有经济性质的股权由私有经济主体享有，我国《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”民商法中的平等原则、合同自由原则、反对胁迫和欺诈交易行为无效的原则，保证了平等自由的交易、竞争环境。我国《民法通则》和《合同法》都分别对当事人在民事活动中必须遵循诚实信用原则作出了规定，以维护诚信的市场交易秩序。诚实信用原则确定了民事主体的一般行为标准。诚实信用原则要求民事主体必须“善意”地实施民事行为，在民事活动中应尊重他人利益，不得恶意地损害他人利益或者放任他人合法利益遭受损害，以诚实的态度行使权利和履行义务。民商法维护的诚信环境是私有经济发展所需要的。

    二、私有财产权、私有经济民商法保护的特点

    （一）民商法对私有财产权、私有经济的保护是平等保护

    民商法对私有财产权、私有经济的保护是平等保护，这是指对私有财产权、私有经济的各主体以及在私有经济主体与其他经济主体间，民商法都平等对待、平等保护。民商法对私有财产权、私有经济的平等保护是民法上平等原则的反映。平等原则是指在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。平等原则集中反映了私法所调整的社会关系的本质特征，尤其是集中表现了作为民商法主要调整对象的商品经济关系的客观要求。从民事活动的角度看，平等原则要求当事人在民事活动中必须遵循自愿协商的原则。从立法的角度来看，平等原则要求立法者必须奉行“行为立法”的原则（即以主体的行为为制定法律规范的出发点），而不能采用“主体立法”（即以主体的不同身份为制定法律规范的出发点），亦即一切民事主体，无论其经济能力、地域、所有制性质如何，其行为均应遵循同样的准则，其权利在法律上应得到同样的保护。

    （二）民商法对私有财产权、私有经济的保护实行不主动干预原则

    民商法对私有财产权、私有经济的保护实行不主动干预原则，是指民商法只制定主体行为的规则和产权保护规则，但对私有财产权、私有经济进行保护时，并不是积极主动地进行，只有在私有财产权、私有经济权益遭受侵害，而诉求公权救济、司法保护时，司法机关才依据民商法的规则对私有财产权、私有经济进行保护，比如确认产权、确认交易有效、强制执行合同、要求侵害人承担侵权赔偿的民事责任等。

    民商法对私有财产权、私有经济的保护只有在当事人要求时才启动，是因为在民商法领域实行意思自治原则，私有财产的管理支配，私有经济的经营和对内对外活动，法律都认为属于当事人的私生活，不主动干预。在民事活动中，当事人被假定为是自己利益的最佳判断者，他能利用自己的知识以及他人的知识进行交易活动，承担交易的风险，享受交易的利益，对自己的行为负责。民商法听任当事人以自主的意思决定，只以建立交易的公平竞赛规则为己任。这在民商法被称为意思自治原则，即民事主体可以在法律允许的范围内，自由地创设其权利义务，任何机关、组织或个人均不得非法干涉。意思自治原则在合同制度中的表现即合同自由原则，其赋予合同当事人以订立合同的自由、决定合同内容的自由以及选择合同形式及合同相对方的自由。意思自治原则在法律保护、民事责任领域表现为，发生了非法侵害他人利益的行为后，法律不主动进行救济，只有在当事人请求救济时，法律才以国家公权力机关的面貌出现进行干预，要求不法行为人承担民事责任，保护受害人权益。意思自治原则是市场经济客观要求的法律表现，它反映和保护了市场主体人格的独立、财产和责任的独立，是对民商事关系一般法律准则的高度概括。我国民商法确立这一原则，有利于清除计划经济体制下形成的“权力本位”、“官本位”的法律观念，有利于发扬尊重民事主体私权观念，促进我国具有充分开放度和自由度的市场经济体制的建立和完善。意思自治排除了他人对当事人自由意志的不法干预，也排除了不当行使的国家权力对民事权利的侵犯，集中反映了民商法之私法的性质。

    私法的特征之一即是国家干预较少且以间接方式干预。所谓间接干预，就是使当事人在民事生活中享有政治生活中不具有的意思自治权，由当事人自己决定他们之间的权利义务关系，只在双方发生纠纷不能通过协商解决时，才由司法机关出面以中立者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。这种司法干预是间接的，也称为第二次干预。私法的民法观认为，对经济生活的调整应以民法的事前调整为主，建立当事人自由竞争的竞赛规则，事后调整是次要的调整手段。所以，民商法对私有财产权、私有经济的保护，也主要体现为制定交易规则、确定产权归属和利用规则，在发生纠纷而当事人请求救济时，才对私有财产权、私有经济遭受侵害的权益进行事后救济。

    （三）民商法对私有财产权、私有经济的保护具有

    直接性和补偿性在私有财产权、私有经济遭受侵害而请求法律保护时，法律可能会要求侵害人承担刑事责任、行政责任和民事责任，但这些法律责任的宗旨、性质、作用并不相同。刑事责任和行政责任主要是为维护社会秩序，以惩罚和惩戒行为人不再做出此类违法行为为目的，这些责任是行为人向国家承担的，比如刑事责任中的罚金要上交国库。而民事责任是违法行为人向受害人承担的，目的是补偿受害人的实际损失。所以，只有民商法对私有财产权、私有经济的保护才是最直接的，民事责任是补偿私有财产权、私有经济因不法行为遭受的损害而设立的，具有补偿性。

