总则

    1.什么是行政处罚？

    【宣讲要点】

    行政处罚法规定：“公民、法人或者各其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”因此，不是所有违法行为都给予行政处罚，也就是说要划清行政责任与刑事责任和民事责任的界限。公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的违法行为，尚不构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的，由行政机关给予行政处罚。这里有四层意思：

    1.行为违反行政管理法律法规

    行为违反了行政管理的法律、法规，客体是侵犯了行政管理法律秩序，应当承担的是行政责任。如果违反的是民事法律，侵犯了他人的民事权益，那么应当承担民事责任。

    2.一般不区分故意或过失

    从主观方面说，不区分是否具有故意或过失的主观因素。刑法规定，故意是构成犯罪的主观要件，过失行为必须是刑法特别规定为犯罪的，才构成刑事责任。民法通则规定，违反合同的行为要承担民事责任，侵权民事责任是过错责任。而行政处罚情况比较复杂，所以只要有违法行为，并有法定依据给予行政处罚的，就要承担行政责任，依法给予行政处罚；但是在具体处理上，如果不是故意违法或者是过失，在实际处理时，可以从轻、减轻或者不予行政处罚。

    3.尚不构成犯罪，依法应当给予行政处罚的行为。

    这里有二层意思，第一层意思是要区分违法与犯罪的界限。有些违法行为，如果情节、后果严重，就构成犯罪。因此，必须是尚不构成犯罪的违法行为，如果构成犯罪，应当追究刑事责任，不能以罚代刑。这里说的尚不构成犯罪，是从分清违法与犯罪的界限讲的。一般讲，违法行为构成犯罪，首先应当追究刑事责任；人民法院已经判了罚金，行政机关就不能再处罚款；如果行政机关已经先处以罚款，那么法院判处罚金时，罚款就要折抵相应的罚金；又如，法院已经判了徒刑，就不能再处行政拘留了，如果已先处了行政拘留，那么判处徒刑时，要折抵相应的刑期。但是，在某种情况下，判了刑罚后，还需要给予行政处罚，如吊销当事人的执照或许可证，因为这是专属行政机关的职权。第二层意思是，并不是所有的违法行为都要给予行政处罚。违法行为轻微，没有造成危害后果的，只要予以纠正，给予行政批评教育就可以了，不必给予行政处罚。只有那些需要给予行政处罚的违法行为，才给予行政处罚，这要由法律、法规、规章在职权范围内依法做出规定。

    4.实施行政处罚的主体是行政机关。

    刑事案件由司法机关追究刑事责任。民事纠纷由当事人自己协商解决，或者调解、仲裁，或者经人民法院判决。行政处罚由行政机关决定，这也是行政处罚与刑事处罚、民事责任不同的一个特点。

    【典型案例】

    2007年5月，蓝某一大早就到市区某超市购物，以自助的方式从货架上挑了-个水壶、两个面包、-瓶旁氏毛孔细致精华液、-瓶旁氏无暇淡斑精华乳，并将其放进手提购物篮内。超市内保员在巡查时却发现，她将旁氏毛孔细致精华液、旁氏无暇淡斑精华乳的包装盒拆开，然后将这两件化妆品放进了自己的手袋里。就在蓝某支付了水壶、面包的价款准备离开时，内保员将其截住，要求她到超市防损办公室处理有关盗窃化妆品的问题。蓝某承认盗窃化妆品的事实，内保员扣下她随身携带的物品，并要求其书写《具结书》，内容为“旁氏化妆品两支，有一支是拆了包装的，商品放在包里，没给钱”。内保员还要求她按“偷-罚十”的标准支付两件化妆品的总价款1500元。双方僵持至当天中午12时许，蓝某才到银行取款1500元并将钱交付，内保员没出具收据。蓝某于当日下午1时许离开超市。次日，蓝某向警方报案，称被超市工作人员非法拘禁及敲诈勒索。警方传唤参与处理事件的2名超市内保人员。后警方询问蓝某，她如实承认自己在超市购物时盗窃了化妆品，内保人员要求其到超市防损办公室处理有关盗窃化妆品问题时，对方没有采取暴力胁迫的手段要其支付1500元。2007年6月，蓝某将超市告上法庭，认为超市违反了法律、法规的相关规定，侵害了其合法权益，要求超市赔礼道歉，为其恢复名誉、消除影响，并支付其精神损害抚慰金10万元。而在庭审调解时，超市同意在不向蓝某赔礼道歉的前提下退还其1500元。法院在依法审理后认为，蓝某在超市购物时盗窃-瓶旁氏毛孔细致精华液、瓶旁氏无暇淡斑精华乳的事实，有她出具的《具结书》及警方询问她时做成的《询问笔录》予以印证，且蓝某无提交证据推翻，该事实应予认定。如果蓝某的人身自由受到限制，其当时应有终止协商及报警处理的表示行为，而绝无到银行提款后折返超市交款的行为，亦不会迟至事发后的次日才向警方报案。因此，对蓝某的事实主张不予采信。因超市工作人员按“偷-罚十”标准要求蓝某支付旁氏毛孔细致精华液、旁氏无暇淡斑精华乳的价款1500元没有法律上的依据，且超市于庭审调解时同意在不向原告赔礼道歉的前提下退还1500元给蓝某，故超市应返还该款。因此，法院依法驳回蓝某的诉讼请求，并判令超市返还1500元给蓝某。

    【专家评析】

    “偷一罚十”是我国众多商家的撒手锏。但是，这一手段从一开始就争议不断。也引起了法学界的广泛讨论。主张“偷一罚十”违法的学者认为：“偷一罚十”的“罚”是行政处罚，根据我国行政处罚法的规定，行政处罚只能由行政机关来行使，商家不是行政机关，无权设置处罚规定。主张“偷一罚十”合法的学者认为，此属于商业惯例，应该得到法律许可。“偷一罚十”是否属于商业管理暂且不论，“偷一罚十”中的“罚”显然不属于行政处罚。因为它不符合处罚法定的原则。首先，按照行政处罚法的规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。在本案中，超市既非行政机关，也不是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。其次，行政处罚由有权设定行政处罚的国家机关在职权范围内设定。超市的行政处罚权没有设定依据。再次，行政机关实施行政处罚，要严格依法进行，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。超市既然不是行政机关，自然也更谈不上依法实施行政处罚。因此，上述案例中的“偷一罚十”不是行政处罚。

    应当说明的是，超市在遇有盗窃物品的行为，可以依法要求公安机关依据《治安管理处罚法》的规定给予违法行为人处罚，公安机关给予处罚，符合行政处罚的构成要件，属于行政处罚。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第三条第一款公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

    第十五条行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

    2.如何正确理解“处罚法定原则”？

    【宣讲要点】

    处罚法定是现代法治社会的基本要求。行政处罚涉及公民的基本权利，必须严格依照法律规定进行。处罚法定原则是行政处罚中最重要的原则，该原则不仅适用于行政处罚的实施阶段，也适用于行政处罚的设定阶段；对于行政处罚程序的设计、行政机关的程序义务的履行、公民程序权利的保障等方面，也都可以根据这一原则所表达的内容得出相应的推论。处罚法定原则既是一个实体法上的原则，也是一个程序法原则。处罚法定原则的具体内涵包括以下方面：

    1.法无明文规定不处罚

    公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依照法律、法规或者规章明文规定应予行政处罚的，才应当给予行政处罚；没有明文规定，任何行政机关或者其他组织不得实施行政处罚。

    2.处罚设定法定

    行政处罚由有权设定行政处罚的国家机关在职权范围内设定，无权设定的不得设定，也不得越权设定。

    3.处罚机关法定

    实施行政处罚应当由行政机关依照法定程序实施。行政处罚的实施主要由行政机关实施，但法律、行政法规或者地方性法规授权的组织也可以行使某些行政处罚权。这里，应注意，并不是所有的行政机关都有行政处罚权，法律、法规或者规章规定具有行政处罚权的行政机关，依照法律、法规或者规章确定的违法行为和规定给予的行政处罚，实施行政处罚。

    4.处罚程序法定

    行政机关实施行政处罚，要严格依法进行，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。实施行政处罚必须遵守法律规定的程序，既包括行政处罚法规定的程序，也包括其他行政法律关于程序的规定。行政处罚法是一部程序法，是时行政机关如何实施行政处罚进行规范，一方面保障行政机关有效实施行政管理，另一方面也要在程序上进行必要的规范，防止滥施处罚。

    【典型案例】

    江苏省无锡市某电梯工程公司销售某种型号手扶电梯两台，因伪造产品合格证，被市质量技术监督局认定其行为符合《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》(以下简称《条例》)第六条第一款第六项规定的情形，即“伪造、冒用认证标志等质量标志或者质量证明文件”，遂依据该条例第十五条第五款规定，责令改正，并按货值金额10%处以罚款5万元，没收违法所得1.6万元。该电梯工程公司认为，根据《产品质量法》第五十三条规定：“伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”对照本案，伪造产品合格证的行为不属于伪造产品质量标志或者质量证明文件的行为，不应受罚。

    【专家评析】

    本案的关键在于对行政处罚法定原则的理解和运用。行政处罚必须有法定依据，即通常所说的“法无明文规定不得罚”，对受到行政处罚的行为必须是法律明确规定应受处罚的违法行为；法律未规定可以给予行政处罚的行为，任何行政机关都无权给予处罚。而且，即使法律有禁止性规范，但未规定给予处罚的，亦不能作为处罚依据。同时行政处罚与刑事处罚一样，不得适用类推原则。

