一、私有财产权、私有经济程序法

    （一）程序法的含义

    程序法是相对于实体法而言的，与实体法相比，程序法在法律体系中也具有重要地位。比如，罗马法就不是民事实体权利的体系，而是民事诉讼的体系，罗马法在严格意义上就是诉讼法。在西方法制史上具有里程碑意义的《十二铜表法》是习惯法的典范，它既表述了实体习惯法，亦表述了程序习惯法，两者在很多时候是融和的，以“诉”（actio）的方式存在。

    程序法最初是由英国法学家边沁提出，用来表示不同于实体法的法律原则和规范的体系。我国法学界对程序法概念传统上的理解是，程序法即诉讼法，这可从一些权威性的法学辞书中得以验证。《法学词典》中的表述是：“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’，‘实体法’的对称。”《中国大百科全书·法学》则解释为：“凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。”国外法学界中亦有持此观点的。《牛津法律大辞典》在“程序法”的条目中写道：“程序法，其广义解释，是同实体法相对，而大概与诉讼程序相同……在狭义和更严格意义上，程序法只是诉讼程序法的一部分。”但是，近年来，特别是20世纪80年代末以来，由于法学研究的深入，也由于法制发达国家以程序控制行政权为取向的推动，这种关于程序法的狭隘界定开始动摇。随着《治安管理处罚条例》、《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》、《行政法规制定程序暂行条例》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《立法法》等以程序规定为主要内容的法律、法规的颁布实施，人们已逐渐认识到程序不只存在于诉讼过程中。将程序法等同于诉讼法的观点没有能够完全揭示出程序法广泛的内涵和外延。程序法并不仅仅表现为诉讼法。因为诉讼法仅仅是用来规范国家诉讼机构如何运作以及对立的当事人双方如何开展诉讼活动的法律规范。它所适用的空间是有限的，其时间过程也只能存在于以特定争议的解决为演进内容的过程。虽然这种“演进”使诉讼法拥有了无可替代的“程序法”地位，但是它并不等于内涵深刻、外延广泛的程序法。程序法是相对于实体法的一种法律，其首要价值是实现实体法。实体权利义务除需要诉讼程序来保障实现外，更多的是由非诉讼程序来实现的。显然，程序法和诉讼法作为法律制度是种属关系，诉讼法仅是程序法体系中的一个重要组成部分而已。所以，程序法即诉讼法的传统定义失于偏窄。在今天的程序法研究者著述中，程序法的包括范围已大大扩展。它既包括请求司法救济的诉讼程序，也包括法律创制程序、行政执行程序和保证法定权利义务正确实现的法律监督程序。

    程序是人们从事法律行为必须遵循和履行的法定的时空要素、步骤和方式，程序在被法律调整和应被法律调整的范围内具有普遍性。在这里，“人们”既包括自然人、法人，也包括国家及国家机关。时空要素则是指时间要求及空间表现形式等，具体表现为效力的向前追溯、向后延伸的时间限定，行为的口头、书面、音像资料、图表等表现形式，决议的直接和间接明示与默示等处置方式。总之，程序法可表达为有关人们设定调整及实施权利义务的时序、方法、步骤的法律规范的总称，“是规定实现权利义务的方式和条件的法律。”

    基于以上分析，笔者认为程序法是国家实现和保障法律主体的权利义务得以实现的各种独立法律系统的总称。这一定义可以从如下几个方面来把握。第一，程序法首先应当是一种具有独立性质和功能的各种法律系统的总称。各种法律系统具有良好的独立于其他事物的整体独立性，系统之外的行为或事件一般不得对程序发生影响。第二，程序法必须是国家用立法手段规制的独立系统，只在特定的条件下启动和运行。第三，程序法的系统预置以实现和保障法律权利义务为目的。第四，程序法是国家设置的，由国家强制力来维护。程序法也是法，具有法的一般属性，其实现当然受国家强制力保护。

    （二）私有财产权、私有经济程序法保护的地位

    长期以来，我国一直存在着重实体轻程序的认识和实践误区。在理论上，实体法是内容与目的，程序法是形式与手段，程序被看作实体的附庸，程序法被看做实体法的从法、助法，程序和程序法无独立意义可言。在实践中，程序、程序法仅仅被看作是操作规程，其地位低至可有可无，违背程序的现象多且频繁。所以，受此观点影响，在私有财产权、私有经济的法律保护体系中，人们一般比较重视私有财产权、私有经济的实体法保护和实体法完善，而对私有财产权、私有经济的程序法保护几乎没有什么研究，也没有认识到私有财产权、私有经济程序法保护的重要性。近些年来，对程序和程序法价值、地位的认识有所提高，程序法建设也取得了一定的成绩。例如，《行政诉讼法》在排除重重障碍后颁布实施；《民事诉讼法》终止试行并作了许多重要修改，当事人权利得到扩充，程序合理性得以加强；《刑事诉讼法》修改后，更注意国家权力行使程序的正当性和被追诉人的人权及其他合法权益的保障；规范立法行为的《立法法》终于在20世纪末颁布实施；行政程序正在逐步完备；实体法中程序性要件逐步完善，可操作性进一步增强等。保护私有财产权、私有经济，不仅需要实体法，也需要程序法，两者缺一不可，程序法在保护私有财产权、私有经济中具有不可替代的作用。

    1、程序法保证私有财产权、私有经济实体法保护的实现

    法律对私有财产权、私有经济的保护是通过设定权利义务的方式来实现的，这是法律调整社会关系的方法。设定法律主体的权利义务的法律规范的总和，通常被称为实体法。但法律对社会关系的调整，对私有财产权、私有经济的保护仅仅靠实体法还不能实现。权利义务由设立到实现存在一个方式、方法、步骤的问题，并且权利义务一旦遭到破坏或失衡，需要有保障和恢复平衡的机制，权利义务的实现也需要具体的操作过程，所以，实体法对私有财产权、私有经济的保护和权利义务设置仅仅起到了法的一半作用。实体法的静态存在只为社会提供了遵循的模式和法律后果的预置。权利义务的实现仅有实体法的预设和宣示是不够的，它必须还具有程序上的引导和行动。脱离了相应的程序机制的实体权利义务，永远都是不可能真正存在的，也没有任何实质意义。所以，实体法是靠程序法保障实现的，实体法对私有财产权、私有经济的保护也需要程序法的保障来实现。具体地说，程序法主要是在两个层次上保障实体法内容的实现。一是程序法通过规定实现权利义务的方法和步骤，由有关法律主体按照有关方法去行为而使实体法规定的权利义务得以实现。二是当实体权利义务没有能够通过相应的程序与方式获得直接实现，遭到妨碍或遇到阻力和发生纠纷时，程序法提供了排除阻碍、平息纷争的程序机制。如社会中存在的诉讼机制、仲裁机制、调解机制等便属于这一类程序。该类程序往往是通过对违反实体义务的主体进行惩戒或追究责任来实现。惩戒违法主体的条件、标准、步骤、方法等是该类程序的基本内容。实体法就是通过上述两类程序的保障而实现，私有财产权、私有经济的实体法保护也要靠上述两类程序的保障而实现。

    2、程序法保证私有财产权、私有经济发展的法治环境

    私有财产权、私有经济的发展，不仅需要实体法明确对私有财产权的保障，确立私有经济的合法地位，还要一个保障其发展的良好环境，即一个实行法治、树立了法律权威的社会，能够使私有财产权的保障和私有经济的地位稳固下来，防止当权者的恣意。而程序法在维护法治并确立法律权威中具有重要作用。

    为了制约专制，实现法治，西方社会的贤哲们设计了两种基本方式：一种是审级制度，在审判者之上再设审判者，以资补救，以多重认证和认定来进行理性监督。另一种是分权制度，使制定法律的机构和适用法律的机构相互分离。此外，还设立为当事人提供法律服务的制度等。这样，程序便萌生了。随着社会的进化，法律现象日益复杂，相应地，程序也越来越精致。通过法律程序来防止专断和限制恣意，已被实践证明是有效的基本方式。正像西方学者所指出的，法治的问题是程序问题。因为程序的实质是杜绝管理和决定的随意化、人情化，其布置是为了限制恣意、专断和过度的自由裁量。可以说，法治就是程序治。没有程序，就不能免除专横恣意。程序不仅可以对法治的基本价值如自由、平等、人权等予以维护，而且公开、参与的程序本身就是法治的重要组成部分。没有法治的程序，就不会有法治。