    承担民事责任应遵循同质补偿原则，为民商法学界普遍认可。传统民法理论认为，损害赔偿不论在侵权还是契约领域，只能以补偿性为其特征，不允许惩罚性措施的适用。究其原因，在于民事主体各具独立人格，地位平等，任何人不享有对他人实施惩罚的权利。而且，同质补偿尽管不如行政和刑事责任等救济手段严厉，但其毕竟是对受害人的直接救济，这无疑与自由资本主义时期社会的发展需要是相吻合的，与早期资本主义社会倡导契约自由、鼓励资本积累和冒险精神、反对国家公权介入私人事务等法律价值观也是相适应的。因此，以国家公权为特征的惩罚性救济措施当然不能被允许进入民事领域。我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第113条第1款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时，合同法允许当事人在合同中约定违约金，但又在第114条第2款作出如下限制：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由此可见，同质补偿原则在我国民法中，特别是在合同法领域，也仍被认为是指导民事赔偿责任制度的最高准则。对于侵权行为的赔偿范围，目前我国法院多采用补偿性赔偿责任来确定，即以侵权行为导致被侵权人所受实际损失为标准，损失多少赔偿多少。补偿性赔偿责任源自传统的民法理论，之所以侵权人须进行损害赔偿，其目的在于将权利人与侵权人的利益恢复到侵权行为发生前的状态，以保持权利人与侵权人的利益平衡。民法责任作为私法上的责任，不允许赔偿额超过损失额，不允许权利人因侵权赔偿而获利。因为惩罚性赔偿相当于平等主体的一方当事人对另一方当事人进行制裁，有违民法平等、公平的原则。所以，在私有财产权、私有经济遭受侵害，民商法对私有财产权、私有经济进行保护要求侵害人承担责任时，其效果就在于补偿私有财产权、私有经济的实际损害。

    三、私有财产权、私有经济民商法保护的方法

    （一）确认私有财产权及私有经济主体的民事权利

    “民法调整社会关系的基本方法是确认人们的正当利益，使之转化为法律上的权利加以规范和保护。”权利是私法制度构建的核心，民商法同时也体现为权利的庞大体系。民商法一切制度都以权利为轴心建立起来，它规定了权利的主体（自然人、法人）、行使权利的方式（法律行为和代理）、民事权利的种类（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）、权利保护的方式（民事责任）、权利保护的时间限制（诉讼时效）等内容，民商法是以权利为本位的法。民商法对私有财产权、私有经济保护的首要方法就是确认私有财产权、私有经济主体合法的财产权及人身权，它是对私有财产权、私有经济进行保护的前提。比如，物权法对私有财产所有权的确认，对私有经济主体所有权、用益物权、担保物权的确认，合伙企业法对私有经济合伙企业财产权益的确认以及民商事主体法对私有经济企业名称权、商誉权的确认，都是保护私有经济权益的第一步。

    （二）建立平等、自由的市场交易和竞争秩序

    私有经济的发展运行需要平等、自由的市场秩序。而正常的市场秩序尽管需要市场主体的自觉、自律，但由于利益机制的驱动及个体利益与社会利益的冲突等原因往往不会自发形成，它需要作为经济运行规则的法律、法规的明确规范。所以，规范市场竞争和交易行为，维护市场经济竞争秩序是民商法的重要任务，也是民商法保护私有经济，为私有经济发展、私有财产权壮大创造条件的重要方法。民商法规定了平等原则、意思自治原则，规定胁迫、欺诈的交易行为效力可撤销，反对霸王合同，以维护平等、自由的市场交易竞争秩序，为私有经济发展和私有财产权壮大消除障碍、开辟道路。

    （三）规定民事责任保护私有财产权、私有经济

    民商法保护私有财产权、私有经济的最后一道防线便是民事责任制度，民商法规定了排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响和赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，在非法行为侵害私有财产权、私有经济时，要求符合一定条件的不法行为人承担相应的责任，通过这些方法，使私有财产权、私有经济受到侵害的权利得到恢复。

    赔偿损失是主要的民事责任之一，又称损害赔偿，一般来说，它是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任，对权利人来说，损害赔偿是一种重要的保护民事权利的手段，对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式。也有人认为损害赔偿是指致害人或加害人因侵权行为或债务不履行使受害人财产、人身遭受损害而产生的债权债务关系。另外，民事责任还有：①停止侵害。亦称之除去侵害或侵害之除去。行为人实施的侵害他人权益的行为仍在继续状态中，受害人可依法请求法院责令侵权人停止其侵害行为。这种方法可适用于继续性行为侵害私有财产权、私有经济的法律救济。它的作用是制止侵害行为，防止扩大侵害后果，其适用条件是侵权行为正在进行或仍在持续中，对尚未发生的或业已终止的侵权行为不能适用。②排除妨碍。不法行为人实施的侵害行为使受害主体无法行使或不能正常行使自己的权利时，受害人有权请求排除妨碍。比如，将垃圾置于私有经济企业的厂房门口，妨碍了对厂房的使用，即可责令排除妨碍。适用排除妨碍的条件有：一是妨碍行为必须是不正当的，妨碍人对于妨碍行为是否预见妨碍后果，在所不论，唯合法的妨碍行为除外；二是妨碍行为是实际存在的，不能是主观推测的；三是妨碍行为须是权利行使的障碍。排除妨碍的费用，由侵害人即妨害行为人承担。③消除危险。行为人实施的行为尚未对他人权益造成损害，但已对人身或财产安全造成威胁，存在侵害他人权利的可能的，受危险威胁或影响的人有权要求行为人消除现在的危险状态。例如在私有企业附近存放危险物品，却未加以防护措施，私有企业主就可要求行为人消除危险。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第154条规定：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”这一原则还应适用排污、震动、噪音等环境污染所构成的危险。④消除影响，恢复名誉。消除影响，是指行为人因其行为侵害了公民、法人的人格权，所应承担在影响所及的范围内消除不良后果。它的适用范围比恢复名誉的适用范围要宽，适用于人格权损害的一般场合。例如侵害肖像权、荣誉权、名誉权、姓名权、名称权、信用权等，凡造成不良影响的，均应承担此责任。恢复名誉，是指行为人因其行为侵害了公民、法人的名誉权，应在侵权影响所及的范围内，将受害人的名誉恢复至未受侵害时的状态。它只适用于侵害名誉权的场合，但对在侵害其他人格权的同时，也使受害人名誉受到损害的，可以适用此种方法保护，但须以名誉受到损害为限。司法解释机关认为，恢复名誉、消除影响可以书面或口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。这样要求，主要防止造成新的侵权影响。私有经济企业的名誉、商誉等人格权益受到侵害时，即可要求行为人消除影响、恢复名誉。