    本案的罚款是不合法的，理由如下：

    第一，某电梯公司伪造产品合格证的行为不属于伪造质量标志的行为。

    产品质量标志是指国家或国际有关组织按一定的条件和程序对产品质量评价、审定，证明产品质量符合相应要求，允许企业在产品或包装上使用，以表明该产品质量水平的标志的总称。而产品质量合格证明，是由企业自我签发、自我出示的产品标识，不属于产品标志的范畴。不能适用《产品质量法》第五十三条对伪造产品合格证的行为进行处罚。

    第二，某电梯公司伪造产品合格证的行为违反了《产品质量法》关于“产品或者包装上的标识必须真实”的规定。《产品质量法》第五十四条对生产者、销售者违反标识注明义务应当承担的行政责任作了规定，其中规定对没有质量检验合格证明的，“责令改正”，并未规定行政处罚措施。本案中某电梯公司不是没有产品质量检验合格证明，而是伪造了产品质量检验合格证明，对此种行为如何处理，《产品质量法》并未作出规定。我们以为可以分两种情况处理：一是可以把伪造产品合格证视为没有产品合格证，责令改正。二是如果某电梯公司销售的电梯为不合格产品，则应依据《产品质量法》第五十条规定，以“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”给予行政处罚。

    第三，某市质量监督局依据《条例》对某电梯公司伪造产品合格证的行为给予处罚，属于适用法律错误。

    《产品质量法》第五十三条规定的给予行政处罚的行为是“伪造或者冒用认证标志等质量标志”，而《条例》第十九条第五款规定的给予行政处罚的行为是“伪造、冒用认证标志或者质量证明文件。”且不论该《条例》所添加的“或者质量证明文件”这一概念的内涵是什么，但扩大了《产品质量法》规定的范围，违反了《立法法》和《行政处罚法》的原则。

    【法条指引】

    《行政处罚法》第三条第二款没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

    3.行政处罚要坚持“处罚与教育相结合”原则吗？

    【宣讲要点】

    行政机关保障法律贯彻实施的手段之一就是对违法行为实施行政处罚，但必须明确，给予行政处罚，决不单纯是为了惩罚。对罪犯判处刑罚，还要强调对罪犯的教育改造，使罪犯改造成为自食其力的守法公民。对一般的违法者给予行政处罚，更应强调教育，行政处罚的直接目的是，纠正违法行为，对违法者和广大人民进行教育，提高法制观念，使广大公民自觉地遵守法律、维护法律。必须指出，保障法律贯彻实施，最基本、最重要的是要靠宣传教育。

    宣传教育是最基本、最重要的，要进行广泛宣传教育，使广大人民群众了解，法律也才能有群众基础。当然，对少数违法分子，要给予行政处罚。但行政处罚的目的，决不是单纯为了处罚，而是为了纠正违法行为，教育公民、法人或者其他组织自觉守法，保障法律的贯彻实施。

    【典型案例】

    为有效整治“中国式过马路”现象，严厉打击酒驾、醉驾等违法行为，进一步营造畅通有序、文明和谐的交通环境，某市交警部门自2013年6月1日至8月31日，在全市组织开展为期3个月的集中整治非机动车、行人违法和酒后驾驶机动车违法行为专项行动。市交警支队负责人表示，行人、非机动车闯红灯罚款先从带头闯红灯的人开始，对行人闯红灯罚5元，非机动车闯红灯罚10元。行动期间，交警部门将对18个市区主要路段进行重点整治，对非机动车、行人的交通违法行为严格管理，做到逢违必纠、必管、必教育。对带头违法者必处罚，解决非机动车、行人进行交通违法行为时的从众现象和心态。对查处的非机动车、行人交通违法，坚持教育与处罚相结合，采取观看宣传教育挂图、事故案例录像、协助维护交通秩序等手段，强化交通法律法规学习、掌握，必要时抄告所属单位严格约束。对于行人拒绝接受批评教育、拒绝缴纳罚款同时又不能提供合法身份证明的，交警将与派出所民警、特警等部门配合，依法对当事人身份进行审查；对于非机动车驾驶人当场拒绝缴纳罚款的予以扣留非机动车处理，拒绝配合的当事人依法可处以200元罚款，并处以15日以下拘留。对以吵闹、谩骂、无理纠缠、抢夺执法装备、阻碍调查取证等方式阻碍民警依法执行职务的，将按照《治安管理处罚法》关于阻碍执行职务的规定，对当事人处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。以暴力、威胁方法阻碍执行职务的，依法追究其刑事责任。

    【专家评析】

    处罚与教育相结合是行政处罚应当坚持的一项原则。行政处罚不仅要通过给予违法行为人经济上的制裁，更要通过执法部门的宣传教育，督促行为人增强法治观念，自觉守法。在本案中，“中国式过马路”在一些大中城市已经成为很普遍的现象，除了监管部门严格执法外，宣传教育活动的开展也是必不可少的。道路交通安全关系到广大人民群众的生命财产安全，只有通过舆论引导、宣传教育等活动的开展，让全社会真正意识到安全工作的重要性，养成遵守交通规则的良好习惯，才能从根本上较少道路交通安全事故，维护人民群众的生命财产安全。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

    4.如何确定行政处罚相对人？

    【宣讲要点】

    在我国，行政相对人是与行政主体相对应的一个概念，属于学理概念，而非法律概念。学理上认为，行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即其权益受行政主体实施的行政行为影响的公民、法人或其他组织就是行政相对人。

    对行政法律关系中行政管理相对一方的确认与判定，应当以公民、法人或其他组织的权利和义务与行政主体的职权与职责行为之间是否形成了行政法上权利义务关系为标准。因为，行政相对人是行政主体和行政公务人员实施行政管理行为的对象，其以被管理者地位与作为管理者的行政主体之间形成行政法律关系，并成为相对方当事人。

    在行政处罚法律关系中，《行政处罚法》第三条规定了违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织属于行政处罚中的相对人。该法第六条、第三十一条及第三十二条还明确了相对人对行政机关作出的行政处罚享有陈述权、申辩权、申请复议权和提起诉讼的权利，行政机关负有告知相对人享有上述权利的义务。

    【典型案例】

    2003年5月12日，秦某与田某、王某共同成立丰伟贸易有限公司，其中秦某出资80万元，田某和王某各出资10万元，秦某任该公司的法定代表人。2006年5月28日和12月7日，丰伟公司进行了两次变更登记，变更后该公司的注册资本从100万元增加到200万元，股东变更为秦某、姬某、田某三人。其中秦某的出资由变更前的80万元减为20万元，持股比例由80%减为10%；姬某作为新股东，出资为160万元，持股比例为80%；田某的出资由10万元增加为20万元，持股比例仍为10%。

    2008年12月19日，丰伟贸易有限公司因未参加年检被市工商行政管理局吊销营业执照。2009年9月21日，丰伟公司法定代表人秦某向市工商行政管理局投诉，称姬某在秦某本人不知情的情况下，通过伪造法定代表人签名的方式向工商机关提交虚假变更材料，进行了股东及注册资金变更登记。枣庄市工商行政管理局经过依法调查，于2009年12月15日作出行政处罚决定书，撤销丰伟贸易有限公司2006年5月28日及2006年12月7日两次工商变更登记，将该公司的工商登记变更为2006年5月28日之前的登记状况。姬某不服该工商行政处罚，向市中级人民法院提起行政诉讼，认为市工商行政管理局未告知其有关的听证程序和行政处罚告知事项，工商局作出的行政行为程序违法，应予以撤销。

    【专家评析】

    本案的要点是工商行政机关对公司做出行政处罚时，股东是否属于行政相对人，在行政程序中是否享有《行政处罚法》规定的陈述、申辩听证等程序性权利。我们认为，在本案中姬某不是工商行政处罚的相对人，不享有行政处罚法规定的权利。

    本案中，原告姬某认为被告市工商管理局作出的行政处罚程序违法的理由之一就是被告市工商管理局没有履行告知义务，致使其陈述、申辩权受到侵害。但被告市工商管理局作出撤销丰伟公司变更登记的事实依据是，该公司提交虚假材料进行变更登记，违反了公司登记管理秩序，也就是作为法人的丰伟公司实施了违法行为。在撤销变更登记的行政法律关系中，丰伟公司是行政处罚的相对人。根据《行政处罚法》的规定，丰伟公司依法享有陈述权等程序性权利。原告姬某在行政处罚法律关系中并不享有相对人应有的陈述、申辩权，但作为该行政行为的利害关系人，依法享有提起行政诉讼的权利。本案中，被告市工商管理局提供了听证告知书等证据，能够证明其作出行政处罚时，向相对人丰伟公司依法履行了告知义务，因此行政处罚程序合法。而原告姬某作为丰伟公司的股东，并非该行政处罚关系中的相对人，因此在该行政法律关系中并不享有上述程序性权利。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第三条第一款公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

    5.对违反治安管理行为的处罚是否应当适用治安管理处罚法？

    【宣讲要点】

    依照治安管理处罚法规定，对违反治安管理的行为，由公安机关给予治安管理处罚。违反治安管理的行为包括：扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为、侵犯他人人身权利的行为、侵犯公私财物的行为、妨害社会管理秩序的行为、违反消防管理的行为、违反交通管理的行为以及违反户口或者居民身份证管理的行为。这些行为如果构成犯罪，依照刑法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，则依照治安管理处罚法给予处罚。治安管理处罚的种类有：警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出。治安管理处罚法还在处罚程序方面作了比较具体的规定，主要规定有当场处罚、传唤、讯问、取证、裁决、执行、复议等程序。