    在法的适用中，公正合理的程序，一方面能够使程序参加者有充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且相信他们的主张受到了公正、合理的对待，就会因为实质参与了程序而获得较高的心理满足感，即使对结果不满，也愿意接受裁判结果。另一方面，人们判断结果的正当性一般是从制度性的正当程序是否得到保障来看，如果在正当程序方面获得了公众的信赖，结果就获得了极大的权威，而且由于这种信赖在社会中的广泛存在，在整个社会造成一种法律适用公正的印象和效果。这就是说，人们可以通过法律程序对法律给予评价，甚至有时尽管实体法律不尽如人意，但良好的程序设定却能使其获得较好的评价，从而使法律权威得以确立。

    二、私有财产权、私有经济程序法保护的特点

    （一）私有财产权、私有经济的程序法保护具有非实体性

    私有财产权、私有经济实体法保护的实现，离不开程序法保护。程序法是以程序为中心的法律，但另一方面，遵守程序本身不是目的。程序法对私有财产权、私有经济的保护本身不具有实体性目标，程序法是与实体法相对而存在的法律部门，实体法对私有财产权、私有经济进行保护的首要目标是配置权利义务和规定私有经济的法律地位。而程序法为私有财产权、私有经济主体权利义务的实现提供程序机制，包括权利义务直接实现的方法、步骤等以及权利义务在实现过程中遭遇阻力和纷争时提供排除阻碍、平息纷争的程序保障机制，以及程序基本运作条件的预置，如预置程序运作的主体、目标、时间、地点等。程序法是为私有财产权、私有经济的保护提供实现机制，当然，这种机制是必需和重要的。

    （二）私有财产权、私有经济的程序法保护具有公开性

    程序法以程序公开来保障私有财产权、私有经济主体实体权利义务的公正实现。程序公开是现代程序法的首要原则，公开是民主的要求。公开性首先指程序系统以外的人能够看到程序的设置状态或运动状态；其次是指程序运作过程公开。公开可以防止权力主体以权谋私，公开便于民众监督，公开有利于私有财产权、私有经济主体对法律结果的监督和认同。

    三、私有财产权、私有经济程序法保护的方法

    1、保障私有财产权、私有经济主体的参与权

    程序法规定了一国立法、执法以及司法等活动的民主程序，并保证立法的民主、执法的公开、司法的公正，保证在涉及私有财产权、私有经济的各项立法、执法、司法活动中，私有财产权、私有经济主体有参与和监督的权利，以维护私有财产权和私有经济的合法权益。

    2、程序法通过设置一定的行为程序来保护私有财产权、私有经济利益

    根据程序法的规定，行政执法、司法都要遵循一定的程序，限制权力者的恣意。程序法保证执法、司法的公开，以及相对人在行为过程中享有申辩、陈述理由等权利和机会，比如行政法中的听证程序，要求行政主体对行为说明理由并听取相对人意见，以此制约权力的滥用，保障私有财产权、私有经济主体的权利不被漠视和侵犯。

    3、规定私有财产权、私有经济主体的救济途径

    无救济即无权利，在现代社会主体寻求的救济主要是公力救济、司法救济，在私有财产权、私有经济主体权利受到侵犯时，程序法规定了私有财产权、私有经济主体的救济途径以维护其合法权益。比如，私有财产权、私有经济在受到不法行政行为的侵犯时，可以提起行政诉讼、行政复议来维护自己的权益。私有财产权、私有经济在受到平等主体的不法侵害时，可以提起民事诉讼、仲裁等维护自己的权益。以民事诉讼为例，法律规定了民事诉讼的立案条件、审判、执行等制度，保障私有主体的司法救济途径。我国《民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”程序法规定了诉讼权以维护主体利益，诉讼权是指主体为解决争议进行诉讼活动，要求国家司法机关予以保护和救济的权利。其主要含义包括三方面：一是主体享有以诉讼方式解决自己与他人、社会组织及国家之间的利益冲突，维护自身合法利益的权利；二是主体在诉讼活动中享有与程序相关的各种权利；三是主体享有其诉讼行为受司法机关平等对待的权利。诉讼权主要包括刑事诉讼权、民事诉讼权和行政诉讼权三类，就我国宪法及其他法律的规定而言，其具体内容涉及的范围极广，有起诉权、辩论权、委托代理权、诉讼代理权、反驳权、反诉权、上诉权等。

    四、私有财产权、私有经济程序法保护

    （一）私有财产权、私有经济程序法保护存在的问题

    任何社会都需要程序。我国古代的中华法系作为世界五大法系之一，其体系的发达完备早已为世人公认，其中有许多程序性规范。据史料记载，在古代，我国程序已经颇为可观。例如诉讼，据《礼记·五制》记载，已有管辖等级、审理手续、裁量标准的规定。到近代，关于重案的报告与复审、民事案件与轻微刑事案件的州县自理、上诉与京控、证据与纠问、堂论与判赎等，都有一套自成体系的制度。然而，近现代意义上的程序法在清末修律前是不具备的。我国传统法制是诸法合体，实体法与程序法不分，程序法一直没有独立于实体法，其内部分化也很不充分。以诉讼程序为例，尽管人们常引用“讼谓以财货相告者”、“狱谓以罪名相告者”的说法来证明我国古代已有民、刑诉讼程序之别，但实际上无论是讼还是狱都不是指制度而言，只不过是表述个别案件的用语而已。从总体上看，我国古代法律中程序性的要素十分稀少。这种状况延续几千年，一直持续到20世纪初才有所改观。在当代中国，程序法总体上是学习、引进西方程序法制度的结果，它们在许多原则和制度上是相同的或相似的。但我们也应看到，当代我国仍是商品经济与自然经济并存的二元经济结构的国家，特别是广大的乡村，商品经济极其薄弱，市场体制发育不完善，民主政治发展程度不高，同时几千年来形成的传统观念的巨大惯性，使国人的程序观念和程序法运作状态与西方相比还有较大差距，程序法在建设法治国家进程中的作用未能充分发挥，程序法在保护私有财产、私有经济方面也还存在不足。私有财产、私有经济程序法保护所存在的问题，主要表现为程序法本身的不足。

    1、程序观念滞后

    当代中国法律的基本制度源自西方，是移植的产物，而不是土生土长的东西。包括程序法在内的中国当代法制是在政府的领导和推动下不断学习、借鉴西方法治国家先进法律制度并结合当代中国的实际情况，对中国传统法制进行变革的产物。经过不断变革，我国程序法逐步确立了现代西方国家普遍奉行的基本原则和制度。但这仅是法律“硬件”的确立，并没有在潜隐层次上真正改变中国大众和领导阶层的法文化观。在理论和观念上，程序的意义仍未获得人们的足够重视。人们只看到程序法的工具价值，而没有认识到程序法的独立价值，因而对程序采取实用主义的态度，只要实质公正，遵守程序与否无关紧要。这种陈旧的传统程序观念是阻碍程序法发挥其应有功能和作用的最为重要的原因之一。以民事诉讼为例，“重实体、轻程序”的观念还未得到彻底的改变，导致损害当事人的诉讼权利的情况时有发生，主要表现在程序公正的观念还没有深入人心，对当事人的程序权利的保障重视不够，当事人诉讼权利平等行使的原则还没有得到全面的贯彻。一些该立的案没有立，一些案件的起诉书、答辩状副本未按法定时间送达对方当事人，一些应依职权调查的证据而没有去调查，一些庭审活动还存在走过场的现象等。这虽然是一些个别现象，但不能否认这些现象在各级法院都不同程度地存在着。再以选举程序为例，选举程序是“人民意志”的形成和贯彻的方式，是人民实现对国家及社会生活进行管理的重要环节。选举权的普遍性、一票分量的平均性、投票的匿名性是现代选举的三项基本原则，这三项原则也基本上为我国所确认。但在现实生活中，有的地方不重视选民的选举权，而选民也不关心候选人情况，投票时随意画圈。人的行为受其观念的支配，现代的程序法制需要与之相协调的程序观念的配合。否则，程序法就不能正常运转。但是，现实却是中国虽然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且情况往往是，制度是根据现代化的或近于现代化的原则设置的，而意识则是传统的或近于传统的。因此，在中国，程序法的运行状况远非达到了理想化状况，程序违法行为大量存在。由于程序观念滞后，我国程序立法与程序运行呈现二元化的特征，大量的程序法律制度在实务操作中被扭曲走样甚至不被执行，最终使程序制度沦为摆设，徒具虚名。随着社会主义市场经济的不断完善和民主政治的不断发展，程序法良好运行的政治、经济基础已基本具备。但是如果不克服传统的程序观念，不但使程序法不能良好运行，而且也会阻碍市场经济和民主政治的发展，更会影响到私有财产权、私有经济的法律保护。