    四、私有财产权、私有经济民商法保护

    存在的问题及对策

    （一）我国民商法的发展历史及现状

    检讨我国私有财产权、私有经济民商法保护存在的问题，首先需回顾我国民商法的发展历史及现状。

    1、我国民法的发展历史

    我国民法在清末法制变革以前，走过了漫长的发展道路。应当说，我国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，我国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法的规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，也都是采取刑罚的手段调整，本质上仍属刑法规范。综观我国古代民法，可以看出：我国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成；我国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；民刑不分，以刑事责任代替民事责任。造成我国古代民法不发达的原因是多方面的，其中主要原因是：①政治原因。我国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就使民法的发展受到了极大的制约。②经济原因。在我国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。③思想原因。我国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻利”，严重限制了人们在物质利益方面的正当要求，甚至鄙视“利”，“君子喻于义，小人喻于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。④文化原因。我国古代的社会文化以宗法制文化为核心，宗法制的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼，从而形成了等级森严的宗法制度。因此，我国古代社会的平等观念没有发展余地，这就使得以平等为基本理念的民法失去了存在的土壤。

    清末法制变革后，我国民法在外来力量的影响下开始走上了法典化的历程。可以说，清末法制变革是我国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律、进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对我国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是我国历史上第一部民法典草案，是我国近代民法法典化的开端。这部仿效德、日民法典而制订的民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对我国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。中华民国成立后，民法典的修订工作也没有中断，但起草工作进展缓慢。1925年，在《大清民律草案》的基础上，由北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法修正案》，又称《第二次民律草案》。这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。1928年12月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，并于1929年设立民法起草委员会。民法起草委员会依“民法各编立法原则”，历经两年完成民法典的整个起草工作，并分编公布施行，称为《中华民国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法典。新中国成立后，这一民法典被中央人民政府明令废除，现仅在我国台湾地区适用。总结这一时期中国民法的发展，可以看出：①民法法典化是民法发展的必然趋势。尽管我国社会经历了坎坷的发展历程，但始终没有放弃民法法典化的工作，因此，应当说我国近代是有民法法典化传统的。②吸收先进法制是民法科学化的保证。在我国历次民法典的起草工作中，都十分重视吸收国外先进的民法理论和立法经验。《大清民律草案》就十分注重“世界最普通之法则”，吸收了许多大陆法系的民法概念、原则、制度和理论。《中华民国民法》也着重参考了德国、日本、瑞士的民事立法经验，并参考了《苏俄民法典》和《泰国民法典》。③保持固有法制传统是民法生命力的源泉。我国历史上的几部民法草案及民法典都特别注重国土民情，以求“最适于中国民情之法则”。因此，在起草《大清民律草案》时，因亲属、继承二编“关涉礼教”，故没有聘请日本学者起草，而由中国人自己编订，足见立法者对我国固有法传统的重视。

    新中国成立后，不仅我国的历史掀开了新的一页，而且也开始了现代我国民事立法史的新篇章。我国曾于1954年和1962年进行了两次民法典的起草工作，并分别制定了两个民法草案，但这两个民法草案都因政治运动而夭折。党的十一届三中全会后，我国开始纠正思想上的“左”的错误，并实行改革开放政策，发展商品生产和商品交换，因而，民法典的制定再次被提到日程上来。1979年11月，全国人大常委会法制委员会组成了民法起草小组，开始了第三次民法典起草工作，至1982年5月，先后四易其稿。此后，由于经济、政治等各方面的原因，鉴于我国社会各方面的情况变动较大，立法者对我国的民事立法采取了先分别制定民事单行法，待条件成熟后再制定民法典的立法方针。在这一立法方针的指导下，我国先后制定了大量的民事单行法，如《经济合同法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》等。鉴于民事立法中的若干基本原则和制度不宜由单行法分别规定，因此，1986年又制定了具有民事基本法性质的《民法通则》。此后，又陆续制定了诸多民事单行法。

    2、我国商法的发展历史

    我国古代重农抑商，商品经济不发达，商法也就没有发展起来，只形成了一些简单的调整交易的规则，当然商法在我国古代也出现了萌芽，比如古代的票号制度，但由于缺乏发展的土壤环境，最终没有形成完善的体系。我国近现代意义上的商法起始于清末大规模的修律运动。这一场规模浩大的法制改革是在清廷内忧外患交织不断的历史背景下展开的，其间完成或基本完成的商事立法包括：1903年的《钦定大清商律》、1906年的《破产律》、1909年的《大清商律草案》、《改定大清商律草案》以及1908年的《银行通行则例》、1906年的《公司注册试办章程》、1903年的《奖励华商公司章程》等商事法规。值得注意的是，这是一次从千年“重农抑商”传统中奋力突围的行动，因此没有任何本国的先例或者经验可以援引；另一方面，由于清朝末年政治、社会基础风雨飘摇，迫使清政府急切地希望通过各种途径来拯救其统治，它所需要的是立竿见影的效果，目的是挽救行将消亡的政权，因此，严格科学却耗时较长的立法前置程序并不可能在当时实施。所以，我们今天所看到的当时法律制度的创建不啻为一种好高鹜远、迫不及待的法律移植，这似乎也是当时唯一可行的途径。于是，立法者以“参酌各国法律”为指导思想和基本手段，虽“务期中外通行”，但其关注较多的却是如何竭力保留住封建社会的礼教纲常。