    治安管理处罚属于行政处罚，1996年制定行政处罚法时，已经考虑到治安管理处罚条例（2005年上升为治安管理处罚法）与行政处罚法的关系问题，治安管理处罚条例作为特别法，与行政处罚法并不抵触。由于治安管理处罚是涉及面极广的处罚，而且有许多法律、法规都规定其处罚依照治安管理处罚条例进行，所以，公安机关对违反治安管理的行为进行处罚时，仍然要依照治安管理处罚条例（目前为治安管理处罚法）的规定实施。治安管理处罚法所规定的处罚程序对于保证正确适用行政处罚，防止处罚机关及其工作人员不适当地行使行政处罚权力，保障被处罚人的合法权益，保证无过错的人不受处罚和违法者不能逃避处罚，是非常有效的。

    【典型案例】

    2006年3月4日晚9时许，违法嫌疑人马海龙与同乡里刘某(女)乘坐出租车去西丽。途中，马某在后排座位上强行对刘某进行亲吻、抚摸等。下车后刘即打电话报警。警方经查证对马某依法行政拘留10日。

    【专家评析】

    2006年3月1日开始施行的《治安管理处罚法》将违反治安管理行为由原来《治安管理处罚条例》规定的73种增加到238种，其中第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”本案中，马海龙强行对刘某亲吻、抚摸的行为，明显构成“猥亵他人”的行为，违反了上述法律规定，公安机关在查证属实的基础上，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条之规定，对马某予以拘留10日。对违法行为人进行法律制裁，既能对其起到教育作用，同时也维护了受害人的权利和法律的尊严。

    【法条指引】

    《治安管理处罚法》

    第四条 在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。

    在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。

    第四十四条猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

    6.如何理解行政处罚中的法律适用原则？

    【宣讲要点】

    行政处罚的最终目的是维护行政管理秩序，不同的违法行为破坏行政管理秩序的程度和后果不尽相同。一般情况下，立法机关在立法过程中，都会根据违法程度、制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应的制定出对应的惩罚阶梯，以便行政机关在对不同的违法行为作出行政处罚时选择适用。但是，由于我国行政法起步较晚，行政立法还不完备，在实体法和程序法等方面还缺少相应的规范，法律在立法技术、内容方面还存在缺陷，行政机关在具体实施过程中无法可依的现象难免会出现。而法的修订既要通过实践和探索的过程，又要经过法定程序才能完成，立法机关不可能依据行政处罚中发现的新问题、新情况随时制定、修订相应的条文规范。正因为如此，行政机关在行政处罚中，对个案中出现的新问题、新情况，如果没有相应的具体法律条文调整时，行政机关可以依据行政处罚适用的基本原则予以解决，以弥补法律规定上的不足。行政处罚法中对法律适用中的新法与旧法、一般法与特别法等之间的效力关系没有专门作出规定。但立法法等有关法律中规定的法律适用原则同样适用于行政处罚领域。

    1.新法优于旧法

    也称后法优于前法原则，其含义为新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。其作用在于避免因法律修订造成新法、旧法对同一事项有不同的规定，而给法律适用带来疑问，为法律的更新与完善提供法律适用上的保障。该原则的适用，以新法生效实施为标志，新法生效实施以后准用新法，新法实施以前包括新法公布以后尚未实施这段时间，仍沿用旧法，新法不发生效力。

    2.高位阶法优于低位阶法

    我国法律体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章等不同效力等级的法律组成。其中，我国宪法具有最高法律效力，全国人大及其常委会制定的法律位阶仅次于宪法，国务院制定的行政法规，地方人大及其常委会制定地方法规都不得与法律相抵触，否则无效。在进行行政处罚时，如果有高位阶法与低位阶法同时对此作了规定，那么应当适用高位阶法。

    3.特别法优于一般法

    一般法与特别法是按照法的效力范围的不同所做的分类。一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。一般情况下，在同一领域，法律适用遵循特别法优于一般法的原则。

    4.从旧兼从轻原则

    从旧兼从轻原则是指工商行政管理机关在对违法行为人实施行政处罚时，对相应行为及其处罚的规定同时有新旧两部法律、法规和规章存在时，一般应当适用旧法，但是如果新法与旧法比较，新法处罚较轻的，行政机关应选择对被处罚人规定处罚较轻的法律、法规和规章加以适用。这一原则并未在《行政处罚法》中明确规定，但在法理上、行政机关实施行政处罚的具体实践中一般都予以认可。

    【典型案例】

    甲公司于2005年6月25日取得公司营业执照，注册资本480万元，其中以货币400出资万元，以房产出资80万元，房产在取得执照时未办理过户手续。2006年1月5日，乙工商分局执法人员在检查中发现，甲公司仍未将所有房产过户到公司名下，涉嫌虚假出资。经局长批准立案后，乙工商分局对此展开调查。经查，甲公司的土地使用权是通过租赁方式从丙公司取得的，租赁期30年，该土地使用权的权利人为丙公司。地上建筑物为甲公司自建。由于甲公司不是土地使用权的权利人，无法取得地上建筑物的产权证明，导致无法办理房产的过户手续，但该房产已交付公司使用。在对甲公司的违法行为的定性、处理问题上，乙工商分局存在四种不同的观点：

    1.甲公司的行为构成虚假出资行为，应该按照旧《公司法》第二百零八条的规定处罚。

    2.甲公司的行为构成虚假出资行为，应该按照新《公司法》第二百条的规定处罚。

    3.甲公司的行为构成虚假出资行为，但不应该予以行政处罚。

    4.甲公司的行为不构成虚假出资行为，不能予以行政处罚。

    甲公司的行为是否构成虚假出资？在违法行为的定性和处理上是应当适用新《公司法》还是适用旧《公司法》？

    【专家评析】

    要正确处理这起案件，我们认为，要运用工商行政管理机关实施行政处罚的法律适用原则对该案进行具体分析。工商行政管理机关实施行政处罚的法律适用原则是指工商行政管理机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件过程中应该遵循的准则。行政处罚的法律适用原则是工商行政管理机关实施行政处罚必须遵循的规则，对实现立法目的、维护行政管理秩序、充分发挥法律的功能具有重要意义。

    本案应当适用旧公司法的规定进行处罚。

    根据原《公司注册资本登记管理规定》第九条“公司设立登记，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定，并于公司成立后六个月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案”的规定，本案中甲公司应当自公司成立之日起至2005年12月24日期间将房产的产权过户到公司名下，但甲公司未依法办理房产过户手续。乙工商分局发现甲公司违法行为的时间是在2006年1月5日。而正是在甲公司实施违法行为开始到乙工商分局发现这11天里，新修订的《公司法》于2006年1月1日开始实施。所以，该案在适用法律上就涉及一个新、旧《公司法》的选择问题。那么，根据适用法律从轻原则来看，究竟哪一部法律的处罚较轻呢？

    通过对旧《公司法》第二百零八条的规定与新《公司法》第二百条的规定来看，两个条文对违反法律法规要求承担的行政责任完全相同，除了在措辞、语言结构上存在差异之外，旧《公司法》相对于新《公司法》在适用条件和范围上存在限制性规定。即旧《公司法》除了与新《公司法》相同，对公司的发起人、股东未按期交付非货币出资以外，还规定公司的发起人、股东必须有欺骗债权人和社会公众的目的，才能构成虚假出资。通过以上分析说明，在对虚假出资的定性问题上，新《公司法》的条件更简单，范围更广泛。也就是说，新《公司法》比旧《公司法》在对虚假出资违法行为实施行政处罚比较重。因此，本案应适用旧《公司法》进行查处。

    【法条指引】

    《立法法》

    第七十八条 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

    第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

    行政法规的效力高于地方性法规、规章。

    第八十条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

    省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

    第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

    第八十四条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

    7.信赖保护原则在行政处罚中是如何体现的？

    【宣讲要点】

    信赖保护原则，是指在现代法治国家中，基于保护人民正当权益的考虑，行政机关对其作出的具有一定可预见性的行为、承诺、规则、惯例、状态等，必须遵守信用，不得随意变更或撤销，否则，将承担相应的法律责任。若因重大公共利益的需要而确需变更或撤销的，在相对人无过错的情况下，行政机关必须合理地给予补偿。

    信赖保护原则的形成，既是从形式法治走向实质法治的需要，也是民主与法治相互渗透交融的结果。在行政处罚领域适用信赖保护原则并注意对行政相对人的信赖利益予以保护，有利于实现公平与效率、公权与私权、公益与私益之间的理性平衡，促进社会管理和社会秩序的稳定，提高行政处罚的公信力，塑造行政机关与行政相对人之间彼此信任、相互尊重的关系。

    第一，要端正思想认识。

    行政机关及行政执法人员不应把信赖保护视为对行政相对人的恩惠，而是要将其作为一项必须履行的公法义务并自觉地落实到行政执法活动当中，以更好地保护行政相对人的合法、合理权益。

    第二，要谨言而不妄言。

    行政机关及行政执法人员应慎重对待向其他行政机关、行政相对人或第三人作出的答复、回复等，防止贻人口实。

    第三，要慎行而不妄动。

    行政机关及行政执法人员应谨慎对待执法办案中的每一过程和每一环节，切不可因一时疏漏而授人以柄。

    【典型案例】

    2009年，某工商局（以下称办案机关）依法对C科技有限公司（以下称当事人）涉嫌未经工商注册登记擅自经营危险化学品行为立案调查。调查中，为查明当事人的经营数量、经营额和违法所得，办案机关书面委托某审计机构对当事人的上述经营情况进行审计。但由于工作疏漏，在委托时没有向审计机构详尽告知并提供违法所得的计算依据——《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。于是审计机构依据企业会计准则等一般财务规定进行审计并出具审计报告，审计报告显示当事人经营获利为25886.51元；而如果依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》进行计算的话，当事人的违法所得则为125421元。办案机关在拿到审计报告后没有及时发现上述在违法所得计算依据、计算方法上的差异，而是将该审计报告直接送达当事人并告知其如有异议可在收到报告后的七个工作日内提出。期满当事人未提出异议。