    2、程序法不健全、不完善

    健全且完善的程序法是程序法良好运行的前提，我国私有财产权、私有经济保护中存在的问题与程序法不完善有很大关系。新中国成立后，由于受到政治、经济、传统法律文化的影响和制约，程序法发展缓慢，在近三十年的时间内，我国都没有建立起相对健全的程序法体系。改革开放后，随着政治、经济结构的变化，国人对程序的认识有了较大提高，国家也比较重视程序立法，程序法制建设也取得了长足的进步。一大批在社会生活中起着非常重要作用的程序法相继制定实施，例如，《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《立法法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《仲裁法》等，实体法中程序性要件逐步完备。程序法的质量进一步得以提高，其科学性、民主性、可操作性明显增强。但是与私有财产权、私有经济保护的要求和相对完善的实体法相比较，我国的程序法总体上仍显滞后。在立法上，程序法的滞后总体上表现为程序立法的失衡性和失当性。

    程序立法的失衡性是指程序立法和实体立法之间缺乏数量上的平衡和内容上的配套。在过去二十余年间，我国立法单纯就程序问题创制的法律、法规数量很少，在立法总量中的比重很低。在内容上，程序立法未能及时反映实体立法或实体权利变化的要求。程序法很不健全，致使一些法无法真正实施。比如，确立了依法治国、依法行政的基本原则，可在行政行为侵犯私有财产权、私有经济主体权益的场合，由于诉讼范围的局限，比如对抽象行政行为侵犯私有财产权、私有经济权益时，就无法提起诉讼，请求救济。由于程序法的滞后和空白，对一些行政管理行为，行政机关可随意作出，自由裁量权很大，导致私有财产权、私有经济权益没有可靠的保障机制。仅有权利义务的设置（实体法的主要内容），而没有权利义务可实现的程序法保障，法的作用是不可能实现的。比如，宪法规定了私有经济的合法法律地位，可在实践中若有立法或行政行为、司法行为侵犯了私有经济的权益，违背了宪法确立的私有经济的法律地位，却因我国没有宪法诉讼，导致私有经济主体没法维护自己的宪法权利。

    程序立法的失当性即程序法不完善，是指程序规则质量不高，缺乏科学性和操作性。以《民事诉讼法》为例，存在的问题有：①当事人对民事诉讼程序无任何选择权。民事诉讼归根结底是解决平等主体之间的民商事纠纷，民商事纠纷当事人在实体权利上的平等性，决定了诉讼权利、诉讼地位的平等。民事诉讼是解决“私权”问题的诉讼制度，因而也必须贯彻“私权”领域里的“意思自治原则”，在司法实践中，我们经常遇到大量当事人要求法院采用某种法定程序的情况，例如法院认为某案应当适用简易程序，而当事人坚决要求适用普通程序。当然依据现行的民事诉讼法的立法精神和相关法规条文，我们可以依职权驳回当事人关于程序选择方面的请求，但我们同时也认识到这种合法的处理方法也有违背民事诉讼原理之处，并且与人民法院所肩负的“为人民服务”、“让人民满意”、“解决人民内部矛盾”等宗旨相悖。②诉讼费规定不够完备科学。现行《民事诉讼法》和《人民法院诉讼收费办法》仅对民商事案件的受理费、财产保全费作出了规定，而对于其他诉讼费则没有具体规定。实践中各人民法院对“其他诉讼费”收取的做法五花八门，有的为了“创收”，任意提高收费标准，导致私有经济企业普遍感觉打官司的门槛太高。③审判监督制度有待进一步完善。现行《民事诉讼法》设置的民事审判监督程序体系从法律规定上可谓“缜密周全”，监督的主体、监督的途径超过任何一个国家，既有审判机关内部各级法院院长、最高法院、上级法院对生效裁判的监督，上级法院通过上诉程序对下级法院未生效裁判的监督，有检察机关通过提起抗诉进行的监督，有当事人申请的再审程序，还有人大通过评议法院工作报告行使人事任免权、咨询权、特定问题调查决定权等对法院工作和案件的监督。但从实际运行的效果看，却极其不能令人满意，审判不公、司法腐败非但未能得到有效遏制，反而更加猖獗，究其原因主要的一个是审判独立尚未真正实现，多方位的监督导致了审判的独立难以实现，特别是在私有经济与公有制经济的诉讼中，当地政府总会想方设法要求法院倾向或照顾公有制经济利益。④有关规定不利于执行工作的顺利开展。“执行难”已成为困扰我国司法工作多年的难题，这也严重影响了私有财产权、私有经济的保护，私有财产权、私有经济主体在胜诉后，判决得不到执行，仅仅成为一纸文书，其权益保护也就成了一句空话。我国的“执行难”问题，既有社会上诚信缺失的原因，但也与现行《民事诉讼法》相关规定不合理有关系。如《民事诉讼法》第220条规定执行员接到申请执行书或移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行。逾期不履行的强制执行。这一规定的不足之处表现在两个方面：其一，这一规定实际是再给义务人一个义务履行期，赋予执行机构更改裁判文书确定的义务履行期间的权力，严重损害了生效裁判的严肃性和权威性。其二，从实际效果上看，对于那些有意赖账者来说，执行通知书无异于通风报信，让他有机会转移财产、逃离住所，逃避执行，给执行工作带来不应有的困难，不利于保护当事人的合法权益。

    再以行政程序法为例。我国行政程序法律化的水平还比较低，行政程序法律化还存在诸多问题，主要有：①行政程序立法滞后，许多行政行为缺乏程序规范。作为法律民主化产物的现代行政程序法，其功能的发挥是通过一系列现代行政程序规范来实现的。但在我国，还没有一部系统全面的行政程序法典，行政行为一些带有共性的程序问题缺乏统一的规范，很容易造成具体的行政程序规定之间的矛盾和冲突。甚至，一些事关重大的行政行为的程序立法几乎还是一片空白。如行政强制执行至今还没有统一、明确的行政程序规定。②行政机关自定程序多，法律规定程序少。在我国现有的行政程序法律规则中，由全国人大及其常委会通过法律规定的行政程序只占很少一部分，绝大多数行政程序是由行政机关自行设定的，包括国务院通过行政法规规定的程序、国务院各部门和地方人民政府通过行政规章规定的程序，甚至还包括规章以下的规范性文件所规定的行政程序。现代行政程序法律制度的一个重要功能就是规范、制约、监督，促进行政权的合理行使，而由行政机关自行设定行政程序，就会大大削弱行政程序的制约功能，从而将行政程序降低到普通办事手续的层次，并引发出一系列弊端，如降低了行政程序透明度，容易使行政机关制造不当的程序壁垒，妨碍行政相对人合法权益及时有效的实现。③行政程序规定过于笼统，责任机制不健全，法律责任不明确。我国现有行政程序规范大多不具体，只是笼统、粗疏地规定程序事项，对程序性问题在起草时缺乏细致的分析研究，在法律、法规中缺乏具体明确的规定，普遍存在操作性不强的缺陷。这种状况造成了行政活动在程序上的不公平，降低了程序的权威性，严重削弱了程序对行政活动的控制和约束功能。并且由于行政程序法律责任机制的不健全导致行政程序法律责任不明确，大多数法律、法规虽然规定了程序规范，规定了行政主体应当怎么做，却没有规定行政机关违反法定程序的法律责任，即使有也规定得十分抽象和模糊，导致法定程序得不到严格执行。④在行政诉讼中，受案范围窄，抽象行为不能纳入司法审查范围。在行政诉讼法对原告资格的规定上，只规定了“合法权益受到侵犯的人”可以提起诉讼，没有规定受到不利影响的主体可以提起诉讼，导致私有财产权、私有经济权益受到不公正的行政行为的影响时，不能提起诉讼。⑤对行政诉讼的审查标准，只规定了合法标准，不合理的行政行为不在审查之列，可许多合法却不合理的行政行为对私有财产权、私有经济的损害也十分严重。

