(2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正)
总则
第一条为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
第三条订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。
劳动合同的订立
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第八条用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
第九条用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第十七条劳动合同应当具备以下条款:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
第二十八条劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳动合同的履行和变更
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。
第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。
第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
第三十五条用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
劳动合同的解除和终止
第三十六条用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
第四十四条有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十五条劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第四十九条国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
特别规定
第一节集体合同
第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
第五十二条企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
第五十三条在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。
第五十四条集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
第五十五条集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
第五十六条用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
第二节劳务派遣
第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条用工单位应当履行下列义务:
(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第三节非全日制用工
第六十八条非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
监督检查
第七十三条国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:
(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。
第七十五条县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时,有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
劳动行政部门的工作人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,文明执法。
第七十六条县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
第七十七条劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。
第七十八条工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。
第七十九条任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报,县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励。
法律责任
第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第八十四条用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。
第八十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第八十八条用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:
(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;(四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。
第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
第九十二条违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
附则
第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
总则
本章共六条,作为本法的总则部分,对劳动合同法的立法目的和宗旨、调整范围、用人单位与劳动者订立劳动合同所要遵循的基本原则、各级政府劳动行政部门和工会在维护职工权益,促进劳动关系双方依法履行合同的职责等方面作出了原则性规定。本章规定对本法其他各章的有关规定具有指导和总领的作用。
第一条为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。
【本条主旨】
本条是关于立法目的的规定。
【本条释义】
本条规定的立法目的主要有三个方面:第一,完善劳动合同制度。我国的劳动合同制度是1994年7月全国人大常委会通过的劳动法确立的一项重要法律制度。之后,国务院有关劳动行政部门相继制定了一系列有关劳动合同制度的配套规章和规范性文件。同时,地方各省(区)市制定了劳动合同方面的地方性法规和地方政府规章。这些规定,基本确立了适应社会主义市场经济体制要求的劳动用工制度,发挥了保护劳动者和用人单位合法权益的积极作用,增强了用人单位的社会责任,提高了劳动者队伍的素质。但是,由于我国劳动法只是将劳动合同作为其中的一部分内容加以规定,不可能规定的全面和具体,经过十几年的实践,也出现了一些新的劳动合同形式,实践中,劳动合同的签订率较低,劳动者权益受到侵害的情况比较严重,因此,有必要专门制定一部法律,对劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止以及各类特殊的劳动合同作出全面规定,进一步完善劳动合同法律制度。
第二,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益。劳动合同是调整合同双方当事人权利义务关系的,本法对劳动合同在订立、履行、变更、解除和终止的各阶段双方当事人的权利义务作了明确具体的规定,使劳动合同双方当事人按照合同的规定履行各自的义务,享受相应的权利。任何一方违约侵害了对方的权利,都要按照劳动合同约定承担相应的责任。这里特别要强调的是,本条特别规定了保护劳动者合法权益。是否要专门规定保护劳动者合法权益,在本法审议过程中有两种意见,有的意见认为,劳动合同法是调整用人单位和劳动者双方关系的,双方的权益都要保护;也有的意见认为,在劳动关系中,劳动者处于弱者地位,实践中侵害劳动者权益的事情很多,虽然劳动合同法最终的目的是平衡劳动合同各方关系,但因为用人单位与劳动者实际上处于不平等地位,统筹兼顾用人单位和劳动者双方利益,注重维护劳动者权益,立法向劳动者倾斜,明确本法重点保护劳动者的权益是必要的。本法采纳了第二种意见,将保护劳动者合法权益写入立法目的中。
第三,构建和发展和谐稳定的劳动关系。这是制定劳动合同法要实现的最终目标。法律往往涉及不同群体、不同阶层的利益,这些利益都希望在法律中得到体现。劳动合同法的核心问题是如何处理劳资双方的关系,劳动合同法要从我国的国情和实际出发,既要着重保护劳动者的权益,又要防止企业雇主因无利可图而影响投资环境,影响经济的发展;劳动合同法注重解决当前存在的劳动合同短期化问题,提倡形成稳定的劳动关系,创造劳动者与用人单位双赢的局面,为构建和发展和谐稳定的劳动关系提供保障。
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
【本条主旨】
本条是关于调整范围的规定。
【本条释义】
本条规定的调整范围包含两方面的内容。第一,本法所调整的主体范围。即哪些用人单位与劳动者建立劳动关系,订立劳动合同适用本法规定。本条第一款规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。这里所说的企业,按照我国目前法律规定,应当包括:全民所有制企业、个人独资企业、合伙企业、中外合资经营企业、外资企业、中外合作经营企业、有限责任公司、股份有限公司等;个体经济组织包括个体工商户等;民办非企业单位主要指在民政部门进行登记的,企事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织,如民办学校、民办医院、民办体育健身场所等。另外还有一些不属于上述所列单位的,如律师事务所、会计师事务所以及中介组织雇用劳动者形成劳动关系,也是本法所调整的对象。上述企业或者组织在本法中统称为用人单位。本法调整的是用人单位与劳动者的关系。对一些商会和行业协会,由于历史的原因,有些成员是由国家机关工作人员兼任的,随着改革的不断深入,国务院2007年国办36号文件关于《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》中明确指出,行业协会、商会要全面实行劳动合同制度,保障工作人员合法权益。行业协会、商会作为用人单位与工作人员签订劳动合同也适用本法的规定。
本条第二款规定:国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。这里明确排除了国家机关、事业单位和社会团体与公务员和参照公务员管理的人员建立的关系,不适用本法规定。按照我国公务员法的规定,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。参照公务员管理的人员是指法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员。如经法律、法规授权的食品卫生检疫站里行使一定公共事务管理职能的工作人员,可参照公务员管理。但这些机关和单位的工勤人员与其建立劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止合同的,应当适用本法的规定。
关于事业单位聘用的人员是否适用本法规定的问题,在审议过程中,有不同意见,一种意见认为,聘用合同性质上也是劳动合同,不应存在两种合同,应当把这类合同纳入本法调整范围;另一种意见认为,目前劳动与人事的管理是两个不同的管理制度,不赞成把聘用劳动合同纳入本法调整。经研究认为,聘用合同也是聘用单位与被聘用人形成的一种劳动关系,从经济社会发展的趋势看,把它纳入劳动合同法调整范围,有利于保护劳动者。但由于目前我国事业单位正处于改革过程中,对一些专业人才的聘用,在聘用条件、职数限制等方面有一定的特殊性,目前法律、法规对有些专业人士的聘用有专门规定,例如医院、学校这类事业单位,医师法、教师法都有特别规定。因此,根据本法第九十六条规定,事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规以及国务院另有规定的,依照其规定执行;未作规定的,其订立、履行、变更、解除、终止合同的行为,依照本法有关规定执行。
第二,本法所调整的行为。即用人单位与劳动者建立劳动关系的哪些行为适用本法规定。本条规定,用人单位与劳动者建立的劳动关系由本法调整。这种劳动关系的建立,主要是通过劳动合同这个载体实现的。因此用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同都要依照本法的规定执行。另外还有一些特殊形式的劳动关系,如劳务派遣、非全日制用工等其他用工形式,本法也作了专门规定。
第三条订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同的基本原则的规定。
【本条释义】
劳动者与用人单位订立劳动合同带有一定的国家干预的特点,但同时又是一种双方自愿订立的合同,因此双方订立合同所遵循的原则与一般民事合同是一致的,即:合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用。
合法就是订立的合同的形式和内容都要符合法律的规定,不得有法律禁止性的规定,否则该合同是无效的。
公平就是订立合同的内容要公平合理,双方权利和义务大体上是平衡的,不得乘人之危,或者利用强势地位订立不合理的合同内容。
平等自愿就是合同双方法律地位平等,任何一方都不能将自己的意志强加于对方,订不订合同是双方自愿的,订立合同双方的权利义务内容是自愿的,只要不违背法律强制性规定合同双方可以约定合同内容。
协商一致就是合同的订立是经过合同双方协商取得的一致意见。诚实信用原则要求合同双方当事人在合同订立、履行、变更、解除和终止的每个阶段都要诚实、讲信用,不能采取欺诈等手段,要履行及时通知或者告知义务、保密义务,等等。
劳动合同依法订立后,就发生法律约束力,合同双方当事人都要履行合同义务,任何一方不履行合同义务都要承担相应的法律责任。
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
【本条主旨】
本条是关于用人单位制定、修改或者决定劳动规章制度或者重大事项时需经协商确定的规定。
【本条释义】
本条就用人单位建立劳动规章制度问题规定了三项内容。第一,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。一个企业或者组织为了维护其正常的生产经营或其他活动,对所雇用的劳动者规定一些劳动纪律和要求是必要的,但这个规章制度由于直接涉及劳动者的各项权利,如劳动时间、休息时间、劳动安全卫生等,国家法律对这些方面都有规定,用人单位在制定这些规章制度时必须要依法制定,不能违反法律的规定。现实生活中,有些企业违反法律规定,限制劳动者的权利,如超时工作,不具备基本的劳动安全条件等情况比较严重。因此,本法专门规定,用人单位建立劳动规章制度必须依法进行,必须保护劳动者的权利,同时,也要要求劳动者依法履行劳动义务。
第二,劳动规章制度应通过平等协商确定。由于劳动规章制度或者重大事项直接涉及劳动者的各项权利,如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额等等,如果只由用人单位单方面作出规定,往往会只考虑企业追求利润的最大化,而不考虑劳动者的权益。因此,本条规定,用人单位在制定、修改或者决定这些规章制度或者重大事项时,涉及劳动者权益的内容应当经职工代表大会或者全体职工讨论,进行平等协商确定。规章制度建立后,在实施过程中,如果工会或者职工认为用人单位的规章制度或者重大事项不适当的,还有权向用人单位提出修改意见,通过协商作出修改并进行完善。同时,由于规章制度的不少内容属于用人单位的自主经营权,最后的确定权应当是用人单位。
第三,用人单位有告知义务。用人单位建立的规章制度或决定的重大事项,其直接涉及劳动者切身利益的内容应当公示,或者告知劳动者。这样规定,使劳动者了解他在用人单位应当遵守哪些制度,一方面如果他对此有异议,可以通过工会或者自己向用人单位提出意见,另一方面也使其自觉遵守各项规章制度,保证生产经营的正常进行。
第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
【本条主旨】
本条是关于建立健全协调劳动关系三方机制的规定。
【本条释义】
协调劳动关系三方机制,是指县以上政府劳动行政部门、工会和用人单位三方代表就有关制定劳动规范、调整劳动关系、处理劳动争议等方面进行协商对话,消除误解,解决或者减弱有关争议,增加达成协议的机会,共同协调劳动关系的机制。这一机制是社会主义市场经济条件下协调劳动关系的有效途径,对于维护劳动关系双方的权益,保障劳动关系和谐稳定,推动经济社会发展具有重要意义。
改革开放以来,我国企业所有制形式、劳动者就业形式,收入分配方式等都在不断发展变化,相应的劳动关系也发生了深刻的变化。劳动者权益受到侵害的情况不断发生,一些企业用工不规范,不订立劳动合同,克扣、拖欠劳动者工资,违反工时标准超时加班,不给劳动者办理社会保险等情况比较严重。目前在基层协调劳动关系的三方机制并没有完全建立起来,劳动者的权益难以得到有效保护,因此,本法规定,要在县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系的三方机制,以解决劳动关系方面如劳动者和用人单位反映强烈的问题,解决劳动争议案件中带有普遍性和规律性的问题,形成监督与预防并重的协调机制。
第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。
【本条主旨】
本条是关于工会在维护劳动者权益方面的职责的规定。
【本条释义】
我国各级工会的性质决定了应当以代表和维护职工的合法权益为基本职责,我国工会法第二条第二款对此作了规定:中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权益。本条对工会在劳动合同中维护劳动者利益规定了两方面内容。
第一,帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同。工会可以采取多种方式帮助或者指导劳动者与用人单位签订劳动合同。如参与劳动合同文本的制定和修改,认真听取劳动者的意见和要求,积极与用人单位沟通,表达劳动者的意见和要求;代表企业职工一方与用人单位进行平等协商订立集体合同。就劳动者的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项作出规定。根据本法规定,在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。对于没有建立工会的用人单位,上级工会还可以指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同;在劳动者与用人单位签订合同过程中,为劳动者提供相关法律政策咨询服务,对劳动合同应当包括的主要事项,如国家有关劳动者权益保障的规定。在劳动合同订立后,依法对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。另一方面,指导劳动者履行合同,在用人单位一方不履行劳动合同时,通过集体协商机制督促用人单位履行合同,解决纠纷。
第二,通过集体协商机制,维护劳动者权益。集体协商机制是以工会作为劳动者的代表与用人单位对有关劳动关系的问题,依据国家法律法规进行沟通、平等协商的制度。集体协商制度是保护劳动者合法权益,建立和谐稳定的劳动关系,促进用人单位与劳动者沟通的有效途径。集体协商的内容包括:集体合同和劳动合同的订立、变更、续订、解除;已订立的集体合同和劳动合同的履行监督检查;企业涉及职工利益的规章制度的制定和修改;企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险、福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职业培训及职工文化体育生活;劳动争议的预防和处理;职工民主管理以及双方认为需要协商的其他事项。工会代表职工与用人单位进行集体协商应依法、平等协商进行。另外,在用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同时,工会有权提出意见或者要求重新处理。劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。
劳动合同的订立
本章共二十二条,主要内容有:劳动关系的建立、用人单位和劳动者双方的知情权,劳动合同的订立,劳动合同的种类以及不同种类劳动合同的订立、劳动合同应载明的内容、试用期的规定、劳动者的保密义务和竞业限制条款、违约金的承担以及无效劳动合同的处理,等等。
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
【本条主旨】
本条是关于建立劳动关系的规定。
【本条释义】
自劳动法于1995年1月1日施行以来,伴随我国经济体制的转型,社会主义市场经济体制的逐步建立、完善,劳动力市场也不断发展、完善。同时,劳动纠纷案件也伴随着劳动力市场的发展迅速增加。实践中,劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,是劳动纠纷领域中经常遇到的一个关键性问题。判断争议双方之间是否存在劳动关系成为解决劳动纠纷的首要因素和前提条件。同时,用人单位为了规避法律、逃避法律责任,在招工、用工时不与劳动者签订书面劳动合同的现象相当普遍。用人单位与劳动者不签订书面劳动合同一方面不利于及时解决劳动争议,另一方面也严重损害了劳动者的合法权益。针对目前实践中存在的上述情况,为了明确劳动关系的建立,保护劳动者的合法权益,本条对建立劳动关系作了规定。
本条规定了用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据这一规定,判断双方是否存在或建立劳动关系,应当以是否用工为标准。用人单位与劳动者的劳动关系自用工之日起建立。同时,为了督促用人单位规范用工制度,保护劳动者合法权益,本条同时规定,用人单位应当建立职工名册备查。因此,用人单位应当根据实际情况,创建职工名册,对招用的时间、劳动者的姓名等有关情况进行登记,以备查证。
这里需要注意一个问题:如何理解用工之日。它应当是指用人单位决定招用劳动者后,对劳动者的工作进行安排,包括某日安排劳动者到工作场地了解熟悉日后工作环境,或安排劳动者学习、熟悉用人单位的规章制度,或自某日起安排劳动者进行岗前培训,或直接安排劳动者进入实际的工作状态等。总之,用人单位对劳动者进行工作安排即视为用工。自这一日起,用人单位即与劳动者建立了劳动关系。
第八条用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
【本条主旨】
本条是关于劳动者和用人单位有关知情权的规定。
【本条释义】
所谓知情权,是指利害关系人或者说利益相关方知悉、了解涉及其自身权益的有关事项情况,包括事物状况、事件状态的权利。劳动者进入劳动力市场,面对用人单位招工时,知悉、了解日后自己从事工作的内容、地点、条件、职业危害,特别是劳动报酬和安全生产保障条件等涉及自身利益的有关情况,是劳动者决定是否与用人单位签订劳动合同的前提。同时,用人单位为了能招录到更适合的劳动者,了解劳动者与劳动合同直接相关的一些基本情况,也是必要的。劳动者和用人单位对彼此相关情况的知悉、了解,一方面有利于双方尽快达成雇用与被雇用的意向,提高签订劳动合同成功率;另一方面有利于保护双方特别是劳动者的合法权益。为了保障劳动者和用人单位相关知情权,保护双方特别是劳动者的合法权益,本条对劳资双方有关知情权作了规定。
根据本条的规定,用人单位招用劳动者时,应当根据实际情况,客观真实地向劳动者说明工作内容即干什么活做什么事;工作条件即包括工作场地环境、劳动工具、劳动强度、食宿情况等;工作地点即包括工作场地的地理位置、室内或室外等;职业危害即指工作环境、工作条件对劳动者的肌体、生理的影响,包括是否高空作业、高温作业,是否存在放射性、存在粉尘、空气污染,是否存在腐蚀性等对人体有毒、有害影响;安全生产状况即指安全生产的各项保障性措施,劳动报酬包括劳动报酬的数额、计算薪酬的方法等方面的情况。除上述应当告知劳动者的相关情况以外,劳动者如果要求了解一些其他情况,用人单位也应当如实告知劳动者。当然,劳动者要求了解的一些其他情况应当是涉及其自身利益的事项,例如职务职级晋升、福利、休假休息、社会保险、工资发放办法、工资增长机制等方面的情况。
同时,用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者也应当根据实际情况,客观真实地告知用人单位。用人单位所需了解劳动者的基本情况仅限于与劳动合同直接相关的基本情况。至于具体需要了解劳动者哪些方面的基本情况,因劳动者与用人单位签订的不同劳动合同而有所差异,一般可能会涉及劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等方面。
第九条用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
【本条主旨】
本条是关于禁止用人单位要求劳动者提供担保或向劳动者收取财物、扣押劳动者证件的规定。
【本条释义】
用人单位和劳动者之间的关系是平等的民事主体间关系,应当平等、公正、自由、自愿的进行协商,签订劳动合同。劳动者的财产权、人身自由权以及人格权不得受非法侵犯。实践中,一些用人单位提出一些苛刻条件,要求劳动者提供担保,或者以一些其他名义(如制作工作服)向劳动者收取一定数额的钱款或财物,损害劳动者的合法权益。甚至有的用人单位还违法扣押劳动者的居民身份证等证件,严重侵犯了劳动者的人身自由、人格尊严等方面的权益。目前,这些现象还较为普遍。在立法征求意见时,人民群众反映强烈。针对这个问题,本条对此作了规定。
根据本条的规定,用人单位更不得扣押劳动者的居民身份证等证件,包括居民身份证、学生证、居留证、暂住证以及其他从业资格证等合法有效的证件。用人单位违反本条规定,扣押劳动者身份证等证件的,根据本法第八十四条的规定,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。例如,根据居民身份证法第十六条的规定,非法扣押他人居民身份证件的,由公安机关给予警告,并处200元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得。
根据本条的规定,用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保,包括要求劳动者向用人单位提供第三人形式的人保,或者财产担保;也不得以其他名义向劳动者收取财物,即不得以其他任何名义向劳动者收取任何钱款、财物。用人单位违反本条规定,要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的,根据本法第八十四条的规定,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同订立形式的规定。
【本条释义】
实践中,一些用人单位为了逃避法定义务,在用工时不与劳动者签订书面劳动合同的现象相当普遍。用人单位不与劳动者签订书面合同,是导致产生大量的劳动纠纷,劳动者合法权益得不到切实维护的重要因素。用人单位与劳动者不签订书面劳动合同既不利于及时解决劳动争议,导致劳动纠纷剧增,也严重损害了劳动者的合法权益。针对实践中存在的上述情况,本条对劳动合同的订立形式作了规定。
本条第一款是对建立劳动关系应当订立书面劳动合同这一原则的规定。书面劳动合同是确认劳动关系的重要法律依据,是用人单位和劳动者双方维护各自的合法权益的重要法律凭证。根据本款的规定,用人单位与劳动者建立劳动关系,必须与劳动者签订劳动合同,并且劳动合同必须是符合法律规定的书面合同而非口头合同。
本条第二款是对补签劳动合同的规定。劳动关系的建立不以劳动合同的签订为标准和依据。根据本法第七条的规定,劳动关系自用人单位用工之日起建立。在劳动关系建立时,未签订书面劳动合同的,应当在一定时间内补签书面劳动合同。根据本款的规定,已经建立劳动关系,但未同时订立书面劳动合同的,用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。劳动者也可以向用人单位提出补签书面劳动合同,用人单位应当依照法律的规定,及时补签书面劳动合同。
本条第三款是对书面劳动合同订立在前用工在后,如何确认建立劳动关系的规定。书面劳动合同是确认劳动关系的重要依据,并非确认劳动关系建立的根本的、唯一的凭证。根据本法的规定,劳动关系自用人单位用工之日起建立。因此,用人单位与劳动者在用工之前就已经订立书面劳动合同,判断劳动关系的建立应当以用工之日为标准。为了进一步明确订立书面劳动合同与建立劳动关系之间的关系,本款明确规定:用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
建立劳动关系,必须订立书面劳动合同。这是法律强制性规定。用人单位在招用劳动者时,自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者签订书面劳动合同,根据本法的规定,应当支付劳动者二倍的应得劳动报酬,并且视为用人单位与劳动者已经签订无固定期限劳动合同。
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
【本条主旨】
本条是关于因未订立劳动合同、劳动报酬约定不明确时如何确定报酬的规定。
【本条释义】
劳动报酬是劳动合同的一个基本内容,是法律明确规定书面劳动合同应当具备的内容事项。目前,书面劳动合同的签订率低,因劳动报酬问题引发劳动纠纷的案件在劳动争议案件中的比重相当大。而不签订书面劳动合同,对劳动报酬约定不明确,受损害的往往是劳动者。为了明确用人单位用工时未同时签订劳动合同,且与劳动者约定的劳动报酬不明确时如何确定劳动者的劳动报酬,保护劳动者的合法权益,本条对此作了规定。
根据本条的规定以及本法其他有关规定,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确时,新招用的劳动者的劳动报酬应当依次按照以下标准或原则执行:
第一,按照用人单位集体合同规定的劳动者的报酬标准向劳动者支付劳动报酬。集体合同是职工一方与用人单位通过平等协商,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项达成的合同。用人单位不得低于集体合同规定的标准向劳动者支付劳动报酬。第二,按照行业性集体合同或区域性集体合同规定的劳动者的报酬标准向劳动者支付劳动报酬。行业性集体合同、区域性集体合同是指,县级以下区域内,在建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业,由工会与企业方面代表订立的合同。用人单位不得低于集体合同规定的标准向劳动者支付劳动报酬。
第三,如果没有上述集体合同,或者集体合同对劳动报酬没有作规定的,用人单位应当按照同工同酬原则,向劳动者支付劳动报酬。所谓同工同酬,应当是指对处于性质相同的同种或同类岗位的劳动者应当给付相同的工资待遇。
第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同种类、期限的规定。
【本条释义】
国际上,对于劳动合同的分类,各国的规定不同,但劳动合同期限是国际上一种通常的劳动合同种类划分标准。所谓劳动合同期限,是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定建立的劳动关系应当持续到何时。为了规范劳动合同期限,规范用人单位的用工形式,本条对劳动合同期限作了规定。
根据本条的规定,劳动合同分为三种:固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。对于这三种劳动合同的定义,本法第十三条、第十四条和第十五条分别作了规定。同时,根据不同劳动合同的特点,本法区分用人单位与劳动者签订的劳动合同的类型、性质还作了一些特别规定。例如,本法规定,企业在裁员时,应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的员工和订立无固定期限劳动合同的员工。本法还规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。再例如,本法规定,用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的,在解除或者终止劳动合同时,用人单位应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第十三条固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
【本条主旨】
本条是关于固定期限劳动合同的规定。
【本条释义】
所谓固定期限,是指用人单位与劳动者双方约定劳动服务的起止时间,如从2006年1月1日起至2007年12月31日止,劳动合同固定期限为二年。固定期限劳动合同是劳动合同中最为常见的一种劳动合同。一般来讲,劳动关系存续期间与劳动合同中约定的劳动期限相同,但判断劳动关系是否建立,即自何时起用人单位与劳动者之间就开始建立劳动关系,要以用人单位用工之日为标准。用工之日至劳动合同终止,这段时间即为劳动合同中约定的固定期限。根据本条的规定,固定期限劳动合同的期限长短由双方协商确定。用人单位可以根据工作内容、性质、特定要求,确定固定期限劳动合同的期限。但是,用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同时,应当符合法律对固定期限劳动合同的有关规定。例如,本法规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。再例如,本法规定,劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上,或者连续订立两次固定期限劳动合同后续订劳动合同,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。
第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【本条主旨】
本条是关于无固定期限劳动合同的规定。
【本条释义】
为了规范无固定期限劳动合同,防止劳动合同期限短期化,推进劳动合同书面化,构建和发展和谐稳定的劳动关系,本条对无固定期限劳动合同作了规定。
第一款是对无固定期限劳动合同概念的规定。根据本款的规定,无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。也就是说,用人单位与劳动者不约定劳动合同终止的具体时间,劳动关系自用人单位用工之日起一直持续下去,除非出现依照法律规定用人单位或者劳动者任何一方可以依法终止或者解除劳动合同的情形。
第二款是对应当签订无固定期限劳动合同的情形的规定。实践中,在劳动合同方面,普遍存在劳动合同期限短期化现象。很多用人单位与劳动者签订的劳动合同期限一般为二年,甚至一年一签,还有很多情况是一年都不到。劳动合同短期化,不利于促进社会就业,构建和发展和谐稳定的劳动关系。为了促进社会关系和谐、稳定,立法鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。同时,为了进一步推进无固定期限劳动合同的实施,本款还对劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同的情形作了规定。根据本款的规定,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,以下三种情形,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同:(1)自劳动关系建立之日起,到续延劳动合同时,劳动者已经在该用人单位连续工作满十年。(2)用人单位初次实行劳动合同制度,国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年。这里应当注意两点:一是连续工作满十年,不是累计工作满十年;二是满十年,包括连续工作满十年及十年以上。