    民国时期在商事立法方面的尝试也很可观，应当肯定的是，这一时期的立法在纠正清末盲目法律移植的错误方面的确有所作为，虽然由于各种因素其间立法亦有颇多弊端，但我们至少可以看到其间曾有过或多或少的努力。学术界、立法界等均对不合于国情的法律移植的弊端有所认识，故而在起草法案时虽难免借鉴外国立法成果，但已开始更多关注具有本土资源性质的商事习惯与传统和历史、社会的特征了。在商法编订体例上，北京国民政府时期依旧以独立商法典编纂为努力方向。当时，修订法律馆顾问爱斯加拉就曾制定一部堪称“不啻将中国旧有之习惯，及各国立法上之经验，合为一物”的《商法法典（草案）》，然可惜该法并未付诸表决。在各单行法方面，起草制定了公司法、票据法、破产法等。

    近年来随着改革开放和市场经济体制在我国的推行，商品经济在我国的不断发展和完善，我国逐步制定了一些商事单行法，如公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等，但并没有制定统一商法典。目前商事法律存在的问题是体系不完备，不少法律内容还存在计划经济体制的遗迹。

    3、我国民商法的发展现状

    我国自改革开放以后，民商事立法取得了世人瞩目的成就，对我国经济的发展起到了巨大的推动作用。我国民商法发展所取得的成就主要表现在：①民商事立法初具规模。中国近三十年以来，制定和颁布了大量的民商事法律、法规，已经初步形成了具有中国特色的社会主义民商法体系。尽管我国目前还没有民法典，但并不能说我国没有调整民商事关系的民法。一方面，《民法通则》与《合同法》、《物权法》、《继承法》、《婚姻法》及《收养法》基本上涵盖了民法典的主要部分，即总则、物权、债权、亲属与继承，另一方面，我国在民商事关系的基本领域都制订了民商事法律、法规，基本上实现了有法可依。②基本反映了市场经济的需求。我国的民商事立法注意到了民商法与市场经济之间的内在的本质联系，因此，力求使民商事法律适应市场经济的需求，反映社会主义市场经济的客观经济规律。这不仅反映在一些新制定的民商事法律、法规中，而且也反映在修订已有的民商事法律、法规上。例如，许多新颁布的民商事法律如《担保法》、《保险法》等，都开宗明义地规定了立法目的是为了促进社会主义市场经济的发展，并在诸多方面有具体的体现；再如，对《专利法》、《商标法》中不符合市场经济发展需要的规定及时地加以修正，使之更好地为市场经济服务。③注重对私人民事权利的保护。我国现行的民商事立法吸取了以往的经验教训，特别注意对民事权利的保护。《民法通则》在基本原则中就明确规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”同时，《民法通则》又专门规定了“民事权利”以及侵犯民事权利的民事责任。因此，一位著名的台湾学者在评价《民法通则》时说：“在某种政治意义上，我们或可以说《民法通则》就是一部民事权利宣言。”在其他单行的民事法律中，则更多地规定了民事主体所享有的各种具体民事权利，如《专利法》规定了专利权，《商标法》规定了商标权，《著作权法》规定了著作权，《继承法》规定了继承权，《物权法》规定了所有权、用益物权、担保物权等，这些充分体现了我国民法对民事权利的重视程度及保护力度。④民商法理论研究取得了重大进展。我国的民商事立法促进了我国民商法理论的蓬勃发展，同时，我国民商法理论的发展又为我国民商事立法的进步奠定了基础。十余年来，我国的民商法理论研究取得了重大成就，一些高质量、高水平的民商法理论研究成果相继面世，民商法教科书也已逐步摆脱了单纯注释法律的阶段，而出现了专著性质的教科书。司法部法学教材编辑部组织编写的“九五”规划高等学校法学教材“民商法系列”就是如此。这些研究成果对于我国的民商事立法及民商事司法产生了重大影响，极大地促进了我国民商法的发展。

    尽管我国民商法发展取得了巨大成就，但现行民商法中仍然存在着不少缺陷，制约了我国民商法的现代化、科学化及法典化进程。这里仅就我国现行民法在体系和内容两个方面所存在的缺陷作一分析。从民法体系上看，我国民法存在的最大缺陷是至今还没有制定民法典。由于我国的民事立法实行“零售制”，不是先制定民法典，而是就民法典的各个组成部分，采取急用先立、先易后难的立法方式，所以，我国的民法就出现了众多民事单行法并存而无民法典的立法格局。这既是我国民法的一个显著特点，也是一个致命的缺陷。众所周知，民法法典化是一个国家民法发展水平的标志，是建立完善的民法体系所必不可少的。在整个民法法系的历史中，民法典诞生的深远意义是无与伦比的。民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法体系都因此而产生了深刻的变化。民法典不管在哪里，都往往被当做是整个法律的核心。因此，建立完善的具有中国特色的社会主义民法体系，必须制定一部完整的、先进的、科学的民法典。这是时代的呼唤，也是历史发展的必然趋势。制定民法典应当是我国民法的最重要的任务。从民法内容上看，我国现行民法所存在的缺陷主要有：其一，规定过于简单，内容不健全。我国现行的民法规定，无论是具有基本法性质的《民法通则》，还是各个民商事单行法，其内容都过于简单，而且不健全，许多内容都还没有规定。其二，一些规范之间缺乏协调性。由于我国立法体制上的原因，许多民事法律、法规由行政部门负责起草，从而造成立法之间的不协调。不仅基本法与单行法之间不协调，单行法之间也是如此。例如，《民法通则》与《合伙企业法》之间都有关于合伙的规定，但二者的规定差别很大。其三，不科学的法律规定甚多。我国现行民法由于受民法理论研究水平的限制以及过多地考虑中国特色，造成了民法的一些规定不甚科学，如关于抵押物转让的规定就不符合现代民法理论。其四，行政化倾向严重。我国民法的行政化倾向主要表现在两个方面：一方面许多民事立法是以行政法规的形式出现的，如土地法是以《土地管理法》的形式出现的，房地产法是以《房地产管理法》的形式出现的；另一方面在现行民事立法中包含了许多行政法律规范，如《民法通则》中关于罚款、扣留的规定。民法的行政化倾向在不同程度上冲淡了民法的特点，对正确适用民法规范产生了不利影响。同时，也为民事权利的行使套上了行政枷锁。其五，司法解释过多，使许多民事立法形同虚设。由于我国民法的规定过于简单，因而最高人民法院不得不作出大量的司法解释，以适应司法实践的需要。但过多的司法解释使现行某些法律在一定意义上失去了存在的价值，司法部门真正适用的是司法解释。而且许多司法解释实际上改变了民事基本法的规定，这种状况对于树立民法的权威是有害的，也不利于严格执法。最后，受计划经济体制的影响，《民法通则》在对财产权的保护上，注重公有制经济的保护，而轻视对私有经济财产权的保护。