    3、程序法实施中的违法现象严重

    受传统漠视程序价值观念的影响，在实务中，程序往往被不当地看作一堆繁琐的没有生命力和价值的规则。软化程序的制约机制，不按程序办事已成为实践中的恶习，程序违法现象严重。譬如，普通诉讼程序中采用打电话、捎口信、口头传唤当事人和通知其他诉讼参与人的方式；对当事人及其诉讼代理人的主张、意见不予重视，当事人只是法官查明真相的工具；法院“先定后审”、合议庭“审而不判”、审判委员会“不审而判”，开庭审理成为走过场等。再如，依我国有关法规，行政部门在作出涉及公众切身利益的政策、决定时，应举行听证程序。实务中有的部门先已作出有关规定，虽然后来也举行了听证程序，但是公众的意见根本未被考虑，此时的听证程序完全只具形式意义。甚至有的部门连听证程序的过场也未走。实践中，程序违法行为屡屡出现。由于我国程序法理论上研究不够、立法上不完备及行政执法人员素质低和受利益驱动等原因，目前执法中程序混乱，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情况屡见不鲜。主要的问题有：①方式违法，即没有采取法律所要求的形式或者采取法律所禁止的形式。例如，《行政处罚法》第49条规定，当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。如果执法人员不出具财政部门统一制发的收据即是违反法定的形式的行为。②步骤违法，即违反法定的阶段、顺序过程。无论是顺序颠倒还是增加步骤、欠缺阶段，都属于步骤违法的行为。如在行政执法中，先裁决后调查取证，或者缺漏调查程序而直接作出裁决，或者法律规定需要经过听证程序而未经听证程序，或者须经上级机关批准而未经批准的行为，或擅自增加行为的手续都属于步骤违法的具体体现。又如民事审判活动中，在第一审普通程序中欠缺法庭辩论阶段即构成步骤违法。③期限违法，即是违反法定期限的行为。无论是行政行为还是司法行为，作为一系列过程，总应有一个时间限制。为了保证行政、司法效率，保护当事人权益，法律要求必须在一定的期限内完成相关行为，否则即构成期限违法。如《行政复议法》第31条规定，行政复议机关应当自受理之日起60日内作出行政复议决定。有的行政机关在受理私有经济主体的申请后，不能按期限要求作出答复，有的司法机关在立案后，超期限办案，都是期限违法的表现。

    （二）私有财产权、私有经济程序法保护存在问题的原因分析

    我国程序法的不健全和运行的不良好状态，是有各种原因的。各种主客观因素紧密地交织在一起，互相制约，从而决定着程序法的状态。程序法运行不良的表现是多种多样的，其产生的原因及它们相互作用和制约方式是复杂的、各有不同的。具体来说，在保护私有财产权、私有经济过程中，我国程序法存在问题的原因有以下几点：

    1、程序法运行的经济基础薄弱

    法律作为一种社会现象是对社会现实生活的反映，有其产生和存在的经济条件。程序法存在的问题有其深刻的经济根源。现代程序法是建立在商品经济基础之上的，它不可能在自然经济的轨道上良好运行。中国自古就是一个以农业立国的商品经济极不发达、自然经济占统治地位的国家。正是自然经济阻碍了程序法的发展，致使我国的程序观念和程序法极不发达，在大力发展商品经济的今天，受传统力量的影响，程序法仍未获得足够的重视。

    在自然经济状态下人们对程序的需要不强烈。在自然经济社会中，生产的目的不是为了交换而主要是为了满足自身的需要，一家一户、男耕女织是其主要的生产方式。可见，自然经济是一种封闭的经济，人们以血缘、地缘为纽带结成社会组织，而且人员流动不大，彼此之间熟悉、了解、团结互助。在这样一种“熟人”社会中，人们的交往、活动通常以信任为基础而进行，加之儒家“人性善”理论的影响，人们坚信“己所不欲，勿施于人”的准则。所以，人们不可能要求别人按一定的规则、程序行事。否则，人们就可能遭受强大的社会压力，被视为制造不和睦、破坏信任。不但人们之间彼此信任，就是对国家权力、政府官员，人们也是信任的。政府官员是“父母官”，平民百姓是“子民”，他们之间最理想的关系便是父母与子女般的关系，彼此熟悉、信任。所以，人们对于官员行使权力的行为是信任的，也不需要程序去制约。否则会束缚“父母官”们的手脚，不利于迅速地解决纠纷、排除矛盾。因此，在传统中国，无论是平民百姓，还是统治者对程序的需求都不强烈，也不太重视程序。商品经济是一种为了交换而生产的开放型经济。人们生产的目的是为了交换，是为了获得利润，人员流动大，人与人之间相对稳定的关系被打破，以前那种因彼此熟悉而产生的信任关系不复存在。在这样一个“陌生人”社会中，人与人之间、人与社会之间的关系更多地表现为理性化的契约关系，要保障个人权利和社会经济秩序，一定规则和程序的规范与保障是必不可少的。特别是西方人受“人性恶”观念的影响，认为人性不可信任，不相信人会自觉履行义务。在经济活动中，要保障个人利益，需要用刚性的制度性的程序来保障。在市场经济中，人力、物质流动明显加快，生产资源的配置由生产者通过市场机制进行。政府不可能、也不应该通过编制生产计划来进行资源配置。为了限制政府对经济的过多干预以避免资源浪费和决策失误，必须对政府的权力进行制约，权力行使必须程序化。同时，西方人认为，掌权者由于掌握权力，其本性之恶会更加严重，必须对掌权者行使权力的行为予以制约和限制，政府的权力必须程序化。所以，在西方的法学观念里，“程序先于权利”，没有程序，就不应有权利。随着商品经济的不断发展，程序日益增多，并且那些非常重要的程序被赋予法律效力而成为程序法律规范，程序法逐步发展和完备起来。所以，在商品经济发达的西方，程序观念、程序法非常发达，程序法在整个法律体系中的地位很高。如早期的《十二铜表法》对程序法规范作了专门的规定，并且把它放在人法和物法的前面予以突出强调。而中国由于商品经济不发达，程序观念、程序法都不发达，一些为社会所必需的程序也常常被漠视，得不到遵守，程序违法现象严重。新中国成立后，由于长期的计划经济、画地为牢的户籍制度和机械的就业制度，中国人仍生活在“熟人”社会中，社会生产活动按照中央编制的计划进行，国家权力的干预遍及社会生活的各个领域，程序观念、程序法自然处于不发达状态，人们仍然不重视程序法。即使改革开放后，商品经济有了较大发展，市场经济逐步取代了计划经济，人们对程序、程序法的重要性虽有所认识，但从总体上看，我国社会转型还未完成，仍是商品经济与自然经济并存的二元经济结构的国家，特别是广大的乡村商品经济极其薄弱，同时几千年来形成的“重实体轻程序”的传统观念的巨大惯性使然，程序法在运行中面临重重障碍，程序法建设也后劲不足。