(3)用人单位与劳动者连续订立了两次固定期限劳动合同,第二次签订的劳动合同已经到期,只要劳动者没有本法规定的用人单位可以依法解除劳动合同的情形,用人单位与劳动者又续订劳动合同的,用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同,而不是签订第三次固定期限劳动合同。
如果用人单位违反本法规定,不与劳动者签订无固定期限劳动合同的,根据本法的规定,在解除或者终止劳动合同时,用人单位应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第三款是对视为无固定期限劳动合同情形的规定。为了督促用人单位与劳动者及时签订书面劳动合同,推进劳动合同书面化,本款特别规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据这一规定,如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者签订书面劳动合同,那么用人单位与劳动者的劳动合同关系就是无固定期限劳动合同关系。在处理用人单位与劳动者之间的劳动关系时,将按照无固定期限劳动合同关系处理。根据本法的规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动订立书面劳动合同的,根据本法的规定,用人单位应当向劳动者支付二倍的应得劳动报酬。也就是说,一年内,如用工到第三个月时,用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付二倍的三个月工资;用工到第七个月,用人单位还没有与劳动者订立书面劳动合同的,就支付二倍的七个月工资;用工整整一年时,用人单位仍没有与劳动者订立书面劳动合同的,就得支付二倍的一年工资,同时,根据本条第三款的规定,用人单位与劳动者的劳动关系也成为无固定期限劳动合同关系。
第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【本条主旨】
本条是关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定。
【本条释义】
以完成一定工作任务为期限的劳动合同是一种特殊的劳动合同类型。根据本条的规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。例如,在房屋拆迁、城市建设领域,承办拆迁、建设工作的单位为了完成一定区域内的房屋拆迁建设工作,根据实际需要,可以与劳动者就房屋拆迁、垃圾清运等事项签订一个以完成一定工作任务为期限的劳动合同。如劳动合同可以规定,劳动者应当按照要求将房屋拆卸,并将石块等垃圾清运至指定地点,应当最晚不晚于某年某月某日完成这项或某项工作。这样的劳动合同就是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。总之,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是以完成一定工作任务为核心的劳动合同,它主要在于要求劳动者在某一个时间点前或者最晚不得晚于某一个时间点按质、按量地完成某项工作。正是基于这类劳动合同的特殊性,本法规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系,属于民事合同关系。用人单位和劳动者完全可以自由、自愿、平等地协商。根据实际情况,双方协商一致,完全可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。因此,本条第二款规定:用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同生效的规定。
【本条释义】
劳动合同是以规定用人单位与劳动者双方的权利和义务为全部内容的民事合同。劳动合同是处理劳动者与用人单位之间劳动关系的重要法律依据,对双方都具有法律效力,双方都受劳动合同的约束。但是,前提条件是劳动合同已经生效。那么,劳动合同何时生效,如何判断劳动合同是否生效,有何外在形式?本条第一款规定,劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。根据这一规定,也就是说,劳动合同自双方协商一致并在劳动合同文本上签字或者盖章时起就生效,判断劳动合同生效的外在形式就是劳动者和用人单位都在劳动合同文本上签字或者盖章。这里需要注意两点:第一,劳动合同必须是用人单位与劳动者协商一致的劳动合同。协商一致是指对劳动合同内容的协商一致。如果劳动者与用人单位对劳动合同内容不能协商一致,或者对劳动合同中某项内容不能协商约定为排除适用条款,劳动者或者用人单位就不能在劳动合同文本上签字或者盖章。一旦签字或者盖章,劳动合同即时生效,除因违反法律、行政法规强制性规定等原因导致劳动合同无效或者部分无效外,劳动合同中规定的内容对劳动者和用人单位均具有约束力,双方均必须履行劳动合同的规定。第二,用人单位和劳动者都应当在劳动合同文本上签字或者盖章,缺少任何一方的签字或者盖章,劳动合同不生效。
这里还有一个问题需要说明,即劳动合同的生效与劳动合同的效力之间的关系。劳动合同生效是指劳动合同具备了生效条件,主要是劳动合同生效的外在形式。劳动合同的效力是指劳动合同的内容是否具有约束双方的法律效力,劳动合同能否作为处理劳动关系时的法律依据。而判断劳动合同是否具有法律效力或者说能否作为处理劳动关系时的法律依据,关键是看劳动合同是否有效,有效的劳动合同才能作为处理劳动关系时的法律依据,无效的劳动合同不具有法律效力,不能作为处理劳动关系时的法律依据。可见,劳动合同生效与劳动合同的效力是两个不同的问题,但劳动合同生效是劳动合同是否具有法律效力的前提和基础。
劳动合同文本是用人单位和劳动者的权利和义务的载体,是处理劳动者与用人单位之间的劳动关系的凭证,当事人双方有必要各执一份。因此,本条第二款规定:劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。
第十七条劳动合同应当具备以下条款:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同必备条款的规定。
【本条释义】
为了保护双方特别是劳动者的合法权益,督促双方特别是用人单位严格履行劳动合同,同时规范劳动合同文本,本条对劳动合同内容事项作了规定。本条共两款。
第一款是对劳动合同必备条款的规定。劳动合同必备条款,是指劳动合同应当载明的事项。劳动合同必备条款一般是劳动合同的基本内容,对用人单位特别是劳动者有重要影响。劳动合同必备条款是法律对劳动合同的强制性规定,劳动合同应当符合法律对劳动合同必备条款的规定。根据规定,劳动合同应当具备以下条款:
1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。用人单位的名称,是指用人单位在生产、经营中对外的正式全称;用人单位的住所,是指用人单位的主要办事机构所在地;法定代表人,是指依照法律或者法人组织章程的规定,代表法人行使职权的负责人。不是法人或者没有法定代表人的,应当载明主要负责人。
2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。劳动者的住址,是指劳动者居住地址;其他有效身份证件,是指除居民身份证以外,其他合法有效并能证明其身份的证件,如外国人、无国籍人持有的护照。
3.劳动合同期限。劳动合同期限,是指用人单位与劳动者约定终止合同的时间。根据本法的规定,劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。劳动合同应当明确本合同期限。
4.工作内容和工作地点。工作内容即指干什么活做什么事;工作地点,是指工作场地的地理位置。
5.工作时间和休息休假。工作时间,是指工作的时间长短,如一天工作几小时,一周工作几天;休息休假,是指劳动者休养身心的时间,如一周休息几日,一年中是否有休假以及年休假如何规定等。
6.劳动报酬。包括报酬形式、如何计算薪酬、工资如何发放等。
7.社会保险。这里的社会保险,是指用人单位应当依照法律、法规为劳动者缴纳社会保险费用的社会保险项目。目前,我国基本上已经建立了养老、医疗、失业、工伤以及生育五项社会保险制度。根据法律、行政法规等国家有关规定,用人单位应当依法为劳动者缴纳上述五项社会保险费用,为劳动者建立社会保险。同时,劳动者也缴纳部分社会保险费用。目前,由用人单位全额缴纳社会保险费的保险是工伤保险和生育保险两种。养老保险、医疗保险和失业保险的保险费由用人单位和劳动者按一定比例缴纳,劳动者个人缴纳的保险费用由用人单位代扣代缴。
8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护。为了保护劳动者的合法权益,防范损害劳动者身体健康甚至生命安全,劳动合同对劳动保护、劳动条件以及职业危害防护作出规定是有益的。保障劳动者的身体健康、生命安全,做好防护是最为根本和关键的。因此,法律强制性地将劳动保护、劳动条件和职业危害防护规定为劳动合同必备条款。这有利于督促用人单位积极改善劳动条件,采取预防措施,预防职业病的发生,以便切实维护劳动者合法权益。2002年5月1日起施行(2011年12月修正)的职业病防治法也明确规定:用人单位与劳动者订立劳动合同时,应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。
除上述八项事项以外,劳动合同还应当载明法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。随着科技的进步,社会经济的发展,以及各项社会制度建立、完善,不排除今后有必要将某些事项也纳入劳动合同作为必备条款。如果确实需要,法律、行政法规以及地方性法规,均可根据实际情况作出规定。
第二款是对用人单位与劳动者可以协商约定劳动合同其他事项的规定。劳动合同毕竟属于民事合同,用人单位与劳动者双方在意思自治的原则下可以自由地签订劳动合同。除法律规定劳动合同应当具备某些条款以外,用人单位与劳动者可以就其他事项进行协商并在劳动合同中载明。因此,本条第二款作出规定:劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同中劳动报酬和劳动条件等事项约定不明确时如何确定的规定。
【本条释义】
用人单位与劳动者应当在劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等有关事项作出明确规定,这样不但有利于双方当事人特别是保护劳动者的合法权益,也有利于劳动争议发生时及时、顺利地解决劳动纠纷。但是,如果劳动合同对劳动报酬、劳动条件、劳动保护等标准只是作了粗略规定,引发劳动者与用人单位之间争议时,如何适用劳动合同,如何解决争议?实践中,这是一个重要的问题。本条对此作了规定。
根据本条的规定,劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,应当按照并遵循以下原则解决争议。
首先,争议发生后,用人单位与劳动者应当重新协商确定。劳动合同是民事合同,应当遵循意思自治、平等协商的自治精神。因此,本法规定,当双方对劳动报酬和劳动条件等标准存在争议时,用人单位和劳动者可以重新协商。
其次,如果协商不成,则适用集体合同规定。集体合同是劳动者一方与用人单位通过平等协商并经过职工代表大会或全体职工讨论通过的,具有普适性。因此,本法规定,如果劳动者与用人单位不能就劳动报酬和劳动条件等标准达成协议时,适用集体合同中关于劳动报酬和劳动条件等标准的规定。这样规定既符合实际,也符合公平、公正原则。当然,根据本法的规定,集体合同中规定的劳动报酬和劳动条件等标准也不得低于当地规定的最低标准。例如,目前全国各地大都制定了企业职工最低工资标准,并且随着经济、社会的发展,各地对最低工资标准都能适时地进行调整。集体合同中关于劳动报酬标准就有不得低于当地的最新规定的最低工资标准。
最后,如果没有集体合同或者集体合同也没有规定时,关于劳动报酬标准,则按照同工同酬原则执行;关于劳动条件、劳动保护等标准,按照国家有关规定执行。这里所谓同工同酬,是指对同种、同类工作岗位的劳动者应当同等对待,支付同等工资;所谓国家有关规定,是指法律、法规、规章等规范性文件对各行业有关劳动条件、劳动保护、职业病防护等标准的规定。
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
【本条主旨】
本条是关于试用期的规定。
【本条释义】
近年来,一些用人单位特别是一些中小企业滥用试用期,损害劳动者合法权益的现象比较严重。例如,通过与劳动者设定较长时间的试用期,在试用期即将到来之日辞退劳动者,而后又试用他人。这种做法实际是假借试用期名义,剥削、损害劳动者的行为。为了切实保护劳动者的合法权益,规范劳动合同试用期,本条对试用期作了规定。本条共四款。
第一款是对试用期期限的规定。在立法过程中,法律草案一审稿以工作岗位的技术含量为标准规定了试用期的期限。在全国人大常委会审议和向社会公布征求意见时,很多常委委员和有关方面的意见认为,以技术含量为标准规定试用期的期限实践中难以操作,建议按照劳动合同期限的长短规定试用期的期限。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究后,向全国人大常委会建议修改这个标准,以劳动合同期限为标准对劳动合同试用期进行规定。最终,本法确立了这个标准。根据本条第一款的规定,劳动合同期限为三个月以上包括三个月,不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上包括一年,三年以下的,试用期不得超过二个月;劳动合同期限为三年以上包括三年,以及劳动合同是无固定期限的,试用期不得超过六个月。这里需要注意一点,不得超过是最高限制、封顶线,如试用期不得超过一个月,是指试用期期限可以是一天至一个月内任何一个期限,如七天或十五天或二十天。试用期具体是多长时间,可以由用人单位与劳动者协商确定。
第二款是对试用期约定次数的规定。为了防止用人单位反复试用劳动者,损害劳动者的合法权益,本条对试用期的次数也作了规定。根据本条第二款的规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即用人单位不得与同一劳动者约定试用期期满不合格再试用,甚至直至试用到合格再录用。根据这一规定,劳动者试用期期满后,用人单位要么不录用劳动者,要么录用劳动者。不得继续试用劳动者。
第三款是对不得约定试用期情形的规定。根据实际工作情况,对于一些特别工作特别是劳动合同期限短的劳动合同,不宜约定试用期。对此,本条第三款作出规定:以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。根据这一规定,对于这两种情形,用人单位是不得与劳动者约定试用期的。
第四款是对试用期和劳动合同期限关系的规定。劳动合同的试用期与劳动合同期限是什么关系,试用期是否计算在劳动合同期限内,这是实践中遇到的需要明确的问题。对此,本条作了规定。根据本条第四款的规定,试用期包含在劳动合同期限内,即试用期满被正式录用后,劳动者在试用期的工作时间与录用后的工作时间一起计算,即劳动合同期限自试用期开始之日起计算。另外,如果劳动合同仅仅只约定了试用期,而没有约定劳动合同期限,本条第四款同时还规定,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。也就是说,用人单位与劳动者签订的这个劳动合同是没有试用期的,约定作为试用期的期限就是劳动合同的期限。
本条对试用期的规定属于法律的强制性规定,用人单位不得违反。如果用人单位违反本法关于试用期的规定与劳动者约定试用期,根据本法第八十二条的规定,由劳动行政部门责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按照已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【本条主旨】
本条是关于试用期工资的规定。
【本条释义】
在立法征求社会各界的意见时,多数意见认为,实践中试用期工资与用人单位同岗位在职员工工资差距较大,甚至有的用人单位仅仅只向劳动者支付一点生活费用,不但不能让劳动者维持基本生活,比所在地人民政府规定的最低工资标准还要低,建议对试用期工资作出明确规定,并适当提高试用期工资。针对实践中存在的试用期工资偏低的现象,切实加强劳动者权益的保护,本条对试用期工资作了规定。
本条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。根据这一规定,劳动者在试用期的工资不得低于两个工资标准:第一个不得低于,是不得低于用人单位同岗位最低档工资,即用人单位这一类岗位最低工资档次;或者不得低于用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资的百分之八十,如劳动合同中约定的正式工资为每月一千元,那么试用期工资就不得低于每月八百元。第二个不得低于,是不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低工资标准。目前,全国各地大都制定了企业职工最低工资标准,并且随着经济、社会的发展,各地的最低工资标准基本上每年都有适当调整、提高。用人单位向劳动者支付的试用期工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低工资标准。总之,用人单位向劳动者支付的试用期工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,同时还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的,试用期工资不得低于用人单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十;用人单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十低于用人单位所在地的最低工资标准的,必须提高劳动者在试用期的工资待遇,使其不低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
【本条主旨】
本条是关于用人单位在试用期解除劳动合同应当向劳动者说明理由的规定。
【本条释义】
在立法过程中,社会各界很多方面反映:由于试用期工资低、解除劳动合同无须向劳动者支付经济补偿等原因,一些用人单位在试用期期间随意解除劳动合同,甚至在试用期期满前一天辞退劳动者,大多数用人单位在解除劳动合同时还不向劳动者说明原因或理由,这种现象比较普遍。为了保护劳动者的合法权益,规范和限制用人单位在试用期期间解除劳动合同的行为,本条对用人单位在试用期解除劳动合同的行为作了规定。
本条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。根据这一规定,这里有两层意思需要明确:第一,在试用期中,用人单位不得随意解除劳动合同。在试用期中,用人单位解除劳动合同,唯一的理由是劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。第二,用人单位在试用期解除劳动合同应当向劳动者说明理由,不得不作说明、解释。解除劳动合同的原因、理由应当具有正当性,应当有能说明或证明劳动者不符合用人单位录用条件的事实,而不应当是一些与劳动无关甚至涉及私人权利的事实或原因。否则,用人单位不得解除劳动合同。
第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
【本条主旨】
本条是关于约定服务期的规定。
【本条释义】
一、约定服务期的条件
服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。根据本条第一款的规定,劳动者接受用人单位给予的特殊培训时,用人单位可以与劳动者订立协议,约定服务期。必须满足以下条件,方可约定服务期:(1)培训内容为专业技术培训,而非一般技能培训或者劳动、安全、卫生、教育;(2)培训费用为用人单位提供,而非按国家规定提取的职工教育经费。规定这种限制条件的原因,是因为根据国家规定,用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取职工教育经费,用于对劳动者的职业培训;因而接受此类培训是劳动者应有的权利,而非其享受的特殊待遇,因此用人单位不得就此要求约定服务期。
二、违反服务期约定的违约金
为了强化服务期的约束力,本条第二款允许当事人就服务期约定违约金,同时对服务期违约金的约定作出了限制:(1)约定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。这表明此种违约金只具有赔偿性,而不具有惩罚性。(2)违约金数额受剩余服务期与原约定服务期之比例的制约。违约时,劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。换言之,在劳动者已履行部分服务期的情况下,应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例,相应减少违约金数额。
三、约定服务期不得影响劳动者报酬的提高
本条第三款规定:用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。换言之,劳动者在服务期内为用人单位服务,是基于用人单位给予的专业技术培训而作出的承诺,这是劳动者就约定服务期负有的唯一义务,除此以外,劳动者在服务期内的其他权利不受影响,包括其劳动报酬按照正常的工资调整机制获得提高的权利。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同中的保密条款和竞业限制条款的规定。
【本条释义】
一、劳动合同中的保密条款
为了保护持有商业秘密的用人单位的合法权益,本条规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。应当注意的是,劳动合同中的保密条款属约定条款,而不属于必备条款,用人单位和劳动者应依所从事的工作内容的性质和具体情况协商约定。
商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息,是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识,如设计图纸、研究成果和研究报告、有关某种产品的普遍有效的图表和计算结果、工艺流程、生产数据、产品配方、公式和方案、操作技巧、制造技术、测试方法等。技术信息既可以表现为具有信息载体的技术成果,也可以存在于科技人员的头脑之中;既可以是文件性载体、也可以是实物性载体。经营信息是指一切与企业经营活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报,如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报、投标价格、广告宣传计划等。
商业秘密必须具备下列要件才能构成:(1)不为公众所知悉。不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。凡是已为公众周知或公用的通用技术和经营方法等,都不属于商业秘密的范畴。(2)权利人采取了保密措施。作为商业秘密要得到法律的保护,权利人必须采取一定的保密措施,使他人无法通过非正当的途径和方式获得该秘密。保密措施可以是制度上的保密措施,如签订保密合同(订立保密协议)、制定保密制度、在保密资料上加印机密保密之类的字样、限制文件的发放范围和数量、加强保密教育等;也可以是物理措施,如隔离机器设备、加强门卫、为资料上锁等。(3)具有实用性并能为权利人带来经济利益。具有实用性并能为权利人带来经济利益,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。可应用性指商业秘密作为切实可行的技术信息和经营信息,必须达到一定的水平,能够用于解决生产、经营过程中的现实问题。确定性是指商业秘密的所有人能够界定商业秘密的具体内容。例如,能够说明商业秘密由哪些信息组成,组成部分之间的关系,该信息与相关信息之间的区别,如何将信息付诸实施。
二、劳动合同中的竞业限制条款
竞业限制就是承担保密义务的劳动者根据约定在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。在劳动合同中约定竞业限制条款是用人单位通过合同的方式对劳动者就业权的一定限制,其目的是淡化劳动者在职期间所掌握的用人单位的技术秘密和经营信息,是企业保护自身商业秘密的手段。企业通过对劳动者离职后择业范围适当、合理的限制,不仅能够防止企业的商业秘密受到侵犯,而且还能够促进建立公开、公平的竞争环境,避免不正当竞争行为的发生。
根据本条第二款的规定,劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的,应当约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,至于补偿数额则由缔约双方在劳动合同或者保密协议中自行约定。之所以规定用人单位要给予劳动者补偿,是因为在用人单位与劳动者约定竞业限制条款后,劳动者的择业权将会受到限制,其择业范围也会比签订竞业限制协议前有所缩小。由于劳动者在竞业限制期内不能从事自己擅长的专业或工作,其经济收入和生活质量将会有不同程度的降低。同时用人单位因为该劳动者未参加该行业的劳动或竞争,可能现时或潜在的从中获取相应的商业利益,依据公平原则,用人单位应当给予劳动者合理的补偿,以弥补劳动者由于不能从事约定的工作而造成的损失。
根据本条第二款的规定,劳动合同或者保密协议中可以约定违反竞业限制条款的违约责任。对此,双方可以约定违反竞业限制义务的损害赔偿计算方法或违约金的数额,也可以约定竞业限制义务终止的事由和免责条款。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
【本条主旨】
本条是关于竞业限制条款的规定。
【本条释义】
一、竞业限制的人员
根据本条第一款的规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此,竞业限制的人员应当是确实或有条件知悉用人单位商业秘密的人员,一般包括用人单位的高级管理人员、研究开发人员及技术员工、管理部门人员、财会、秘书人员、重要岗位的工人等。
二、竞业限制的范围、地域、期限
竞业限制的范围,是指限制劳动者从事的自营或为他人营业的范围;地域,是指限制劳动者在竞业限制范围内自营或为他人营业的指定区域;期限,是指限制劳动者在竞业限制范围内自营或为他人营业的某一时段。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,但约定不得违反法律、法规的规定。
三、竞业限制的最长期限
根据本条第二款的规定,在解除或者终止劳动合同后,负有竞业限制义务的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、从事同类业务的期限不得超过二年。因此,竞业限制的最长期限为二年。规定最长期限的原因是,竞业限制条款由于限制劳动者离职后使用自己熟悉的经验、技能,会影响其生活的质量甚至生存,如果期间规定的过长对劳动者是不公平的。国外普遍的做法为一至三年,如奥地利规定,竞业禁止之期间不得逾一年;瑞士规定,除非情况特殊,禁止年限不得超过三年。本法参照国际惯例作出了竞业限制的最长期限为二年的规定。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【本条主旨】
本条是关于限制约定由劳动者承担违约金的规定。
【本条释义】
违约金是合同当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为的给付。本条对约定由劳动者承担的违约金的范围作出了限制性规定,是因为在劳动合同订立过程中,用人单位与劳动者之间的关系往往是不平等的。用人单位经常利用劳动者急于获得工作的心理,在合同中加入不合理的违约金条款,而很多劳动者迫于经济压力不得不接受。这种情况侵犯了劳动者的择业自主权,并且阻碍了劳动力的自由流动,影响社会经济的发展。
根据本条规定,对于本法第二十二条和第二十三条规定的情形,可以约定由劳动者承担的违约金,即对于劳动者违反服务期约定的,以及违反竞业限制约定的,可以约定由劳动者向用人单位支付违约金。在这两种情况下,劳动者根据合同的约定负有特殊义务,并可以获得相应的经济补偿,允许在此种情况下约定违约金,有利于约束劳动者一方履行约定,也不违反权利、义务对等的原则,因而是适宜的。
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
【本条主旨】
本条是关于确认劳动合同无效或者部分无效的条件以及确认权归属的规定。
【本条释义】
一、确认劳动合同无效或者部分无效的条件
确认劳动合同无效或者部分无效的条件有三项。
1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的所谓欺诈,就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况,欺骗对方,诱使对方作出错误的意思表示而与之订立或者变更合同。欺诈须有以下构成要件:(1)欺诈一方当事人有欺诈的故意。即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的,并且会使对方当事人陷于错误而仍为之。(2)要有欺诈另一方的行为。欺诈行为既可是积极的行为,也可是消极的行为。欺诈行为在实践中可分故意陈述虚假事实的欺诈和故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈。
所谓胁迫,是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁,使对方当事人产生恐惧而违背真实意思与之订立或者变更合同。胁迫包括两种类型:一种是以将要发生的损害相威胁,而使他人产生恐惧。将要发生的损害可以是涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的,这种损害必须是相当严重的,足以使被胁迫者感到恐惧。如果一方所进行的将要造成的损害的威胁是根本不存在的、没有任何根据的,或者受胁迫方根本不会相信的,不构成胁迫。另一种情况是行为人实施不法行为,直接给对方当事人造成人为的损害和财产的损害,而迫使对方签订合同。这种直接损害可以是对肉体的直接损害,如殴打对方;也可以是对精神的直接损害,如散布谣言,诽谤对方。因胁迫而订立的合同要具有如下构成要件:(1)胁迫人具有胁迫的故意。即胁迫人明知自己的行为将会对受胁迫方从心理上造成恐惧而故意为之的心理状态,并且胁迫人希望通过胁迫行为使受胁迫者作出的意思表示与胁迫者的意愿一致。(2)胁迫者必须实施了胁迫行为。如胁迫者必须要有以将要有的损害行为或者接对对方施加损害相威胁的行为。如果没有胁迫行为,只具有主观上的故意,不构成胁迫行为。(3)胁迫行为必须是非法的。胁迫人的胁迫行为是给对方施加一种强制和威胁,但这种威胁必须是没有法律依据的。如果一方有合法的理由对另一方施加压力,则不构成胁迫。
所谓乘人之危,是指行为人利用他人危难处境或急迫需要,强迫对方接受某种明显不公平的条件,并作出违背其真实意愿的意思表示。因乘人之危而订立或者变更合同要具有如下构成要件:(1)一方当事人需处于危难或急迫处境。危难处境,是指足以使当事人丧失意思自由的处境,它可能表现为当事人及其近亲属生命健康状况的恶化,也可能表现为法人的名誉、财产遭受重大损失等。急迫之需,是指因情况紧急,为了实现或保障某种重大利益,迫切需要对方提供某种劳务或金钱等。(2)乘人之危者的主观故意。行为人在了解到对方的危难、急迫处境情况下,产生了利用这一客观情况为自己谋求不正当利益的意思,并在该意思的指导下,向对方提出苛刻条件。
2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同中的免责条款是劳动合同中的双方当事人在合同中约定的,为免除或者限制一方或者双方当事人未来责任的条款。一般来说,当事人经过充分协商确定的免责条款,只要是完全建立在当事人自愿的基础上,并且不违反社会公共利益,法律是承认其效力的。但是对于严重违反诚实信用原则和社会公共利益的免责条款,法律是禁止的,否则不但将造成免责条款的滥用,而且还会严重损害一方当事人的利益,也不利于保护正常的合同交易。本条规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款无效,实践中主要包括以下两种情形:(1)免除对劳动者人身伤害的责任的条款。对于人身的健康和生命安全,法律是给予特殊保护的,并且从整体社会利益的角度来考虑,如果允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害的责任,那么就无异于纵容当事人利用合同形式对另一方当事人的生命进行摧残,这与保护公民的人身权利的宪法原则是相违背的。在实践当中,这种免责条款一般都是与另一方当事人的真实意思相违背的。
(2)因故意或者重大过失给劳动者造成财产损失的免责条款。这种条款严重违反了诚实信用原则,如果允许这类条款的存在,就意味着允许一方当事人可能利用这种条款欺骗对方当事人,损害对方当事人的合同权益,这是与劳动合同法的立法目的完全相违背的。
3.违反法律、行政法规强制性规定的法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为的规定。违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效,是因为强制性规定排除了合同当事人的意思自由,即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用。如果当事人约定排除了强制性规定,则构成本项规定的情形。应当注意的是本项的规定只限于法律和行政法规,不能任意扩大范围。这里的法律是指全国人大及其常委会公布的法律;行政法规是指由国务院公布的法规。与劳动合同有关的法律、法规中的强制性规定主要有关于劳动保护、工作时间、劳动者基本权利、对妇女儿童的特殊保护等规定。实践中较常见的违反法律、行政法规强制性规定的情形有:签订劳动合同的主体不符合法律、法规的规定,如用人单位不具备法人资格或不能独立承担民事责任,以及劳动者不具备劳动能力,尚不满十六周岁等;在劳动合同中限制劳动者的基本权利,如规定妇女不得在合同期间结婚或生育;劳动合同违反有关劳动保护的规定,如劳动条件恶劣,劳动报酬低于最低工资标准,规定超长的劳动时间且不给予相应的补助性工资,在劳动合同中约定工伤概不负责,等等。
二、无效劳动合同的确认权
无效劳动合同的确认,必须由法律规定的专门机关进行,其他任何组织和个人都无权进行。根据本条规定,有权确认劳动合同无效的机关有两个:劳动争议仲裁机构和人民法院。
1.劳动争议仲裁机构。劳动争议仲裁机构是以仲裁方式解决劳动争议的机构,受理劳动行政部门提请仲裁的案件和劳动争议当事人提请仲裁的案件,包括对无效劳动合同的确认请求。劳动争议仲裁机构确认劳动合同无效的裁决一般应当在收到仲裁申请的六十日内作出,当事人对裁决无异议,劳动合同即确认失效。当事人对确认劳动合同效力的裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
2.人民法院。合同当事人对劳动争议仲裁机构关于确认劳动合同效力的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。人民法院受理案件后,应该根据事实和法律,确认劳动合同的效力,如果属于劳动争议仲裁机构认定事实错误或适用法律不当而导致错误裁决的,人民法院应当予以纠正。当事人仍不服的,可以向作出一审裁定的人民法院的上一级人民法院提起上诉,由上一级法院对劳动合同的效力作出裁定,上一级人民法院作出的裁定为终审裁定。
第二十七条劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同部分无效的规定。
【本条释义】
根据我国法律的规定,民事行为无效包括部分无效和全部无效两种。民法通则第六十条规定:民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。本条对劳动合同部分无效作了规定。本条规定,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。这一规定包含了以下两层意思:(1)如果确认合同的某些条款无效,而该部分内容与合同的其他内容是相对独立的,具有可分性,则合同的无效部分不影响其他部分的效力。如一项劳动合同中有关保守商业秘密的条款无效,一般并不影响其他条款的效力,其他条款仍然有效。(2)如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性,或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款,那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效。如关于工作内容、工作时间的条款可以说是劳动合同的支柱,这些条款是否有效会影响整个合同的效力,如果这些条款被确认无效,其他条款也就失去存在的意义,就会导致整个劳动合同失效。