    （二）私有财产权、私有经济民商法保护的现状及存在的问题

    我国民商法现已初步确立了保护私有财产权、私有经济的体系、原则。在1986年4月12日第六届全国人大第四次会议上通过的《民法通则》第71条规定了财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。第75条规定了公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。公司法等法律也规定了公司的设立、组织规则，保护公司中私有经济股份股东的合法权益。

    但我国现行民商法对私有财产权、私有经济的保护还存在欠缺，表现在以下几点：

    1、保护范围过窄

    从《民法通则》第75条来看，我国民法对私人财产权的保护有欠缺。随着改革开放的不断深入和个人在经济生活中地位的提高、角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大。个人对生产资料的占有越来越多，投资性资产成为先富起来的人群的财产重要组成部分。在先富起来的人群中，非劳动收入即投资收入、利息收入、租赁收入等成为其先富起来的重要原因。因此，扩大私人财产的范围，已经刻不容缓，尤其是应明确生产资料和投资性资产的范围，使他们像公民的生活资料一样受到保护。

    2、保护不符合平等原则

    财产权是我国公民的一项基本权利，市场经济要求对所有的市场经济主体给予平等的保护。马克思指出，商品是天生的平等派。但在我国《民法通则》中，对于财产所有权的保护，是按照国家财产、劳动群众集体组织的财产、公民个人财产的顺序来排列的，对国家财产实行神圣不可侵犯的保护的原则，对私人财产则进行一般保护。而民法作为私法，从世界主要国家民法典看，都是把对私人财产权的保护列入了最重要的内容。

    3、主体立法不完善

    一方面是主体形式不完备。根据我国《民法通则》的规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。依照以上规定，民法上的平等主体只有公民和法人两种。但大量存在的合伙组织、个人独资企业、非法人的中外合作企业等私有经济性质的经济主体被视为自然人，这既不符合客观事实，也不利于经济的发展。另一方面，现存的主体法也存在不少问题。比如根据《公司法》的规定，我国的公司类型有两种：有限责任公司和股份有限公司。应该说仅有两种公司类型，其选择面较为狭窄，不利于私有经济的灵活发展。另外，现行《私营企业暂行条例》已经远远不能满足私有企业健康发展的要求，存在许多问题。一是《私营企业暂行条例》从“补充论”的指导思想出发，过分强调了民营企业中的雇佣关系特点，忽视了民营企业中独资企业、合伙企业和有限责任公司的本质区别，没有把立法重心放到对这三种企业各自内部关系的规定上，致使企业的内部组织活动无法可依。二是在立法技术上，《私营企业暂行条例》重点不突出，致使不少条款与其他立法规定（如税法、劳动法等）相重叠。三是民营企业适用《私营企业暂行条例》，其他企业适用其他立法，致使不同所有制性质的企业之间缺乏必要的公平竞争规则。这些问题导致民营企业资本外流，一些民营企业投资者竞相取得外国护照和绿卡，民营企业抢戴“红帽子”，冒充集体企业。《私营企业暂行条例》是按“身份”立法的，不符合当今立法的基本发展趋势。四是制定单独的私营企业法典没有必要了。目前我国已经有了单独的《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》。这三部法律分别对私营企业的个人独资、合伙、有限责任公司等三种企业形式作了专门的、比较全面的规范。《私营企业暂行条例》中的许多规定都属于对一般市场主体的共同规定，属于重复立法。若在这三部法律基础上还需要对私营企业进行补充规定，可以通过《公司法》的修改来实现，或者通过今后对《个人独资企业法》和《合伙企业法》的修改来加以完善和补充。