    2、政治体制对程序法建设的制约

    政治体制是影响程序法运行状态的根本性政治条件。中国在历史上是一个高度集权的专制国家。新中国成立后，由于各方面的原因，我国仍是一种权力过度集中的政治体制。党政不分、以党代政、权力过分集中、党权高于政权、国家机构权力分工及行使范围不明是该体制的主要弊端，缺乏自由和民主、缺少切实有效的制约和监督是该体制的主要特征。政策而非法律以及简单的命令服从是治理国家的主要方式。由于政策自身的特性，治理国家具有很大的随意性。没有认识到依法治国的重要性，顾虑被法（特别是程序性法律规范）捆住手脚，主张“政策就是法”，这样可以随思想的变化而经常改变政策。程序在实质上是对恣意和随意性的限制和制约，是对权力的制约。所以，程序没有得到领导层的重视。虽然经过改革，政治体制有所改进，但还未得到根本改观，国家权力运行中反程序的倾向十分突出，程序法的运行也就障碍重重。

    3、“重实体轻程序”的传统法律文化的影响

    法律文化和法律传统对社会行为的影响是一种潜在的却又是一种巨大的力量。法律传统作为一种历史文化力量，具有浓厚的社会基础，存在于普通民众的法律意识、心理、习惯和行为方式之中，深刻地影响着人们的行为。中国传统法制注重实体原则，人们片面强调和追求所谓的实体公正而不太关心获得结果的过程、方式。所谓“举大义而不拘小节”的行为信条，就是这种传统法律文化的深刻体现。世人传颂包公，是因为包公判的案结果正确，而不是因为包公判案依程序和程序公正。事实上，包公判案是不讲程序的。韦伯在分析古代中国法律时指出：“中国的法官——典型的家长制法官——以彻底家长制的方式来判案，也就是说，只要是在神圣传统所允许的活动范围内，他绝对不会根据形式的律令和一视同仁来进行审判。情况恰恰相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情况，或者根据实际结果的公正与适当来判决。”可见，中国传统法制追求的是结果公平，法律运行停留在非理性状态，不注重程序，依赖一种个人意志与专断。这种观念源远流长，经过漫长的历史积淀，已沉积在民族心理深层，深刻地影响着人们的行为。

    程序工具主义的学理渲染也强化了“重实体轻程序”的传统观念。在实体法和程序法关系上，程序工具主义认为：实体法是内容、目的，程序法只是形式、手段，程序是实体的附庸，程序法是实体法的从法、助法，离开实体法，程序法无价值可言。这是法学界的通说。在许多教材中，人们谈到程序法和实体法之间的关系时就持这种观点。例如，高等学校法学专业统编教材《民事诉讼法学新编》写道：“实体法与程序法是孪生姐妹，是相伴随而生的，这两者的关系很密切，是形式和内容的关系。形式离不开内容，内容也要用一定形式来表现。”程序工具论的依据之一是马克思关于实体法与程序之间关系的论断。马克思曾说：“审判程序和法二者的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”的确，在一定程度上，程序法和实体法是形式和内容的关系，程序法是实现实体法的工具，但认识不能仅停留于此，不能由此认为程序法是不具有任何价值的空洞的形式。程序、程序法不仅仅是工具、形式，其本身就具有独立的价值。但不少人正是依据对马克思论述的不全面理解，片面强调实体法的决定性作用，忽视甚至贬低程序法的作用。

    在“重实体轻程序”的氛围中，加之新中国成立后错误地把注重程序当作官僚主义、形式主义予以批判造成的影响，在发展社会主义市场经济、建设法治国家的今天，程序对许多国人来说仍是一个模糊概念。在实际工作中，只要结果正确，获得结果的过程与程序是否公正、合法就无关紧要了。甚至在一些情况下，官员们出于效率、便利等实用的考虑，还会故意通过牺牲程序来保证某种预期的结果，如刑讯逼供、非法取证、随意剥夺诉讼参与人的诉讼权利等。在实际生活中，令人深思的是这些行为往往为人们所允许或默许甚至赞扬。

    程序是现代法治的醒目标志和保障。程序规则不是为了某一或某些特定事件或当事人设定的，而是事先统一制定的，全社会都按其行事，体现了最大限度的公正。如果为了所谓实体公正而置程序规则于不顾，也许会实现个案实体公正，却从根本上、整体上妨碍实体公正的实现。个案实体不公只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。有人形象地说，实体错误是把一个东西的重量称错了，而程序错误则是把秤杆上的定盘星定错了。可见，程序公正虽不能保证每个案件都正确，但能够保证大多数案件正确。实践证明，错误（无论是行政执法错误还是司法错误）绝大多数是程序问题造成的，破坏法治的行径，往往在程序上大做文章。最高人民法院在1998年1月至10月共复查全国各类案件441余万件，实体错误的12045件，占错案总数的14.14%，属于超审限、管辖不当等程序性问题的案件共73143件，占错案总数的85%-86%。马克思曾尖锐地抨击这种践踏法律程式、破坏法治的行径。他指出，对于贪得无厌、到处经营的私人利益来说，审判形式是迂腐的法律仪式，在面前设置的累赘而多余的障碍。由此，马克思把自由和法治同司法程序联系起来，认为“自由的国家和不自由的国家是不相容的”。他强调：“自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。”因此，要防范错误，少出错误，必须尊重程序、遵守程序法，而不能寄希望于不可靠的个人品质。针对有人以古代包公、新中国成立前的马锡五为例来证明“不按程序办事，也能把案子办对”的说法，原最高人民法院副院长王怀安指出，这些人没有认识到包公、马锡五能办好案是以清正廉明的高尚品质为前提的，“如果包拯是个贪官，那么他办的案子肯定是错案，那种办案方式不是建立在法治的基础上，而是建立在人治的基础上”。如果我们今天仍留恋于过去的办案方式，那是一种历史的倒退。王怀安还指出，他们的办案方式已经严重过时，我们不能寄希望于“清官”，而应寄希望于“程序”，只有这样，才能保证正确办案。邓小平同志指出，制度好，坏人不能钻空子，好人能发挥作用。制度不好，坏人能够兴风作浪，好人不能发挥作用。为了个案的正确而置程序于不顾是以损害程序整体、破坏程序法的尊严为代价的，侵害了社会利益和国家的整体利益，是对法治的严重破坏。

    4、程序违法的法律责任和制裁的缺失

    法律的执行要以违法者为其违法行为承担一定的法律责任，要受到相应的法律制裁为保障。否则，法律是难以得到真正执行和良好实施的。程序违法也是一种违法行为，违法者理应为此承担一定的法律责任，受到相应的法律制裁。

    我国现行法律对于程序违法的法律后果的规定不明晰，对程序违法的惩处过于原则化，很难震慑和预防程序违法行为。主要表现为：有的程序法规定了法定程序，却没有规定违反程序的效力或责任。如我国《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁用刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。可对于采用非法手段收集的证据的效力没有明确规定。但在司法实践中一般是予以采信的，也就是说非法收集的证据是具备证明力的。程序违法者除造成严重后果、产生恶劣社会影响外，一般是没有被追究的。所以，尽管立法上严禁刑讯逼供等非法手段，但在司法实践中这些现象远未能彻底根除。有的程序法虽然规定了违反程序的相应责任，却对程序违法者的责任规定得过于抽象，操作性不强。如《行政处罚法》第55条规定，违反法定的行政程序的，可以依法给予行政处分。实践中往往是大事化小，小事化了，没有对程序违法者给予处分或者处分很轻，甚至违法者的程序违法行为还得到有关机关的袒护。正是由于对程序违法的惩戒之规定或者不明确、或者过于原则化、或者根本未被严格执行，人们特别是手握权力的国家工作人员敢于为了某种不正当目的或一己私利违反法定程序。

    （三）完善私有财产权、私有经济程序法保护的对策

    当前对完善私有财产权、私有经济的实体法保护，消除实体法中对私有经济发展的歧视和阻碍，人们已形成共识，但对私有财产权、私有经济程序法保护的重要性，人们还缺乏认识，这也造成了私有财产权、私有经济保护政策和制度的难以落实。为解决以上问题，完善私有财产权、私有经济的程序法保护，需从以下几方面做起：