    在案件审理阶段，对是否采信此份审计报告，办案机关内部形成两种不同的意见：第一种意见认为：委托审计只是办案机关在案件调查阶段所采取的一种取证方法，审计报告也只是一份有关当事人在经营期间经营品种、数量、价格、销售额、购进价以及有关费用的书证。办案机关对调查中获取的包括审计报告在内的所有证据，有权利也有义务进行审查、判断并决定是否采信。虽然办案机构已将审计报告送达了当事人，但这只是就审计过程和审计情况向当事人所作的一种告知，并不表明办案机关就已采纳此份审计报告，尤其是采纳审计报告中有关违法所得是25886.51元的审计结论。审计报告中载明的25886.51元经营获利是依据企业会计准则和财务制度计算出来的，此与工商部门认定和计算违法所得的依据是不一样的，不能混为一谈。在没有上位法及特别法的情况下，本案当事人的违法所得还是应当依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》进行计算。因此，应当根据审计报告上载明的相关内容并依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》重新计算当事人的违法所得为125421元。第二种意见认为：既然办案机关委托审计机构对当事人的经营数量及获利情况进行了审计，而且也将审计报告送达了当事人并告知其如有异议可在规定时间内提出，这样就给了当事人两个方面的心理暗示并使其对审计过程、审计结论产生信赖：一是其经营期间的违法所得就是审计报告上载明的25886.51元；二是办案机关已经采纳了审计报告及审计结论。当事人进而会依此对自己将面临怎样的处罚进行预测。如果现在又不采纳这份审计报告，有悖于信赖保护原则。至于审计报告中反映出来的审计依据与工商机关违法所得认定办法不同，可作为一个教训在今后委托审计机构审计时予以明确，但不能以此而对审计结论不予采信。

    【专家评析】

    对无过错行政相对人予以利益保护是信赖保护原则的价值所在，这里的“利益”是多方面的，既包括既得利益，也包括可得利益；既包括在授益行政行为中获得的利益，也包括在负担性行政行为中免除或者减少的损失——相对于违法当事人来说，不被罚款或被处以较低数额的罚款也是一种获益。在上述过程中：

    （一）存在信赖的基础。

    办案机关委托审计机构进行审计并将审计报告向当事人进行送达，从这一行为的外观表现来看，已经具有公权行为的外貌，具备准行政行为的特征。虽然该行为自身不直接产生特定的法律效果，但已给当事人以一定的心理暗示，使当事人依据一般经验法则就能相信、信赖这份审计报告。

    （二）当事人在事实上信赖了该报告。

    从当事人在收到审计报告后并未提出异议来看，当事人已有信赖表现，并会由此对自己将面临怎样的处罚已经进行预测。从《危险化学品安全管理条例》第五十七条的规定来看，对“没有违法所得或者违法所得不足10万元的”和“违法所得10万元以上的”这两种不同的情形，罚款标准是不同的，前者要明显低于后者。

    （三）这种信赖值得保护。

    出现上述问题的原因是办案机构委托审计时的疏漏，当事人在整个过程中并无过错，因此，对其因信赖而产生利益（具体到本案就是罚款格次的降低）应予保护。

    综上所述，我们认为，办案机关应当采纳审计报告，认定当事人的违法所得为25886.51元。

    8.公民、法人和其他组织提起行政赔偿应当符合哪些条件？

    【宣讲要点】

    公民、法人和其他组织提起行政赔偿，必须符合以下条件：

    1.原告是符合行政赔偿规定的赔偿请求人。

    依照国家赔偿法第六条的规定，受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

    2.有明确的被告、具体的赔偿要求和事实依据。

    所谓明确的被告就是说在原告起诉时，必须指明被告是谁、被告的基本情况等。具体的赔偿要求是向人民法院提出的赔偿数额。事实依据是原告提出诉讼要求所根据的事实，即行政机关及其工作人员违法行使职权给其造成损害的事实。

    3.属于人民法院管辖范围和受诉人民法院管辖。

    原告向人民法院提出诉讼请求，必须归人民法院管辖。有的案件，法律规定由行政机关处理，或者先由行政机关处理才能到法院起诉的，则法院不能受理，在此种情形下，法院没有管辖权。当事人起诉还必须到对该案具有管辖权的人民法院起诉，只有这样法院才能接受诉讼。

    行政赔偿诉讼的当事人有权委托代理人，提出回避申请，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行等权利。当事人进行诉讼，可以委托诉讼代理人，行政赔偿诉讼也不例外。委托代理人是受当事人委托，以委托人名义并为其利益进行诉讼活动的人，委托代理人可以是当事人的近亲属、律师。社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公司。委托代理人行使当事人的诉讼权利，权限的大小取决于当事人的授权。

    公民、法人和其他组织认为行政机关及其工作人员实施行政处罚侵犯了其合法权益，造成损害，要求获得行政赔偿有以下途径：

    1.侵权机关主动赔偿。

    行政机关认为其工作人员侵犯了公民、法人和其他组织的财产权，侵犯了公民的人身权，主动依据国家赔偿法给予赔偿，公民、法人和其他组织对赔偿无异议。

    2.通过行政复议解决赔偿。

    所谓行政复议，是指公民、法人和其他组织认为行政机关行使职权的行为违法，向其上一级机关申请复议，由接受申请的行政机关对原行使职权行为进行审查认定。受害人在申请复议的同时，可以一并提出赔偿请求。复议机关复议后，确认该行政机关侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，在作出复议决定的同时，对造成损失的，可以责令该行政机关依照国家赔偿法予以赔偿，该行政机关应当执行复议决定，负责赔偿。

    3.通过行政诉讼一并解决。

    公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯其财产权，或者侵犯公民的人身权，可以直接提起行政诉讼，也可以经过行政复议后，在法定期限内再提起行政诉讼，一并提出赔偿请求，人民法院在审理案件时，一并解决赔偿问题。

    4.通过行政赔偿诉讼解决。

    对于已经行政机关确认为违法行使行政职权的行为，或者经行政诉讼已由人民法院确认为违法行政行为，并且造成人身权或财产权的损害的，赔偿请求人可以先向赔偿义务机关提出赔偿请求，并递交赔偿申请书，赔偿义务机关自收到申请之日起两个月内不予赔偿或者请求人对赔偿数额有争议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起3个月内向人民法院提起行政赔偿诉讼。

    国家机关及其工作人员违法行使职权造成公民、法人和其他组织合法权益损害后，受害方和国家之间就形成了一种权利和义务关系。受害的公民、法人和其他组织有权要求国家对其受到的损害予以赔偿，国家有责任履行赔偿的义务，按照一定的方式给受害方以赔偿。我国赔偿法规定的赔偿方式主要有三种：

    1.支付赔偿金。

    即在认定实际损害程度之后，经过计算以相应的金钱给付受害的公民、法人和其他组织。由于多数损失都可以用金钱来折抵，所以支付赔偿金是赔偿的主要方式。

    2.返还财产。

    即国家机关及其工作人员违法行使职权占有他人财产，该财产未灭失时，应将非法所占的财产返还给所有者。

    3.恢复原状。

    即国家机关及其工作人员违法行使职权侵害他人财产，并使财产受到损害时，如有恢复可能的，应进行修复，以恢复财产的原状。

    【典型案例】

    1982年原告杨广雨承租了第三人街道办事处所有的涉案房屋。2002年12月第三人街道办事处到被告处申请称该两间房屋是违章建筑，后被告调查认定：该房符合违章的条件，按照法定程序对第三人街道办事处作出行政处罚决定：责令其自行拆除。并将行政处罚决定书送达给第三人，但没有送达给原告。2003年1月14日被告与第三人街道办事处、宏业村派出所一起将房屋拆除。原告知晓后提起行政诉讼，请求撤销被告作出的（东）行执法罚决字（2002）72号《行政处罚决定书》，得到法院支持。原告据此向被告行政执法局申请赔偿，被告拒绝。原告诉称，涉案房屋是持有蚌自字第04363号房屋所有权证书合法建筑物。原告自1982年始从街道办事处租赁使用至2003年1月14日止。被告在未掌握事实及证据的情况下以拆除违法建筑为由，且在未告知原告的情况下，于2003年1月14日下午强行拆除，致使原告和房屋所有权人正在进行的拆迁安置还原补偿终止，使原告的合法权益受到损害。该行为已被确认是违法行使职权，故诉至法院要求被告赔偿人民币52830元。在诉讼中原告自愿变更为要求被告支付50000元。被告辩称，原告所诉房屋是所有人街道办事处的，该房屋是其自行拆除的，非被告强拆行为。原告并不是具体行政行为的相对人，依法没有诉权，故请求人民法院依法驳回原告的行政赔偿诉讼请求。第三人街道办事处述称，原告起诉的是行政机关即被告在履行法定职责的行为造成了原告的损失，第三人没有损害原告的合法权益，遂不应当作为第三人参加诉讼。