在实践中,确认劳动合同无效的部分是否影响其他部分的效力,要具体情况具体分析。如劳动合同中关于劳动保护条件的条款违反法律规定并被确认无效后,是否影响合同其他部分的效力,就要具体分析。如果该劳动合同的工作内容为危险作业,则劳动保护条款就十分重要,应当确认该劳动合同全部无效;反之,如果工作内容为一般内勤工作,则劳动保护条款的失效并不影响劳动合同其他部分的效力,其他部分仍然有效。
第二十八条劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同被确认无效的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬的规定。
【本条释义】
出现劳动合同被确认无效的情形时,如果劳动者已经付出了劳动,则用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。这是法律依据等价有偿的原则作出的规定,因为劳动力的提供,是无法恢复原状的,所以只能通过由用人单位向劳动者支付劳动报酬来作出补偿。需要注意的是,不管劳动者一方对于劳动合同被确认无效是否存在过错,对劳动者付出的劳动,均应由用人单位支付劳动报酬。用人单位支付的劳动报酬的数额,应当参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定;如果用人单位无同类岗位的,则按照本单位上年度职工平均工资确定。
劳动合同的履行和变更
本章共七条,主要对劳动合同的履行、用人单位支付劳动报酬和加班费的义务以及劳动合同的变更等作出规定。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同双方当事人应当全面履行劳动合同的规定。
【本条释义】
用人单位与劳动者在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同,目的是使劳动合同确立的权利、义务得到实现,从而满足用人单位与劳动者各自不同的要求。而劳动合同确立的权利、义务,只有通过用人单位与劳动者对劳动合同的履行才能实现。如果用人单位或者劳动者不履行劳动合同确立的义务,劳动者或者用人单位就无法享受劳动合同确立的权利。因此,劳动合同的履行是劳动合同制度的核心,劳动合同只有得到履行,订立劳动合同的目的才能得到实现。
根据本条的规定,劳动合同的履行,应当遵守全面履行的原则。所谓全面履行,是指用人单位和劳动者对劳动合同约定由自己承担的义务,都应当按照约定的内容、方式、期限等,全面、正确地予以履行,而不得只履行其承担的部分义务却将其他义务弃置不顾,或者不按照劳动合同约定的内容、方式、期限等履行其承担的义务。例如,用人单位应当在劳动合同约定的期限内为劳动者提供工作,劳动者应当在劳动合同约定的期限内为用人单位提供劳动;用人单位为劳动者提供的工作内容和工作地点应当符合劳动合同的约定,劳动者应当在劳动合同约定的工作地点进行劳动合同约定的工作;用人单位应当按照劳动合同的约定为劳动者提供休息和休假;用人单位应当在劳动合同约定的工作时间内为劳动者安排工作;用人单位应当按照劳动合同的约定为劳动者发放劳动报酬;用人单位应当按照劳动合同的约定为劳动者支付社会保险费用;用人单位应当按照劳动合同的约定为劳动者提供劳动保护、劳动条件和职业危害防护;劳动者应当按照劳动合同的约定保守用人单位的商业秘密等。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
【本条主旨】
本条是关于用人单位应当履行支付劳动报酬的义务以及用人单位未全面履行该义务时劳动者享有及时获得司法救济权利的规定。
【本条释义】
一、用人单位应当依法向劳动者支付劳动报酬
劳动报酬,是指劳动者因提供自己的劳动而应获得的收入,也称为工资、薪金等。劳动报酬可以因劳动者劳动岗位、技能以及工作数量、质量等的不同而不同,但对提供了劳动的劳动者,用人单位都应当按照劳动合同的约定和国家规定向其支付劳动报酬,并且应当及时足额支付。
1.用人单位应当按照劳动合同的约定支付劳动报酬。劳动合同是用人单位和劳动者在协商一致的基础上达成的协议,是双方当事人的真实意思表示,对双方当事人都有法律约束力。因此,用人单位应当按照劳动合同对劳动报酬的标准、数额、支付时间、特殊情况下的支付等约定,向劳动者支付劳动报酬。
2.用人单位应当按照国家规定支付劳动报酬。每个劳动者的劳动报酬虽然由用人单位与该劳动者在劳动合同中约定,但用人单位与劳动者在约定劳动报酬时,不得有违国家的有关规定,并且用人单位应当按照国家规定向劳动者支付劳动报酬。目前国家关于支付劳动报酬的规定主要有:
(1)用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。为保护劳动者的合法权益,劳动法明确规定,国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动和社会保障部颁布的最低工资规定还规定,在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后,不得低于当地最低工资标准:延长工作时间工资;中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。至于最低工资的具体标准,则由省、自治区、直辖市人民政府规定,并报国务院备案。
(2)工资应当以货币形式支付给劳动者本人。依据劳动法、中国人民银行法、工资支付暂行规定的规定,用人单位应当以人民币向劳动者支付工资,不得以实物及有价证券替代货币支付。同时,用人单位应将工资支付给劳动者本人。如果劳动者本人因故不能领取工资,则可由其亲属或委托他人代领。
(3)劳动者在法定情形下没有提供劳动时,用人单位也应当依法支付工资。依据劳动法和工资支付暂行规定的规定,劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间,包括依法行使选举权或被选举权期间,当选代表出席乡(镇)、区以上政府、党派、工会、共青团、妇女联合会等组织召开的会议期间,出任人民法庭证明人期间,出席劳动模范、先进工作者大会以及工会法规定的不脱产工会基层委员会委员占用的生产或工作时间进行工作活动期间,或者其他依法参加的社会活动期间,用人单位应当视同其提供了正常劳动并应支付工资。劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间,用人单位应当按劳动合同约定的标准支付劳动者工资。此外,非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应当按劳动合同约定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准。
(4)用人单位应当按照法定的日期支付工资。依据劳动法和工资支付暂行规定的规定,工资应当至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。如果约定的支付日期遇节假日或休息日,则应当提前在最近的工作日支付。对完成一次性临时劳动或者某项具体工作的劳动者,用人单位应当按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。
(5)特定情形下用人单位应当依法支付工资。依据企业破产法和工资支付暂行规定的规定,劳动合同依法解除或者终止时,用人单位应当在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。用人单位依法破产时,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,应当首先清偿其所欠职工的工资。
3.用人单位应当及时足额支付劳动报酬。所谓及时支付,是指严格按照国家规定和劳动合同约定的时间支付,不得有所拖延。所谓足额支付,是指严格按照国家规定和劳动合同约定的标准、数额,全部支付,不得部分支付,更不得不支付。近些年来,用人单位不按时足额支付劳动报酬的现象时有发生,其中以拖欠农民工工资问题尤为突出,严重影响到群众的生产生活和社会政治的稳定,社会反应十分强烈。为此,本条特别规定用人单位应当及时足额支付劳动报酬。
二、用人单位未全面履行支付劳动报酬的义务时劳动者享有及时获得司法救济的权利针对现实中拖欠劳动报酬的问题,为使劳动者获得劳动报酬的权利能够及时实现,本条对用人单位不及时、足额支付劳动报酬,规定劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,并规定人民法院应当依法发出支付令。
根据民事诉讼法的规定,劳动者在申请支付令时,应当向用人单位住所地人民法院或者劳动合同依法约定的人民法院提出申请,并在申请书中写明请求给付的数量和所根据的事实、证据。对劳动者的申请,人民法院应当在五日内通知劳动者是否受理。人民法院受理申请后,经审查劳动者提供的事实、证据,债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向用人单位发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。用人单位应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。用人单位在法定的期间不提出异议又不履行支付令的,劳动者可以向人民法院申请执行。用人单位在法定期间提出异议的,人民法院收到用人单位提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,劳动者可以向人民法院起诉。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
【本条主旨】
本条是关于用人单位应当严格执行劳动定额标准和依法支付加班费的规定。
【本条释义】
一、用人单位应当严格执行劳动定额标准
劳动定额即劳动消耗定额,是指在一定生产技术组织条件下,对生产单位合格产品或完成一定工作任务的活劳动消耗所预先规定的标准,包括时间定额(工时定额)、产量定额、看管定额、服务定额等。根据适用范围的不同,劳动定额标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四级。但无论是哪一级标准,都应当依法制定。我国劳动法明确规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时,平均每周工作时间不超过40小时的工作制度,并规定实行计件工作的劳动者,用人单位应当根据每日工作时间不超过8小时,平均每周工作时间不超过40小时的工时制度,合理确定其劳动定额。如果劳动者进行了超过劳动定额标准的工作,就是延长了工作时间,即进行了加班。对劳动定额的四级标准,用人单位应当严格执行,不得违反劳动定额标准的规定,违背劳动者的意愿,强迫劳动者加班,也不得通过压低计件工资单价等方法,违背劳动者的意愿,变相强迫劳动者加班。
二、用人单位对加班的劳动者应当依法支付加班费用人单位应当严格执行劳动定额标准,是一项原则性的要求。但在一些特殊情况下,需要劳动者加班进行超出劳动定额标准的工作。此时用人单位安排劳动者加班应当符合法律的规定。劳动法规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。劳动法还规定,如果出现发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的情形;生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的情形;或者法律、行政法规规定的其他情形,则延长工作时间不受上述规定的限制。如果未经协商或者未出现法定的情形,用人单位不得擅自延长劳动者的工作时间。
用人单位如果依法安排劳动者加班,就应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据劳动法和工资支付暂行规定的规定,用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外加班的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者加班费;用人单位依法安排劳动者在休息日工作,又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者加班费;用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者加班费。实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排加班的,用人单位应当根据上述规定的原则支付其加班费。依法实行综合计算工时工作制的劳动者,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,视为加班,用人单位应当根据上述原则支付其加班费。
第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。
【本条主旨】
本条是关于存在危害安全生产情形时劳动者不履行劳动合同的法律后果和所享有的权利的规定。
【本条释义】
一、劳动者在危及安全生产的情况下不履行劳动合同的法律后果安全生产在社会经济生活中具有明显重要的地位,它直接关系到广大人民群众的生产和财产安全,关系到社会的和谐稳定。为此,我国专门制定了安全生产法,其中明确规定,从业人员有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。生产经营单位不得因从业人员拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。劳动法也明确规定,劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行。为确保劳动者拒绝违章指挥、强令冒险作业权利的实现,防止安全事故的发生,本条规定,劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
在这里,用人单位管理人员包括用人单位的负责人、生产管理人员和工程技术人员等。违章指挥,是指用人单位管理人员违反规章制度,指挥劳动者进行生产活动的行为。强令冒险作业是指用人单位管理人员置危及劳动者人身安全的危险因素于不顾,强迫命令劳动者进行可能危及劳动者生命安全和健康的作业。在用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的情形下,劳动者不提供劳动是其法定的权利,其拒绝提供劳动的行为并不被认为是不履行劳动合同确定的义务,不承担任何违反劳动合同的法律后果。
二、劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件所享有的权利安全生产法规定,从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告。本条进一步规定,劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权向用人单位提出批评、检举和控告。即劳动者认为劳动条件对生命安全和身体健康会产生危害时,有权向用人单位提出批评意见,也有权向主管部门和司法机关进行检举和控告。
第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同的履行不受用人单位有关事项变更影响的规定。
【本条释义】
用人单位名称,是指用以代表用人单位并区别于其他用人单位的一些文字。法定代表人,是指依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人。主要负责人,是指在用人单位起决定作用的重要人员,如公司的董事长、副董事长、经理、副经理等。投资人,是指通过法定途径出资于用人单位的人。用人单位变更名称,只是用以代表用人单位的文字发生了变化,但其性质、对外的实体权利和义务等并没有发生任何变化;用人单位变更法定代表人、主要负责人或者投资人,只是其内部有关人员发生了变化,但这种变化本身并不影响其对外的权利和义务。由于在上述情况下,用人单位对外的权利和义务没有任何变化,其对劳动者的权利和义务也就不发生任何改变,其与劳动者订立的劳动合同也就不受到任何影响,用人单位和劳动者都应当按照名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项变更前订立的劳动合同,全面履行各自的义务。
第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
【本条主旨】
本条是关于在用人单位合并或者分立等情况下劳动合同如何履行的规定。
【本条释义】
用人单位合并,是指用人单位并入其他用人单位或者其他用人单位并入该用人单位,或者用人单位与其他用人单位合在一起共同组成一个新的用人单位。用人单位分立,是指用人单位将其一部分分出去成立一个新的用人单位,或者用人单位分割为两个以上的新用人单位。用人单位无论是合并还是分立,都应当依法处理其合并或者分立前与他人发生的各种关系,这样才能维护正常的社会秩序,保证国家持续稳定地发展。为防止有人以合并或者分立为借口,逃避自己应当承担的义务,有关法律对合并或者分立后权利和义务的处理,作了明确规定。例如,民法通则规定,企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。合同法还规定,当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。公司法规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。除当事人依法另有约定的外,公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。为解决用人单位发生合并或者分立等情况下如何处理原劳动关系的问题,本条对用人单位发生合并或者分立等情况时劳动合同的效力和履行作了明确规定。
依据本条规定,用人单位发生合并或者分立等情况的,用人单位与劳动者在用人单位合并或者分立前订立的劳动合同,并不因为用人单位的合并或者分立而失效,它仍然具有法律效力,应当予以履行。由于此时原用人单位已经发生变化或者已经不存在,所以履行劳动合同的用人单位一方,应当是承继原用人单位权利和义务的用人单位,即应当由并入了其他用人单位的原用人单位、将原用人单位并入其中的用人单位、合并后新设立的用人单位履行,或者由分立后继续享有原用人单位权利并继续承担原用人单位义务的用人单位履行。
第三十五条用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
【本条主旨】
本条是关于变更劳动合同的条件和程序的规定。
【本条释义】
劳动合同订立后,用人单位和劳动者的权利和义务并非不可改变。在符合本条规定的条件和程序的情况下,劳动合同也可以依法变更。
一、变更劳动合同的条件
意思自治原则是市场经济的一项基本原则。根据这一原则,当事人有权根据自己的真实意愿,为自己设定权利和对他人承担义务。变更劳动合同约定的内容,是改变当事人的权利和义务,这就必须遵守意思自治的原则,获得当事人的同意。因此,劳动合同变更的条件是用人单位与劳动者协商一致,即由用人单位与劳动者双方对将要变更的劳动合同的内容,进行充分协商,并达成一致意见。未对变更劳动合同约定的内容达成一致意见的,任何一方都不得擅自变更。
二、劳动合同变更的程序
根据本条的规定,劳动合同变更的程序首先是用人单位与劳动者协商,其次是在达成一致意见的基础上,再次是将变更的内容记载于书面。
为保证用人单位和劳动者全面履行劳动合同,避免劳动合同纠纷,同时也为了便于发生劳动争议时有据可查,本条规定变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。
劳动合同的解除和终止
本章共十五条,是关于劳动合同的解除、终止及用人单位依法对劳动者支付经济补偿金的规定。劳动合同的解除是在劳动合同签订后,尚未履行完毕以前,由于当事人的意愿而产生的提前消灭劳动关系的法律行为。而劳动合同的终止是在法定情形下,劳动合同效力的自行消失。经济补偿是指劳动合同依法解除和终止后,用人单位按照法律的规定,给劳动者的经济上的补偿。本章规定了劳动合同的双方协商解除、用人单位和劳动者单方解除、劳动合同终止的条件、程序及经济补偿的条件及计算方法。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
【本条主旨】
本条是关于用人单位与劳动者双方协商解除劳动合同的规定。
【本条释义】
劳动合同一经订立后,就确立了用人单位与劳动者之间的劳动法律关系,具有法律效力,双方当事人必须履行合同的义务,一般不得任意解除。但是,为了保障用人单位的用人自主权和劳动者劳动权的实现,法律规定在特定条件和程序下,当事人可以提前结束劳动合同的效力。
劳动合同的解除,是指劳动合同订立后,尚未全部履行完毕之前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止合同效力的法律行为。其包括以下几层含义:(1)被解除的劳动合同为有效劳动合同,这是解除劳动合同的基础。(2)解除劳动合同的法律行为,只能在被解除的劳动合同依法订立之后,尚未履行完毕之前,即在劳动合同规定的期限尚未届满之前进行。(3)劳动合同解除的实质是提前终止劳动合同双方的权利义务关系,只对未履行的部分发生效力,不涉及已经履行的部分。(4)劳动合同既可以由单方依法解除,也可以双方协商解除。协商解除是指劳动合同双方当事人通过协商,达成协议,解除劳动合同。单方解除,是指劳动合同当事人一方通过行使解除权而解除劳动合同,而不必得到对方的同意。劳动合同的单方解除又可分为用人单位单方解除和劳动者单方解除。
本条规定用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。协商解除劳动合同,是法律赋予劳动关系当事人在意思表示完全自治的情况下,以合意的方式消灭劳动权利和义务关系的一种途径。协商解除劳动合同的最大优点在于,它是通过劳动关系当事人双方的合意而将劳动权利和义务关系予以消灭的,从而回避了单方解除劳动合同这种比较刚性的手段,可以最大限度地避免单方解除劳动合同可能带来的冲突。双方当事人协商解除劳动合同应根据平等自愿、协商一致的原则进行。
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
【本条主旨】
本条是关于劳动者预告辞职程序的规定。
【本条释义】
劳动者可以无条件单方解除劳动合同,但应当提前通知。
1.提前三十日通知是一般情形。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位就可以解除劳动合同,这是法律赋予劳动者的预告辞职权,目的一是保护劳动者择业自主权,维护劳动者的自由流动,从而实现劳动力资源的合理配置,促进经济的发展。二是为矫正劳动关系的不平衡,弥补劳动者在劳动关系中的不平等地位。因劳动者在劳动关系中处于相对弱势的地位,因此法律对劳动者单方解除行为的限制较少,以利于保护劳动者的利益。但劳动者单方解除劳动合同须遵守法定的程序,一是须提前三十天通知用人单位,以利于用人单位招用新人和调整岗位,避免生产经营活动受到影响;二是必须以书面的形式提出,不能只作口头表示。
2.试用期内提前三日通知可以辞职。本条规定了劳动者在试用期内提前三日通知用人单位即可解除劳动合同。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期,既是用人单位考查劳动者是否具备录用条件的考察期限,也是劳动者选择用人单位的选择期限。为此,劳动者在试用期内,认为无须继续履行合同的,可以在较短时间内通知用人单位予以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
【本条主旨】
本条是关于劳动者在法定情形下可以解除劳动合同的规定。
【本条释义】
为保护劳动者的合法权益,遏制用人单位的违法行为,本条规定劳动者在用人单位违约和严重侵犯劳动者合法权益的情况下,可以解除劳动合同。
一、可以解除劳动合同的情形
本条第一款规定了六种情形。
1.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。不按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件,主要是指劳动环境差、没有必要的劳动保护措施,甚至有危及职工生命健康等因素的存在等,侵犯了劳动者正当合法的劳动权益,劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同。
2.用人单位未及时足额支付劳动报酬。包括延期支付、少付、不付劳动报酬。在现阶段,劳动仍是劳动者谋生的手段,用人单位不按劳动合同约定向劳动者支付劳动报酬,是严重的违约行为,也是侵害劳动者合法权益的行为。
3.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。社会保险,是指国家通过立法建立的,对劳动者在其生、老、病、死、伤、残、失业以及发生其他生活困难时,给予物质帮助的权利。根据法律规定,用人单位负有法定的为劳动者缴纳社会保险费的义务,否则就严重侵害了劳动者的合法权益。
4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。用人单位有权根据本单位的实际情况和需要,按照国家法律、法规的规定,制定单位内部具有普遍约束力、产生法律效力的行为规则、章程、措施和制度,但是,所有内部规章制度都不得与宪法、法律、行政法规相抵触。违法劳动规章属于无效劳动规章,自制定之日起就不能作为确定劳动者权利和义务的依据,在其实施过程中会侵害劳动者合法权益,劳动者有权解除劳动合同,如果由此遭受损失应当由用人单位赔偿。
5.用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。本法第二十六条第一款规定了劳动合同无效的三种情形:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情况下订立的劳动合同;违反法律、行政法规强制性规定订立的劳动合同,在劳动合同被确认无效的情况下,劳动者认为不必要再继续履行无效的合同,可以随时提出解除劳动合同。
6.法律、行政法规规定的其他情形。由于在实践中用人单位违反劳动合同和劳动法律、行政法规的行为很多,难以一一列举,因此,除列举的一些违法和违约情形外,本项规定用人单位如有其他违反法律、法规的行为,致使劳动者合法权益受到侵犯的,劳动者均可即时解除劳动合同。
二、无须事先告知用人单位解除劳动合同
本条第二款规定,用人单位有严重违法行为的,劳动者无须通知用人单位即可解除劳动合同。
1.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。以暴力手段,是指用人单位采取侵害劳动者人身权利的打骂、捆绑等强制手段的行为。威胁,是指用人单位以口头、书面或者其他方法使劳动者在精神上处于不能抵抗的状态,非法限制人身自由是指用人单位违反法律、法规规定,使劳动者人身自由受到限制的行为。用人单位以上述行为达到强迫劳动者从事劳动的目的,严重侵犯了劳动者的人身权利。
2.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。是指用人单位的领导人严重不负责任,强迫劳动者违反劳动规章或操作规程进行劳动,会给劳动者的人身安全带来危险。根据法律规定,劳动者有权拒绝从事危险性作业,有权即时解除劳动合同。
第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。
【本条主旨】
本条是关于用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同的规定。
【本条释义】
本条规定了用人单位可因劳动者过错而解除劳动合同的六种情形。
一、在试用期间被证明不符合录用条件的
用人单位在试用期内对劳动者进行全面、严格地考察,主要包括知识、能力、品德或身体等要件,如果发现劳动者的实际情况与招聘时规定的录用条件不相符合,就说明劳动者被证明不能胜任劳动合同中规定的工作,那么履行合同已属不可能,用人单位有权依法解除劳动合同。
二、严重违反用人单位的规章制度的
劳动者必须遵守用人单位的规章制度。用人单位的规章制度根据国家法律、法规制定,它是维护用人单位正常生产秩序和经营活动的保证,也是劳动合同各项内容中劳动者必须履行的义务之一。如果劳动者严重违反劳动纪律和规章制度,用人单位有权依法解除劳动合同。
三、严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的作为劳动者,应在工作中尽职尽责地按照劳动合同的约定完成工作任务。严重失职,营私舞弊是劳动者违反劳动合同的行为,如果同时又给用人单位造成重大损失,用人单位有权依法解除劳动合同。
四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的双重劳动关系意味着劳动者要履行双份的劳动义务,如果处理不好,极有可能对完成用人单位的工作造成影响。因此,如果劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位有权依法解除劳动合同。
五、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的本法第二十六条第一款第一项规定的是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形。采取欺诈、胁迫等手段,违背订立劳动合同应当遵循的平等自愿、协商一致的原则,属违法行为。因此,因欺诈、胁迫等手段致使所订立或变更的劳动合同无效的,用人单位有权依法解除劳动合同。
六、被依法追究刑事责任的
劳动者被依法追究刑事责任,使其履行劳动合同已成为不可能,用人单位可以依法解除劳动合同。
第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【本条主旨】
本条是关于用人单位因非劳动者过失性原因或客观情况需要而解除劳动合同的规定。
【本条释义】
一、用人单位解除无过失劳动者劳动合同的条件本条规定了用人单位可因非劳动者过失而解除劳动合同的三种情形:
(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。劳动者患病或者非因公负伤依照规定享有一定的医疗期,在医疗期内劳动者有权接受治疗和休息。医疗期满后,劳动者不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的,用人单位可以依法解除劳动合同。(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。用人单位对于不能胜任工作的劳动者,不能立刻解除劳动合同,应当对其进行培训或者调整工作岗位,只有在采取上述措施后,劳动者仍不能胜任工作的,说明其不具备在本单位工作的基本条件,用人单位才可以依法解除劳动合同。(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。其中客观情况,指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。当这种情况发生时,用人单位应当与劳动者就变更劳动合同进行协商,经协商不能达成协议的,用人单位才可以依法解除劳动合同。
二、用人单位解除无过失劳动者劳动合同的程序根据本条规定,用人单位解除劳动合同,除须符合上述规定的条件外,还对解除的程序有一定的要求。即提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。(1)提前三十日。为保障劳动者利益,使劳动者能够在被解除劳动合同前有一个另谋职业的期限,本法规定了三十天的预告期。(2)以书面形式。就是只能以书面方式而非其他方式来履行与劳动者解除劳动合同的法律行为。(3)通知劳动者本人。
另外,本条还规定,用人单位可以以向被解除劳动合同的劳动者额外支付一个月工资来取代三十日的预告期。也就是说,用人单位可以在支付此项补偿费的前提下,立即辞退该员工,而不需要预告期。
第四十一条有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
【本条主旨】
本条是关于用人单位经济性裁员的条件和程序的规定。
【本条释义】
一、用人单位经济性裁员的条件
经济性裁员是市场经济环境下企业经营要面临的一种正常的现象,由于裁减人员是用人单位成批地解除职工的劳动合同,涉及面较广,一旦处理不妥当,将对劳动者的生活和社会稳定带来不利影响,因此,法律规定的裁减人员的条件也更为严格。主要包括以下四种情形:(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
二、用人单位经济性裁员的程序
根据相关法律法规的规定,当用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,必须遵守以下程序:
(1)提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;(2)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法;(3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;(4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;(5)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,出具裁减人员证明书。
三、对被裁减人员的保护性规定
为保护特殊情况下劳动者的合法权益,本条还规定,用人单位在裁减人员时应当优先留用下列劳动者:与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;订立无固定期限劳动合同的;家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
另外,为限制用人单位裁员的任意性,保护被裁减人员的合法权益,本条规定用人单位在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。
【本条主旨】
本条是关于限制用人单位解除劳动合同的规定。
【本条释义】
本条对用人单位依照本法第四十条、第四十一条解除劳动合同规定了特别限制,共包括六种情形。
一、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的职业病是严重危害劳动者健康的疾病,近几年来,职业病发病率更是呈上升趋势。为保障劳动者的健康及相关权益,用人单位不应与从事接触职业病危害作业而未进行离岗前职业健康检查的劳动者或在诊断、医学观察期间的疑似职业病病人解除劳动合同。其中职业病危害,是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害。职业病危害因素包括:职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。我国职业病防治法也作了类似的规定。
二、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者患职业病或因工负伤而丧失或者部分丧失劳动能力都是由于工作所致。因此,为了保障劳动者生活、劳动的权益,用人单位不能解除劳动合同。职业病,是指劳动者在职业活动中因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病,其范围很广。因工负伤,是指劳动者在用人单位因完成劳动任务过程中,由于其他客观原因受伤。
三、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的患病,是指劳动者患职业病以外的其他疾病。根据相关法律、法规规定,劳动者在患病或非因工负伤的治疗期内有权接受治疗和休息,用人单位不得因此解除劳动合同。
四、女职工在孕期、产期、哺乳期的