    1、弘扬程序法精神

    弘扬程序法的精神是完善程序法、发挥程序法功能的重要支撑。人类注定要从传统走向现代，从蒙昧走向文明，从人治走向法治。但是“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念还得先有一番改革”。因为“那些完善的现代制度以及伴随而来的指导大纲、管理规则，本身是一些空的躯壳。如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执法和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结果是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统人的手中变成废纸一堆”。程序乃至程序违法首先是个观念问题，其实质是轻视甚至无视程序的内在价值，将程序仅定位于实现实体法目标的工具性意义上。因此，程序法要取得预期的效果，操作这些制度的人必须顺应法制现代化潮流，克服传统观念，弘扬程序法精神。

    学界就程序法和实体法之间的关系，存在着两种对立的观点。一种观点认为，程序法是实现实体法的工具或手段，二者是形式与内容、手段与目的的关系。我们称之为“程序工具论”；另外一种观点认为，程序比实体更重要，实体公正必须从程序公正着手，程序、程序法具有独立价值。我们称之为“程序本位（优先）论”。程序工具论为我国大多数人所接受。笔者认为，两种观点都从不同角度揭示了真理，但是又都有片面性和绝对化的缺陷。程序工具论为人们正确评价法律程序提供了一项重要的价值标准：实体法得以实现是程序法存在的重要目的。的确，如果一项法律程序总是产生错误的立法结果或者错误的执法结果或者错误的司法结果，人们就有理由怀疑法律程序的存在意义。正如卢埃林所说：“人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任，即争取两个合乎正义的结果。”但程序法还有其独立的价值，如公正、效益、秩序等。对法律程序独立价值的漠然必然导致“重实体轻程序”乃至程序虚无主义。程序本位论则强调了程序的独立价值，有助于克服长期以来存在的“重实体轻程序”的心态，提醒人们对程序法予以必要的重视和研究，从而达到矫枉过正的目的。但是公正的程序是实体公正的一项必要而非充分条件，过分强调程序，就使形式离开内容，必然会走向形式主义而湮没公正程序中包含的可贵的“合理内核”。所以，既不能脱离实体法，过分地强调程序；也不应当认为程序法仅以实现实体权利或贯彻实体规范为其目标，程序法并非仅属于实体权利或实体规范的实现法。事实上，程序法、实体法“如同一辆车的两个轮子……在它们之间不可能存在主从关系”。依照包括程序法在内的法律来治理国家是依法治国的题中之意，实体法和程序法与法治的关系如同车辆的两个车轮与车辆之间的关系，法治离不开实体法，也离不开程序法，二者缺一不可。因此，我们不能强调一方面，而忽视另一方面，要对二者并重。

    要正确认识程序法与实体法的关系，树立二者并重的思想，目前尤为迫切的是弘扬程序的内在价值，树立程序法的权威。自古以来，我国就重实体轻程序，而且法律实施中的突出问题是程序方面的问题。那种将程序看作实体附庸的观点没有看到程序是以实效性的权威决定着实体的现实状态。程序不是实体的影子，而是可以使实体美化或丑化的独立力量。“任何一个程序上的问题，都可能影响实体上的权利，这种情况，屡见不鲜。”例如，程序能决定某些实体权利的有无。某些实体权利的产生必须有相应的程序要件，不履行这些程序，实体权利便无从产生。依我国法律，登记程序是获得建设用地使用权、房屋所有权、探矿权、采矿权等实体权利成立的要件，不经过登记程序就不会产生上述权利。又如，程序能够增强特定事实的证据力。经过公证程序的法律事实和法律行为，其证据力增强，可以直接作为认定案件事实的根据。再如，时效能决定实体权利能否实现。如果一件讼案没有在法律规定的期限起诉，就丧失了实体权利由国家保护予以实现的机会。马克思说过，程序是“法律的生命形式，因而也是法律的全部生命的表现”。这一论断揭示了法律对程序的内在依存关系。程序使法律获得了生命，无程序即无法律。程序是民主政治的缩影和写照，程序是现代法治的醒目标志和保障。重视、遵守程序是市场经济和民主政治的必然要求，同时也是发展私有经济、完善市场经济和民主政治的保障。因此，我们应该大力弘扬程序法精神，遵守程序法，努力完善程序法制。

    2、完善程序立法，保障程序法权威

    我国目前程序法运行中的有些障碍是由于立法上的不完善、漏洞较多导致的。因此，要健全和完善程序立法，以使程序法规范周详严密、明晰和具有较好的操作性，从而克服现有程序立法上的缺陷，不给违法者留漏洞可钻，有效地保障程序法良好运行。

    （1）在思想上高度重视程序法在国家法治中的作用，加快程序立法，完善我国程序法体系。法治要以法律体系的完备为前提，法律体系由实体法和程序法两大法律部门组成。由于实体法的实现离不开程序法，法治在一定意义上就是程序治，程序是法治的醒目标志。程序法和实体法具有对应性，每一实体法都应有相应的程序法与之相对应，而且实体法和程序法二者之间的平衡往往在一定程度上代表着一个国家法治程度的好坏和法治水平的高低。二者关系协调得比较好，尤其是特别重视程序法制的国家，才可能拥有一个较为民主和先进的法治社会。因此，我国应该加快程序立法，提高程序立法质量，完善程序法体系。

    （2）程序立法必须坚持民主原则。程序法的良好运行是建立在程序法是良法的基础上的。也就是说，程序法自身必须具备良好的品质。程序法的良好品质是靠吸收人民群众（特别是程序法方面的专家、学者）广泛参与立法来保证。卢梭指出：“服从法律的人们应当成为法的创制主体。”只有当程序法是社会公众自己创造时，人们才会信仰和遵守它，程序法才的的确确值得尊重。因此，程序立法应该采取多种途径吸收群众参与其中，而不应该成为少数人闭门玩味的艺术品。

    （3）程序立法应该坚持借鉴他国经验和结合本国实际的原则。“程序法作为一项具有较强技术性和操作性的制度，……借鉴和移植外国程序法的合理之处，不失为一条完善程序法制度的可行捷径。”同时，由于各国的国情不同，程序法的内容理应有差别，程序立法必须考虑本国实际情况。否则就不可能制定出符合本国实际的切实可行的程序法。“任何法律倘不与自身的生存环境保持协调的发展，无论它反映的新的生产力水平及其决定的新的生产关系，都不可能是现实的、可行的。”程序法的完善和发展是一个循序渐进的过程，不能超越社会经济基础的制约。程序立法要遵循由易到难、由简到繁，顺应社会发展规律的方式。

    （4）在形式上提高程序立法的技术。法律程序是以法律形式表现出来的步骤、次序、方式，所以，法律规范的立法技术就显得尤为重要。要求语言表述准确、清楚、无歧义，法律规范结构完整，程序协调统一，形成体系。

    3、完善民事诉讼法

    在完善程序法的过程中，以《民事诉讼法》为例，需要改进的地方有：①赋予当事人程序选择权。要解决因当事人无民事诉讼程序选择权而带来的系列实践难题。我们建议现行《民事诉讼法》应赋予当事人程序选择权，规定由当事人选择某些诉讼程序。比如当事人可选择调解或者诉讼，选择普通程序还是简易程序。“当事人诉讼程序选择权”制度的确立至少可避免某些程序适用标准立法过于原则、操作性不强的弊端。例如简易程序的适用标准就如此。这不是立法的疏漏或立法技术有问题，而是立法不能解决的问题，是成文法无奈的一种必然表现。这也符合民事诉讼的原理，符合“意思自治原则”，可有效促进程序公正，杜绝司法腐败，使当事人满意，服从法院裁判或调解，因而也便于执行。当然，当事人并非对所有诉讼程序均具有选择权，比如对强制执行程序即没有选择权。只有那些不影响审判权行使而主要属于当事人诉权范畴的诉讼程序，当事人才具有选择权。比如在调解和判决两种程序之间，当事人可选择。因此，现行《民事诉讼法》在确定该制度时必须明确“选择权”行使的范围、条件、选择对象，即可选程序等。②完善诉讼费制度。首先应完善“其他诉讼费”的具体规定。可以在民事诉讼法中授权最高人民法院对常见的“其他诉讼费”的项目收费标准或比例作出详细规定。③改执行通知书制度为执行令制度。针对执行通知书制度在司法实践中存在的严重弊端，我们认为应将执行通知书制度改为执行令制度。执行令制度与执行通知书的主要区别点在于两种法律文书发出的时间。根据现行《民事诉讼法》的规定，法院发出执行通知书的时间是执行程序启动后法院开始执行时，不管被执行人有无执行能力，都必须先向被执行人发送执行通知书；而执行令的发出时间是在被执行人确有执行能力如有可供执行的财产或需对被执行人作出强制措施时。设立执行令制度的立法理由是更符合强制执行的规律和原理，即执行的强制性、时效性、快速性。强制执行的依据是生效的法律文书，既然是生效的法律文书，就意味着被执行人知道或者应该知道其应履行的法律义务以及不履行法律义务而应该承担的法律后果。因此，执行通知书确无必要，应废除这一制度。