    4、市场准入与退出机制的不完备

    市场准入指的是主体获准设立和从事市场活动，在立法上我国基本上已做到了对私有经济与公有制经济平等对待，但实践中歧视私有经济、对私有经济设立故意刁难的现象还存在，当然这属于法的执行问题，应在行政法领域强化依法行政。市场退出的机制包括强制解散、自愿终止以及破产。破产是私有经济市场退出的一种主要途径。但目前存在的问题是破产法不完备。破产在法律意义上是指在债务人丧失债务清偿能力时，于法院监督之下强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。破产法有广义、狭义两种理解。狭义的破产法，仅包括破产清算制度。广义的破产法，则将破产清算制度以及以挽救债务人免于破产为目的的和解、重整等法律制度均纳入破产法律制度。长期以来，我国适用的是1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，但按照这部法律第2条规定“本法适用于全民所有制企业”，因而私有企业不能适用该部破产法，而且这部破产法也对国有企业实行了诸多的特殊照顾，以给予企业重新翻身机会为宗旨的重整制度也在这部破产法得到体现。破产法对债权人而言是保障债权人公正受偿；对债务人而言则可利用破产的重整制度起死回生，或破产之后转换行业，重振旗鼓；对社会而言还可完善优胜劣汰机制，促进改善经营管理，提高经济效益，优化资源配置，调整产业结构和产品结构。因1986年的《破产法》不能适用于私有经济企业，导致他们在经营不善或因政策环境等原因无法经营下去时，不能适用破产制度而重新经营。近年来，中国经济社会快速发展，经济体制改革不断深入，国有企业的改革力度正在加大，企业的重组、联合、并购剧增，破产案件也越来越多，加上私有企业、集体企业的破产也迫切需要有一部完善的破产法来调整规范。经过多年的起草工作，《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起施行。但相比实践需要，新破产法也有一些改革不到位的地方，比如依照我国现行破产法的规定，只有企业法人可以适用破产程序。非企业法人负债不能清偿的，不能适用破产程序清理其与债权人之间的债权债务关系；自然人更不能依照破产程序清理其债务。但是，唯有企业法人可适用破产程序，似乎并不足以解决我国实践中大量存在的债务不能清偿的问题，尤其是许多私有企业为方便设立，并没有采取法人形式来进行经营，破产程序的适用范围在实践上有扩张的必要。

    （三）西方国家民法对私有财产权、私有经济的保护

    法律保护私有财产、私有经济的主要形式是保护私人财产权。西方国家对私人财产的保护经历了漫长时期，也积累了宝贵经验。建立我国私有财产权、私有经济民商法保护的完备体系，需借鉴它们的先进经验。民法的调整对象主要是平等民事主体之间的财产关系。作为民法最基本的职能在于对民事权利尤其是财产权的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。考察世界主要国家的民法，先进的民法规则中都洋溢着保护私有财产权的精神。

    1、法国民法对私有财产权的保护

    法国在1789年资产阶级大革命后，为巩固资产阶级革命的胜利，于1804年公布了《法国民法典》，这是资本主义社会的第一部民法典。1804年的《法国民法典》第二编为财产及对于所有权的各种限制。在第544条中规定，所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限。第545条规定，任何人不得被强制出让其所有权，但因公用且受公正并事前的补偿时，不在此限。第546条规定，物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物，此项权利为添附权。第537条还规定，除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产。不属于私人所有的财产，依关于该财产的特别规定与方式处分并管理之。

    2、德国民法对私有财产权的保护

    《德国民法典》是继《法国民法典》之后资本主义国家又一部重要的民法典。《德国民法典》第903条规定，物的所有人，以不违反法律和第三人的权利为限，可以随意处分物，并排除他人的任何干涉。动物的所有人在行使其权限时，应遵从关于动物保护的特别规定。第904条规定，干涉为免除当前的危害而为必要，并且所面临的损害远较因干涉而使所有人发生的损害为大的，物的所有人无权禁止他人对物的干涉，所有人可以请求赔偿其发生的损害。第905条规定，土地所有人的权利扩及于表面上的空间和表面下的地层。但所有人不得禁止在其对排除干涉不具有利益的高度或深度范围内进行的干涉。

    3、瑞士民法对私有财产权的保护

    1907年《瑞士民法典》获得通过，从1912年1月1日起生效。《瑞士民法典》第641条规定，物的所有人在法律规范的限制范围内，对该物得自由处分；其有权请求该物的扣留人返还该物并有权排除一切不当影响。

    4、意大利民法对私有财产权的保护

    1942年3月16日通过的《意大利民法典》第832条“权利的内容”规定，在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下，所有权人对所有物享有完全的、排他的使用。第833条规定，所有权人不得从事旨在损害或者骚扰他人的活动。第834条“为公共利益进行的征用”规定，不得全部或部分地使任何所有权人丧失其所有权，但是为公共利益的需要，依法宣告征用并且给予合理补偿的情况不在此限。有关为公共利益进行征用的则由特别法第835条“征调”作出了规定。在发生公共事务、军事、民事的重大紧急需求的情况下，可以对动产或者不动产进行征调，对动产或者不动产的所有权人应当给予合理补偿。有关征调的规则由特别法规定。第838条“对涉及国民生产利益或公共利益的财产实行的征收”规定，在所有权人放弃保存、耕种或者使用涉及国民生产利益的财产，严重损害了国民生产的情况下，可以由行政机关在支付了合理补偿后，对上述财产实行征收。刑法、警察法（及行业规则）和有关上述财产的特别规定另有规定的除外。以上规定准用于因财产的残损而使城市的形象、艺术、历史和公共卫生利益遭受严重损害的情况。

    （四）私有财产权、私有经济民商法保护的完善对策

    1、在民事立法中，对私有经济和公有制经济予以平等保护

    应当将对公有财产和私人财产保护的不同表述予以取消。将来的民法典中应规定：“法律平等保护国家所有权、集体所有权和私人所有权。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占、破坏国家、集体和私人的不动产或者动产。”私人所有权，是包括自然人以及私营经济等私有经济主体对其不动产或者动产享有全面支配的权利。而且，私人对其依法取得的工资、奖金、房屋、生活用品等生活资料享有所有权。私人对其依法取得的劳动工具、原材料等生产资料，私人的储蓄，股票、债券拥有的投资性资产，以及因投资获得的投资收入、利息收入、租赁收入等非劳动收入享有所有权。私营企业的不动产或者动产，具备法人条件的，属于该法人所有；不具备法人条件的，依照法律或者章程规定享有所有权。