我国妇女权益保障法、劳动法以及有关女职工劳动保护的其他法律、法规规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内享受特殊劳动保护,不能因此使其劳动权受到影响,所以用人单位不得与之解除劳动合同。
五、在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的本条款把劳动者对用人单位的贡献与对劳动者的保障联系起来,规定在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的职工,用人单位不得与之解除劳动合同。
六、法律、行政法规规定的其他情形
本款规定为兜底条款。即除本法规定的五种情形外,其他法律、法规如对用人单位解除劳动合同作出限制性规定,用人单位也不得与劳动者解除劳动合同。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
【本条主旨】
本条是关于用人单位单方解除劳动合同时工会的作用的规定。
【本条释义】
劳动合同经双方当事人协商一致可以解除,体现的是民事合同平等自愿的原则。如果合同的解除是一方当事人未经对方当事人的同意单方解除劳动合同,被称为单方解除。单方解除劳动合同,分为劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同。本条是针对用人单位单方解除劳动合同的规定。
用人单位单方解除劳动合同可以分为过失性解除和非过失性解除。过失性解除,是指因劳动者过错而单方解除劳动合同。本法对什么是劳动者的过错作出了规定:(1)试用期内被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的;(6)被依法追究刑事责任的。
劳动合同与一般的民事合同有所区别,因为一般民事合同的主体具有平等性。但在劳动合同中,双方签订劳动合同后所形成的劳动关系,是用人单位对劳动者具有管理权和指挥权,并且对违反劳动纪律的劳动者具有惩戒权,因而使劳动者和用人单位处于不平等地位,劳动者处于明显的弱势。为了防止用人单位动辄以劳动者违反劳动纪律和规章制度为由单方任意解除劳动合同,法律对用人单位单方解除劳动合同给予严格的限制,以保护劳动者的合法权益不受损害。
因为由用人单位单方解除劳动合同会给劳动者的切身利益带来不利影响,为了平衡用人单位与劳动者的合法权益,本条规定了工会在用人单位单方解除劳动合同问题上的权利。因为工会是职工利益的代表,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会,工会对此有知情权。同时,如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位予以纠正。我国工会法对此也有相同的规定。
第四十四条有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同终止的条件的规定。
【本条释义】
劳动合同的终止是劳动合同因一定法律事实的出现而终结。其后果表现为劳动者与用人单位之间的权利义务归于消灭。劳动合同的终止不同于劳动合同的解除,虽然二者都是使当事人之间的劳动关系消灭,但二者有着本质的区别。劳动合同终止的条件是劳动合同到期或者当事人事先约定的条件出现,或者是作为劳动关系的主体消灭,是劳动合同权利义务关系履行完毕后的自然的结果;劳动合同的解除是双方当事人通过协商达成一致意见,提前中断劳动合同履行或者其中一方当事人根据法律规定单方面中断劳动合同的履行,是劳动合同订立后因在履行中发生法律规定的事实而中断劳动关系的情形。
本条对劳动合同终止的条件作出了以下规定:
1.劳动合同期满。此项一般用于固定期限的劳动合同,即当事人双方明确约定劳动合同关系存续时间的劳动合同。当劳动合同期满时,劳动关系因双方的约定而自动消失。
2.劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的。养老保险,是指劳动者年老丧失劳动能力的情况下,能够从社会获得物质的一种社会保险制度。养老保险是世界各国普遍实行的一种社会保险制度。我国在养老保险的实行范围、保险项目、保险待遇、收费标准等方面都通过立法作出了规定。享受养老保险应符合以下条件:(1)劳动者达到法定退休年龄;(2)劳动者达到规定的工龄年限。通过上述条件可以看出,已开始依法享受基本养老保险待遇的劳动者,已达到法定退休年龄,因而劳动合同终止。
3.劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。无论劳动者是自然死亡还是被人民法院宣告死亡或是宣告失踪,其后果是作为自然人的主体不复存在,致使劳动者一方无法完成劳动合同所约定的内容,因而劳动关系终止。
4.用人单位被依法宣告破产的。用人单位作为劳动合同的一方当事人由于资不抵债,或者无法清偿到期债务,被依法宣告破产,已不具备法人资格,不能作为劳动关系的当事人来实现劳动合同所约定的内容,所以劳动合同终止。
5.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。上述几种情况无论是被法定撤销、关闭,还是约定解散,其结果都是用人单位不能作为劳动关系的主体继续存在,所以劳动合同终止。
6.法律、行政法规规定的其他情形。这项规定是指除本法规定的情形外,其他法律、法规对劳动合同终止的情形作出规定的,劳动合同可以依照其规定终止。
第四十五条劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同终止的限制性规定。
【本条释义】
虽然本条规定劳动合同期满,劳动合同即行终止,但对于一些特定的劳动者,为保护其权益,又对劳动合同终止作了限制性的规定。其中包括从事接触职业病危害作业的劳动者、因工负伤并丧失部分劳动能力的人、患病或非因工负伤在规定的医疗期内的、在孕产期以及哺乳期的女职工、在本单位已连续工作满十五年,并且距法定退休年龄不足五年的等。劳动者属于上述这些情形,即使劳动合同期满,也不能立刻终止劳动合同,而应当续延至相应的情形消失时终止。这一规定是针对中国长期以来劳动力处于买方市场,劳力者处于弱势地位而制定的,目的是为了平衡劳资关系,保护弱者的权益。
本法第四十二条第二项规定部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照工伤保险的有关规定执行。工伤保险是指劳动者在生产劳动和其他工作过程中遭受意外事故或因长期接触有毒有害物质而使人身健康受到损害,导致全部或部分丧失劳动能力时,对劳动者提供相应保障的社会保险。国务院颁布的《工伤保险条例》规定:职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级,最重的为一级,最轻的为十级。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。
【本条主旨】
本条是关于用人单位向劳动者支付经济补偿的条件的规定。
【本条释义】
经济补偿,是指在劳动合同解除或终止后,用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。在劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止过程中,劳动者相对于用人单位而言,往往处于弱势地位。劳动关系的解除,通常会对作为合同当事人的劳动者产生一些不利影响。为了平衡二者的权益,法律规定了经济补偿金制度。经济补偿金对于保证劳动者解除劳动合同后的基本生活,遏制用人单位违法或随意解除劳动合同的行为起着重要的作用。
我国的经济补偿制度有以下特点:一是由用人单位单方向劳动者支付;二是经济补偿金是以法定的形式规范其支付标准和支付条件。
用人单位向劳动者支付经济补偿金的条件可分为两种类型:第一类是作为违约责任的经济补偿金,也就是因用人单位违反劳动合同而支付的经济补偿金,此项经济补偿金可以看作是对用人单位违约的惩罚,是法律责任的组成部分。支付此类经济补偿金的情形主要有以下几类:(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(6)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
第二类是作为合法解除劳动合同的经济补偿金。这种经济补偿金的支付不是因为用人单位的过错,不具有惩罚的性质,只是法律规定的用人单位对劳动者在特定情况下承担的经济补偿义务,体现了经济补偿金的平衡功能。这类补偿金的适用范围主要有:(1)用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(2)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(3)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(4)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(5)除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续定劳动合同,劳动者不同意续订的情况外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(6)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(7)用人单位被依法宣告破产的;(8)用人单位依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的等。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
【本条主旨】
本条是关于经济补偿标准的规定。
【本条释义】
关于经济补偿标准,在立法过程中有几种不同意见。一种意见认为,有本法第四十六条规定的六种情形之一的,用人单位应当按照国务院规定的标准向劳动者支付经济补偿;一种意见认为,为增强法律的可操作性,本法应明确经济补偿标准;还有一种意见认为,应区分不同劳动者的情形,规定不同的经济补偿标准。综合以上几种意见最后决定,关于经济补偿标准,基本上按照十几年来的实际做法,在本法中增加一条规定。
本条第一款是对经济补偿标准的规定。经济补偿是用人单位对劳动者在劳动关系存续期间的工作贡献所作的补偿。劳动者的工作贡献与劳动者在用人单位的工作年限紧密联系,工作时间越长,对用人单位的工作贡献越大,所取得的经济补偿也越高。因此,本款将经济补偿的标准确定为,以劳动者在本单位的工作年限和月工资为基数,工作每满一年补偿一个月工资。对于在本单位工作六个月以上不满一年的,按一年计算不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿。
本条第二款是对经济补偿的高限的规定。经济补偿是用人单位对劳动者的适当补偿。根据我国目前的实际情况,本条为经济补偿设定了高限。本款首先划定了一个高收入劳动者群体,即月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者。目前,这些高收入劳动者,在社会中占有一定比例。比如,公司高级管理人员,石油、石化、银行、电力等垄断企业中的正式职工。他们工资较高、工作年限较长。对于他们来说,工作一年补偿一个月的标准过高。如果对他们进行补偿,可能是一笔巨额开支,企业很难承受。因此,本款规定对这些高收入劳动者的补偿,要以用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府正式公布的上年度职工月平均工资为基数,高于基数三倍的按三倍的数额支付,补偿年限最高不超过十二年。也就是说,这些高收入劳动者所能得到的补偿,最高不会超过十二个月的三倍本地区职工月平均工资。随着社会保障制度的健全和完善,经济补偿也应当朝着广覆盖、低标准的方向发展,这样既有利于保障广大劳动者的基本生活,又有利于减轻企业负担,避免劳动合同的短期化,使劳动关系更加稳定。
本条第三款是对月工资的定义。月工资是计算经济补偿的重要基数。明确月工资的概念,便于准确计算出补偿数额。本款把月工资定义为,劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。确定劳动者月平均工资(而非职工月平均工资)为经济补偿的计算基数,其意义在于使经济补偿与劳动者贡献挂钩,做到因人而异,以贡献大小确定补偿多少,杜绝一刀切,稳定正常的劳动关系。在保证劳动者基本生活的同时,遏制用人单位违法或随意解除劳动合同。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
【本条主旨】
本条是关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同所应承担责任的规定。
【本条释义】
由于用人单位在劳动关系中一般处于强势地位,加上一些管理者法律意识淡漠,导致当前违法侵犯劳动者合法权益的现象屡屡出现。本条所称的违反本法规定,既包括违反本法的实体性规定,也包括违反本法的程序性规定。
本条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。继续履行又称实际履行,带有一定强制性。我国民法通则和合同法都以法律的形式确定,继续履行为承担合同违约责任的重要方式。这里的继续履行,是以用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同为前提的。具体是指用人单位根据劳动者的要求,在能够履行的条件下,对原劳动合同未履行的部分继续按照要求履行。劳动合同的继续履行应当满足三个条件:(1)用人单位有违法行为存在。即用人单位存在违反本法规定解除或者终止劳动合同的行为。要通过法律强制用人单位继续履行劳动合同,必须以用人单位存在违法行为为前提。(2)劳动者选择继续履行劳动合同。劳动者作为利益的接受者,有权选择对自己有利的接受方式。可以要求用人单位继续履行劳动合同,也可以要求用人单位支付赔偿金。目前,我国就业形势严峻,赋予劳动者继续履行劳动合同的选择权,对于保护劳动者的就业权有着重要的意义。
(3)劳动合同能够履行。合同的履行应当具备履行的客观条件,如果客观情况变化,使劳动合同不能履行,劳动者也只能转向接受赔偿金。
本条规定,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当支付赔偿金。支付赔偿金的前提是劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行。支付赔偿金是对用人单位违法侵害劳动关系的惩罚。只有进一步提高违法成本,才能有效遏制违法行为,使劳动者的权益得到更有效的保护。根据本法第八十七条的规定,用人单位应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。这一加重赔偿的规定,强化了用人单位的法定责任,既补偿了劳动者损失,又惩罚了用人单位,实现了对劳动者的有效保护。用人单位支付赔偿金后,劳动合同合法解除或者终止。
第四十九条国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
【本条主旨】
本条是关于建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度的规定。
【本条释义】
社会保险是国家通过立法建立的一种社会保障制度,是社会保障体系的一部分。包括:养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等。社会保险的目的是使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等丧失或者暂时丧失劳动能力,失去劳动报酬的情况下,能够从社会获得物质帮助和经济补偿。社会保险是当前社会保障体系中的一个薄弱环节,特别是对农民工来讲,更是非常薄弱。农民工流动性大、流动范围广,与之相适应就要求社会保险关系也应随之在全国范围内跨地区流动。目前,社会保险关系跨地区转移接续问题还没有解决。大批农民工被排斥在社会保障体系之外,这种情况不利于对他们合法权益的保护,同时也严重影响了劳动关系的和谐稳定。目前,我国的经济发展情况很好,财政收入大幅度增长,企业效益也是历史上最好的。从国家和企业的角度看,已经有条件解决这个问题了。立法者希望利用这个时机,把本法作为一个切入点,从国家立法的高度,推动国家有关部门,尽快建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
【本条主旨】
本条是关于用人单位和劳动者在劳动合同解除或者终止后应尽义务的规定。
【本条释义】
本条第一款是对用人单位应按时为劳动者出具证明、转移关系的规定。劳动合同解除或者终止后,劳动者失去了工作和生活来源。用人单位应当本着诚实信用的原则,帮助劳动者尽快进入社会保险的保障范围,避免出现保障缺失,影响劳动者的基本生活。具体来说,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时,出具解除或者终止劳动合同的书面证明,写明用人单位、合同解除或者终止的原因和时间。用人单位出具书面证明,作用有两个:第一,书面证明是劳动者享受失业保险待遇、失业登记和求职登记的凭证,劳动者可凭用人单位出具的证明办理相关手续。符合退休条件的,办理退休手续,领取养老保险金。不符合退休条件的,可以到就业服务机构进行失业登记,按规定领取失业救济金。第二,书面证明可以确认劳动关系的解体,避免纠纷。如果没有出具解除或者终止劳动合同的书面证明,双方是否继续存在劳动关系难以认定,很容易产生劳动争议,对双方都不利。根据本法第八十九条的规定,用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的,劳动行政部门应责令其改正,给劳动者造成损害的,用人单位应承担赔偿责任。另外,在出具书面证明的同时,用人单位还应在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。根据本法第八十四条的规定,扣押劳动者档案的,应按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款,给劳动者造成损害的,用人单位还要承担赔偿责任。
本条第二款是对劳动者应按约和用人单位办理工作交接的规定。劳动合同解除或者终止后,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接手续。如果劳动者和用人单位之间没有约定,劳动者应当本着诚实、守信、善意的心理,协助用人单位办理交接。为了避免某些劳动者拒不办理或者拖延交接情况的出现,本条又规定,用人单位需要向劳动者支付经济补偿的,应当在办结工作交接手续时向劳动者支付。本条第三款是对用人单位已经解除或者终止的劳动合同文本至少要保存两年的规定。这一规定的目的是,要求用人单位为今后可能发生的劳动争议保存证据。劳动争议的内容无一不涉及劳动合同。劳动合同文本是在争议处理中最基本也是最重要的证据。在劳动合同关系中劳动者处于弱势地位,在纠纷发生后让他们提供证据比较困难。反之,作为用人单位提供起来比较容易。为了迅速定纷止争,同时为了维护社会正义,司法实践中对一些劳动合同纠纷案件规定举证责任倒置。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条的规定,在劳动争议纠纷案件中,用人单位违反劳动合同作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。目前,我国劳动争议处理解决机制是一调一裁两审。劳动争议发生后,如果要走完整个程序时间较长。因此,作为证据的合同文本保存时间也不宜过短,根据实践要求至少要保存两年以上。
特别规定
本章共三节二十二条,主要对集体合同、劳务派遣、非全日制用工等三个方面作出规定。
第一节集体合同
本节是关于集体合同制度的规定。集体合同制度是劳动关系法律制度中的一项重要制度。1994年全国人大常委会制定的劳动法正式以法律的形式确立了这项制度。总结集体合同制度的实践经验,针对存在的问题,本法列专节对集体合同制度作了规定。本节共六条,分别规定了平等协商和集体合同,集体合同的报送管理,行业性、区域性集体合同,专项集体合同,集体合同有关内容的效力和工会监督集体合同的履行、维护职工合法权益的作用等。
第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
【本条主旨】
本条是关于平等协商和集体合同制度的一般性规定。
【本条释义】
平等协商和集体合同制度是市场经济条件下劳动力主体之间依据有关法律自主确定和调整劳动关系的一项基本制度,是市场经济下各个国家的通行做法。平等协商和集体合同制度的切实推进,有利于稳定协调劳动关系,促进企业的健康发展;有利于建立协商沟通机制,促进和谐社会的建设;有利于维护职工合法权益,体现以人为本的先进理念;也有利于和国际社会接轨,适应我国加入WTO后的形势需要。我国自20世纪90年代中期正式建立平等协商和集体合同制度以来,经过十余年的努力,取得了很大进展。到2006年,经过平等协商,全国签订集体合同86.2万份,覆盖企事业单位153.8万个,覆盖职工11245.5万人,分别比2005年增长14.3%、11.6%和8.3%。为了保障和规范平等协商和集体合同的制度贯彻执行,本条就平等协商、集体合同内容、制定程序等问题作了规定。
第一,关于平等协商。所谓平等协商,是指劳动关系双方当事人就集体合同的某项或某几项内容进行商谈,以求达成一致签订集体合同或专项集体合同的行为。平等协商是制定集体合同的前提,平等协商的目的就是为了订立集体合同,协商的内容主要就是集体合同的内容。平等协商一般包括以下工作:一是确定协商代表,明确代表职责。平等协商职工一方的协商代表由本单位工会选派,未建立工会的,由本单位职工民主推荐,并经本单位半数以上职工同意;用人单位一方的协商代表,由用人单位法定代表人指派,首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。协商代表应履行下列职责:参加集体协商;接受本方人员质询,及时向本方人员公布协商情况并征求意见;提供与集体协商有关的情况和资料;代表本方参加集体协商争议的处理;监督集体合同或专项集体合同的履行等。二是依法开展协商,严格遵守程序。集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜,以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的,另一方应当在收到集体协商要求之日起二十日内以书面形式给予回应,无正当理由不得拒绝进行集体协商。集体协商应严格按照法定程序开展,达成一致的,应当形成集体合同草案或专项集体合同草案;未达成一致意见的,可以中止协商或者下次再协商。
第二,关于集体合同。所谓集体合同,是指用人单位的职工一方与用人单位通过平等协商,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订的书面协议。依据本法和有关法律、法规和规章的规定,集体合同一般应包括以下内容:(1)劳动报酬,主要有用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式,工资支付办法,加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法,工资调整办法,试用期及病、事假等期间的工资待遇,特殊情况下职工工资(生活费)支付办法等;(2)工作时间,主要有工时制度、加班加点办法、特殊工种的工作时间、劳动定额标准等;(3)休息休假,主要有日休息时间、周休息日安排、年休假办法,不能实行标准工时职工的休息休假等;(4)劳动安全卫生,主要包括:劳动安全卫生责任制,劳动条件和安全技术措施,安全操作规程,劳保用品发放标准,定期健康检查和职业健康体检;(5)补充保险和福利,主要包括:补充保险的种类、范围,基本福利制度和福利设施,医疗期延长及其待遇,职工亲属福利制度;(6)女职工和未成年工的特殊保护,主要包括:女职工和未成年工禁忌从事的劳动,女职工的经期、孕期、产期和哺乳期的劳动保护,女职工、未成年工定期健康检查,未成年工的使用和登记制度;(7)职业技能培训,主要包括:职业技能培训项目规划及年度计划,职业技能培训费用的提取和使用,保障和改善职业技能培训的措施。另外还有劳动合同管理、奖惩、裁员等。
第三,集体合同的订立程序。根据本条规定,集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。经双方协商代表协商一致的集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案,应当有三分之二以上职工代表或者职工出席,且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意,集体合同草案方获通过。集体合同草案经职工代表大会或者职工大会通过后,由集体协商双方的首席代表签字。
第五十二条企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
【本条主旨】
本条是关于专项集体合同的规定。
【本条释义】
所谓专项集体合同,是指用人单位的职工与用人单位依法就平等协商的专项内容签订的书面协议。专项集体合同是集体合同的一种,它的特点是在平等协商的基础上就劳动合同中的一些专项问题如劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等,作出较为具体、细致和可操作性的约定,以更好地调整用人单位与劳动者的权利义务关系,切实维护劳动关系当事人特别是劳动者的合法权益。
在贯彻落实劳动合同制度的实践中,普遍存在用人单位与劳动者签订的集体合同、劳动合同的内容比较原则,合同双方权利与义务的约定不具体,可操作性不强,发生劳动纠纷时不易分清权利与义务,使合同双方特别是劳动者一方的权利与义务得不到保障的情况。为了更好地维护劳动者的合法权益,国家劳动行政主管部门和中华全国总工会从坚持中国特色社会主义工会维权观、推动构建和谐社会出发,着重就涉及劳动者切身利益的重要问题,如女职工权益保护、工资调整机制、劳动安全卫生入手,探索订立专项集体合同的工作,先后制定和发布了《工资集体协商试行办法》《关于进一步推进工资集体协商工作的通知》《关于推进女职工权益保护专项集体合同工作的意见》等规章和文件,中华全国总工会还在河北唐山市丰南区贝氏体钢(集团)有限公司召开专题现场会议,总结、交流、推广劳动安全卫生协议(专项集体合同)经验。根据各方面的意见,这次劳动合同法将近年来制定和实施专项集体合同的成功经验以法律的形式肯定下来。
本条明确规定的专项集体合同有三种:劳动安全卫生集体合同、女职工权益保护集体合同、工资调整机制集体合同等,现简单介绍如下。
1.关于劳动安全卫生专项集体合同。实践中,一些企业安全管理落后、生产作业环境差、事故多发和职业危害相对严重;农民工成为一线工人的主体,培训适应不了需要,职工的整体素质偏低,劳动安全卫生侵权事件普遍存在。上述情况在一些高危行业、中小型非公有制企业的问题尤为突出。为了切实保障劳动者的合法权益,一些省市开始在高危行业和非公中小型企业试行并推广订立劳动安全卫生专项集体合同,取得了很好效果。从试点地区、行业和企业的情况看,专项劳动安全卫生集体合同主要包括以下内容:劳动安全卫生责任制、劳动条件和安全技术措施、安全操作规程、作业环境改善、安全设施投入、职业危害预防、安全卫生培训教育、劳保用品发放标准、定期健康检查和职业健康体检等。订立劳动安全卫生专项集体合同,要力求做到目标明确、操作性强,避免原则化、笼统化,使协议即符合国家有关规定也体现企业特点,以达到维护职工安全卫生权益、促进企业发展的目的。
2.关于女职工权益保护专项集体合同。女职工权益保护专项集体合同,是切实维护女职工合法权益和特殊利益的重要机制和手段。开展女职工权益保护专项集体合同工作,对于进一步推动国家保护女职工权益各项法律、法规的贯彻落实,保护女职工在劳动过程中的安全与健康,维护女职工在政治、经济、文化、社会、发展等方面的合法权益,充分调动女职工参与改革和建设的积极性、主动性和创造性,具有重要意义。女职工权益保护专项集体合同的主要内容应包括:女职工的劳动权利,如劳动就业、同工同酬、休息休假、保险福利待遇等;女职工的特殊利益,如女职工禁忌劳动保护、四期保护、妇科疾病普查、生育待遇等;女职工的政治、文化、教育、发展权利;职业教育、技术培训、晋职晋级、参与企业民主管理,以及双方认为应当协商的其他内容。
3.关于工资调整机制专项集体合同。集体合同涉及的事项众多,其中工资机制是最重要的一项。搞好工资调整机制的集体协商,对于维护企业和职工双方的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,调动广大职工和企业经营管理者的积极性、创造性,具有十分重要的意义。工资调整机制专项集体合同一般包括以下内容:工资协议的期限,工资分配制度、工资标准和工资分配形式,职工年度平均工资水平及其调整幅度,奖金、津贴、补贴等分配办法,工资支付办法,变更、解除工资协议的程序,工资协议的终止条件,工资协议的违约责任,双方认为应当协商约定的其他事项。工资平等协商的内容可以是全面的,也可以有所侧重,生产经营正常和效益较好的企业,应重点就工资水平、奖金分配、补贴和福利等进行协商和订立集体合同,建立正常的工资增长和调整机制,使广大职工共享企业改革发展的成果。生产经营比较困难的企业,可重点就工资支付办法、离岗职工生活费等进行协商和订立集体合同,重在建立工资支付保障机制。
专项集体合同的种类不限以上三种,劳动关系当事人可以根据实际需要订立其他专项集体合同。专项集体合同的订立程序与集体合同的订立程序相同。实践中劳动者的代表与用人单位可以单独签订专项集体合同,也可以将专项协议作为集体合同的附件。
第五十三条在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。
【本条主旨】
本条是关于订立行业性、区域性集体合同的规定。
【本条释义】
随着社会主义市场经济的发展,我国非公有制企业迅速增多,这些企业大多规模较小,职工流动性较大,工会力量薄弱,职工合法权益受侵害的现象时有发生,劳动关系矛盾相对突出。一些地方的实践经验证明,在非公有制小企业或同行业企业比较集中的地区开展签订行业性、区域性集体合同工作,对维护职工和企业双方的合法权益,构建和谐稳定的劳动关系,营造有利于企业持续健康发展的良好环境,促进区域和行业经济的协调发展具有重要的作用。为此,劳动和社会保障部、中华全国总工会和中国企业联合会/中国企业家协会于2006年8月联合发布《关于开展区域性行业性集体协商工作的意见》,指导和推动行业性、区域性集体合同订立工作。
根据本条和《关于开展区域性行业性集体协商工作的意见》的规定,订立行业性、区域性集体合同,要把握好以下两个方面的内容:一是订立范围。订立行业性、区域性集体合同,要在县级以下区域内,在建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业开展。一般在小型企业或同行业企业比较集中的乡镇、街道、社区和工业园区(经济技术开发区、高新技术产业园区);具备条件的地区可以根据实际情况在县(区)一级开展行业性集体协商签订集体合同。二是合同内容。通过协商签订的行业性、区域性集体合同可以是综合性的,也可以是专项的。综合性的行业性、区域性集体合同的内容主要包括劳动报酬、劳动定额、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、女职工和未成年工特殊劳动保护等。
第五十四条集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
【本条主旨】
本条是关于集体合同报备管理和效力的规定。
【本条释义】
确立集体合同的报备管理制度,最根本的目的就是维护劳动合同法的严肃性,确保集体合同的质量,以保护广大劳动者的合法权益,促进用人单位的健康发展。实践中一些用人单位思想认识不到位,对集体合同制度缺乏了解,在订立集体合同时,存在着违反协商一致和当事人地位平等的原则,一些合同内容规定得不规范、不严密,极易导致劳动纠纷和争议。因此,在集体合同订立后,由劳动主管部门对集体合同是否合法进行把关,有利于及时发现订立集体合同中存在的问题,保证合同质量。
根据本条规定,集体合同订立后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。根据劳动和社会保障部颁布的《集体合同规定》,具体的报备管理程序如下:一是报送。集体合同或专项集体合同签订或变更后,应当自双方首席代表签字之日起十日内,由用人单位报送劳动保障行政部门审查。二是管辖。集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖,具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。三是审查内容。劳动行政部门主要是对报送的集体合同的订立主体、程序、内容等事项的合法性进行审查。四是意见送达。劳动行政部门对集体合同或专项集体合同有异议的,应当自收到文本之日起十五日内将《审查意见书》送达双方协商代表。五是修订再审。用人单位与本单位职工就劳动保障行政部门提出异议的事项经集体协商重新签订集体合同的,用人单位应将文本再次报送劳动保障行政部门审查。六是公布。生效的集体合同或专项集体合同,应当及时以适当的形式向本方全体人员公布。
根据本条规定,依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。集体合同双方都必须严格遵守集体合同,任何一方违反合同的规定的,都将被依法追究责任。另外,行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
第五十五条集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
【本条主旨】
本条是关于集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准的规定。
【本条释义】
这里所说的劳动条件应作广义理解,既应包括劳动安全卫生条件,也应包括工作时间、休息休假、女职工和未成年工的特殊保护、职业技能培训等方面的条件。劳动报酬,即是指工资标准和工资分配形式等。
本条规定了两个不得低于:第一,集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。为了保证广大劳动者的生存权、健康权和发展权,省、自治区、直辖市人民政府根据当地经济社会发展的实际,依法就当地企业的劳动条件和劳动报酬规定了最低标准,如最低工资标准、高温作业补助标准、基本安全生产标准、女职工在三期劳动的强度标准等,这些标准是保障劳动者合法权益的起码要求,具有法律强制力,任何集体合同规定的标准不得低于政府规定的最低标准。第二,用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。集体合同是工会代表职工一方与用人单位订立的协议,依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。由于劳动者个人相对于用人单位而言总是处于弱势地位,在订立劳动合同中容易出现一些对劳动者不利的条款,这就需要通过集体合同来纠正。根据本条规定,劳动合同必备条款中劳动条件、劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定;先于集体合同订立的劳动合同,其劳动条件和劳动报酬等内容应根据集体合同的规定作相应的调整;没有调整的,发生纠纷时以集体合同的规定为准。
第五十六条用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
【本条主旨】
本条是关于工会监督集体合同履行、维护职工合法权益的规定。
【本条释义】
维护职工合法权益是工会的基本职责。通过平等协商和集体合同制度,协调劳动关系,是工会履行维权职责的重要方式。在落实集体合同制度中,工会不仅有帮助指导职工与用人单位签订集体合同的职责,而且有监督集体合同履行的职责。根据本条规定,工会在监督集体合同履行的工作中,要承担两个方面的职责:第一,发现侵权行为、要求承担责任。工会应当定期组织有关人员对集体合同的履行情况进行监督检查,发现用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益时,工会要站出来,依法要求用人单位承担责任,包括要求其停止侵权行为、赔礼道歉、赔偿损失;也包括依法向劳动主管部门反映情况,由有关主管部门依法追究行政责任;对于有严重侵犯职工权益行为构成犯罪的,还有责任向司法机关举报、依法追究用人单位的刑事责任。第二,参与合同争议,申请法律救济。在履行集体合同中,职工和用人单位因履行合同发生争议是不可避免的。一旦发生争议,当事人应当本着合法、公正、及时处理的原则,通过协商、调解、仲裁、提起诉讼等形式解决。根据本条规定,经协商解决不成的,作为职工利益的代表,工会可以代表职工依法申请仲裁或者提起诉讼。