    4、完善行政程序法

    目前我国要尽快制定一部行政程序法典，就行政诉讼法而言，要完善以下几点：

    （1）扩大行政诉讼法的受案范围。行政诉讼的受案范围是指当事人能够就哪些行政行为请求法院审查的问题。具体如下：

    1）要将部分抽象行政行为纳入受案范围。抽象行政行为是否纳入司法审查的范围问题，在制定行政诉讼法以及近年来的司法实践中一直有争议。《行政诉讼法》第21条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令……”从该条规定中可以看出，在我国相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，而只能通过其他监督途径解决抽象行政行为合法与否的问题。从行政复议情况看，《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”从该条规定可以看出，对作为具体行政行为依据的抽象行政行为可以一并审查，但没有规定相对人对抽象行政行为有独立的复议申请权。否定将抽象行政行为纳入受案范围的理由是：第一，抽象行政行为的结果是具有法律效力的有普遍约束力的规范性文件，法律上不具有可诉的性质；第二，我国宪法、组织法对抽象行政行为的批准、审查和撤销权归各级人大和制定规范性文件的行政机关的上级机关，并没有将此种权限赋予人民法院。坚持应该将抽象行政行为纳入受案范围的理由是：第一，抽象行政行为与具体行政行为的区别仅在于时间的先后和对象的多寡，没有本质区别。如果仅审查具体行政行为而不审查抽象行政行为，势必会产生一系列难以解决的问题。第二，在我国实行的人民代表大会制度下，法院虽然不能审查全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会依其权限制定的法律、法规的合宪性，但是这种体制并不排除法院审查行政机关抽象行为的合理性和可能性。第三，从司法实践看，法院没有审查抽象行政行为的权利，便无从审查行政案件。因为在我国行政机关做出具体行政决定时大都要援引行政机关的抽象行政行为，如果不审查该抽象行政行为的合法性，就难以判断具体行政行为的合法与否。

    在《行政复议法》将国务院各部门、各级人民政府及其工作部门的规定等抽象行政行为纳入行政复议审查范围以后，应尽快将该类抽象行政行为纳入司法审查的范围，从而建立起对具有普遍约束力的行政决定的司法审查制度。就抽象行政行为应该被纳入行政诉讼范围的必要性而言，在实践中，许多行政规章和规范性文件的制定，缺乏科学的论证和周密的思考，其内容的合法性和科学性缺乏保证。绝大多数行政性规范性文件的制定都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义。有的规范性文件只是凭某个领导人的一个指示或一句话便被匆匆地制定和发布，缺乏必要的民主和公开的程序。尤其是许多规范性文件的制定是受狭隘的部门利益驱使的结果，一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，诸如在行政规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民、法人的权利实行不必要的限制；许可、审批程序过多，本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作，变成由多家审批、多家审核，给市场经济主体造成麻烦，妨碍了交易的正常进行和市场经济的发展；又如在规范性文件中擅自扩大处罚权，某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱。还有一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复治理的“三乱”现象屡禁不止。有鉴于此，加强对行政机关的抽象行政行为的监督势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的审查权是一项十分重要而且有效的监督措施。有些行政机关对把部分抽象行政行为纳入审查的范围心存疑虑，担心法院因不熟悉各类专业技术问题而影响质量或者妨碍行政。行政机关确实以专业性和技术性见长，但行政诉讼审查的立足点不是审查其专业性和技术性，而是审查行政机关或者行政行为是否遵循了法治要求，法院恰恰具有精通法律、严守法律程序和谙熟证据规则等雄厚的优势，这是其胜任司法审查职能的根本保障。在审查中偏重技术性和专业性而忽视法治原则，必然是舍本逐末，混淆了行政程序与司法程序的区别，与司法审查的性质和目的背道而驰。

    具体来讲，在我国目前的宪法规定下，作为审查对象的抽象行政行为宜规定如下：首先，审查范围不包括国务院制定的行政法规。国务院受最高国家权力机关的委任和授权，就其行政事务管理进行立法，属于一种准立法的行为，其制定的行政法规是宪法、法律的延伸，属于法的重要渊源。我国《行政诉讼法》明确规定法院审理行政案件要以行政法规为依据，由此表明行政法规不属于审查的对象，《行政复议法》也不允许对行政法规提起复议程序。同时，在我国目前情况下，也不宜将国务院制定的行政法规纳入司法审查范围。其次，地方性法规也不属于审查的范畴。地方性法规不是行政机关制定的，不属于抽象行政行为的产物。如果地方性法规与宪法、法律和行政法规相抵触，则应由法定机关按照法律规定予以审查和撤销，无需司法的介入。再次，国务院各部委制定的行政规章应当纳入审查范围内。最后，地方人民政府依照法定权限制定的地方行政规章和规范性决议、命令等应当列入审查范围，并且允许因某个不合法的地方性规章而遭到损害的当事人在法院提起诉讼，法院也应享有对该规章的合法性进行审查的权力。如果发现有关规定明显违反宪法、法律和行政法规，应有权予以纠正。鉴于目前一些地方性行政规章存在着不同程度的问题，且制定过程缺乏必要的监督，赋予法院对规章的司法审查权力，对完善我国的民主法治建设、保护私有财产权、私有经济，是十分必要的。

    2）要把行政终局裁决纳入行政诉讼法的受案范围。根据我国现行法律规定，国务院在一定情况下享有行政最终裁决权。《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”从这两条的规定看，在当事人对行政复议决定不服，并且依照《行政复议法》第14条规定选择向国务院申请裁决时，国务院享有行政最终裁决权。按照WTO的规定和中国作出的承诺，有关范围内的行政行为都应该由法院行使司法审查的权力。而我国行政诉讼制度规定的是在部分情况下，是由行政机关——国务院享有最终审查权。因此，我们应当修改相关立法，使国内立法规定符合WTO要求。要删除我国《行政诉讼法》第12条第4款“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于受案范围的规定。

    （2）关于行政诉讼原告的资格，《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《行政诉讼法》第41条第1款也规定：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”据此，在我国享有行政诉讼原告资格的人是“合法权益受到侵犯的人”。与民事诉讼原告资格的相对性和明确性不同，行政诉讼原告资格既要符合公法关系需要范围广泛的个人参与的要求，以加强司法对行政的有效监督，又要防止公法关系成为全民诉讼，而导致滥用诉讼程序和妨碍行政效率。起诉资格不应当限于行政行为指名道姓的相对人，还包括其他受影响的人。当前，我们应当完全摆脱民事诉讼有关“法律上利害关系”的诉权标准对行政诉讼起诉资格的影响，真正确立独立的行政诉讼起诉资格的条件。凡个人权利或者利益受行政行为影响的人，均有起诉资格，但具体范围可根据个案判定。我们可以在借鉴国外确定原告资格的具体标准上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，但不排除模糊区域，该区域由法院根据个案裁量。私有经济主体与其他主体在起诉资格上应当享有同等地位。