    【专家评析】

    行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。行政赔偿的启动需要同时满足四个构成要件：首先，存在行政主体，即执行行政职务的行政机关及其工作人员；其次，存在职务违法行为，违法是指包括违反宪法、法律、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认与参加的国际公约等在内的规定；再次，存在损害后果，即当事人遭受了物质损害和直接损害；最后，存在因果关系，即违法行政行为与损害结果间存在着逻辑上的直接关系，其中违法行政行为并不要求是损害结果的必然的或根本原因，但应是导致损害结果发生的一个较近的原因，至于其关联性紧密程度，则完全要依据案情来决定。根据我国国家赔偿法的相关规定，财产性的行政赔偿的方式仅包括恢复原状、返还财产和支付赔偿金。

    具体到本案来看，由于被告拆除原告使用的房屋的行为已被论证为违法行为，故对于该行为给当事人造成的损害，应当予以赔偿。被告的拆除行为侵害的是原告的房屋使用权，因此并不属于法律已经列举的财产性侵害类型，因此根据“对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿”，原告需举证证明该行为给自己造成的直接损害。在本案中，由于原告仅提出赔偿的请求数额，但无具体证据来支持，且其提出的搬迁费和拆迁安置还原补偿费等赔偿不属于行政赔偿的范围，因而其赔偿请求难以得到支持。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第六十条 行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    《国家赔偿法》

    第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

    （一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

    （二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

    （三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；

    （四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

    （五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

    《国家赔偿法》第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

    （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

    （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

    （三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；

    （四）造成财产损害的其他违法行为。

    9.给予行政处罚后违法行为人是否还应承担民事责任或者刑事责任？

    【宣讲要点】

    我国的法律责任制度包括三方面：

    一是刑事责任。

    它是违反刑事法律规范应当承担的法律责任，有主刑和附加刑两大类。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产。我国的刑法对此作了全面详尽的规定。

    二是民事责任。

    它是平等主体之间违反民事法律规范应当承担的法律责任。承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。《民法通则》对此作了规定。

    三是行政责任。

    在我国现行法律制度中，行政责任主要包括两个方面，其一是行政处分，其二是行政处罚。行政处分制度的法律依据是1957年全国人大常委会批准，国务院公布的《关于国家行政机关工作人员奖惩暂行规定》。行政处分是行政机关内部，上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是对尚未构成犯罪的轻微违法行为给予的纪律制裁，《暂行规定》对奖惩的目的、条件、种类及其适用程序，都作了比较详尽的规定；同时还规定，事业单位也参照执行。就行政处分来讲，分为8种，即警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除。再就是行政处罚，行政处罚法法对此作了规定。

    行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。这里强调的是公民法人或者其他组织的违法行为对其他公民或者组织造成损害，首先应当承担民事责任，民事责任具有不可免除性。行政机关在纠正违法行为时，发现违法行为对他人造成损害的，应从实际出发，能够依法作出承担民事责任裁定的，就应当作出裁定；如果没有法定依据的，经当事人同意，在双方自愿的基础上也可以作出承担民事责任的裁定，当事人要求经人民法院判决的，应当由人民法院判决。

    这里还有一个法律责任的顺序问题，如果在承担了民事赔偿责任之后，违法行为人如果无力承担罚款的行政处罚责任，那么，在民事责任与行政责任之间，应当首先承担哪些责任，本法没有规定。《中华人民共和国公司法》规定，公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。依据这一原则，在民事责任与行政责任之间，应当首先承担民事责任，其次承担行政责任。

    关于行政处罚与刑事处罚的关系，行政处罚法规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

    【典型案例】

    原告王某患有咳嗽、气喘病史约10年，加重2年。2004年5月25日，王某至江医生经营的徐州泉山区某诊所就诊。江医生给予Ⅱ号药6粒、Ⅲ号药40粒及未标明药物名称的针剂（江医生命名为A+B）进行穴位注射。后王某出现气喘加重症状，病危，被送至徐州市中医院进行抢救，诊断为：阻塞性肺气肿、肺部感染、高血压病。2004年8月2日，在接到王某家人举报后，徐州市药品监督管理局工作人员迅速赶至江医生诊所进行调查，发现江医生有以下违法事实：擅自将将诺氟沙星胶囊、三七粉、葡萄糖酸锌片更改包装，并起名为“Ⅰ”、“Ⅱ”、“Ⅲ”药，还发现其自制的“口创散”等药物，货值650元。上述行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第二十三条第二款、第四十九条第一款、第三款第四项的规定，药监局给予江医生罚款600元，责令整改的行政处罚。2004年6月16日，王某起诉至徐州市泉山区人民法院，以江医生私配药物致使自身病情加重为由要求赔偿13000元。

    法院在审理中查明，江医生给王某所用的Ⅱ号药实为三七粉、Ⅲ号药实为葡萄糖酸锌片，A+B实为鱼腥草注射液和醋酸曲安奈德针。本案在审理过程中，委托徐州市医学会对该病案进行了医疗事故鉴定，分析意见为：“1.病历及处方书写不规范，体检欠详，诊疗记录无明确诊断。2.医方治疗无原则性错误。3.患者症状加重与治疗无因果关系。”结论为本病例不构成医疗事故。

    【专家评析】

    该案的争议焦点是：江医生应当对私配药物的违法行为如何承担法律责任。江医生的行为触犯了《中华人民共和国药品管理法》，因此被责令整改和罚款，对其承担行政责任是没有争议的。但是，王某依照民法侵权法律关系起诉江医生，这就带来行政违法行为是否必然承担民事责任的问题。按照侵权法的原则，过错与损害后果之间必须具有因果关系，此时侵权人才承担相应的民事责任。江医生配置的药品没有致人伤害，所以不需承担王某病情加重的责任。但是，私配药物的行为在违反药品管理法的同时，也违反了《医疗事故处理条例》第十一条中关于患者享有知情权的规定，所以江医生仍然要对侵害知情权承担民事责任。在这个案例中，江医生的行为同时触犯了两个法律，即《中华人民共和国药品管理法》和《医疗事故处理条例》，所以在受到药监局的行政处罚后，又承担了民法上的侵害知情权的责任。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第七条 公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

    违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

    10.对应当依法追究刑事责任的违法行为，行政机关应移交吗？

    【宣讲要点】

    根据宪法和有关法律规定的行政权和司法权的分工，对一般的违法行为，由行政机关予以查处；对严重的违法行为，如果构成犯罪，则由司法机关予以查处。行政机关享有的行政处罚权和司法机关享有的刑罚权是性质不同的两种权力，所适用的行为的社会危害性不同，适用的程序不同，产生的社会效果也不一样，应当由行政机关和司法机关分别行使。实践中，有的行政机关为了本单位的利益，或者个人私利，将应当移送司法机关处理的案件不移交，以罚代刑，放纵了罪犯，损害了法律的权威。为此，行政处罚法专门规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级机关和有关部门责令改正；拒不改正的，对直接负责的主管人员给予行政处分。对于徇私舞弊，包庇纵容违法行为的，由于刑法规定的徇私舞弊罪的犯罪主体是司法工作人员，对于行政执法人员有徇私舞弊行为构成犯罪的，没有直接规定如何处罚，所以行政处罚法规定比照刑法的规定追究刑事责任。1997年刑法修改后，增加了行政执法人员徇私舞弊罪的规定。根据刑法规定，行政执法人员徇私枉法，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。

    【典型案例】

    2003年，安徽省阜阳市工商局下属某工商所原所长白某、原副所长王某在明知李某销售劣质奶粉致他人死亡需追究刑事责任的情况下，不调查、不移交、不上报，违法调解并接受当事人的宴请和礼金。2004年4月，白某和王某商定以“无照经营”为由对李某罚款1000元，并指使他人伪造法律文书，隐瞒李某销售劣质奶粉致人死亡的事实。法院以徇私舞弊不移交刑事案件罪分别判处白某有期徒刑2年6个月、王某有期徒刑2年。

    【专家评析】

    白某、王某身为工商行政执法人员，徇私情谋私利，伪造材料，故意隐瞒事实，改变刑事案件的性质，对依法应移交司法机关追究刑事责任的案件，不移交处理，并试图以行政处罚代替刑事处罚，其行为已构成徇私舞弊罪。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第六十一条 行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。

    《刑法》

    第四百零二条 行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

    行政处罚的设定

    1.地方性法规可以设定哪些行政处罚？

    【宣讲要点】

    地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。地方性法规可以设定行政处罚的种类有：警告；罚款；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销除企业营业执照外的其他执照；没收违法所得、没收非法财物的行政处罚。但地方性法规不能够设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚。公民的人身权利是公民最基本的权利之一，我国宪法规定了公民的人身权未经法律规定的程序，不受侵犯。只有违反了法律规定，同时依照法律明确规定的程序，公民的人身权利才受到限制。地方性法规不能对公民的人身权利作出限制性或者惩罚性规定。

    【典型案例】

    某农户出售自宰猪肉时被该县动物防疫监督机构工作人员发现。动物防疫监督机构经调查认定该农户出售的猪肉未经检疫，遂依据该省《动物防疫和动物产品安全管理办法》（以下简称《办法》）第41条的规定决定对该农户处以罚款。农户不服，向法院起诉，称《办法》第41条设定的罚款超出了《中华人民共和国动物防疫法》的规定，该条属无效设定，因此，请求法院判决撤销该行政处罚决定。

    《办法》系该省人大常委会根据《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）制定的地方性法规。《办法》第41条规定：“违反本办法规定，不按规定报检或经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的，由动物防疫监督机构责令停止经营，没收违法所得，可并处100元以上1万元以下的罚款。对未售出的动物、动物产品，依照《动物防疫法》第38条和第41条第二款的规定处理。”在此，《办法》设定了两种应受行政处罚的行为：不按规定报检的行为和经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的行为。《办法》规定了包括责令停止经营、没收违法所得、罚款在内的行政处罚种类，其中罚款的幅度为100元以上1万元以下。