第二节劳务派遣
劳务派遣,是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同,与用工单位签订劳务派遣协议,将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动。劳动派遣的最大特点是劳动力的雇佣和使用相分离,被派遣的劳动者不与用工单位签订劳动合同,发生劳动关系,而是与劳务派遣单位存在劳动关系,被派遣至用工单位劳动,形成了有关系没劳动,有劳动没关系的特殊形态。近年来,劳务派遣在我国迅速发展,一方面促进了就业,另一方面在一定程度上也成为部分用工单位降低用工成本、侵犯劳动者权益的手段。因此,本法将劳务派遣纳入调整范围,对劳务派遣单位注册资本、劳务派遣单位对劳动者义务、用工单位对劳动者义务、被跨地区派遣的劳动者的劳动条件和劳动报酬的标准等内容作出了相应的规定。
第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
【本条主旨】
本条是关于经营劳务派遣业务依法取得行政许可的规定。
【本条释义】
本条共分两款,第一款规定的是经营劳务派遣业务的资格条件,第二款规定的是对经营劳务派遣业务的行政许可程序。
经营劳务派遣业务的资格条件主要有四项:第一是注册资本方面的要求,要求注册资本不得少于二百万元人民币。设置注册资本的要求,主要考虑到以下几方面:一是规范目前开展劳务派遣业务的单位准入门槛过低,杜绝随意坐地设劳务派遣单位收钱的乱象;二是对开展劳务派遣业务的单位的注册资本设限,从另一角度有利于维护被劳务派遣者的合法权益,一旦被劳务派遣者合法权益受到劳务派遣业务单位的非法侵害,该机构有能力进行赔偿。
第二是对经营劳务派遣业务的单位硬件方面的要求,要求其具有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。与开展业务相适应,是指经营劳务派遣业务的单位所使用的经营场所和设施能够满足、适应开展劳务派遣业务的需要;固定,是要求经营劳务派遣业务的单位所使用的经营场所和设施具有一定的稳定性,不能打一枪换一个地方。这一要求主要也是规范目前开展劳务派遣业务的单位准入门槛过低问题,解决目前劳务派遣单位良莠不齐的状况。
第三是对经营劳务派遣业务的单位软件方面的要求,要求其建立符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。建章立制是一个单位管理规范化的基本要求,劳务派遣管理制度是经营劳务派遣业务的单位最重要的管理方面的规章制度,因此,本法明确作出规定,这对规范经营劳务派遣业务的单位是必要的。
第四是兜底性条款,即法律、行政法规规定的其他条件。如果在本法规定上述三项条件之外,其他的法律和有关行政法规对经营劳务派遣业务的机构的资格条件作出规定,也属于法定条件之一,设立经营劳务派遣业务的单位需要满足该规定。
对经营劳务派遣业务的行政许可程序主要包括两个环节:第一个环节是,劳动行政部门的行政许可。经营劳务派遣业务,有关发起人需要首先向劳动行政部门依法申请行政许可。劳动行政部门的行政许可是经营劳务派遣业务的公司申请公司登记的前提条件。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务,否则属于非法设立。第二个环节是,经劳动行政部门许可后,有关发起人依照公司法规定的条件和程序向公司登记机关申请办理公司登记。办理完毕相应的公司登记手续,才完成经营劳务派遣业务的单位的合法设立手续。
需要指出的是,2012年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》中对于此次修改前经营劳务派遣业务的单位的行政许可程序作出了衔接性规定。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》于2013年7月1日起施行。在修改决定施行前依照修改前的劳动合同法经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由人力资源和社会保障部会同国务院有关部门规定。
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
【本条主旨】
本条是关于劳务派遣单位对劳动者义务的规定。
【本条释义】
本条所称的用人单位,是指与劳动者建立劳动关系的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位,其订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,适用劳动合同法。劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系,因而是用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务,包括:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务;用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;在规章制度实施过程中,工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的,有权向用人单位提出,通过协商作出修改完善;直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示,或者告知劳动者;用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,用人单位应当建立招工名册备查;用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件等。
劳务派遣单位与被派遣的劳动者签订的劳动合同,不同于一般的劳动合同,除了载明本法第十七条规定的用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等事项外,还应当载明接受以劳务派遣形式用工的单位以及派遣期限、工作岗位等情况,保护劳动者的合法权益不受侵害。
用人单位与劳动者订立的劳动合同,劳动期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同,即用人单位与劳动者约定合同终止时间。为了保护劳动者的利益,本法规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同只能是固定期限的劳动合同,且期限为两年以上。劳动报酬一般应由用人单位和劳动者约定,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行;没有集体合同的,用人单位应当对劳动者实行同工同酬。劳务派遣这种形式比较特殊,作为一种新的用工形式在促进就业、灵活用工方面发挥了积极作用,但是某些劳务派遣机构侵害劳动者合法权益的现象也大量存在,增加了劳动力市场的不稳定性。因此,关于劳务派遣这种用工形式的劳动报酬,本法明确规定,劳务派遣单位应当按月向劳动者支付劳动报酬,在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。劳务派遣单位所在地,一般是指其主要办事机构所在地。
第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
【本条主旨】
本条是关于劳务派遣协议的规定。
【本条释义】
劳务派遣涉及劳务派遣单位(用人单位)、接受以劳务派遣形式用工的单位(用工单位)和被派遣的劳动者这三方的劳动法律关系,因此用人单位不仅要与劳动者订立劳动合同,还应与用工单位订立劳务派遣协议,这有助于明确用人单位和用工单位各自的权利和义务,保护劳动者的合法权益,防止在发生劳动争议时互相推诿责任。劳务派遣协议应当明确以下的内容:第一,派遣岗位和人员数量。派遣岗位,即劳动者到用工单位从事被派遣工作的劳动岗位和任务。人员数量,即用人单位派遣到用工单位从事派遣工作的劳动者的数量。第二,派遣期限,即用人单位和用工单位约定的劳动者在派遣岗位工作的期间。派遣期限的起算日期,可以由用人单位和用工单位约定,一般应从劳动者实际开始在派遣岗位工作的时间起算。第三,劳动报酬,包括劳动报酬的形式、构成、标准、支付方式等。第四,社会保险费的数额与支付方式。第五,违反劳务派遣协议的责任,即用人单位和用工单位违反劳务派遣协议各自应如何承担责任的条款,不仅包括关于依法承担违约责任的抽象规定,而且还应含有关于在合法范围内承担或免除违约责任的具体规定。
派遣期限是用人单位和用工单位约定的劳动者在派遣岗位工作的期间。为了降低用工成本,用工单位往往倾向于签订短期劳务派遣协议,这就使得劳务派遣合同短期化,对劳动者的职业稳定和权益保障危害极大,使劳动者随时处于失业状态,并且毫无职业生涯规划,同时也不利于用人单位对劳动力资源进行合理配置和规划使用,容易造成劳动力资源的浪费。因此,本法规定,劳务派遣期限必须与工作岗位的实际需要相适应,用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。如果用工单位违反本法规定,在工作岗位没有实际需要的情况下,与用人单位订立短期劳务派遣协议,降低成本或者规避责任,劳动主管部门可以追究其法律责任。
第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
【本条主旨】
本条是关于劳务派遣单位和用工单位对劳动者义务的规定。
【本条释义】
劳务派遣单位与用工单位签订了劳务派遣协议,与劳动者签订了劳动合同之后,劳动者就与劳务派遣单位缔结了正式的劳动法律关系,同时作为用工单位的职工,依据有关行政法规、劳务派遣协议和劳动合同的规定,享有劳动权利,承担劳动义务。
1.知情权。即劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者。劳务派遣协议中的很多内容,涉及被派遣劳动者的切身利益,如劳动报酬、社会保险、劳动条件等。被派遣劳动者应当在知晓这些内容的情况下,作出相应的判断,决定是否到用工单位工作。
2.获取劳动报酬的权利。被派遣的劳动者有权按照自己提供劳动的数量和质量取得劳动报酬,有权获得最低工资保障、工资支付保障和实际工资保障。由于用工单位不直接支付劳动报酬给被派遣的劳动者,而是由劳务派遣单位转支付,现实生活中被派遣的劳动者获取劳动报酬的权利往往得不到切实的保障。因此,本法明确规定,劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
3.合法权益不受侵犯。劳务派遣单位和被派遣劳动者订立劳动合同,劳务派遣单位和用工单位订立劳务派遣协议,劳动者通过自己的劳动取得合法的报酬,劳务派遣单位通过管理活动获取相应的报酬,劳务派遣单位和用工单位不能再以介绍费、中介费等为名目向劳动者收取任何费用。如果发生这种情况,劳动者的合法权益受到侵犯,劳动者可以向劳动主管部门举报或者投诉。
第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
【本条主旨】
本条是关于被跨地区派遣的劳动者劳动条件和劳动报酬的标准的规定。
【本条释义】
劳动报酬,是指基于劳动关系,用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量,按照劳动合同约定支付的以货币为主要形式的报酬。劳动条件,是指劳动者从事生产活动的安全、卫生、健康等条件。劳动报酬是劳动者及其家庭成员生活的主要来源,不仅涉及劳动者和用人单位的物质利益,也关系到社会生产、消费的发展和稳定。劳动条件与劳动者从事生产活动的环境紧密相关,直接涉及劳动者的安全生产、身体健康和职业病防治等切身利益。因而劳动报酬和劳动条件与劳动者的权益保护密切相关。但由于各地经济社会发展水平存在较大的差异,因而劳动条件和劳动报酬标准也各不相同。目前在劳务派遣中,跨地区派遣劳动者的情形也越来越多,由于用人单位和用工单位的劳动条件和劳动报酬标准不同,对被派遣的劳动者的权益有很大的影响。一般而言,劳动者的工作地点即用工单位所在地是劳动者主要的生活、消费所在地,因此,如果在用工单位所在地从事生产劳动,劳动条件和劳动报酬却适用用人单位所在地的标准,那么明显不利于被派遣劳动者的日常生活和生产劳动。因此,本条规定,如果劳务派遣单位跨地区派遣劳动者,被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬,应当按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条用工单位应当履行下列义务:
(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
【本条主旨】
本条是关于用工单位的义务的规定。
【本条释义】
被派遣的劳动者直接为用工单位提供劳动,双方虽然没有签订劳动合同,但用工单位应当履行下列义务。
一、执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护制定国家劳动标准,是政府及其有关部门保护劳动者的安全和健康的职责之一。国家劳动标准具体包括工作时间、最低工资、劳动条件、女职工和未成年工保护等各项国家劳动标准,由政府职能部门监督用工单位执行。劳动条件和劳动保护,是指劳动者从事生产活动中的安全、卫生和健康。用人单位应提供与国家标准相适应的劳动条件和劳动保护,具体应包括:(1)向劳动者提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件;(2)对劳动者进行劳动保护教育和劳动保护技术培训;(3)建立和实施劳动保护管理制度;(4)保障职工休息权的实现;(5)为女工和未成年工提供特殊劳动保护;(6)接受政府有关部门、工会组织和职工的监督。劳动者有权获得符合国家劳动标准的劳动条件和接受劳动安全卫生知识的教育;有权拒绝用工单位提出的违章作业的要求,并在劳动过程中遇有严重危及生命安全的危险时采取紧急避险行为;有权要求进行定期健康检查;职业禁忌症患者有权要求不从事所禁忌的工作;职业病患者有权要求及时治疗并调离原岗位;此外,女工和未成年人在健康方面的特殊利益,有权获得特殊保护。
二、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬
劳动者在从事生产劳动的过程中应有知情权,即相关的工作要求。同时有权按照自己提供劳动的数量和质量取得劳动报酬,女职工还有权要求施行男女同工同酬,有权获得最低工资保障、工资支付保障和实际工资保障。
三、支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇根据劳动法和本法的规定,用工单位应当向职工支付高于正常工作时间的加班费,其标准分别为:(1)加点不低于正常工时工资的150%;(2)周末加班不低于正常工时工资的200%;(3)法定节假日加班不低于正常工时工资的300%。实行计件工资的劳动者在完成计件定额任务后的加班加点,就分别按照不低于其本人法定工时计件单价的150%、200%、300%支付加班费。
奖金,是指用人单位对劳动者的超额劳动或增收节支实绩所支付的奖励性报酬。根据本法的规定,用工单位应向劳动者支付绩效奖金,即根据劳动者的劳动质量、劳动成果、劳动效率支付奖励性报酬。
福利待遇,是指用人单位为改善和提高劳动者的物质文化生活水平,通过举办集体福利设施、提供服务和发放补贴等形式,给予劳动者的一种生活保障和服务,用以满足他们普遍性的消费需要,解决劳动者个人或者家庭难以解决的部分问题。福利待遇有利于提高劳动者的工作和生活条件,促进劳动者身心健康,提高劳动者的积极性和工作效率,因此,本条规定用工单位应向劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇。
四、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训对在岗的被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训,既有利于提高劳动者的技能和工作效率,又有利于安全生产和职业病预防,同时也是劳动者固有的一项权利。在岗的被派遣的劳动者有权要求用工单位提供必要的职业培训条件和参加用工单位组织的与工作岗位必需的培训。
五、连续用工的,实行正常的工资调整机制
劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,因此劳动期限一般不会很长,约定的工资一般也较为固定;但如果用工单位连续用工,则必须根据正常的工资调整机制,及时调整被派遣劳动者的工资、奖金和各项福利待遇,贯彻按劳分配的基本原则,使劳动者的劳动数量、劳动质量与收入相匹配。
六、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位根据劳务派遣协议的规定,被派遣劳动者在用工单位从事生产劳动,用工单位有权合理在本单位根据协议的规定配置劳动力资源,但无权将劳动者再派遣到其他用人单位。再派遣将使得劳动法律关系处于不稳定的状态,不利于劳动者权益的保护,因而被本法明文禁止。
第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
【本条主旨】
本条是关于被派遣劳动者享有同工同酬权利的规定。
【本条释义】
本条共分两款,第一款规定的是被派遣劳动者享有同工同酬权利以及用工单位保障实现该权利的措施,第二款规定的是劳动合同和劳务派遣协议应当符合同工同酬原则。
一、什么是同工同酬
同工同酬,是指用人单位根据劳动者的技术、劳动熟练程度、工作岗位、劳动量等与劳动本身相关联的因素,依照相同的劳动分配办法确定劳动者的劳动报酬。同工同酬体现着两个价值取向:一是确保贯彻按劳分配这个大原则,即付出了同等的劳动应得到同等的劳动报酬;二是防止工资分配中的歧视行为,即要求在同一单位,对同样劳动岗位,在同样劳动条件下,不同性别、不同身份、不同户籍或不同用工形式的劳动者之间,只要提供的劳动数量和劳动质量相同,就应给予同等的劳动报酬。
同工同酬原则在劳动合同法本次修改前就已经有着明确规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但在实践中执行得不好,目前劳务派遣领域中对被派遣劳动者进行身份歧视的问题比较突出,本单位员工与被派遣劳动者之间虽从事相同的岗位,工作强度基本相同,但工资待遇相差较大。一是在基本工资方面,正式员工与被派遣劳动者有差距,有的用工单位被派遣劳动者比正式员工的基本工资低30%至40%;二是在缴纳社会保险方面,正式员工与被派遣劳动者也有差别,正式员工的社会保险是按照用工单位上年度平均工资的标准缴纳的,而被派遣劳动者的社会保险有的是由劳务派遣单位按照当地最低工资标准缴纳的。此外,有的用工单位将被派遣劳动者的工资待遇和劳务派遣单位的管理费一并交给劳务派遣单位,再由劳务派遣单位根据自己的薪酬制度确定被派遣劳动者的工资待遇,这样就导致用工单位更无法保障被派遣劳动者与其正式员工的同工同酬。对于用工单位来说,之所以存在同工不同酬的现象,主要原因有:一是某些用工单位仍停留在内外有别的思维模式上,视被派遣劳动者为外人,为临时工,一些福利、奖金自然没有他们的。二是相当一部分用工单位出于减小成本、增加收益的考虑,利用劳务派遣这种用工形式控制成本。这种以身份定报酬现象的存在,不符合按劳分配的原则,挫伤了被派遣劳动者的积极性,损害了他们的权益,不利于劳动关系的和谐稳定。
二、用工单位保障被派遣劳动者实现同工同酬权利的措施1.为了落实同工同酬原则,这次修改对保障被派遣劳动者同工同酬权利的实现作了更加明确具体的补充和完善:用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
2.增加劳动合同和劳务派遣协议应当符合同工同酬原则的规定。根据本法第五十八条,劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立劳动合同。根据本法第五十九条,劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同、与用工单位订立的劳务派遣协议,应当贯彻同工同酬原则,其载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬原则,与用工单位制定的对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者(用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者)实行相同的劳动报酬分配方法相一致。
需要指出的是,2012年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》中对修改决定公布前已依法订立且仍在存续的劳动合同和劳务派遣协议如何贯彻同工同酬原则作出衔接性规定。在本决定公布前已依法订立且在本决定公布之日存续的劳动合同和劳务派遣协议继续履行,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照修改决定进行调整。具体办法由人力资源和社会保障部会同国务院有关部门规定。
第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
【本条主旨】
本条是关于被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利的规定。
【本条释义】
工会法第三条规定,在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。劳动法第七条规定,劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。
被派遣劳动者应享有同其他劳动者一样参加或者组织工会的权利。然而初期的实践中,由于其自身的特殊性,并且缺乏法律明确的保护,被派遣劳动者很难加入劳务派遣单位或者用工单位的工会组织。下面从两个方面进行分析:
首先,多数派遣单位未组建工会。因为被派遣劳动者多被派往不同的用工单位,其工作场所分散,劳务派遣单位即使组建工会,也难以对会员进行直接管理。而由于被派遣劳动者在用工单位只从事短期的工作,用工单位也多不愿吸纳被派遣劳动者入会。
其次,多数用人单位与劳务派遣机构之间没有就工会经费拨缴问题作出规定。而被派遣劳动者与用工单位之间只是一种劳务关系,工资总额不包括他们,因此职工工资总额2%的工会经费无法提取。
中华全国总工会于2004年8月4日发布的《关于组织各种所有制企业、事业单位及机关的劳务工加入工会的通知》对此情况作了规定,明确了劳务工与劳务公司签订劳动合同,且劳务公司已经成立工会的,劳务工可参加其工会组织,并由劳务公司工会把这部分劳务工会籍关系转接到用工单位,委托用工单位工会代管。劳务公司尚未建立工会组织的,用工单位工会要依据事实劳动关系,吸收劳务工加入工会组织,劳务工在用人单位加入工会的,由用人单位按照有关规定拨缴工会经费;在劳务公司加入工会的,由劳务公司拨缴工会经费,其工会经费的留成部分可依据会员开展活动的具体情况,由劳务公司工会与用工单位工会双方协商使用。可见,为维护被派遣劳动者的权利,工会在一步步探索,并取得了很大的成绩。当然,不可否认,这项工作中还存在很多阻碍,诸如劳务工自身的凝聚力、其对工会作用的认识等等,工会的工作还需要进一步完善。
从我国目前的情况来看,劳务派遣中劳动者的构成主要有三类人:一是国有企业下岗分流人员,二是主流人员,是进城务工的农村劳动者,另有一少部分人则为各高校的大中专毕业生及一些具有较高专业技能或管理知识的高端人才。据分析,在这三类人中,低端劳动力仍然占绝大部分,这也就意味着这部分人迫于就业压力易于放弃对自己正当权利的争取,再加上其自身法律知识的欠缺,导致了劳动者在整个劳务派遣的三方关系中处于弱势地位。
随着社会主义市场经济的发展和我国劳动用工制度改革的深化,被派遣劳动者数量大量增加,他们已经成为我国职工队伍的新成员,是工会组建和发展会员工作的重点。最广泛地把他们组织到工会中来,维护好他们的合法权益,是工会组织义不容辞的责任。此次劳动合同法针对劳务派遣的特点,第一次在法律层面明确规定了被派遣劳动者有加入劳务派遣单位或者用工单位工会的权利,不仅为劳动者权利提供了有力保障,也为工会下一步工作的开展增添了法律支持。
第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
【本条主旨】
本条是关于被派遣劳动者与劳务派遣单位解除劳动合同的规定。
【本条释义】
一、协商解除合同的权利
本法第三十六条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。这便是以第二个合同解除第一个合同,适用要约和承诺的规则。协商解除的合同一旦有效成立,即发生解除原合同的效果。
二、单方解除合同的权利
本条规定了被派遣劳动者和派遣单位各自单方解除劳动合同的法定情形。两方享有的单方解除权均属即时解除,即当事人一方无须预先告知对方当事人而采用随时通知的方式解除劳动合同。
单方解除合同系由违反劳动合同的行为引发,用人单位或劳动者由于本身的过错造成不履行或不适当履行合同义务,应承担相应的法律责任。
此种违反劳动合同责任的承担方式有三种,即行政责任、经济责任和刑事责任,依据本法有关法律责任的规定承担。
1.被派遣劳动者依法单方解除合同的权利本法第四十六条规定,发生本法第三十八条情形之一时,被派遣劳动者不仅享有单方解除合同的权利,并有权要求劳务派遣单位向其支付经济赔偿金。
2.劳务派遣单位依法单方解除合同的权利本条第二款的规定既是对用工单位和劳务派遣单位合法权利的保护,也是对它们随意解除劳务、劳动关系的一种限制。首先,当劳动者发生第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形之一时,基于本法对劳务派遣单位以及用工单位合法利益的保护,用工单位有权将该劳动者退回,并且劳务派遣单位有权依法行使单方解除权。这里需要注意的是,签订劳动合同的双方是被派遣劳动者与劳务派遣单位,因此享有单方解除权的只能是劳务派遣单位,而不是用工单位。
其次,针对实践中经常发生的,用工单位随意解除与劳动者之间劳务关系的情形,第二款规定从另一个角度限定了用工单位退回劳动者的情形。同时,为更好地保护劳动者权益,本法对用人单位单方解除合同规定了必备条件,而对劳动者未作限制性条件。第四十三条规定:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
【本条主旨】
本条是关于劳务派遣适用范围的规定。
【本条释义】
2012年全国人大常委会专门就规范劳务派遣用工形式对劳动合同法进行了修改,而本条是针对劳务派遣用工适用范围进一步作出的明确规定。本条修改前是劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。我们对比修改前后的法条,可以发现修改后的劳动合同法更加明显地采取了限制劳务派遣用工形式的态度。这种对劳务派遣用工形式的限制,可以从以下几个方面来理解。
一、劳务派遣用工属于补充用工形式
用人单位偏爱劳务派遣用工形式的主要原因,一是为了规避劳动合同法关于两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同的应签订无固定期限劳动合同的规定;二是为了降低用人成本,用人单位以福利形式发放给劳动者的劳动报酬不向劳务派遣工发放,因而使用劳务派遣工实际上变相降低了用人成本;三是劳务派遣用工形式相对灵活,在企业经营效益不好的时候,可以少养人,等等。
应当说,从用人单位的角度看,确实有着使用劳务派遣工的冲动和内在动力。但对于劳动者来说,因为用人单位与用工单位的分离,劳动者的合法权益无法得到有效保护。实践中同工不同酬的现象比较严重。
2007年劳动合同法颁布以前,实践中就出现大量滥用劳务派遣工的现象。2007年通过的劳动合同法虽然对劳务派遣用工形式进行了规范,但一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的法条表述使得许多用人单位仍然大量在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣工。全国人大常委会组织的劳动合同法执法检查发现,许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者,有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道。劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益,也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。全国人大常委会在2008年和2011年对劳动合同法进行的执法检查中都明确要求,要严格规范劳务派遣用工,保障被派遣劳动者的合法权益。
为此,本条明确规定劳务派遣用工是补充形式,用人单位应以劳动合同用工作为基本用工形式。这是企业用工的一项原则,这对于防止滥用劳务派遣,在立法的价值取向上、特别是在法律的实施上具有重要的作用。
二、劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施关于劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性(以下简称三性)的工作岗位上实施的规定,是劳务派遣用工补充形式这一原则的直接体现。根据这一规定,劳务派遣用工被严格限制在三性工作岗位,并且只能用于三性岗位。换句话说,除了三性岗位外,其他工作岗位都不得使用劳务派遣工。
为了保证这一规定能够落到实处,本条第二款对临时性、辅助性或者替代性这三性作了解释。因为本条第一款规定了劳务派遣用工是补充形式的原则,如果在实践中根据本条第二款关于三性的解释中对于某一工作岗位是否属于三性岗位还存在分歧时,应当按照不属于三性岗位来认定。
1.临时性工作岗位。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。这一规定很好理解,即某一工作岗位在设置时,并不是用人单位长期需要的岗位,只是为了临时处理某一事务短期设置的工作岗位。只要存续时间不超过六个月,该岗位即可认定为临时性工作岗位。这里需要说明的是,临时性针对的是工作岗位,不是劳动者。举例来说,某用人单位设置了文件管理员岗位负责该单位的文件管理工作,如果该单位始终需要一名文件管理员承担文件管理工作,该用人单位不得为了使用劳务派遣工每六个月换一名劳动者而将该岗位认定为临时性工作岗位。但如果该单位平时文件管理是由一名其他岗位的工作人员兼职承担,只是某年3至8月,因文件量较大,在兼职文件管理员外需要另设一名全职文件管理员,那另设的全职文件管理员岗位即可认定为临时性工作岗位,可以使用劳务派遣工。
2.辅助性工作岗位。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。实践中,不同方面对辅助性岗位的理解存在不同。用工单位倾向于扩大对辅助性岗位的理解,认为只要不属于用工单位主营业务岗位,都属于辅助性工作岗位;还有些用工单位认为,只要工作岗位技术性含量较低,对劳动者素质要求较低,则属于辅助性工作岗位。应当说,这种理解是不正确的。判断某一岗位是否属于主营业务岗位应当根据一般人的一般智力判断。某一工作岗位的工作虽然简单,但却属于该单位的主营业务,那该岗位不能认定为辅助性工作岗位。举个例子来说,在银行从事会计和出纳的人员,工作可能并不复杂,但会计和出纳明显属于银行的主营业务岗位,因此不得被认定属于辅助性工作岗位而使用劳务派遣工。
3.替代性工作岗位。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。也就是说,对于这一工作岗位,只是用劳务派遣工暂时替代与用工单位直接签订劳动合同的劳动者来完成该岗位的有关工作,与用工单位直接签订劳动合同的劳动者回到该工作岗位后,该岗位即不再属于替代性工作岗位,用工单位不得继续在该工作岗位使用劳务派遣工。实践中,有些观点认为,某一工作岗位不需要特别的技能,或者经过很短时间培训即可胜任的工作岗位,使得大多数该岗位的劳动者都是可替代的而使该岗位属于替代性工作岗位。应当说,这一观点是对替代性工作岗位的错误理解。实践中,应严格按照本条第二款关于替代性工作岗位的解释来理解。
三、用工单位使用劳务派遣工的数量不得超过其用工总量的一定比例前面已经提到,在实践中,各方面对三性中的替代性和辅助性,在认识上存在差别,容易出现扯皮现象。虽然本次修改明确了劳务派遣用工属于补充用工形式的基本原则,并对三性作了解释,在实践中仍然容易出现争议,出现争议后也不容易认定和解决;即使根据劳务派遣用工属于补充用工形式的原则可以作出认定和解决,要实现保护劳动者合法权益的目的也需要相当长的行政执法或者司法过程。为此,基于严格控制劳务派遣用工的立法目的,本条第三款明确规定,用工单位使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的一定比例。
立法过程中,曾经尝试在本法中直接确定比例数值。但考虑到实践中不同行业具有不同的业务属性,企业使用劳务派遣工的历史和现状也不相同,一刀切地规定一定比例并不符合现实。为此,本条授权国务院劳动行政部门根据不同行业的不同用工需求,结合企业的用工历史和现状等确定相应的比例数值或者比例计算办法。国务院劳动行政部门应当及时落实本法的规定,及时确定相应的比例数值或者比例计算办法。当然,根据劳务派遣用工属于补充用工形式的基本原则,用工单位应当自觉主动地控制劳务派遣用工数量,依法保护劳动者合法权益。
第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
【本条主旨】
本条是关于禁止实施畸形劳务派遣的规定。
【本条释义】
一、劳务派遣的本质特征
相对于传统雇用方式,劳务派遣是从职业介绍活动衍生出来的一种新型用工方式,它最早起源于美国,后在欧洲、日本等发达国家逐步发展起来。劳务派遣其本质特征是将传统的雇主、雇员的双方劳动关系引入第三方主体,实行雇佣劳动者与使用劳动者相分离,从而形成劳务派遣单位、实际用人单位(即用工单位)、被派遣劳动者三方关系,成为一种以灵活的就业方式为特征的新型劳动关系。这种用工形式使得用人单位,规避了劳动法中的义务、责任和人工经营的风险,又减少了其用工成本、管理成本、诉讼成本。
二、畸形劳务派遣现象及防范
本法出台之前,对于劳务派遣一直缺乏法律的规范,因此这一新型用工方式自产生以来,便在中国市场经济的改革大潮以及在劳动力市场的培育过程中,以无序、失范和迅猛的态势发展起来。
一些不轨的劳务派遣单位与用人单位相互勾结、逃避法律责任和社会保障义务,合伙肆意侵犯劳务工的合法权益。例如,一些用人单位无视派遣单位与劳务工签订的明显侵犯职工合法权益的违法劳动合同;派遣单位则纵容用人单位不采取必要的安全生产措施,剥夺劳务工法定的休息、休假权利;劳务工在劳动合同签订、参加社会保险、工资水平及按月足额支付、职业安全卫生、生产生活条件和职业技能培训等方面都不能取得与所谓正式工相同的待遇,等等。与此同时,一些用人单位开始设立派遣单位向本单位或下属单位派遣劳动者。它将实际上只有两方法律主体的简单劳动关系,变成了三方的劳务派遣关系,为用人单位规避劳动法创造了空间。这种畸形的劳务派遣破坏了劳动力市场,不利于劳动者维权和劳动关系稳定。
本条禁止用人单位设立劳务派遣单位,目的在于真正将雇佣劳动者与使用劳动者相分离,维护劳动者权利,规范劳务派遣市场。
第三节非全日制用工
第六十八条非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
【本条主旨】
本条是关于非全日制用工的规定。
【本条释义】
非全日制用工形式突破了传统的全日制用工模式,适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要,已成为促进就业的重要途径。在国际上,非全日制用工早已成为一种惯例。近年来,我国非全日制用工也发展较快。
1994年制定的劳动法是以全日制劳动关系为模式进行设计和规范的,对非全日制劳动关系没有涉及。本条第一次以法律的形式对非全日制用工作出了规定。
非全日制用工的计酬方式灵活多样,以小时计酬为主,但不局限于以小时计酬。除了以小时计酬的形式以外,常见的计酬方式还有以日、周为单位来计酬或按件计酬。因为劳动者可以在一个以上的用人单位从事非全日制劳动,所以条文中规定的一般平均每日工作时间和每周工作累计时间,都是针对劳动者在同一个用人单位劳动所作出的。