    2、完善主体立法

    在未来的民商事立法中，应明确私法主体不仅包括自然人和法人，还应包括合伙等非法人组织，只要有独立的名称，能独立享有权利、承担义务，便属于私法主体，他们的地位一律平等。

    要完善公司制度，增设无限责任公司和两合公司。无限责任公司是指由两个或者两个以上股东组成的对公司的债务负连带无限责任的公司。无限责任公司是最典型的人合公司，它具有人合公司的全部特征。无限责任公司历史悠久，在当今各国企业形式中仍有一定地位。无限责任公司在经济生活中多为中小型企业采用的组织形式，无限责任公司股东数额有限、不能向社会集资的特点，决定了它的规模不可能太大。无限责任公司无最低资本出资额的限制，且出资灵活，这又决定了它是技术密集型企业或者劳务密集型企业所适宜采取的经营方式。在这类企业中，大都以智力、劳务和经营能力作为主要的经营手段，而不需要雄厚的资金和较多的设备，因此，对于那些无力筹集创办有限责任公司或者股份有限公司的最低资本却有经营管理能力的人来说，无限责任公司不失为一种值得采用的方式，而且法律一般也要求那些以一定的技能为其经营基础，所需资本不多，而盈利又十分可观的设计公司、咨询公司等采用无限责任公司的形式。我国《公司法》没有无限责任公司的形式，然而这种公司形式的存在对中小型企业，特别是私有经济企业而言很有意义。因此，建议增设无限责任公司这种公司形式。两合公司，是由一人或者一人以上的无限责任股东与一人或者一人以上的有限责任股东所组成，其无限责任股东对公司的债务负无限连带责任，而其有限责任股东对公司债务仅以其出资额为限负责的公司。最早规范两合公司的国家是法国。在此之后，德、日等国也在其商法典中对两合公司作了规定。英美法中没有“两合公司”这个法律概念，与此类似的企业组织被称为“有限合伙”。两合公司兼有无限公司信誉好和有限公司筹资容易的优点，所以，同无限公司相比，它易于吸收投资。

    对现有的私营企业立法，笔者认为应采取以下完善对策：从企业立法的角度看，应当抛弃“所有制与所有权形式只能一一简单对应”的错误观念，取消《私营企业暂行条例》，分别将私有企业纳入《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》的调整轨道。这三部法律的颁布适应了市场经济对市场主体多元化、平等化的要求，结束了不同所有制企业适用不同法律、享有不同权利的历史，为使私有企业与公有制企业实现平等竞争、实现我国企业立法与国际通行企业立法的接轨，打下了坚实的法律基础。将私人投资者设立的公司与公有制投资者设立的公司同样纳入《公司法》调整、适用相同的游戏规则本身就是对私有财产权、私有经济的最大保护。

    3、物权法应强调对私人财产权的保护

    我国《物权法》于2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过。这部物权法详尽规定了物权的种类，并加强了对私有财产的保护，奠定了我国向真正的市场经济迈进的基础。在起草物权法时，有学者建议取消国家所有权、集体所有权和私人所有权在立法上的划分，因为对他们应平等保护，不应有区分。但有学者提出，国家、集体所有的财产在我国是一个现实，不能不对其予以规制，否则就会出现立法的空白，而对国家所有权、集体所有权和私人所有权在立法上区分，也并不表明就是区别对待。最后学者提出，应该把“一体承认、平等保护”当作我国物权法的一个原则。就是物权法必须对我国目前存在的各种类型的财产所有权在法律上给予平等地承认和保护，提出这一原则的目的，是为了在物权法的领域里彻底否定旧的经济体制的影响，真正建立符合市场经济要求的物权法制度。这种观点可行性高，在物权法中得到了采纳。

    我国《物权法》贯彻了坚持对国家、集体、私人财产权的平等保护和切实保护私有财产的原则。《物权法》在第3条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第66条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”这部物权法洋溢着保护私人财产的理念，虽然在西方国家，保护私有财产是一件理所当然的非常普遍的事情，但在我国加强对私有财产的保护，从历史的角度看却使得这部物权法成为我国一部具有里程碑意义的法律。

    我国物权法完善了公民私有财产保护制度，物权法根据宪法对私有财产的范围和归属作了规定，以完善保护私人财产的法律制度。《物权法》第64条规定，私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。第65条规定，私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。《物权法》还详细规定了业主对建筑物享有的区分所有权等新型权利。《物权法》规范了征收制度，保护私人财产。随着城市发展，我国因拆迁、征地引发的纠纷越来越多。违法征收、拆迁，补偿不到位是目前征地、拆迁过程中存在的突出问题，使许多群众利益受到侵害。《物权法》在第42条规定了征收的目的、权限、程序、条件等限制以保护私有财产权，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”但物权法也存在许多缺陷，如推定占有制度的缺失，集体所有权人的含糊和集体成员权、责、利的不明确等对私人权益的保护仍然是十分不利的。