    【专家评析】

    在“按规定报检”、“经营检疫合格的动物、动物产品”这两种行为及其处罚的设定上，作为地方性法规的《办法》与《动物防疫法》的规定存在如下不同：（1）《办法》扩大了“不按规定报检”、“经营应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品”的行为，即《办法》规定动物参展、演出、比赛未办理检疫的要予以行政处罚、自宰自用的生猪未办理检疫的要予以行政处罚，而这些是《动物防疫法》中所没有规定的。（2）《办法》对“不按规定报检”行为的处罚种类不再局限于《动物防疫法》中的警告、罚款，而是增加了“没收违法所得、责令停止经营”。（3）《办法》对“经营应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品”行为的处罚种类不再局限于责令停止经营、没收违法所得，而是增加了“100元以上1万元以下的罚款”。地方性法规设定的行政处罚与法律规定不符，因此，应当依法予以撤销。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

    法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

    2.部门规章能否设定行政处罚？

    【宣讲要点】

    法律是我国法律体系中除宪法外效力等级最高的。为了维护法制的统一，法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，其他任何规定均不能与法律抵触或者相悖。在某个方面，如果已经有了法律规定，法律已经对哪些行为认定为是合法或者是不合法，对哪些行为规定了给予行政处罚，给予何种行政处罚，如罚款及罚款的幅度在多大的范围内已经作出了规定，那么，行政法规就不能超越法律的规定作出行政处罚的规定。

    比如，一部法律规定了三种违法行为，行政法规可以对这3种违法行为再作出具体化的规定，但不能在这三种行为之外规定某一种行为是违法行为；如果规定了就是违反了行政处罚法，这种规定应当依法予以撤销。如果法律对这3种行为规定了可以给予警告、罚款5000元的行政处罚，那么，行政法规就只能在这个范围内作出具体规定，比如说，这三种行为中哪种违法行为给予警告，哪种违法行为给予罚款，如何更能体现过罚相当的原则，违法行为轻微的罚多少，违法行为重的罚多少，作出具体规定。如果行政法规作出的行政处罚的种类不仅是警告和罚款，增加了吊销营业执照的规定，且罚款的数额超过了5000元，那么行政法规作出的行政处罚的规定就是无效的。行政法规只能在法律规定的范围内细化，不能增加新的处罚行为、种类，不能超越法律规定的处罚幅度。

    部门规章是国务院各部门、各委员会、审计署等根据法律和行政法规的规定和国务院的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。主要形式是命令、指示、规章等。我国宪法第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”行政处罚法规定了国务院部、委员会制定的规章在尚未制定法律、行政法规的前提下，对公民违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。需要说明的是，这里所说的公民违反行政管理秩序的行为主要是指公民和组织的活动不具有经济目的的那些行为，也就是说，公民、组织的活动不是为了营利，比如随地吐痰、乱扔烟头、开车闯红灯、门前三包失职等，规章可以设定警告或者罚款的行政处罚。

    行政处罚法对规章设定行政处罚的权限作了较大的限制，从长远看，随着我国法治建设的逐步完善，规章设定处罚应是逐步取消的。规章主要的作用应是对法律、法规的具体化，而不是设定行政处罚。

    从目前情况看，规章涉及到的行政处罚大体有三种情况：

    1.法律、行政法规对违法行为规定了行政处罚，规章在这些规定的条件、范围内作出了具体规定。这不属于创设权，应允许规章作出具体规定。

    2.法律、行政法规对违法行为作出了行政处罚规定，规章在法律、法规规定的行政处罚之外又增加了新的行政处罚种类或者扩大了行政处罚的限度。对于这种情况，应当明确规章的规定是与法律、行政法规相抵触的。

    3.法律、行政法规对某项工作没有作出规定，规章对此进行规范，并规定了相应的行政处罚，这种情况是存在的。对于这种由规章创设的行政处罚，应有严格限制。对人身罚和行为罚规章不能创设；可以设定警告，也可以设定一定数量的罚款处罚。

    我国的现行法律中，有的法律规定了国务院的直属机构的职责，比如商标法规定了国家工商行政管理部门的职责，计量法规定了国家标准管理部门的职责，同时规定了这类直属机构的行政处罚权限，在实际工作中，这类机构承担着大量的管理工作。我国宪法只规定了国务院部、委员会制定规章的职权，没有规定国务院直属局有制定规章的职权（立法法规定了国务院直属机构可以制定规章）。为了解决国务院直属机构进行管理的需要，行政处罚法采取授权的办法，规定具有行政处罚权的国务院直属机构设定行政处罚可以适用行政处罚法对部、委员会的相应权限规定。

    此外，如果法律规定某一行为属于违法行为，或者对某种行为作了义务性规定，但并未对上述行为设定相应的行政处罚，行政法规、地方性法规或者规章不能设定行政处罚。行政处罚法明确规定，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规或者地方性法规需要作出具体规定的，“必须在法律规定的给予行政处罚的行为、各类种类和幅度的范围内规定”。

    【典型案例】

    近年来营利性医疗机构通过平面媒体、电视、网络、广播等各种形式违法发布医疗广告的现象非常普遍，其引发的医疗纠纷时有发生。由于虚假医疗广告对患者具有很强的欺骗性，扰乱医疗市场正常秩序，因此，这一行为引起了政府相关部门的高度重视。国家工商行政管理总局和卫生部出台的《医疗广告管理办法》（以下简称《办法》）中第二十条明确规定医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正，给予警告；情节严重的，核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。《卫生部关于进一步加强医疗广告管理的通知》（以下简称《通知》）要求“加大对违法医疗广告的处罚力度，对医疗机构发布违法医疗广告受到两次以上警告处罚仍拒不改正的，或因违法发布医疗广告使患者受到人身伤害或遭受财产损失的按照《办法》规定责令其停业整顿，或吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。”北京市海淀区卫生局查办北京市卫生局监测的某医院在多家平面媒体多次违法发布题为“过敏性鼻炎不容忽视”的同一内容的医疗广告案件，分别于2008年9月25日和10月28日适用简易程序给予该医院警告的行政处罚。之后，该医院自行内部停业整顿3天。2009年3月26日，海淀区卫生局发现该医院于2008年11月7日和18日分别在《法制晚报》发布题为“过敏性鼻炎不容忽视”的医疗广告，内容与2008年9月25日和10月28日处罚的广告相同，当日卫生监督员适用一般程序对该医院进行立案调查，现场检查、证据调查发现，该医院为一家营利性医疗机构，取得《医疗机构执业许可证》和《工商营业执照》，未取得《医疗广告审查证明》。北京市海淀区卫生局确认该医院存在以下违法行为：发布违法医疗广告受到两次警告处罚后拒不改正，未取得《医疗广告审查证明》再次发布医疗广告。北京市海淀区卫生局通过对该医院的调查，依据《办法》和《通知》认定：该医院的行为属于未取得《医疗广告审查证明》发布医疗广告情节严重。2009年4月15日北京市海淀区卫生局依据《办法》第二十条的规定给予该医院吊销中医耳鼻咽喉科专业诊疗科目的行政处罚并责令立即改正违法行为。

    【专家评析】

    《医疗广告管理办法》是由国家工商总局与卫生部以第26号部(局)长令形式公布，法律位阶属于部门规章。该办法第一条规定，为加强医疗广告管理，保障人民身体健康，根据《广告法》、《医疗机构管理条例》、《中医药条例》等法律法规的规定，制定本办法。但研读上述上位法，均未概括设定医疗广告审查制度，从而也不可能有对医疗广告违法行为进行处罚的概括性规定，且均未设定责令停产停业和吊证的罚种。依据《行政处罚法》第十二条规定，“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”作为由卫生部和国家工商总局联合发布的规章，《办法》属“尚未制定法律、行政法规的，”只能设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，除此而外都是违法的。可见，《办法》第二十条第一款设定“责令停业整顿、吊销有关诊疗科目、吊销医疗机构执业许可证”三类行政处罚超越了法定权限[1]。在法律适用方面，根据法制统一原则，《中华人民共和国立法法》规定了上位法优于下位法的法律适用规则，这意味着当下位法的规定不符合上位法时，法院原则上应当适用上位法，《办法》、《通知》等部门规章以下位阶的法规及文件法院只作为参考，并非审理依据，

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

    尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

    国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

    《立法法》

    第七十一条国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

    部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

    3.地方政府规章能否设定行政处罚？

    【宣讲要点】

    根据行政处罚法的有关规定，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。根据上述规定，地方政府规章设定行政处罚应当遵守以下条件：

    1.尚未制定法律、法规。即针对某一违法行为，法律、行政法规和地方性法规均未作规定。

    2.地方政府规章设定的行政处罚类型仅限于警告或者一定数量罚款，即地方政府规章不得设定限制人身自由、较大数额的罚款等行政处罚。

    3.地方政府规章设定罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

    【典型案例】

    2007年11月12日，鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（简称鲁潍公司）从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。鲁潍公司不服，遂诉至法院。鲁潍公司诉称：被告江苏省苏州市盐务管理局（简称苏州盐务局）根据《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》（简称《江苏盐业实施办法》）的规定，认定鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法，并对鲁潍公司作出行政处罚，其具体行政行为执法主体错误、适用法律错误。苏州盐务局无权管理工业盐，也无相应执法权。根据原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》等规定，国家取消了工业盐准运证和准运章制度，工业盐也不属于国家限制买卖的物品。《江苏盐业实施办法》的相关规定与上述规定精神不符，不仅违反了国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，而且违反了《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》）和《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）的规定，属于违反上位法设定行政许可和处罚，故请求法院判决撤销苏州盐务局作出的（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定。