非全日制用工属于劳动关系。本条规定的非全日制用工只限于用人单位用工,而不包括个人用工形式。个人用工已经被划为民事雇佣关系,在现有条件下划归民事关系调整。而用人单位与非全日制劳动者之间的关系,则符合劳动关系的所有特征,双方之间建立的是劳动关系,理应置于劳动法和劳动合同法的调整范围之中。
2003年5月30日劳动保障部也曾颁发《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》来对非全日制用工进行规范。该意见第一条第一款写明非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。与该意见相比,劳动合同法扩大了非全日制用工的计酬方式,缩短了关于非全日制用工的劳动者在同一家用人单位的平均每日工作时间和累计每周工作时间的规定,更好地保护了非全日制用工的劳动者的合法权益。按照立法法第七十九条的规定,劳动合同法比《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》的效力要高,因此在劳动合同法实施后,关于非全日制用工的界定应当以劳动合同法的规定为准。
国际上对非全日制用工的界定,大致可分为以下三个类型:第一,以工时数界定。例如日本,美国,瑞典,澳大利亚等国规定周工作不满35小时为非全日制就业。我国对非全日制用工的规定就属于这种类型。
第二,以比例界定。例如法国,非全日制指其工作时间与法定周或日工作时间相比至少少五分之一。
第三,双重标准界定。例如我国台湾地区对于部分工时的定义。《台湾地区事业人力雇用状况调查报告》将部分工作时间者界定为其每日工作时数少有其所属企业正常工作时数的四分之三以下者,而行政院主计处在《人力资源统计资料》上则将部分工时定义为每周工作40小时以下,且工作时间低于该企业规定工作时间的六分之五者。
第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
【本条主旨】
本条是关于非全日制用工的劳动合同的规定。
【本条释义】
本条的规定不仅突破了劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立的规定和劳动合同法第十条第一款建立劳动关系,应当订立书面劳动合同的规定,而且突破了禁止建立双重或多重劳动关系的限制,适应了非全日制就业的客观需要,也符合国际上的通行做法。
非全日制用工可以订立书面协议,也可以订立口头协议。关于劳动合同的形式,学界一直存在不同的意见。各国立法所采取的模式也不尽相同。在劳动合同法颁布之前,我国地方立法和部门规章对非全日制劳动合同形式的规定,大致可以分为三种模式:
第一,要求采用书面形式。这种模式将非全日制劳动合同限制在书面形式,是最为严格的。如《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》中规定,非全日制从业人员可以同时与两个或多个用人单位订立劳动关系,用人单位与非全日制从业人员应当自用工之日起以书面形式订立非全日制劳动合同,劳动合同一式两份,双方当事人各执一份。
第二,一般要求采用书面形式,但合同期限在三十日以下的,可以采用口头形式。这种模式根据合同期限决定合同形式,留有一定的灵活余地,如《江苏省劳动合同条例》中规定,订立非全日制劳动合同一般采用书面形式。劳动合同期限在一个月以下的,经当事人协商同时,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当订立书面合同。
第三,允许采用书面形式和口头形式。这是最为宽松的模式,但是就算是采用这种模式的地方,也往往将书面形式放在优先的位置。例如,《湖北省劳动合同规定》中规定,非全日制劳动合同经双方协商一致,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。
考虑到实践中存在大量非书面合同的劳动关系和国际上通行的做法,为了更好地保持非全日制用工形式的灵活性以促进就业,劳动合同法采用了最为宽松的模式。
劳动者以非全日制的形式就业,不仅在一个单位的工作时间比标准工时少,而且其收入也往往低于全日制职工。因此,非全日制就业的人员不仅有可能产生从事两种或两种以上职业的愿望,而且也拥有可调剂安排的劳动时间,他们与不同的用人单位建立双重或多重劳动关系的现象也就自然会出现。从事非全日制用工的劳动者可以与一个用人单位订立劳动合同,从而形成劳动关系;也可以与一个以上用人单位分别订立劳动合同,建立双重或多重劳动关系。但是,订立一个以上劳动合同的,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行,不得侵害到先订立的劳动合同。
第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
【本条主旨】
本条是关于非全日制用工不得约定试用期的规定。
【本条释义】
劳动合同法第十七条规定用人单位与劳动者可以协商约定试用期,将试用期作为劳动合同的约定条款,而不是必备条款。本条针对非全日制用工的特殊性,对劳动合同法第十七条作出了限制性的规定,明确禁止非全日制用工约定试用期,更好地维护了非全日制劳动者的权益。
试用期是用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的期限。但是现实中,劳动者在试用期内的劳动报酬往往低于劳动合同中约定对同一岗位的工资,很多单位把试用人员当成廉价劳动力,甚至利用试用期解除劳动合同相对容易的情况,走马灯式地更换试用人员,加重了劳动关系的不确定性,也增加了劳动者的经济负担。非全日制用工本来就属于灵活用工形式,劳动关系的不确定性比全日制用工要强,而且非全日制劳动者的收入也往往低于全日制职工,所以更应该严格控制试用期来加强对非全日制劳动者的保护。2003年5月30日劳动保障部颁发的《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》就明确规定非全日制劳动合同不得约定试用期。我国绝大部分地方也都做出了相应的规定,例如《江苏省劳动合同条例》中规定非全日制劳动合同的内容由当事人协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等必备条款,但不得约定试用期。本条规定更是以法律的形式明确提出非全日制劳动不得约定试用期,应该说在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维护了劳动者的权益。对用人单位而言,不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同。显然,在非全日制用工形式下,用人单位在试用期的权利比在全日制用工形式下要受限制。但是,劳动合同法第七十一条对用人单位此项受限制权利进行了救济,维护了用人单位的合法权益。如果用人单位违反本法规定与非全日制用工的劳动者约定了试用期,则应按照劳动合同法第八十三条的规定,由劳动行政部门责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
【本条主旨】
本条是关于非全日制用工终止用工的规定。
【本条释义】
非全日制用工的劳动者和用人单位任何一方都可以随时提出终止用工,终止用工应该通知另一方,通知可以采用书面形式,也可以采用口头通知的形式。任何一方提出终止用工都不用向对方支付经济补偿。
劳动合同法第四章已经对劳动合同的解除和终止作出了详细的规定,但那主要是对全日制用工而言的。本条针对非全日制劳动,对本法第四章的规定作出了突破。因为非全日制用工的突出特点就是它的灵活性,规定过多会限制这一用工形式的发展。为了更好地利用非全日制用工的灵活性,从而促进就业,促进劳动力资源的优化配置,劳动合同法对非全日制用工的终止作出了比全日制用工更为宽松的规定。另外,需要注意的是,本条所指的终止用工既包括因劳动合同期届满而导致的终止,也包括劳动合同期没有届满而解除劳动合同的情形。
本条规定也是对非全日制用工不得约定试用期的一种救济性规定。对用人单位来说,不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同。有了可以随时通知劳动者终止用工的权利,用人单位就算没有试用期也可以同样解除与不符合录用条件的劳动者的劳动合同。同样,对劳动者而言,在试用期条件下可以随时通知用人单位解除劳动合同的权利也通过这一条规定得到了救济。另外,在建立劳动关系后,劳动者也不需要再按照本法第三十七条的规定提前三十日以书面形式通知用人单位,而可以随时以书面或口头的形式提出终止用工。
对于本条的规定,也有意见认为非全日制劳动者在终止用工方面没有得到与全日制劳动者同样的保护。给予用人单位可以随时终止用工而不用支付经济补偿的权利更容易造成用人单位为逃避劳动责任,减少用工风险和成本而大量使用非全日制劳动者,从而加剧劳动关系的不稳定,影响经济的发展。事实上,如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间达到一定的平衡,是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题。目前我国全日制用工仍然占绝对主流的情况下,适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义,作出一些有利于这一用工形式发展的规定也是必要的。因此,尽管有可能带来一些风险,本条仍然在《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》的基础上,作出了更为宽松的规定。《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》规定:非全日制劳动合同的终止条件,按照双方的约定办理。劳动合同中,当事人未约定终止劳动合同提前通知期的,任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;双方约定了违约责任的,按照约定承担赔偿责任。由于《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》属于部门规章,而劳动合同法属于法律,按照立法法第七十九条规定,劳动合同法的效力更高,所以在劳动合同法实施后,关于非全日制用工终止用工方面的规定应当以劳动合同法为准。
第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
【本条主旨】
本条是关于非全日制用工劳动报酬的规定。
【本条释义】
目前,我国非全日制就业人员主要是小时工,其劳动报酬按小时计算。一些地方针对非全日制用工形式灵活,劳动关系多元化,主要按小时计酬等特点,制定并实施了与之相适应的小时最低工资标准来保障非全日制劳动者的收入。2001年以来,北京、天津、江苏等地陆续颁发了小时最低工资标准。非全日制用工的用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资,用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的小时最低工资标准。
按照《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》的规定,非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定,并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素:当地政府颁布的月最低工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的,还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为:小时最低工资标准=〔(月最低工资标准20.928)(1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和)〕(1+浮动系数)目前在制定小时最低工资标准中最突出的问题就是如何处理小时最低工资标准中是否直接包含应缴纳的社会保险费的因素。在已经出台小时最低工资标准的地区,对这一问题的处理办法至少分为以下三种:
一是将应缴纳的社会保险费直接纳入小时最低工资标准(或小时最低劳动报酬)之中。譬如,大连市于2001年规定,小时工的小时最低工资标准为5元。在制定这一标准时,已经将小时工由个人承担缴纳社会保险费的因素考虑在内,即小时最低工资中包含应缴纳的社会保险费。
二是将最低工资标准和个人应缴纳的社会保险最低缴费额之和统称为最低工资,而不直接将社会保险费纳入最低工资标准之中。江苏省曾于2001年5月17日颁布了小时工最低工资标准,规定小时工最低工资标准是企业最低工资标准折算的小时工资的140%。2002年,江苏省根据2001年劳动和社会保障部办公厅下发的《关于最低工资问题的复函》的精神,在重新调整该省最低工资标准时,开始考虑职工个人缴纳社会保险费的因素。为此,江苏省调整最低工资口径,规定最低工资是指省人民政府公布的企业最低工资标准和依法应由个人缴纳的社会保险(含养老,医疗,失业)最低缴费额,要求各类企业在执行最低工资时,应包括上述两部分。
三是不将社会保险缴费因素直接纳入最低工资标准之中,但又在制定最低工资标准时,间接地将个人承担的社会保险缴费与最低工资标准挂钩。规定最低工资标准是个人缴纳社会保险费之后的实得工资收入。上海市于2001年8月6日颁布小时工小时最低工资标准为4元,其中不包括个人缴纳的社会保险费。但上海市规定小时工的劳动报酬包括工资和社会保险。如果用人单位按小时最低工资标准向小时工支付工资,那么小时工个人应缴纳的社会保险费由用人单位支付,以确保小时工实际获得的工资收入不低于最低工资标准。
本条规定非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
而2003年5月30日劳动保障部颁发的《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》则规定非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。显然,劳动合同法缩短了非全日制劳动结算的最长周期,不再允许以月为结算单位。
监督检查
本章共七条,对劳动合同制度实施的监督检查作了规定。主要包括以下内容:一是赋予了县级以上人民政府劳动行政部门负责劳动合同制度实施监督管理的职责,具体规定了县级以上地方人民政府劳动行政部门对实施劳动合同制度的情况进行监督检查的权力;二是明确了县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理;三是规定了工会组织应当依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督;四是规定了任何组织或者个人都有权举报违法行为以及劳动行政部门应当及时核实、处理并对举报有功人员给予奖励。
第七十三条国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
【本条主旨】
本条是关于劳动行政部门负责劳动合同制度实施监督管理的规定。
【本条释义】
本条对劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理以及开展监督管理工作时应当听取有关意见作了规定。
一、劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理根据本条第一款、第二款的规定,劳动合同制度实施的监督管理,由劳动行政部门负责。具体来讲,又分为以下两个层次:一是国务院劳动行政部门,即国务院承担劳动行政工作的职能部门,亦即劳动和社会保障部,负责全国范围内劳动合同制度实施的监督管理。二是县级以上地方人民政府劳动行政部门,包括县、自治县、市辖区人民政府劳动行政部门,自治州、设区的市的人民政府劳动行政部门,以及省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门,负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
监督管理的内容十分广泛,如宣传劳动合同法律、法规和规章,督促用人单位贯彻执行;检查用人单位遵守劳动合同法律、法规和规章的情况;受理对违反劳动合同法律、法规或者规章的行为的举报、投诉;依法纠正和查处违反劳动合同法律、法规或者规章的行为等。国务院劳动行政部门作为国家最高行政机关的职能部门,还应当依照法律、行政法规的规定,制定劳动合同、集体合同制度的实施规范,指导地方劳动行政部门依法履行监督管理职责等。
二、劳动行政部门开展监督管理工作应当听取有关方面的意见工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织,代表职工即劳方的利益,负有维护职工合法权益、监督用人单位履行劳动合同情况的职责;企业方面代表作为实际用工单位的组织,代表资方的利益,负有贯彻执行劳动合同制度的责任;建设、卫生、安全生产监督管理等有关行业主管部门,负有在各自职责范围内对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理的职责。因此,为了保证劳动行政部门依法履行监督管理职责,本条第二款规定,县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。对于工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见,劳动行政部门应当认真研究,依法处理。
第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:
(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。
【本条主旨】
本条是关于劳动行政部门监督检查事项的规定。
【本条释义】
所谓监督检查,是指劳动行政部门对企业、个体经济组织、民办非企业单位以及其他用人单位执行劳动合同法的情况进行监督和检查。开展监督检查工作,对于保证本法各项规定的贯彻执行,查处用人单位违反劳动合同法律制度的行为,维护劳动者的合法权益,具有重要的作用。
根据本条的规定,县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依法对下列事项进行监督检查:
第一,用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。法律对用人单位制定劳动规章制度提出了明确的要求,用人单位制定规章制度必须符合法律规定。
第二,用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况。用人单位和劳动者应当依法订立劳动合同,严格履行劳动合同约定的义务,解除劳动合同必须依法进行。
第三,劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况。本法对劳务派遣作了专门的规定,劳务派遣单位和用工单位必须严格遵守有关规定。
第四,用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况。工作时间和休息休假,既是劳动合同应当约定的事项,更是宪法规定的劳动者享有的权利,用人单位应当严格执行工作时间和休息休假的规定。
第五,用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况。用人单位能否按照国家规定和劳动合同约定及时、足额地发放劳动报酬,直接体现了用人单位是否履行了主要义务、劳动者是否享有了主要权利。
第六,用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况。参加社会保险和缴纳社会保险费,既是用人单位的一项义务,也是劳动者的一项权利,更是国家社会保障制度的重要内容。
第七,法律、法规规定的其他劳动监察事项。如用人单位遵守禁止使用童工规定的情况以及女职工、未成年工特殊劳动保护规定的情况等。
第七十五条县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时,有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
劳动行政部门的工作人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,文明执法。
【本条主旨】
本条是关于劳动行政部门监督检查职权和执法行为规范的规定。
【本条释义】
为了规范劳动行政部门实施监督检查的行为,明确劳动行政部门可以采取的调查、检查措施以及方式,本条对劳动行政部门监督检查职权和执法行为规范作了规定。
一、监督检查职权
本条第一款对劳动行政部门监督检查的职权作了规定。共有两项职权。
1.查阅与劳动合同、集体合同有关的材料。劳动行政部门实施监督检查,是针对实施劳动合同制度的情况,即企业、个体经济组织、民办非企业单位以及其他用人单位执行劳动合同法的情况。而用人单位是否执行劳动合同法的规定,主要体现在用人单位与劳动者订立的劳动合同以及集体合同是否符合法律规定。因此,县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时,有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,用人单位和劳动者都应当予以配合,如实提供有关情况和材料。
2.对劳动场所进行实地检查。工作内容、工作地点、劳动保护以及劳动条件等事项,直接关系到劳动者的生命安全和人身健康,法律、行政法规作了一系列强制性规定,本法也将这些事项明确规定为劳动合同的必备条款。如果只是查阅劳动合同或者集体合同等书面材料,是难以判断用人单位是否严格执行了法律的规定。因此,县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当予以配合,如实提供有关情况和材料。
二、监督检查的行为规范
本条第二款对监督检查的行为规范作了规定,即劳动行政部门的人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,文明执法。根据2004年11月1日国务院发布的《劳动保障监察条例》规定,劳动保障监察员应当忠于职守,秉公执法,勤政廉洁,保守秘密;任何组织或者个人对劳动保障监察员的违法违纪行为,有权向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告。劳动保障监察员进行调查、检查,不得少于二人,并应当佩戴劳动保障监察标志、出示劳动保障监察证件;劳动保障监察员办理的劳动保障监察事项与本人或者其近亲属有直接利害关系的,应当回避等。
第七十六条县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
【本条主旨】
本条是关于建设、卫生、安全生产等其他主管部门监督管理职责的规定。
【本条释义】
劳动合同制度的实施,涉及许多领域、行业,除了劳动行政部门负有监督管理职责外,还涉及其他有关主管部门的职责。因此,本条对建设、卫生、安全生产等其他主管部门的监督管理职责作了规定。
有关主管部门应当在各自的职责范围内,依据有关法律、行政法规的规定,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。如根据建筑法的规定,建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理,并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督;建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理,执行安全生产责任制度,采取有效措施,防止伤亡和其他安全生产事故的发生。根据职业病防治法的规定,卫生行政部门负责职业病防治的监督管理工作,有关部门在各自的职责范围内负责职业病防治的有关监督管理工作;用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件,并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。根据安全生产法的规定,负责安全生产监督管理的部门依照本法对安全生产工作实施综合监督管理,有关部门依照本法和其他有关法律、行政法规的规定,在各自的职责范围内对有关的安全生产工作实施监督管理;生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规,加强安全生产管理,建立、健全安全生产责任制度,完善安全生产条件,确保安全生产。
第七十七条劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。
【本条主旨】
本条是关于劳动者权利救济途径的规定。
【本条释义】
目前,劳动合同制度实施过程中主要存在五大问题:第一,一些用人单位为规避对劳动者的义务,不订立书面劳动合同,甚至不承认与劳动者已经存在的事实劳动关系。第二,劳动合同短期化趋势明显,影响了劳动关系的和谐稳定。第三,有的用人单位滥用试用期,严重侵害劳动者的合法权益。第四,有的用人单位随意设立违约金,限制了劳动者的择业自由和劳动力的合理流动。第五,有的用人单位为规避法定义务,滥用劳务派遣用工形式。以上这些问题突出反映了劳动者在劳动就业市场上的弱势地位,其合法权益遭受侵害的情形比较严重。
本条规定突出体现了对劳动者权益受侵害情形予以法律救济的思想,在理解上应当注意包括以下三层含义:
首先,劳动者的合法权益受到侵害,包括各种各样的情形。与本法第七十四条相呼应,劳动行政部门对实施劳动合同制度进行监督检查的事项,往往就是劳动者的合法权益容易受侵害的地方。例如,用人单位制定规章制度的内容或者程序不合法损害到劳动者的切身利益;用人单位不与劳动者订立书面劳动合同或者随意解除劳动合同;劳务派遣单位和用工单位规避有关劳务派遣的规定,向被派遣劳动者收取费用等;用人单位不遵守工作时间和休息休假的法律规定;用人单位违法向劳动者支付低于当地最低工资标准的劳动报酬;用人单位不为劳动者缴纳或者未及时足额缴纳社会保险的情况,等等。只要是本法或者其他劳动法律、法规规定的劳动者的合法权益,都必须受到法律的保护。
其次,对于本条规定中的有关部门的范围应作广义的理解。本法第七十五条第一款规定:县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时,有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。第七十六条规定:县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。依据这两条规定,劳动、建设、卫生、安全生产监督管理等部门多多少少都承担着保护劳动者合法权益的责任,对于劳动者的维权要求应当依法处理,不能互相推诿,更不能将维权要求拒之门外。
再次,本条除了要求行政部门依法处理的规定之外,还规定了依法申请仲裁或者提起诉讼两种救济途径。这里所说的仲裁机构,是指依法设立的,经国家授权依法独立仲裁处理劳动争议案件的专门机构,一般是指劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门、同级工会和用人单位团体或代表用人单位方面的特定部门各自选派的代表组成。各级仲裁委员会相互间不存在行政隶属关系,各自独立仲裁本行政区域内发生的劳动争议案件。劳动者还可以直接向法院提起诉讼,由受理该劳动争议案件的人民法院的民事审判庭,依照民事诉讼法的有关规定进行处理。
第七十八条工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。
【本条主旨】
本条是关于工会在劳动合同制度实施中职责的规定。
【本条释义】
一、维护劳动者合法权益和监督用人单位履行劳动合同、集体合同情况工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织,代表职工的利益。依法维护职工的合法权益,是工会的基本职责。劳动者的合法权益,主要体现在劳动者与用人单位订立的劳动合同是否符合法律有关保护劳动者权益的规定,体现在劳动者是否真正享受了国家法律规定以及劳动合同、集体合同约定的劳动者的权利,体现在用人单位是否切实履行了国家法律规定以及劳动合同、集体合同约定的用人单位的义务。因此,工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,代表职工与用人单位订立集体合同,并对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。
二、对用人单位违法行为有权提出意见或者要求纠正工会在对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督时,发现用人单位存在违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同行为的,工会有权提出意见或者要求纠正。根据本条的规定,工会有权对用人单位制定的劳动规章制度提出意见,有权对用人单位裁减人员提出意见,有权对用人单位单方面解除劳动合同提出意见,有权对用人单位违反集体合同侵犯职工劳动权益承担责任提出意见,有权要求用人单位纠正违反法律、行政法规或者劳动合同约定单方面解除劳动合同等。此外,根据工会法的规定,工会有权要求纠正企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度的行为,有权要求企业、事业单位采取措施改正克扣职工工资、不提供劳动安全卫生条件、随意延长劳动时间、侵犯女职工和未成年工特殊权益以及其他严重侵犯职工劳动权益的行为,有权对企业违章指挥、强令工人冒险作业或者生产过程中存在明显重大事故隐患和职业危害提出解决建议,有权对职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理提出意见等。
三、支持和帮助劳动者申请仲裁或者提起诉讼
劳动者认为用人单位侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。帮助包括提供法律咨询、帮助劳动者写法律文书等,也可以对经济特别困难的劳动者给予经济上的帮助。根据民事诉讼法的有关规定,工会作为同劳动者有关的社会团体,还可以推荐有关人员接受劳动者委托,作为诉讼代理人参加诉讼活动,并有权调查收集证据和查阅本案材料,行使诉讼代理人的权利,有效地依法维护职工的合法权益。
第七十九条任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报,县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同违法行为举报的规定。
【本条释义】
对违法行为进行举报,是群众监督、社会监督的一种重要形式。根据劳动法第八十八条第二款规定,任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。这一规定对于建立健全劳动违法行为举报制度,提供了法律依据。1994年11月23日,劳动部发布的《关于全面开展劳动监察工作的通知》据此就建立健全举报制度作了规定,明确要求各级劳动行政部门都应开展受理和查处群众举报违法案件的工作,公布举报电话,设立举报信箱,指定专人负责,认真做好群众举报的接待工作,对举报的问题要做到件件有结果,改变职工投诉无门、纠正不力的状况。《劳动保障监察条例》明确规定,任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为,有权向劳动保障行政部门举报;劳动保障行政部门应当为举报人保密;对举报属实,为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人,给予奖励。因此,本条明确规定,任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报,县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励。
按照劳动和社会保障部2004年12月31日发布的《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》的规定,劳动保障行政部门应当设立举报信箱,公开举报电话;对通过举报发现用人单位有违反劳动保障法律的行为,需要进行调查处理的,应当及时立案查处;立案应当填写立案审批表,报劳动保障监察机构负责人审查批准,批准之日即为立案之日;调查、检查不得少于二人;调查、检查时为举报人保密;调查应当自立案之日起六十个工作日内完成,情况复杂经劳动保障行政部门负责人批准可以延长三十个工作日;经调查,认定违法事实不能成立的,应当撤销立案;违法事实成立的,应在十五个工作日内作出行政处罚(行政处理或者责令改正)决定;对举报属实,为查处重大违反劳动保障法律的行为提供主要线索和证据的举报人,给予奖励。
法律责任
本章共十六条,主要规定了用人单位、劳动者违反本法规定应当承担的法律责任,同时还对劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员不履行法定职责,或者违法行使职权应当承担的法律责任作了规定。本法规定的法律责任,包括行政责任、民事责任以及刑事责任。劳动合同法与其他法律一样,由国家立法机关依照法定程序制定颁布实施,具有国家强制性。为了保证本法确立的劳动合同制度的贯彻实施,维护依法建立的劳动关系,保护劳动者的合法权益,必须对违反本法规定的行为规定相应的法律责任,以此确保本法的各项规定得到严格的贯彻执行,维护法律的权威性和严肃性。
第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【本条主旨】
本条是关于用人单位规章制度违法的法律后果及责任的规定。
【本条释义】
本条规定了以下三层含义。
一、违法的劳动规章制度无效
劳动规章制度是用人单位根据本单位的生产经营情况,依法制定的确保本单位正常生产经营秩序的行为准则。劳动规章制度的范围很广,包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额等。劳动法和本法总则中明确规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位制定劳动规章制度,必须依法进行,而不得违法。对于用人单位制定的违法的劳动规章制度,劳动法第八十九条规定,用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
本条规定中的法律,是指全国人大及其常委会依照法定程序制定的规范性文件;法规,是指包括国务院制定的行政法规和享有地方立法权的地方人大及其常委会制定的地方性法规。
二、由劳动行政部门对用人单位给予处罚
用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规的,不但无效,还必须予以处罚。根据本条的规定,对于制定违法劳动规章制度的用人单位,由劳动行政部门责令改正,给予警告。
所谓警告,是指行政执法机关对情节较轻的违法行为人予以谴责和告诫的一种行政处罚。警告是行政处罚种类中最轻的一种,目的在于通过对违法行为人予以精神上的惩戒,申明其有违法行为,以使其不再违法。警告属于申诫罚,是要式行政行为,即行政执法机关在实施处罚时,应当依法填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。
至于劳动行政部门对用人单位责令改正,则不属于行政处罚。行政处罚法第二十三条规定,行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。用人单位应当及时改正其违法行为,即及时修改或者废除违反法律、法规规定的劳动规章制度。
三、用人单位应当对劳动者造成的损害承担赔偿责任用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规,在实施过程中,对劳动者造成损害的,用人单位还必须承担赔偿责任。赔偿责任是一种民事责任,以损害填补为原则,即损害多少赔偿多少。
用人单位对劳动者承担赔偿责任,前提条件是用人单位制定的违法的劳动规章制度已经对劳动者造成了损害。这里的损害,是指实际已经产生的损害。用人单位承担赔偿责任的范围,应当包括受害的劳动者所受的全部实际损失。
第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【本条主旨】
本条是关于用人单位提供的劳动合同文本欠缺必备条款及未将劳动合同文本交付劳动者的法律责任的规定。
【本条释义】
本条规定了以下两层含义。