    （3）完善行政诉讼的审查标准，在合法性标准的基础上增加合理性标准。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”同时，该法第54条第二款规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”第54条第4款规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”根据以上规定，学界一般认为行政诉讼的一项重要原则就是人民法院审查具体行政行为是基于“合法性”原则，只有在特殊情况下才审查具体行政行为的“合理性”，也即合理性审查仅是特殊例外。这一特殊例外指的就是第54条第4款规定的“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。合法性审查标准有其明确的内涵，即包括事实认定的合法性审查、法律适用的合法性审查以及程序的合法性审查三个方面。但是，合法性审查原则基本上排除了法院对行政自由裁量权的审查。之所以做如此限定，主要是出于以下考虑：在人民法院方面，行政审判人员的审判经验和行政经验不足，如果允许用人民法院的自由裁量权代替行政机关的自由裁量权，未必能使不妥当变为妥当；在行政机关方面，如果能够法治而不是人治，按照法律规定的原则和范围进行行政管理，在目前这已经是执法的良好状态了，这种积极性应当保护而不应挫伤，保护这种积极性有利于促进行政机关依法行政，过分苛求则会使行政机关无所适从、手足无措，影响行政效率。但面对广泛存在的行政自由裁量权，传统的合法性原则已经无能为力，因为它仅要求行政权力有法律的正式授权，而自由裁量权本身就是法律授权的，显然符合合法性原则的要求。在西方法治国家中，司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无为”向“有为”态度的转变，诸如合理性原则等在很大程度上便是司法积极回应行政自由裁量权的产物。然而在我国，即便在法治建设已有时日的今天，行政自由裁量权仍然游离于司法审查的边缘，法院无法介入行政处罚以外的行政自由裁量权。这显然与法治的精神相悖。对此，虽然可以从学理上将合法性审查原则中的“法”扩大解释为它包含了法律的目的、原则和精神在内，然而这种解释不符合立法原意，也缺乏足够的说服力。因为从理论上讲，《行政诉讼法》与《行政复议法》中的“合法”应当有相同的内涵和外延。但是，《行政复议法》的有关规定表明，该法中“合法”是在狭义上使用的，与“合理”相对，仅指违反法律明文规定，而不包括法律的目的、原则和精神。显然，对《行政诉讼法》中的“合法”作扩大解释会与《行政复议法》的规定形成严重冲突。更为重要的是，它难以成为司法实践中有约束力的指导原则，因为按照法理学基本理论，这种学理解释不具有法律效力。笔者认为，这一缺陷最终应当通过合理性原则在立法层面上的确立加以弥补，只有这样才能让行政自由裁量权普遍地成为司法审查的对象，而不仅仅限于行政处罚行为。完善以上问题，对于更好地保护私有财产、私有经济具有积极意义。

    5、加强程序法实施的监督

    我国应该在立法上确认程序自身的价值，剔除或修正现有立法文件和司法解释中轻视程序的内容，强化正当法律程序的必要性，加强对程序法实施的监督。程序法的价值只能在实施中实现，因而必须强化监督，建立有力、有效的监控机制。正是由于现行体制缺乏有效的监督制约机制，在对程序法实施的监控方面存在诸多漏洞，从而使得程序违法行为不能得到及时、有效的纠正、制止和预防。从形式上说，我国的监督形式是多种多样的，有人大的监督、司法机关的监督、政协的监督、社会舆论的监督等。但是这些监督形式构成的监督制约机制往往是不力的，或有监无控，或只有监督形式而未启动机制，或者监督有空白、漏洞，或者缺少制裁违法的有效手段等，从而没有起到有效防止程序违法的监督作用，以致一些组织和人员对程序违法“有恃无恐”。如依我国法律，法官不得私自会见当事人及其代理人或接受当事人及其代理人的请客送礼，但由于监督机制不健全或未能正常运转，法官私自会见或接受请客送礼的现象时有发生。我们现在亟须做的是完善监督机制，协调各种监督方式间的冲突和不一致，发挥各种监督形式的作用，从而有效遏制程序违法。

    （1）要加强对行政、司法机关的程序违法监督。古人云：法之不行，自上犯之。行政、司法机关的程序违法比平民百姓违法行为的危害性在性质上要严重得多。德国法学家耶林说，世上不法之事莫过于执法人自己破坏法律，此乃天底下最悖公理之事。而且行政、司法机关的行为对社会具有教化示范功能。只有当人们发现发生在自己身边的事件得到公正处理时，他们才会真正感受到法律距自己是多么近，人们才会对程序法有切身的理解，从而在长期的潜移默化中对程序法产生信仰意识，进而去遵守它。所以，应把对行政、司法机关的活动作为程序监督的重点和突破口。在对行政、司法机关的诸多监督形式中，特别要强化人大监督和社会舆论监督。人大监督是最权威的监督。人大是国家的权力机关，行政、司法机关由人大产生、对人大负责，人大有权对行政、司法机关活动的程序合法性进行监督。如今的问题不是该不该监督而是如何完善监督。现在一些地方人大不善于和不敢监督，行使监督时顾虑监督对象的反应，“党委不点头不能监督，政府不高兴不敢监督，遇到疑难问题不会监督”。此外，人大监督程序不健全致使监督权要么搁置不用，要么监督流于形式。例如，人大对“一府两院”的工作报告的审查是人大行使监督权的一种有力形式，但由于有关程序不健全，很难达到令人满意的效果。如果“一府两院”的工作报告未获通过怎么办？这决不是杞人忧天。近几年来，对两院工作报告投反对票或弃权票的几乎接近半数。出现上述情况，按照法治国家的作法，即应视为投了“不信任票”，要引咎辞职。我国法律对这种情况采取何种法律程序加以处置却未作规定。除了强化权力机关的监督外，加强社会舆论监督也是程序法良好运行的有力保障。目前一些官员“不怕上告，就怕上报”。可见，社会舆论特别是新闻媒体监督是一种非常有效的监督形式。但长期以来，舆论界对国家机关的监督、批评受到一定压抑。一些领导认为，批评国家机关、揭露其阴暗面会给国家抹黑，产生负效应。这是极端错误的认识，是对违法行为的纵容。马克思曾说过，只有江湖医生才不让疹子发出来。纸是包不住火的。言论、出版自由是宪法确认的公民的基本权利，受法律保护。依法进行舆论监督，是维护法律的尊严，理当受到最大的支持。江泽民同志指出：“广大人民群众享有依法运用新闻工具充分发表意见、表达自己意志的权利和自由，享有对国家和社会事务进行舆论监督的权利和自由。”阳光是最好的防腐剂。通过社会舆论监督可以形成强大的社会力量，促使国家机关遵守程序法，依程序行事。同时，舆论监督必须同司法监督相结合，以司法监督为后盾，才能更好地发挥它的社会效果。一旦报刊披露的问题严重到仅靠舆论得不到解决时，就要通过司法机关来审理和裁决。

    （2）有效惩戒和适当奖励相结合。任何法律行为都会产生一定的法律后果。合法行为产生肯定性的法律后果；违法行为导致否定性的法律后果。对程序违法行为，法律必然给予否定性的评价。为了防止和纠正程序违法以及保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯，必须有相应的法律责任制度予以保障。如果没有必要和有效的惩处措施与制度，对程序违法者不予惩处，人们就会对其程序违法行为采取一种无所谓的消极态度，不可能在心理上起到一种防范作用。相反，对有关人员的程序违法行为给予惩处，可促使其在心理上小心谨慎而避免违法，自觉遵守程序法律。我国现行程序法的惩戒制度存在许多缺陷和不足，而且已有的惩戒措施总体上是和风细雨、不痛不痒的，不足以预防程序违法。笔者认为，我国应尽快完善有关责任制度，同时，还应加大对程序违法的惩戒力度，从而对程序违法起到一种震慑和防范作用。

    （3）我国有些程序违法事件，如法院在司法活动中偏向公有制经济当事人、不公正对待外地私有经济当事人的司法行为，是在政府和地方保护主义严重影响下做出的。有的地方已形成了不成文的规定，对涉及政府以及公有制经济的诉讼保全、强制执行，在采取强制措施前必须向党委、人大、政府请示和报告，有的地方甚至还出现了行政权公然干预司法权的情况。要消除以上情况还有赖于我国法治建设的进一步深入和依法行政的进一步加强。

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