    【专家评析】

    在本案中，苏州盐务局系苏州市人民政府盐业行政主管部门，根据《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条、第六条的规定，有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动进行行政管理，具有合法执法主体资格。

    苏州盐务局对盐业违法案件进行查处时，应适用合法有效的法律规范。《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。苏州盐务局的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚，应依照《行政许可法》、《行政处罚法》的规定实施。

    法不溯及既往是指法律的规定仅适用于法律生效以后的事件和行为，对于法律生效以前的事件和行为不适用。《行政许可法》第八十三条第二款规定，本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。《行政处罚法》第六十四条第二款规定，本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。因此，苏州盐务局有关法不溯及既往的抗辩理由不成立。根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。根据《行政处罚法》第十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。

    【法条指引】

    《立法法》

    第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。

    《行政处罚法》

    第十三条 省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

    尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

    行政处罚的实施机关

    1.哪些行政机关可以实施行政处罚？

    【宣讲要点】

    行政处罚法规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政处罚是行政机关实现行政管理目标的手段，对违反行政管理秩序的公民、法人进行处罚，是行政机关的法定职权。我国的行政机关是一个庞大的、组织严密的体系，由中央行政机关和地方行政机关组成。中央行政机关即国务院，它由各部、委员会、直属机构、办事机构组成；地方行政机关是指地方各级人民政府，县级以上地方政府由各工作部门组成。国务院及其组成部门和地方政府及其组成部门都是行政机关，都承担一定的行政职能。但是，并不是每个行政机关都有行政处罚权。有行政管理权不一定就有行政处罚权。行政机关行使处罚权，必须符合一定的条件：

    1.必须履行外部行政管理职能。

    根据行政机关所行使的管理职能不同，可以将行政机关分为内部行政机关和外部行政机关。外部行政机关是指代表国家对公民、法人实施行政管理的机关，如工商、税务、环保等机关；内部行政机关是指对行政机关系统内部的人员和事务实施管理的机关，如各级政府的办事机构、人事机构、监察机构、咨询机构等。行政处罚是一种外部行政行为，必须由外部行政机关实施，内部行政机关不能对公民、法人进行处罚。

    2.外部行政机关必须依法取得特定的处罚权。

    行政处罚权是限制公民、法人的权利，或者是给公民、法人设定新的义务，它不是行政管理权的自然延伸，不是行政机关自然就具有的。行政机关要取得处罚权，必须经法律、法规、规章特别授予。

    3.必须在法定职权范围内实施。

    正如不同的行政机关有不同的行政管理权限一样，不同的行政机关也有不同的处罚权。如工商局不能去实施应当由卫生局实施的处罚，税务局也不能去拘留人，县政府也不能去管应当由市政府管的事。

    【典型案例】

    2001年，张某任村委主任，他利用职权自行建住宅一处，造成村里群众不满。张某向群众保证，新房建成后，一定拆除旧房，原老宅基地归还村委统一安排。2002年5月，村委班子换届选举，张某落选，新村委会要求张某拆除旧房归还多占的宅基地，张某拒不拆除。部分村民为此上访到县政府，县政府领导批示由乡政府依法处理。2003年，乡政府经过调查了解，认为张某违反了《土地管理法》规定的“一户一宅”原则，遂对张某作出限期拆除原老宅基地上的房屋，退出宅基地，由村委统一安排使用，并处以200元罚款的行政处罚决定。张某不服，向县政府递交行政复议申请。县政府经审查认为，申请人张某的宅基用地确系“一户两宅”，依照《土地管理法》的规定应当退出一处宅基地，但是乡政府不具有行政处罚资格，因而撤销了被申请人乡政府作出的上述行政处罚决定。

    【专家评析】

    有行政管理权的主体不一定就有行政处罚权。本案中，根据《行政处罚法》和《土地管理法》的有关规定，对于土地违法案件的行政处罚，应由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。乡镇政府在土地管理工作中具有一定的管理职权，但并没有赋予乡镇政府对土地违法案件的行政处罚权，如果其超越权限行使处罚权，就是一种违法、无效的行为。

    就本案来看，反映了当前农村宅基地管理中普遍存在的“一户多宅”、建新房不退原有旧宅基地的问题。乡政府虽然可以对张某“建新不拆旧”的行为进行教育、制止，但无权对其作出拆除和罚款的行政处罚，而应该向县土地行政主管部门反映，由其对张某按非法占地行为依法进行处罚。所以，乡政府的行政处罚无法律依据，属于超越法定职权的行为，县政府根据《行政复议法》的有关规定，依法作出上述行政复议决定是正确的。

    【法条指引】

    《行政处罚法》第十五条行政处罚由其有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

    2.超越法定职权作出的行政处罚决定有效吗？

    【宣讲要点】

    所谓超越职权，是指行政执法主体及其工作人员所作出的具体行政行为，超越了法律法规所规定的权限范围，或者实施了根本无权实施的具体行政行为。

    一、超越职权的认定。

    根据我国有关法律法规的规定，我国行政管理的现状以及行政审判实践，可以从以下几个方面认定行政机关是否超越职权。

    1.从横向关系上认定。

    横向的超越职权是指无隶属关系的行政机关超越自己的业务主管范围，行使了属于其他行政机关权限的职权。

    2.从纵向关系上认定。

    指上下级行政机关之间实施的不属于自己职权范围内的具体行政行为。

    3.从程序上认定。

    指行政主体在作出具体行政行为时，超越了法律、法规规定的有效期限。

    4.从内容上认定。

    指行政主体在行使职权时，超越了法律、法规规定的范围、幅度、手段等情形。

    5.从有无权限上认定。

    指行为人没有依法获得或受委托取得行政职权，在完全不具有行政职权的情况下，对行政管理相对人作出具体行政行为，违法行使了行政机关或法律、法规授权组织的行政职权。

    二、对超越职权的处理。

    对于行政机关越权行政行为，根据对行政机关监督的不同途径，可以有不同的处理方式：

    l、国家权力机关对法的实施活动的监督。

    各级人民代表大会及其常委会对法的制定和实施活动的合法性的监督，就是对实施宪法、法律和法规等活动的合法性进行监督，主要包括对司法机关和行政机关的执法活动所进行的监督。

    2.国家行政机关的监督。

    行政机关上下级之间存在的法律监督，分为一般行政监督和专门行政监督。一般行政监督是依行政管理权限和行政隶属关系产生的，由行政机关对所属部门和下级政府的监督，上级政府部门对下级政府部门实施法律法规的监督，是行使管理职能的一种手段。故行政行为相对人对于行政机关越权行政不服的可向上级行政机关申请复议。

    3.审判机关的监督。

    人民法院是专门行使国家审判权的机关，它虽然不是国家的专门法律监督机关，但在我国整个法律监督体系中具有重要地位，法院的司法监督属于事后监督。公民、法人的利益受到行政行为的侵害时，我国现行行政法律、法规有的规定复议前置，有的则规定了可自由选择复议或者诉讼方式。

    通过从以上几种解决方式的比较，提请司法救济是一种有效的解决方式，可最大限度地用法律的武器保护合法权益，对于行政机关越权给相对人造成损失的，行政机关要承担相应的法律责任。

    【典型案例】

    被告福建省厦门市思明区人民政府某街道办事处于2004年9月28日颁发的《厦门市思明区业主大会及业主委员会登记证》载明：第三人香江花园业主委员会符合《物业管理条例》和《厦门市住宅区物业管理条例》的有关规定，准予登记备案。原告曾某认为，该备案登记行为属于可诉具体行政行为，被告作出备案登记的主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序。为此，原告诉至法院，请求依法判决撤销《厦门市思明区业主大会及业主委员会登记证》。

    福建省厦门市中级人民法院经审理认为，本案中，厦门市思明区人民政府某街道办事处认为香江花园业主委员会符合有关法规规定而准予备案，并核发证书，该行政行为从形式和内容上体现为一种行政登记行为，将对利害关系人的权利义务产生影响。厦门市思明区人民政府某街道办事处的行为违背了法规规定的本意，超越了其法定的职权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，一审判决：撤销厦门市思明区人民政府某街道办事处作出的《厦门市思明区业主大会及业主委员会登记证》。一审宣判后，厦门市思明区人民政府某街道办事处及香江花园业主委员会均不服，向福建省高级人民法院提起上诉。

    福建省高级人民法院经审理认为，原审原告曾某不服厦门市思明区人民政府某街道办事处作出的业主委员会登记备案行为，向人民法院提起行政诉讼，符合法定起诉条件，法院应予受理。厦门市思明区人民政府某街道办事处作为法定行政机关，其认为香江花园业主委员会符合有关法规规定而准予登记备案并颁发登记证，实际上已对业主委员会的合法性作出了评价，并以颁证形式对外进行确认，足以让相对人和其他利害关系人以及公众相信其对业主委员会成立的合法性予以确认。因此，将对行政相对人和其他利害关系人的权利义务产生影响，其作出的登记备案行为属于可诉的具体行政行为。同时，由于上诉人厦门市思明区人民政府某街道办事处作出的登记备案行为对利害关系人的权利义务产生了影响，因此，其作出的登记备案行为不符合上述法规的规定，超越了其法定职权，依法应予撤销。上诉人香江花园业主委员会认为厦门市思明区人民政府某街道办事处作出的业主委员会登记备案行为不属于行政诉讼受案范围的上诉理由不能成立，法院不予采纳。上诉人厦门市思明区人民政府某街道办事处认为其作出的登记备案行为正确合法的上诉理由不能成立，法院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，终审判决：驳回上诉，维持原判。