一、用人单位提供的劳动合同文本欠缺必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的应当改正根据劳动法第十六条的规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议;建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同是用人单位与劳动者之间建立劳动关系的一个重要证明。劳动合同的条款是劳动合同中经用人单位与劳动者之间协商一致、约定双方之间权利与义务的具体条文。所以劳动合同的条款就是劳动合同的内容。用人单位与劳动者之间的权利义务,除法律、法规规定的以外,主要由劳动合同的条款确定。劳动合同的条款是否齐备、准确,直接决定了用人单位与劳动者之间的权利义务关系以及劳动合同能否得到切实履行。因此,为了规范劳动合同的内容,劳动法和本法都对劳动合同的条款作了规定。根据劳动法和本法的规定,劳动合同的条款,分为必备条款和约定条款两种。所谓必备条款,是指法律规定必须具备的条款,如劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等;所谓约定条款,是指用人单位与劳动者协商约定的条款,如试用期、培训、保守商业秘密、补充保险、福利待遇等。
在现实生活中,许多用人单位为了简捷、省时、方便,事先准备好劳动合同文本。但是,有的用人单位利用事先准备劳动合同文本的条件,将一些有利于自己而不利于劳动者的条款塞进劳动合同文本,有的甚至还将法律明确规定必须具备的条款故意不写进劳动合同文本,导致劳动者的合法权益被侵犯。因此,本条明确规定,用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的,由劳动行政部门责令改正。
另外,劳动合同文本作为劳动合同内容的载体,对双方当事人的权利和义务作了记载,如果用人单位未将劳动合同文本交付劳动者,劳动者将难以证明双方的权利义务关系与内容。为此,本条规定,由劳动行政部门责令改正。
二、造成劳动者损害应当承担赔偿责任
用人单位提供的劳动合同文本中,没有载明本条规定的劳动合同必备条款,在与劳动者签订合同时也没有如实告知劳动者,或者在劳动者提出异议后仍然不同意在劳动合同文本中予以载明。这样的劳动合同,即使签订了,也不能免除用人单位的责任,即本条规定:对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。如某一用人单位提供的劳动合同文本中,故意对社会保险不作规定,劳动者与其签订劳动合同以后,也不给劳动者上社会保险,在劳动者发生社会保险事项时,用人单位必须依法承担赔偿责任。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【本条主旨】
本条是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同,以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。
【本条释义】
一、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的1994年,我国制定出台了劳动法,明确规定了用人单位和劳动者之间建立劳动关系,应当订立劳动合同,劳动合同应当以书面形式订立。实践中,多数用人单位能够遵守劳动法的规定,与劳动者签订书面的劳动合同,但也有一些用人单位无视法律的规定,不与劳动者签订劳动合同,或者不签订书面的劳动合同,因此,一旦发生劳动争议,劳动者往往因为拿不出劳动合同,而无法维护自己的合法权益。为了切实贯彻劳动合同制,维护劳动者的合法权益,劳动合同法第十条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。同时,劳动合同法第十四条第三款规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据上述规定,如果用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面合同,就要承担相应的法律责任。这里包括三层含义:一是用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同;二是劳动合同必须以书面形式订立,如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同,则也是违法的,要依法承担法律责任;三是如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。
二、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的根据本法的规定:劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。当前,我国劳务就业市场上出现了劳动合同短期化现象,对劳动关系的稳定和谐、收入分配制度及职工相关权益落实都产生了消极影响,从长远的观点来看,对企业、劳动者,对政府而言都是不利的,最终将影响到国民经济的持续、协调、稳定、健康的发展。因此,为维护劳动者的合法权益,促进劳动关系的和谐稳定,在劳动合同法中采取措施遏制劳动合同短期化是非常必要的。本法第十四条对订立无固定期限劳动合同作出了明确规定。本条中违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的主要就是指用人单位违反本法第十四条第二款的规定,不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为,主要包括以下三种情形:(1)续延劳动合同时,劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上,劳动者提出或者同意续订劳动合同,用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄十年以内的,劳动者提出或者同意续订劳动合同,用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同;(3)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者提出或者同意续订劳动合同,而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。
三、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同,以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同,以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为,本条规定了一种惩罚性的民事赔偿责任,即:应当向劳动者支付两倍的月工资。
惩罚性赔偿又叫做惩戒性赔偿,它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿,通常是因为侵权方的一些特殊的不当行为所致。惩罚性赔偿是一项很古老的制度,它在世界上一些主要的普通法系国家,如英国、澳大利亚、新西兰、美国和加拿大等都得到了广泛的适用。实施惩罚性赔偿,是为了惩罚和阻止一些特定的行为,特别是故意或恶意所致的行为。此外,惩罚性赔偿还可以疏导受害人的愤慨情绪,防止受害一方因为侵权方的恶意侵权而采取一些以牙还牙的报复行为,全面补偿受害人所遭受的物质和精神损失。
惩罚性赔偿虽然在普通法系国家得到了广泛的运用,但在大多数大陆法系国家却没有得到承认。大多数的大陆法系国家对民事案件的损失赔偿额被限定在一定范围内,使受害人一方回复到没有受损时的状态。
我国一直以来采用大陆法系的立场,坚持赔偿采用实际损失原则,即只赔偿受害者因为侵权行为而实际受到的损失。但在1993年制定《中华人民共和国消费者权益保护法》时,借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度,该法第四十九条规定:经营者是供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这一规定第一次采用了惩罚性赔偿制度,以制裁消费领域中的欺诈行为,维护消费者的合法权益。此次,劳动合同法为了更好地保护劳动者的合法权益,对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同,以及故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为,规定了应当向劳动者每月支付二倍的工资这样一个惩罚性的赔偿制度,用于惩罚用人单位的违法行为,同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同,从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益,维护劳动关系的和谐稳定。例如:某一劳动者于某年10月8日起到某一企业工作,约定工资为每月700元,如果到了当年的12月8日,企业还没有与该劳动者签订书面的劳动合同,则该用人单位违反了劳动合同法的规定,依据本条的规定应从劳动者工作的第二个月起,支付劳动者两倍的月工资。在上面的例子中,虽然该劳动者只干了两个月的工作,但由于用人单位超过一个月未与劳动者订立劳动合同,则在劳动者工作的第二个月,用人单位需要向其支付两倍的月工资,再加上第一个月的工资,到12月8日劳动者工作满两个月,此时用人单位一共要支付该劳动者三个月的工资2100元。对于用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,本条规定:自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这里的应当订立无固定期限劳动合同之日应当理解为劳动合同法第十四条第二款规定的三种情形到来之日:包括:(1)劳动者在同一用人单位连续工作满十年后的次日。如某一劳动者1998年6月1日进入某一企业工作,到2008年6月1日已在该企业连续工作十年,如果该劳动者在2008年6月1日原固定期限劳动合同期满前或者期满当日提出续订劳动合同的,则2008年6月2日为应当订立无固定期限劳动合同之日。
(2)在劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。如某一职工已在某一企业连续工作十年,此时他53岁,距60岁的退休年龄不足10年,在此情况下,如果其所在的用人单位进行改制,确定于2008年3月1日重新与职工订立劳动合同,则这一天即为应当订立无固定期限劳动合同之日。(3)劳动者与企业连续订立二次固定期限劳动合同,且该劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,在此情况下,双方续订无固定期限劳动合同。
第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【本条主旨】
本条是关于违法约定的试用期的法律后果的规定。
【本条释义】
本条包含了以下三层含义。
一、违法约定的试用期由劳动行政部门责令改正试用期的问题是本法制定过程中社会各界普遍关注的重点问题之一。劳动法第二十一条原则规定,劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过六个月。在实践中,用人单位滥用试用期、侵害劳动者合法权益的现象比较严重,本法专门分别不同情况,对试用期的问题作了具体的规定,主要包括以下内容:一是按照劳动合同期限规定不同的试用期;二是同一用人单位与同一劳动者之间只能约定一次试用期;三是以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期;四是劳动合同只约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,该期限为劳动合同期限。这些规定,既是为了解决实践中存在的问题,也是为合法有效的试用期设定了明确的法律标准。为了确保劳动合同试用期的法律规定得到切实执行,有必要对违法约定的试用期规定相应的法律后果。因此,本条专门就违法约定试用期的问题作了规定。
本条对劳动合同试用期的规定,属于强制性的规定,用人单位在与劳动者签订劳动合同约定试用期时,必须严格遵守。
本条规定用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期由劳动行政部门责令改正。劳动行政部门在依法履行监督检查、受理举报等职责时,应当认真核实劳动合同中有关试用期的约定是否存在违反本法规定情形的,一经查实,应当责令用人单位改正,用人单位应当及时改正,依照本法规定重新约定试用期。
二、用人单位应当向劳动者支付违约金
用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期,除了该试用期无效、由劳动行政部门责令改正外,用人单位还应当向劳动者支付赔偿金。用人单位向劳动者支付赔偿金,包括两个方面的内容:一是支付赔偿金的条件,即在什么情况下用人单位需要向劳动者支付赔偿金。根据本条的规定,支付赔偿金的条件是违法约定的试用期已经履行,即该试用期已经执行完毕。二是支付赔偿金的标准,即用人单位应当如何向劳动者支付赔偿金。根据本条的规定,用人单位向劳动者支付赔偿金,应当以劳动者月工资为标准,按违法约定的试用期的期限计算确定。
第八十四条用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。
【本条主旨】
本条是关于用人单位扣押劳动者居民身份证等证件,以担保或者其他名义向劳动者收取财物,以及扣押劳动者档案或者其他物品的法律责任的规定。
【本条释义】
一、用人单位违反劳动合同法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的法律责任居民身份证是每一个公民的重要身份证件,颁发身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份,保障公民的合法权益,便利公民进行社会活动。针对一些用人单位在招用人员时,违法扣押劳动者的身份证等行为,劳动合同法第九条明确规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。对用人单位违反这一规定,扣押劳动者身份证等证件的,要由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人;同时,对此违法行为,要依照有关法律规定给予处罚。这里的有关法律主要是指的居民身份证法。
居民身份证法公布于2003年6月,该法对居民身份证的申领、发放、使用和查验等作出了规定。该法第十五条第三款明确规定:任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是,公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外。根据这一规定,除了公安机关依据刑事诉讼法,对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的,以及可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住的情形之外,任何组织或者个人均不得扣押他人的居民身份证。
对非法扣押他人居民身份证的违法行为,居民身份证法第十六条明确规定了法律责任:有下列行为之一的,由公安机关给予警告,并处二百元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:(一)使用虚假证明材料骗领居民身份证的;(二)出租、出借、转让居民身份证的;(三)非法扣押他人居民身份证的。根据这一规定,用人单位违法扣押劳动者身份证的,除由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人外,还要由公安机关对该用人单位给予警告、二百元以下的罚款和没收违法所得的行政处罚。
这里主要介绍一下没收违法所得和罚款两个种类的行政处罚。没收违法所得和罚款在学理上称作财产罚,所谓财产罚是指使被处罚的当事人的财产权利和利益受到损害的行政处罚,主要是对当事人的财产权予以剥夺,并不影响违法者的人身自由和进行其他活动的权利。财产罚的形式主要表现为没收其不合法占有的财物和金钱,或使其缴纳一定数额的金钱,即没收违法所得、没收非法财物和罚款。财产罚主要适用于以下三种情况:(1)有经济收入的公民或有固定资产的法人或者组织所实施的违法行为;(2)在从事以营利为目的的经营活动中所实施的违法行为;(3)行为人实施违法行为所造成的危害后果,可以通过剥夺其财产予以补偿,对这种违法行为可适用财产罚。财产罚必须以制裁违法行为为目的,依法适用,不能滥用和乱用,否则必然会产生种种弊端。
没收违法所得,是指由行政机关实施的将违法当事人的违法收入收归国有的处罚方式,实施这一处罚的前提是当事人因为违法行为而获得了非法收入,即有了违法所得才给予没收;如果当事人没有违法所得,这一处罚种类也无从实施。所以法律通常规定有违法所得的,没收违法所得,就是这个道理。相比警告和罚款等处罚种类而言,没收违法所得属于相对比较重的行政处罚,因此行政处罚法对其在设定和实施方面都作了严格的限定。根据行政处罚法的规定,只有法律、行政法规和地方性法规可以设定没收违法所得的行政处罚,国务院的部门规章和地方政府的规章均不得设定没收违法所得的行政处罚。行政机关在决定给予当事人没收违法所得的行政处罚时,要适用一般程序,即经过调查、收集有关证据,以及必要时要依据法律、法规的规定进行检查才能作出没收违法所得的处罚决定。
这里要指出的是:除了居民身份证外,劳动者的户口簿、护照等重要的个人证件,用人单位也不得非法扣押,所以本条的表述是用人单位违反本法规定,扣押劳动者身份证等证件的,这里的等证件就是指的护照、户口簿等其他证件。关于护照,我国于2006年4月颁发了护照法,该法明确规定,护照是中华人民共和国公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件。除了人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、行政监察机关因办理案件需要,可以依法扣押案件当事人的护照外,任何组织或者个人不得非法扣押护照。此外,对于到中国境内工作的外国人的护照,用人单位也不得非法扣押。
二、用人单位违反劳动合同法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的法律责任实践中,一些用人单位往往要求劳动者,特别是非本地户口的劳动者提供财物担保才能予以录用,这一问题的存在,严重侵犯了劳动者的合法权益,同时也是对外来务工人员在就业方面的歧视性行为。为了惩治这一违法行为,保护劳动者的合法权益,劳动合同法第九条明确规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。对于用人单位违反这一规定要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的,依据本条第二款的规定,要由劳动行政部门责令限期将违法收取的财物退还劳动者本人,并按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款;对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
这里规定了罚款的行政处罚和民事赔偿责任。
(一)罚款的行政处罚
罚款是对违反法律、法规,不履行法定义务的当事人的一种经济上的处罚,是指行政机关强制违法者承担一定的金钱给付义务的处罚方式。罚款与没收违法所得的区别是:罚款是对当事人合法财产的剥夺;而没收违法所得则是对当事人非法占有的财产的剥夺。罚款与刑罚中罚金的区别是:罚金是刑罚中附加刑的一种,主要适用于牟取非法利益的罪犯。罚款作为行政处罚的一种形式,其适用远远超出非法牟取利益的范围,对许多并无牟利目的的违法者也同样适用罚款。
罚款这种处罚由于既不影响被处罚人的人身自由及其合法的活动,又能起到对违法行为的惩戒作用,因此成为行政处罚中应用最广泛的一种,在治安管理处罚、工商行政管理处罚、环境保护管理处罚、财产金融管理处罚等许多方面都有罚款的规定。为了更好地规范罚款这一处罚种类,有效地制止乱罚款、滥罚款,行政处罚法从设定权、处罚主体、决定程序、执行程序等方面对罚款进行了规定,特别是规定了罚收分离制度,即作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离,除了当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。罚收分离制度的确立,从根本上杜绝了行政机关以罚款搞创收的不正之风,确保罚款能及时、全额上缴国库,促进了行政机关的廉政建设,保护了当事人的合法权益,是行政处罚中的一大举措。
本条规定了劳动行政部门对用人单位处以罚款的标准,即每一名劳动者处500元以上2000元以下的罚款。用人单位要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的违法行为,侵害了多少名劳动者的权益,就按本条确定的标准,乘以受害劳动者的人数,来决定对用人单位罚款的总数额。例如,某一用人单位违法要求10名劳动者提供财物担保,对此,劳动行政部门除了责令该用人单位将收取的担保费退还给这10名劳动者外,还要按每人500元至2000元的标准,乘以10,来决定对该用人单位的罚款数额。
(二)民事赔偿责任
用人单位违反劳动合同法规定,要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物,对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。这里的赔偿责任适用全部赔偿原则。所谓全部赔偿原则是指致害人对其侵权行为所造成的损害,须承担全部赔偿的责任,即赔偿受害人的所有实际损失。适用全部赔偿原则,应当注意以下三个问题:
第一,不能把刑法上的量刑标准搬到民事责任上来。在刑法上,犯罪行为的性质、社会危害程度、罪过形式和程度以及犯罪分子的个人情况等,都是量刑的重要依据。然而,在民法上损害赔偿范围,完全是根据损害的大小来确定的。违法行为的过错程度,违法行为人的个人情况等,通常对于确定侵权行为人应负赔偿责任范围的大小并无实际意义。因此,若认为故意造成损害或对错误认识不好,就应该全部赔偿甚至多赔偿,反之,就可以少赔偿或不赔偿,这都是错误的。其结果,必然会造成多赔或少赔。多赔会给受害人不当收入;少赔则又会使受害人的损失得不到应得的补偿。
第二,不能把实际损失只理解为直接损失。全部赔偿,是指赔偿受害人全部的实际损失。民法上所说的实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。因此,在确定赔偿范围时,直接损失和间接损失,都不应忽视,特别是间接损失,否则,就不可能使受害人的实际损失得到全部赔偿。
第三,适用全部赔偿原则时,还要从实际情况出发,既要公平合理,又要实事求是,切实可行。劳动仲裁机构和人民法院在确定用人单位的赔偿责任时,要考虑用人单位违法的具体情节,侵权行为所涉及的受害人的数量,用人单位的经济实力,劳动者一方权益受损害的具体情况,违法行为造成的社会影响等,对这些因素要进行综合考虑,本着公平合理、实事求是的原则,依法作出赔偿的裁决或者判决。
三、劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的法律责任劳动合同法第五十条第一款规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。依法解除、终止劳动合同是劳动者的权利,用人单位应当尊重劳动者的这一权利,依法为其办理档案和社会保险转移手续,不得以扣押档案或者其他物品的方式对劳动者进行刁难和打击报复。对于违反这一规定的用人单位,本条第三款明确了其相应的法律责任:劳动者依法解除、终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚,即:由劳动行政部门责令用人单位限期将非法扣押的档案或者其他物品退还劳动者本人,按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款;对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
第八十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
【本条主旨】
本条是关于用人单位不按规定支付劳动报酬、加班费以及经济补偿法律责任的规定。
【本条释义】
用人单位应当严格按照规定向劳动者支付劳动报酬、加班费以及经济补偿,是本法制定过程中社会各界普遍关心的问题之一。为此,本法在劳动合同的履行和变更一章中,明确规定用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬,安排劳动者加班的应当按照国家有关规定支付加班费;在劳动合同的解除和终止一章中,还明确规定了用人单位需要向劳动者支付经济补偿的情形。为了切实维护劳动者的合法权益,保证本法的相关规定得到严格执行,本条对用人单位不按规定支付劳动报酬、加班费以及经济补偿的法律责任作了规定。
根据本条的规定,第一,用人单位没有依照劳动合同的约定或者没有依照本法规定向劳动者支付劳动报酬的,或者安排劳动者加班但不支付加班费的,或者在解除、终止劳动合同后没有依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令用人单位限期向劳动者支付。第二,用人单位以低于当地最低工资标准向劳动者支付工资的,应当支付差额部分,即当地最低工资标准与用人单位实际支付给劳动者工资之间的差额。第三,用人单位没有在劳动行政部门限定的期限内向劳动者支付劳动报酬、工资差额、加班费或者经济补偿的,即逾期不支付的,劳动行政部门应当责令用人单位加付赔偿金,赔偿金的标准按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下确定。
第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
【本条主旨】
本条是关于劳动合同无效后法律责任的规定。
【本条释义】
用人单位和劳动者订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。为了保证劳动合同的合法有效,本法对劳动合同的订立,作了较为全面具体的规定,如用人单位在招用劳动者时,应当履行如实告知的义务,即如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况;用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明等。同时,本法第二十六条还规定,下列劳动合同无效或者部分无效:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意愿的情况下订立劳动合同的;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;以及违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背其真实意愿的情况下订立劳动合同,用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利,劳动合同违反法律、行政法规强制性规定,都属于明显违反法律规定,不符合订立劳动合同应当遵循合法原则的要求,而且当事人具有主观故意。因此,本条对因上述原因导致劳动合同无效的,规定了相应的法律责任,即给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任,赔偿对方因此所受到的损失。
需要注意的是,因劳动合同无效而给予处罚并承担赔偿责任的前提条件是,该劳动合同已经被确认为无效。根据本法的规定,劳动合同的无效,由劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【本条主旨】
本条是关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的法律责任的规定。
【本条释义】
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的行为主要包括以下两种。
一是用人单位违反本法第四十二条的规定,在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同。具体包括以下情形:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。为了保障处于特定情形下劳动者的权益,本法规定用人单位在上述情形下,不得以劳动合同法第四十条、第四十一条为由解除劳动合同,否则就应当按照本条的规定承担相应的法律责任。
二是用人单位在解除劳动合同时,没有遵守法定的程序。劳动合同法第四十条规定:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。在出现上述三种情形时,用人单位虽有权解除劳动合同,但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如用人单位解除劳动合同时没有遵守法定程序,未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的,仍属于本条规定的用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情况,应当按照本条的规定承担相应的法律责任。
用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当承担的法律责任是,依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,即用人单位应当按照劳动者在该单位工作的年限,每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付。但如果劳动者在该单位的工作年限六个月以上不满一年的应按一年计算;如果劳动者在该单位的工作年限不满六个月的,向劳动者支付一个月工资的赔偿金;如果受到支付经济补偿十二年限制的劳动者在该单位工作年限超过十二年的,用人单位向其支付赔偿金不超过经济补偿的最高年限十二年;如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,用人单位应当按照职工月平均工资六倍的数额支付赔偿金。还需要注意的是,这里所称劳动者月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
通过提高用人单位违法解除劳动合同的成本,可以在一定程度上遏制用人单位违法解除或者终止劳动合同的行为,同时也是对用人单位违反法律规定侵犯劳动者权益的一种惩罚性赔偿,体现了对劳动者权益的有力保障。但是,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同,用人单位同意继续履行的,可以不向劳动者支付赔偿金。因为,本条规定赔偿金的目的是对用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的一种惩罚,也是对劳动者的一种赔偿,如劳动者要求继续履行劳动合同,用人单位同意继续履行,用人单位不向劳动者支付赔偿金,则可以鼓励用人单位纠正违法行为,促使劳动合同得以继续履行,保障劳动者的合法权益。
第八十八条用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:
(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;(四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。
【本条主旨】
本条是关于用人单位实施强迫劳动、违章指挥、殴打等行为应当承担法律责任的规定。
【本条释义】
宪法规定,公民的人身自由不受侵犯;禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。劳动法规定,劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德;劳动者享有休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动法第九十六条还规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的,或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的,由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告;构成犯罪的,对责任人员依法追究刑事责任。本法也明确规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,无须事先告知用人单位。为了切实维护劳动者的合法权益,保障劳动者的人身安全和身心健康,本条对用人单位实施强迫劳动、违章指挥、殴打等行为应当承担的法律责任作了明确的规定。
根据本条的规定,用人单位应当承担相应法律责任的行为有以下四种。
1.以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的。所谓暴力手段,是指用人单位对劳动者人身实行殴打、捆绑等强制手段,使劳动者不得不按照用人单位的要求进行劳动;威胁手段,是指用人单位对劳动者实行恐吓、要挟等精神强制手段,如以人身伤害、毁坏财物、损害名誉等相要挟,使劳动者产生恐惧,不敢做真实的意思表示,而不得不按照用人单位的要求进行劳动;非法限制人身自由手段,是指采用关押、禁止离厂、不让回家、扣留身份证件、不允许与外界联系等手段,迫使劳动者只能在用人单位限定的区域范围内进行劳动。
2.违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的。所谓违章指挥,是指用人单位的负责人、生产管理人员和工程技术人员违反规章制度,不顾劳动者的生命安全和健康,指挥劳动者进行生产活动的行为。强令冒险作业是指用人单位的负责人等管理人员对于存在危及劳动者人身安全的危险因素而又没有相应的安全保护措施的作业,不顾劳动者的生命安全和健康,强迫命令劳动者进行作业。
3.侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的。所谓侮辱,是指用人单位当众或者利用能够使多人听到或看到的方式,诋毁劳动者的人格,破坏劳动者的名誉。侮辱的方法可以是暴力,也可以是暴力以外的其他方法。体罚是指用人单位采取捆绑、冻饿、罚站、罚跪等方式惩罚劳动者。殴打是指用人单位采用拳打脚踢等方式击打劳动者。非法搜查是指用人单位对劳动者的身体进行搜查、检查。根据法律的规定,搜查、检查他人身体只能由人民检察院、公安机关、国家安全机关的侦查人员依照法律规定的程序进行,其他任何单位和个人都无权对公民身体进行搜查、检查。非法拘禁,是指用人单位以非法拘留、禁闭、关押、隔离审查等方式强制劳动者身体、剥夺劳动者人身自由的行为。根据法律的规定,对公民实施拘禁,只能由法定机关依照法定程序进行,其他任何单位和个人都无权对公民实施拘禁。
4.劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。所谓劳动条件恶劣,是指用人单位违反国家有关安全、卫生方面的规定,为劳动者提供的劳动条件严重不符合国家的相关标准。所谓环境污染严重,是指用人单位为劳动者提供的劳动场所等受到污染,严重不符合国家有关的标准要求。
根据本条的规定,用人单位有上述行为之一的,应当依法承担下列法律责任:
1.刑事责任。用人单位实施上述行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。如刑法第一百三十四条规定,在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。第二百四十四条规定,用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。第二百三十八条中规定,非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;具有殴打、侮辱情节的,从重处罚;致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。