    4、制定专门的侵权行为法

    侵权行为法是指对侵害他人财产权、人身权和知识产权等行为予以制裁以及对其损害后果予以补救的民事法律规范的总称。新中国成立以来，由于政治运动及法学发展的关系，加上自古以来“重刑轻民”的思想，导致中国侵权法立法基本处于空白状态。迄今为止，一直没有制定出一部独立的侵权行为法，侵权行为法的权威表述基本只体现于《民法通则》。《民法通则》在仅有的156个条文中直接规定侵权责任的有18个条文，还有4个条文也可以认为是侵权行为法的重要组成部分。《民法通则》中侵权行为法的立法体系结构是：①第106条第2、3款是侵权责任的一般条款，包括了过错侵权责任的一般原则和无过错侵权责任的一般原则，其他规定都是围绕这一规定展开的；②第117-120条是对侵害财产权、知识产权、生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权的模式责任的列举性规定，可以理解为对一般侵权行为的列举性规定；③第121-127条是对国家机关及其工作人员违反行使职务侵权的责任、产品责任、高度危险作业致人损害的责任、环境污染使人损害的责任、地面施工致人损害的责任、物件致人损害的责任以及饲养动物致人损害的责任的列举性规定，可以理解为对特殊侵权行为的列举性规定，这些侵权行为的特殊性表现在归责原则（无过错或适用过错责任的推定）方面；④第128-133条，关于抗辩事由、共同侵权、公平分担损害后果、无行为能力和限制行为能力人的侵权责任的规定；⑤第六章中关于侵权责任的其他规定，包括第134条中承担责任方式的规定，第107条关于不可抗力的规定（含第153条对不可抗力的界定），第110条关于民事责任与其他法律责任重合的规定等。我国现行侵权行为法的显著特征是建立了全面的侵权责任一般条款，其他规定都是在不同层面上对一般条款的展开。由于受到《民法通则》体例的影响，将侵权责任与违约责任规定在同一章中，并且为了立法条文之简便，二者共用部分条款，导致侵权行为法体系貌似破碎。

    侵权行为法最早主要是保护财产权，或者说主要就是保护物权。以后，由于知识产权不断发展，知识产权纳入到侵权行为法的保护对象中。由于侵权行为法保障的权利范围不断扩张，不断有学者主张在立法中将侵权行为法独立成编，适应保护范围不断扩大的趋势，但保护私人财产权仍应是侵权法的重要任务。另外，要吸收英美法系国家侵权行为法适应生活发展需要的优势，使我国的侵权行为法既有大陆法系侵权行为法一般规定的传统，又有英美法系侵权行为类型化的具体规定，这是当今侵权行为法立法的潮流。

    5、完善破产法

    新《破产法》已于2006年8月27日通过，《企业破产法（试行）》同时废止。根据《破产法》第2条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务，国有企业破产不再特殊照顾，只能依据破产法，选择市场化的退出机制。作为国际上的先进经验，企业重整制度首次引入破产法，重整制度将为企业脱困开辟新路。《破产法》规定，无论是债权人还是债务人，均可以向人民法院提出重整申请，从而在破产清算外，为企业特别是私有企业解决经营困难提出了另一条途径。关于《破产法》的适用范围，在我国起草新的《破产法》过程中，破产程序是否应当适用于企业法人以外的债务人，曾经引起了广泛的讨论，归纳起来主要有三种意见：第一种意见认为，《破产法》应当适用于中国境内的所有企业法人和自然人。第二种意见认为，《破产法》应当适用于在中国境内的所有企业法人，而不能适用于自然人。第三种意见认为，《破产法》应当适用于中国境内的所有的企业法人和依法核准登记的非法人企业。关于破产法的适用范围的分歧，主要在于自然人是否可以适用破产程序。是否允许自然人破产，有人从实践出发，主张鉴于目前我国消费借贷等自然人负债的情况，自然人有必要适用破产制度，赞成《破产法》适用于自然人；有人主张因不能杜绝由于自然人财产不透明所可能产生的恶意逃债，破产法不便适用于自然人。但《破产法》的功能就在于清理债权债务关系，自然人的财产状态是否透明、自然人是否会有逃债行为，不应当成为阻止《破产法》适用于自然人的借口。《破产法》应当建立相应的机制，保障破产程序的顺利进行，以清理债权债务关系。《破产法》为清理债务清偿不能的程序法，它的运作不因为债务人是法人还是自然人而有所不同，在破产程序中，自然人和法人的差别，唯在于其受破产程序支配后的财产范围和债务清理方式可能有所不同，但不应当影响《破产法》扩大范围以适用于自然人。若将《破产法》适用于自然人，当然在程序制度设计上必须设计好破产免责和复权问题。如果自然人可以适用《破产法》，那么非法人企业适用《破产法》在理论上更不应当有任何障碍，非法人企业的破产势必涉及非法人企业的设立人或出资人的破产，实际上是从事商业经营活动的自然人。总之，应将《破产法》一并适用于企业法人和非法人企业以及自然人。这就便利了各种私有经济主体适用《破产法》。

    6、制定民法典，并完善制定商事单行法

    目前，我国的立法机关及民法理论界都将制定民法典作为奋斗目标，在未来的民法典中，一定要注意完善对私有财产权、私有经济保护的民商法保护制度。在民法典总论中要完善主体制度，按照自然人、法人和非法人组织的标准进行主体分类，在分编中要完善权利保护制度。对中国未来的民法典应当采取什么样的体系，学者的看法各不相同。许多学者主张采取德国民法典的编制体系，认为民法典应为总则、债权、物权、亲属、继承五编。但笔者认为，随着时代发展，人格权法、侵权行为法已呈开放式发展趋势，应将它们独立成编，中国民法典应当包括七编，即总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权行为法。关于民法典的模式，大陆法系国家有民商分立与民商合一两种不同的选择。法国、德国、日本、西班牙、荷兰等采取民商分立模式，即分别制定民法典和商法典；瑞士、泰国、匈牙利等采取民商合一模式，即制定民商统一的民法典。尽管中国部分学者主张中国民法典应采取民商分立的模式，但绝大多数学者都主张中国民法典应采取民商合一的模式。笔者认为，因为商事法变动较快，商事关系要适用民法总则的规定，不宜制定商法典，中国民法典以采取民商合一为适当的模式选择。但并不意味着将纷繁的民商关系都包容在一部民法典之中，除制定统一的民法典外，要将具体的商事关系制定若干单行商事法律。

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