2.行政责任。用人单位实施上述行为,属于违反治安管理行为的,由公安机关依照治安管理处罚法的规定,给予行政处罚。如治安管理处罚法第四十条中规定,以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的,或者非法限制他人人身自由、非法搜查他人身体的,处十日以上十五日以下拘留,并处500元以上1000元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处200元以上500元以下罚款。第四十二条中规定,公然侮辱他人的,处五日以下拘留或者500元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处500元以下罚款。第四十三条中规定,殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处200元以上500元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者500元以下罚款等。
3.民事责任。用人单位实施上述行为,如体罚、殴打劳动者,造成劳动者人身伤害等损害的,还应当承担赔偿责任,赔偿劳动者因此所受的损失。
第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【本条主旨】
本条是关于用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的法律责任的规定。
【本条释义】
劳动合同制度是我国重要的法律制度,劳动合同的订立明确了用人单位与劳动者之间的法律关系。用人单位与劳动者在劳动合同存续期间根据法律的规定或者劳动合同的约定享受权利、履行义务。但完整的劳动合同权利、义务并不仅仅存在于劳动合同的存续期间,还包括先劳动合同义务和后劳动合同义务。先合同义务、后合同义务是合同法上的一个概念。先合同义务,是指当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。合同关系终止后,当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了善后事务,称为后合同义务。我国合同法第九十二条规定:合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这一规定明确确定了合同的后合同义务。虽然劳动合同在性质上与合同法意义上平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合同有着显著的区别,是用人单位与劳动者在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的基础上就双方的权利和义务达成的一种协议,但基于诚实信用的原则同样也存在着后劳动合同义务。本法第五十条第一款规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。这一规定明确了在劳动合同解除或者终止后,用人单位应当承担为出具解除或者终止劳动合同证明的后劳动合同义务。
劳动合同的后合同义务与原劳动合同有较强的关联性,后劳动合同义务实际上是劳动合同权利义务的延伸,是以原劳动合同的存在为前提的。在劳动合同解除或终止时,用人单位应当履行后劳动合同义务。由于在后合同义务的履行上不存在合同法上的抗辩权问题,即一方不得以另一方不履行后合同义务为由,拒绝履行自己的后合同义务。这样就可能使履行了后合同义务的一方的权益受损害。违反后合同义务,与违反一般合同义务相同,产生债务不履行责任。实践中人们常常重视劳动合同义务的履行,但在劳动合同解除、终止后,却忽视了后劳动合同义务的履行,侵害了劳动者享受失业保险待遇的权利、再就业的权利等合法权益。为平衡双方的权利义务关系,有效遏制用人单位不履行后劳动合同义务的违法行为,保护劳动者的合法权益,本条款明确规定了用人单位违反后劳动合同义务应当承担的法律责任。
对于用人单位不履行后劳动合同义务的法律责任,本法根据对劳动者是否造成损害予以了区别规定。首先,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,未对劳动者造成损害的,应当由劳动行政部门责令改正。根据行政处罚法的规定,责令改正并不是行政处罚的一种。责令改正的目的是纠正已发生违法行为,平衡双方的权利义务关系,使之恢复到合法的状态。对用人单位未依照本法规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的违法行为,劳动行政部门应当要求用人单位在一定期限内向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明。其次,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的违法行为对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。根据国家有关规定,下岗失业人员再就业或者自主创业时,可享受一定的税收、财政等优惠政策,而下岗失业人员要享受这些优惠政策首先就需要通过出具解除或者终止劳动合同的书面证明,证实自己符合享受优惠政策的条件。如,我国《失业保险条例》第十六条的规定:城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明,告知其按照规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。因此,如用人单位不按规定出具解除或者终止劳动合同的书面证明可能会给劳动者享受失业保险待遇,享受自主创业、再就业的优惠政策等造成阻碍,损害劳动者的合法权益。因此,本条规定用人单位应当对劳动者因此造成的损害,依法承担赔偿责任。需要注意的是,用人单位对劳动者损害的赔偿是指用人单位应当对其违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明而给劳动者造成的实际损害承担赔偿责任,这里的赔偿是对劳动者实际损害的赔偿,既包括对劳动者直接损害的赔偿,也包括对其间接损害的赔偿。
在劳动合同法中规定用人单位不履行后合同义务的法律责任,不仅可以纠正用人单位的违法行为,赔偿劳动者因此受到的损害,而且将有助于督促用人单位自觉履行后劳动合同义务,减少劳动争议的发生,保障劳动者的合法权益,促进劳动关系的和谐稳定。
第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
【本条主旨】
本条是关于劳动者违法、违约行为的法律责任的规定。
【本条释义】
目前,我国尚未建立完善的诚信机制,劳动者违法解除劳动合同、违反劳动合同约定事项的行为也是经常发生,影响用人单位正常的生产经营活动,给用人单位造成损失。对劳动合同双方的合法权益,劳动合同法都应当给予保护,劳动者对其违法、违约行为也应当依法承担赔偿责任。
根据本条款的规定,劳动者赔偿责任的构成要件包括三点:一是有违法行为或者违约行为,即存在劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的行为;二是损害事实,即劳动者的违法或者违约行为给用人单位造成损失;三是损害事实与违法或者违约行为之间的因果关系,即劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的行为和用人单位的损失之间具有因果关系。三者缺一不可。
本法所规定的劳动者的违法行为主要包括以下两种:一是劳动者违反本法规定解除劳动合同的行为。用人单位基于与劳动者订立的劳动合同来确定本单位的劳动者数量、工作安排、计划进度等,劳动者随意解除劳动合同将会影响用人单位正常生产经营活动的进行,给用人单位造成一定程度的经济损失。因此,应当对劳动者提出解除劳动合同的情形、时间、方式作出一定的限制,维护劳动合同解除的严肃性,同时使用人单位有合理的时间,招聘新的劳动者,调度计划等。因此,本法规定劳动者违反本法规定解除劳动合同,给用人单位造成损失,应当对用人单位承担赔偿责任。本法第三十七条、第三十八条是关于劳动者解除劳动合同的规定。其中第三十七条规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。这一规定对劳动者在劳动合同期内解除劳动合同作出了两方面的要求:(1)劳动者应当提前三十日通知用人单位解除劳动合同;(2)劳动者应当采取书面形式告知用人单位解除劳动合同。因此劳动合同期内,劳动者未以法律书面方式或者未提前三十日通知用人单位解除劳动合同的,都属于违反本法规定解除劳动合同的情形。需要注意的是劳动合同期内,并不是劳动者未按照法律规定的日期且以书面形式通知用人单位解除劳动合同对用人单位造成损害的,都一定要承担赔偿责任。本法还对一些特定情形下劳动合同的解除作出了特别规定,本法第三十八条第一款、第二款分别规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。因此,在第一款规定的情形下,因用人单位的过错,劳动者可以不提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同,只需给用人单位留出一定的时间交接,即可解除劳动合同;第二款规定的劳动者可以立即解除劳动合同的种种情形,主要是用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业的行为,已经严重违反了法律的强制性规定,损害了劳动者的合法权益,对劳动者的生命健康、人身安全造成严重危害,这种情况下,劳动者有权立即解除劳动合同,而无需对用人单位的损失承担赔偿责任。
劳动者违反本法规定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:(1)用人单位招录其所支付的费用;(2)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;(3)劳动合同约定的其他赔偿费用。二是劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的行为。劳动合同是用人单位和劳动者对双方权利义务的约定,因此,充分尊重用人单位和劳动者双方的意思自治。本法第二十三条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的事项义务的用人单位的高级管理人员,高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,就竞业限制的范围、地域、期限作出约定。在解除或者终止劳动合同后,用人单位按照约定竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,而该劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,对用人单位造成损失的,应当对用人单位的实际损失承担赔偿责任。
第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
【本条主旨】
本条是关于用人单位招用与其他用人单位仍有劳动关系的劳动者的法律责任的规定。
【本条释义】
本法总则明确规定,订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则;在劳动合同的订立一章中进一步规定,用人单位在招用劳动者时,双方都应当履行如实告知的义务。用人单位应当如实告知劳动者工作内容等情况,劳动者也应当如实说明与劳动合同直接相关的情况。如果劳动者与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同,又没有向用人单位说明的,导致用人单位与其签订劳动合同的,则属于构成劳动合同无效的欺诈行为。
如果劳动者向用人单位说明了其与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的情形,用人单位仍然与其签订劳动合同的,虽然劳动者不存在欺诈情形,但是用人单位违反了社会责任,不利于构建和谐稳定的劳动关系,而且还损害了其他用人单位的利益。因此,本条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,对原用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
第九十二条违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
【本条主旨】
本条是关于违反本法劳务派遣规定的法律责任的规定。
【本条释义】
本条规定了两类违法行为的法律责任,一是未取得行政许可擅自经营劳务派遣业务的法律责任;二是其他违反本法有关劳务派遣规定的法律责任。
一、擅自经营劳务派遣业务的法律责任
2012年修改以前,经营劳务派遣业务并不需要取得行政许可;但为限制劳务派遣的使用,防止劳务派遣用工形式被滥用,本次修改明确经营劳务派遣业务应当取得行政许可。本法第五十七条对此作了具体规定;另外,2012年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(本条释义中简称修改决定)中还有相应的过渡条款明确了在过渡期内劳务派遣单位如何经营劳务派遣业务。任何单位违反本法第五十七条规定,未取得行政许可,却经营劳务派遣业务,又不符合修改决定有关过渡期的规定,则应当承担相应的法律责任:第一,由劳动行政部门责令停止违法行为。责令改正不是一种行政处罚,只是一种补救性的行政责任,是对违法者消除违法状态、恢复合法状态的要求。第二,由劳动行政部门没收违法所得,没收违法所得与罚款需要区别开来。第三,由劳动行政部门处以罚款,罚款作为最常见的行政处罚之一,是一种典型的财产罚,指行政主体强制违法的行政相对人承担金钱给付的处罚形式。如果有违法所得的,在没收违法所得之外,应处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;如果没有违法所得,劳动行政部门可以根据情形处五万元以下的罚款。这里需要注意的是,对于有违法所得的,劳动行政部门在没收违法所得之外,必须作出罚款决定;但对于没有违法所得的,劳动行政部门则可以根据情形自由裁量是否作出罚款决定。
二、其他违反本法有关劳务派遣规定的法律责任本法第五章第二节对劳务派遣进行了规范,包括同工同酬原则等,劳务派遣单位和用工单位应当按照这些规定经营劳务派遣业务和使用劳务派遣工。如果违反了有关规定,则需要承担相应的法律责任。本条第二款规定的法律责任主要包括行政责任和民事责任。
(一)行政责任
第一,由劳动行政部门责令限期改正。第二,逾期不改正的,由劳动行政部门处以罚款。这里需要注意两点:一是劳动行政部门不能直接处以罚款,应当先责令限期改正,只有限期不改正的,才能处以罚款。二是罚款的数额有法定标准,即每人五千元以上一万元以下。这里的每人指的是每一被派遣劳动者。第三,逾期不改正的,劳动行政部门应当吊销其劳务派遣业务经营许可证。与罚款是一种财产罚不同,吊销劳务派遣业务经营许可证是一种资格罚。劳务派遣单位被吊销劳务派遣业务经营许可证后,其不再具有从事经营劳务派遣业务的资格,如果继续经营劳务派遣业务,则构成擅自经营劳务派遣业务的行为,劳动行政部门可以根据本条第一款予以处理。
(二)民事责任
劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点,现已成为一种被广为接受的用工方式。但与一般的劳动关系存在劳动者、用人单位两方当事人不同,劳动派遣中劳动关系的实质与形式相分离,存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方,劳动者与派遣单位是有劳动关系没有劳动,劳动者与用工单位是有劳动没有劳动关系。因此,劳务派遣中出现了一些问题,如同工不同酬、责任分担不清,被派遣劳动者的民主参与权利得不到保障等,损害了劳动者的权益。因此,为防止出现被派遣劳动者权益造成损害后,劳务派遣单位和用工单位相互推诿,或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任的现象,本法规定被派遣劳动者权益受到损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
连带责任是一项重要民事责任制度,是一种加重责任,只有法律明文规定或当事人明示约定时方可认定成立,其目的在于补偿救济,即在法律许可的范围内使债权获得最大限度的确保及满足。连带责任通过加重民事法律关系当事人的法律责任,有效地保障债权人的合法权益。民法通则规定,连带债务人都有义务向债权人清偿债务,债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务,被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由,提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕,每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务,对没有清偿的债务部分,都有清偿的义务。除一个或几个责任人或全体责任人就责任范围承担全部责任的对外效力外,连带责任的特殊性还表现在诉讼效力和对内效力上。根据有关连带责任的规定,债权人可以向一个、数个或全体债务人同时或先后为部分或全部之请求,与之相适应,在诉讼中,债权人既可以单独起诉某一债务人,也可将数个或全体债务人列为共同被告。而且连带责任人中的一人或数人作为民事诉讼的原告或被告时,所有连带责任人具有共同诉讼人(共同原告或共同被告)的身份,不得将其中部分人列为第三人,这就是所谓的连带责任的诉讼效力。连带责任的内部效力,表现为对外的给付责任由连带责任人中一人或几人完成后,这些人成为内部的新债权人,其余责任人成为新债务人。外部原债权方若为连带的债权方,转给内部债权方后,内部债权方是两人以上时,也不成立连带债权,只成为按份的债权;债务方是两人以上的,也不再成立连带债务,只成为按份的债务。即使无法确定各自的份额,也要原则上推定份额均等。不过,如果对外给付责任是由连带责任人中某一人或某几人过错造成时,只由过错人成为新债务人。
因此,法律规定被派遣劳动者权益受到损害的,由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任,这对于解决用工单位不实际承担责任、劳务派遣单位实际承担不了责任的问题,以最大限度地保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿,都具有重要的意义和积极的法律效果。这一规定在理解时要特别注意两点:第一,劳务派遣单位、用工单位存在违反本法有关劳务派遣规定的行为,如果没有违反本法有关劳务派遣规定的行为,则不存在本条关于连带责任的规定的适用前提。第二,被派遣劳动者受到的损害不是由用工单位造成的,不适用本条关于连带责任的规定。
第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【本条主旨】
本条是关于无合法经营资格的用人单位法律责任的规定。
【本条释义】
任何单位和个人都不得违反法律、法规规定从事非法经营活动。不具备合法经营资格,包括:应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为,等等。对于不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,由有关主管部门依法追究法律责任;触犯刑律的,依法追究刑事责任。
本条从维护劳动者权益的角度,对劳动者报酬等的支付问题作了规定。根据本条的规定,劳动者已经付出了劳动的,必须依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。向劳动者支付的主体有两种:一是该用人单位。该用人单位因非法经营,被依法处理后还有财产的,仍然要履行支付义务,向劳动者支付劳动报酬等,而不能以被处理为借口,拒不履行支付义务。二是该用人单位的出资人。该用人单位被依法处理后没有财产的,向劳动者支付的义务,由其出资人履行,即由该用人单位的投资者向劳动者支付劳动报酬等。此外,给劳动者造成损害的,还应当承担赔偿责任。
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
【本条释义】
本条是关于个人承包经营违反本法规定损害劳动者权益的赔偿责任的规定。
一、本条的适用条件
劳动合同法第二条明确指出了本法的适用范围,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。作为劳动合同法中的一条,要适用本条规定,首先要符合劳动法第二条规定的适用范围。这就要求造成劳动者损害的应该是从事个人承包经营的用人单位而不是个人承包经营者,而且造成损害的原因是由于违反本法规定与劳动者建立劳动关系,或者违反本法规定与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同。其次,必须要有损害事实。给劳动者造成的损害必须是客观存在的。这种损害要有确定性,可补救性,而且应该是侵害了受本法保护的劳动者权益的结果。
二、本条的适用结果
一旦发生了符合本条适用的情形,发包的个人或者组织与个人承包经营者要对劳动者承担连带赔偿责任。这意味着劳动者在权益受损后可以直接对发包的个人或者组织和个人承包者中的任何一方要求全部的赔偿,也可以同时要求发包方和个人承包经营者共同承担赔偿责任。发包的一方和个人承包者不得以另一方尚未承担赔偿责任为由而拒绝对劳动者进行赔偿。设立这种连带赔偿责任主要是为了进一步维护劳动者的权益,防止发包方滥用发包的形式来逃避责任,也可以对违法发包的情况起到一定的遏制作用。至于将个人承包经营者而不是从事个人承包经营的用人单位作为赔偿主体,主要是考虑到执行问题。个人承包经营者对他所承包的这个单位承担的是无限责任,由该用人单位承担还是由个人承担对个人承包经营者来说事实上是一样的。将个人承包经营者定为赔偿主体显然更有利于责任的落实,更能确保劳动者的损害能够得到赔偿,也更有利于劳动者权益的维护。
第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【本条主旨】
本条是关于劳动行政部门等主管部门及其工作人员违法行为法律责任的规定。
【本条释义】
本法专门设立监督检查一章,对劳动行政部门和其他有关主管部门在劳动合同制度实施的监督管理职责作了规定。劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员应当切实依法履行职责,维护用人单位和劳动者的合法权益。
本条对劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责或者违法行使职权,侵犯用人单位或者劳动者合法权益造成损害的法律责任问题作了规定:
1.依法承担赔偿责任。根据国家赔偿法的规定,国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依法取得国家赔偿的权利。行政机关及其工作人员在行使行政职权时,有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;违反国家规定征收财物、摊派费用的;造成财产损害的其他违法行为。属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;法律规定的其他情形。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式;能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:(1)造成身体伤害的,应当支付医疗费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。(2)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费,以及残疾赔偿金,残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。(3)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。上述(2)(3)项的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理;被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:(1)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产;(2)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照下述(3)(4)项赔偿;(3)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;(4)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;(5)财产已经拍卖的,给付拍卖所得的价款;(6)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;(7)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
2.对直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予行政处分。根据公务员法的规定,公务员因违法违纪应当承担纪律责任的,依法给予处分;违纪行为情节轻微,经批评教育后改正的,可以免予处分。处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。受处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。受撤职处分的,按照规定降低级别。公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪行为的,处分期满后,由处分决定机关解除处分并以书面形式通知本人;解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。
3.依法追究刑事责任。根据刑法的规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前述罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
附则
附则是一部法律的有机组成部分,通常规定法律中涉及的名词或者术语的解释、法律适用中具体问题的处理、有关配套措施的制定授权以及法律的生效时间等问题,一般规定在法律的最后部分。本章共三条,对事业单位实行聘任制劳动合同的法律适用、本法施行前订立但在本法施行时仍然有效的劳动合同如何适用本法以及本法施行日期的问题作了规定。
第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。
【本条主旨】
本条是关于事业单位实行聘任制劳动合同法律适用的规定。
【本条释义】
一、关于事业单位实行聘任制
所谓事业单位,按照国务院《事业单位登记管理暂行条例》的规定,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位的用人制度,从上世纪九十年代初就开始进行改革。按照1991年10月12日中央组织部、人事部发布的《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定》,全民所有制事业单位可以通过签订聘用合同的方式聘用干部。2002年7月6日,国务院办公厅以国办发〔2002〕35号文转发的人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》中指出,要转换事业单位用人机制,建立充满生机和活力的用人制度,试行人员聘用制度。根据该意见,事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和该意见的要求,在平等自愿、协商一致的基础上,通过签订聘用合同,明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外,都要逐步试行人员聘用制度。对事业单位领导人员的任用,根据干部人事管理权限和规定的程序,可以采用招聘或者任命等形式。使用事业单位编制的社会团体录用专职工作人员,除按照国家公务员制度进行人事管理的以外,也要逐步试行人员聘用制度。该意见还对聘用程序、聘用合同的内容、解聘辞聘、经济补偿等作了规定,如聘用合同必须具备聘用合同期限、岗位及其职责要求、岗位纪律、岗位工作条件、工资待遇、聘用合同变更和终止的条件、违反聘用合同的责任等条款。
二、事业单位实行聘任制劳动合同的法律适用
根据我国现行的人事管理制度,事业单位只有在与公务员和参照公务员法管理的工作人员以外的劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同时,适用劳动法的规定。至于事业单位实行聘任制与聘用人员签订的劳动合同的法律适用问题,并没有明确。因此,本条专门规定,事业单位与实行聘任制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规以及国务院另有规定的,依照其规定执行。法律、行政法规以及国务院未作规定的,则依照本法的有关规定执行。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
【本条主旨】
本条是关于本法施行时存续劳动合同过渡的规定。
【本条释义】
本法自2008年1月1日起施行,原则上只适用于本法生效以后订立的劳动合同。本法施行以前订立的劳动合同,原则上也不应当适用本法。然而,这些劳动合同虽然是在本法施行以前订立,但在本法施行后仍然有效的,如果一律不得适用本法,也会产生不利于维护劳动者合法权益等问题。因此,有必要明确这些劳动合同在本法施行以后如何处理的问题。本条就是为了解决这一问题作了过渡性的规定。本条包含以下三层含义。
一、存续劳动合同的履行
所谓存续,是指本法施行前已依法订立且在本法施行之日起,劳动合同不存在解除、终止等情形,仍然处于有效期限内,用人单位与劳动者还在履行过程中。根据本条第一款的规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日起存续的劳动合同,继续履行,即不需要重新签订劳动合同,用人单位和劳动者仍然按照本法施行前依法订立的劳动合同的约定履行各自的义务。
根据本法的规定,连续订立两次固定期限劳动合同后续订劳动合同的,只要劳动者提出或者同意续订劳动合同,用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。由于本法是第一次从法律上确立了连续两次订立固定期限劳动合同后续订时必须订立无固定期限劳动合同的法律制度,所以就涉及连续两次订立固定期限劳动合同的计算问题。如果将本法施行前订立固定期限劳动合同的数次计算在内,等于是本法适用于本法生效以前的行为,这对当时签订固定期限劳动合同的用人单位来讲,是不可预测的。因此,本条第一款中明确规定,依法应当订立无固定期限劳动合同的条件之一,即连续两次订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。
二、已建立劳动关系但未订立劳动合同的处理
用人单位与劳动者之间建立劳动关系,应当订立劳动合同。然而,对于虽然建立劳动关系但没有订立劳动合同应当如何处理的问题,过去的法律并没有作出明确规定。这次本法在法律责任一章中专门规定,用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的,应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。这就涉及在本法施行前已建立劳动关系但尚未订立书面劳动合同是否也适用这一规定的问题。如果都按二倍工资支付,将会产生增加用人单位用工成本等一系列的问题。因此,本条第二款规定,本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。这一规定,实际上是给了用人单位一个月时间的宽限期。如果用人单位在本法施行后一个月内仍然不与劳动者订立书面劳动合同的,则应当按照支付二倍工资的规定执行。
三、存续劳动合同解除或者终止后经济补偿年限的计算根据本条第一款的规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日起存续的劳动合同,应当继续履行。在本法施行后,该劳动合同解除或者终止,依照本法规定应当支付经济补偿的,涉及如何计算经济补偿年限的问题。因此,本条第三款对此作出明确规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
【本条主旨】
本条是关于本法施行日期的规定。
【本条释义】
一、关于施行日期
所谓施行日期,是指法律的生效时间,即法律从什么时候起正式发生法律效力。施行日期是每一部法律都会涉及、带有普遍性问题。因此,我国立法法第五十一条明确规定,法律应当明确规定施行日期。根据这一规定,施行日期是每一部法律都必须予以明确规定的事项。法律的施行日期,一般是根据该项法律的性质和实际需要来确定。
正确理解法律的施行日期,需要了解与施行日期密切相关的两个概念,即法律的公布日期与法律的溯及力。
1.关于法律的公布日期。宪法第八十条中规定,中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定,公布法律。立法法第二十三条、第四十一条规定,全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律,由国家主席签署主席令予以公布。根据上述规定,法律的公布日期,是指国家主席通过签署主席令的方式将全国人大及其常委会通过的法律向全社会予以公布的日期。根据我国的立法实践,国家主席通常在全国人大及其常委会通过法律的当天签署主席令予以公布。这里需要进一步注意的是,如何理解法律的公布日期与法律文本在媒体上刊登的日期不一样的问题。立法法第五十二条第二款、第三款的规定,法律签署公布后,应当及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登;在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。从立法程序上讲,立法机关通过法律并由国家主席签署主席令予以公布,立法程序应当已经完成。至于法律文本何时在媒体上予以刊登,以及在哪些媒体上刊登,则主要属于具体工作的问题,不影响立法程序的完成。
此外,根据我国多年的立法实践,法律的公布日期与施行日期,既有一致的,又有不同的。法律的修改决定、修正案以及少数比较特殊的法律,公布日期与施行日期,往往是一致的;新制定的法律以及全面修订通过的法律,公布日期与施行日期往往是不同的。
2.关于法律的溯及力。法律的溯及力问题,也是每一部法律都会碰到的、带有普遍性的问题,它是指法律生效以后,对生效以前发生的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就不具有溯及力。立法法第八十四条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。根据这一规定,法律原则上没有溯及力,即不溯及既往原则,但在作出特别规定的情况下除外。本法原则上也不溯及既往,但是,本法第九十七条规定的事项,具有溯及力,适用本法的有关规定。
二、本法从公布至施行的准备工作
本法施行前的准备工作,主要包括以下三个方面:一是要大力宣传本法,使各级国家机关、社会团体、企业事业单位以及广大公民学习和了解本法的规定,理解和掌握本法的立法宗旨、精神实质、基本原则、主要制度以及具体法律要求,为本法的正式施行,营造良好的氛围,保证全社会都能够切实执行本法,维护本法的尊严。
二是要各级国家机关特别是在本法通过以前已经制定有关劳动合同方面的法规、规章以及其他规范性文件的机关以及有关单位,应当根据本法的规定,对以前的规定进行全面的梳理,特别对于与本法相冲突的规定,要及时进行修订或者废除,切实维护法制的统一。
三是要各级国家机关特别是各级劳动合同制度的监督管理部门以及相关部门或者组织,应当根据本法确立的原则和基本制度以及相应授权,要及时制定相关的实施细则、实施办法以及配套措施,为切实贯彻实施本法打下扎实的基础。
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