    【专家评析】

    本案争议的焦点问题有两个：一是本案备案登记是否属可诉具体行政行为；二是本案被告是否超越法定职权。关于第二个问题，《物业管理条例》和《厦门市住宅区物业管理条例》都对业主委员会备案制度作了规定，从规定的文义看，备案是一项程序要求，是业主委员会成立后便于行政机关监督管理的一项措施，其对业主委员会的合法性或成立并不直接产生法律后果。行政主管部门接受备案是其履行职责的行为，不是行使权力的行为，不应对影响利害关系人的权利义务的事项作出具有核准、确认等内容的认定，如确认合法性、核准登记等，否则就违背了法规规定的本意，即成为会产生权利义务影响的具体行政行为，也超越了其法定的职权。厦门市思明区人民政府某街道办事处在对香江花园业主委员会报备的材料内容是否符合有关法规规定进行审查后，认为符合规定才准予登记备案，并作出备案登记。其行为对利害关系人的权利义务产生了影响，因此，其作出的登记备案行为违背了上述法规规定的本意，超越了法定职权。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第十五条行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

    《行政诉讼法》

    第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

    （一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

    （二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

    ⒈主要证据不足的；

    ⒉适用法律、法规错误的；

    ⒊违反法定程序的；

    ⒋超越职权的；

    ⒌滥用职权的。

    （三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

    （四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

    3.哪些单位可以接受行政处罚权的委托？

    【宣讲要点】

    行政处罚权只能委托给行政机关或者符合条件的组织来行使，不能委托给不符合行政处罚法规定条件的组织行使，更不能委托给个人行使。

    根据行政处罚法的规定，受委托组织，必须符合以下条件：

    1.依法成立的管理公共事务的事业组织。

    2.具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。

    3.对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

    受委托组织在委托范围内，应当遵循以下原则：

    1.必须以委托行政机关的名义实施行政处罚。

    处罚权的委托是一种委托代理关系，受委托人在法律上没有独立的地位，不能以自己的名义实施管理行为，只能以委托机关的名义进行。它也不能以自己的名义参与行政复议或行政诉讼。

    2.不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

    行政处罚是一项严厉的行政制裁措施，它的行使必须严肃、慎重，行政处罚权的委托受法律、法规或规章的严格限制，委托必须符合法定的条件。行政机关委托处罚是基于对受委托组织能力的信任，接受委托的组织不得再委托。

    【典型案例】

    云南省某自治州东海县李家营镇铁杉屯村地处山区，交通十分不便。该村部分村民便利用该村地理位置偏僻，工商等执法部门不便进行监管的便利条件生产、加工掺有麦麸、变质植物油、霉变花生米和核桃仁的伪劣辣椒面。由于东海县红松食品有限公司生产的红松牌辣椒面在当地十分的畅销，而且销售价格相对较高。该村生产的伪劣辣椒面的包装全部假冒红松牌商标。工商机关会同公安部门多次进行检查、打击、取缔。但是往往是执法部门前脚一走，制假生产又死灰复燃，屡禁不绝。该种伪劣辣椒面由于售价比较低，经不同的渠道大批量地流入市区，给广大老百姓的生命健康造成了极大的威胁，也给东海县红松食品有限公司造成了巨大的经济损失。东海县红松食品有限公司为了避免进一步的损失，不得已就派驻4名职工常驻铁杉屯村执行打假任务。为了更加方便、经常地打击不法生产，东海县工商行政管理局遂与东海县红松食品有限公司签署了行政委托协议，委托该公司行使打假的行政职能。2004年5月，东海县红松食品有限公司的打假人员发现铁杉屯村村民王某某在山上隐蔽处生产假冒的红松牌辣椒面，当场查获已经加工好、未来得及外运的假冒成品1吨多。打假人员遂依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条、第五十条和第六十条的规定，以东海县工商局的名义对当事人王某某给予责令终止违法活动，没收产品、原料和生产工具，没收违法所得并罚款2000元的行政处罚。王某某对此行政处罚不服，向东海县人民法院提出了行政诉讼。

    【专家评析】

    行政委托是指行政机关在其职权范围内，依法将其行政职权委托给非国家机关的组织来行使，受委托组织以委托机关的名义实施管理行为和行使行政职权，并由委托机关承担法律责任的制度。行政委托有以下的特征：行政委托的职权来源是行政机关的委托行为；行政委托的对象不能是其他行政机关、也不能是其他国家机关，应该是社会组织，若法律有特别规定的话，应该符合法律的规定。本案中，由于东海县红松食品有限公司是一个企业，并不符合《行政处罚法》第十九条规定的受委托组织的条件。东海县工商行政管理局把行政职权委托给东海县红松食品有限公司来行使并由其以东海县工商行政管理局的名义作出的行政处罚是违法无效的。在行政诉讼中只有行政主体才能作为被告，由于东海县红松食品有限公司不具有行政主体资格，行政处罚是以委托机关东海县工商行政管理局的名义作出的，王某某起诉时应该以东海县工商行政管理局为被告。由于该行政处罚决定的作出违反了《行政处罚法》的规定，人民法院应该将其予以撤销。

    【法条指引】

    《行政处罚法》第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

    委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

    受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

    《行政处罚法》

    第十九条 受委托组织必须符合以下条件：

    （一）依法成立的管理公共事务的事业组织；

    （二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；

    （三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

    4.哪些单位可以取得授权执法？

    【宣讲要点】

    授权执法是指法律、法规将某些行政处罚权授予非行政机关的组织行使。一般来说，行政权只能由行政机关及其公务员来行使，行政处罚法也将行政机关实施行政处罚作为一项原则加以规定。但是，由于社会关系的复杂化和行政管理的加强，行政机关及其公务员数量的增加仍赶不上行政管理的需要，同时，行政管理的专业性、技术性也日益增强，单靠行政机关难以满足行政管理的现实需要。客观上需要一些社会组织承担某些行政管理职能。因此，行政处罚法规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。经过授权，非行政机关的组织就取得了执法的资格，可以以自己的名义行使处罚权，以自己的名义独立地承担相应的法律后果。

    由于授权是将行政处罚权授予非行政机关的组织行使，该组织取得授权后，可以以自己的名义作出行政决定。因此，授权必须慎重。行政处罚法将授权限定在法律、行政法规和地方性法规层面，将规章排除在外，就是出于慎重的考虑的结果。

    根据行政处罚法的相关规定，授权执法应当符合以下要求：

    1.要有明确的法律、法规依据。

    非行政机关的组织不具有行政管理职能，要取得执法权，必须有法律、行政法规或者地方性法规的授权。规章不能作为组织取得授权的依据。

    2.接受授权的组织要以自己的名义实施处罚。

    经过授权，接受授权的组织取得了行政处罚权，具有与行政机关同等的法律地位，能够以自己的名义实施处罚，独立地承担法律责任。

    3.授权组织要在法律、法规授权范围内实施处罚。

    法律、法规在授权组织实施处罚时，一般都应规定实施处罚的权限范围，经授权的组织只能在授权范围内实施处罚，不得超越授权的实施处罚的行为、种类和幅度。

    【典型案例】

    2008年，某市市委、市政府为抓好市容市貌工作，出台了《关于市容整治的实施方案》，并下发了相关通知，规定了行政处罚标准，同时成立了“某市市场管理办公室”，授权该办公室实施行政处罚。2008年2月16日，该市场管理办公室工作人员杨某等人以“整顿市容”的名义上街检查。当时，在自己的住处开了一间五金商店的蔡某，为便于做生意便将铁耙等少量物品放在屋外的走廊里。蔡某因此被杨某等人处以50元罚款。其罚款的收据是一张未经任何部门制发的普通收据，盖有“某市市场管理办公室”的公章，收款栏注明“违反市场秩序罚款”。同年4月8日上午，杨某等三人又来到蔡某住处罚款遭到蔡某拒绝，杨某等人便强行没收了蔡某的六把铁耙。之后，蔡某与该办公室有关人员交涉，要求归还被没收的铁耙未果。4月26日，蔡某以某市政府为被告向人民法院提起行政诉讼。

    【专家评析】

    根据行政处罚法的规定，具备行政处罚主体资格的有两类：拥有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的组织。具有行政处罚权的行政机关必须是外部行政机关。即依据法律的授权代表国家对公民、法人或者其他组织实施管理的机关。此外，它还必须是拥有行政处罚权的行政机关。行政处罚权在行政职权中是一种特别职权，并不是所有行政机关必然享有行政处罚权，行政机关必须在法律、法规和规章授权的条件下，才拥有行政处罚权并可实施行政处罚。法律、法规授权的组织必须是具有管理公共事务职能的事业组织；必须是经法律、法规的授权。这里的法律、法规指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律；国务院制定的行政法规；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。再次，必须在法定授权范围内实施行政处罚，否则便构成越权，导致行政处罚无效。

    本案中，某市政府所成立的“某市市场管理办公室”，不是行政机关，而是临时机构。临时机构一般不是行政主体，它与设置它的行政机关之间的关系按行政委托关系处理，设置临时机构的行政机关为委托人，被设置的临时机构为被委托人。如果法律、法规直接授予临时行政机构以某种行政职权，就可以成为行政主体。在本案中，法律、法规没有授予其行政处罚权。而某市政府无权授予其行政处罚权，所以，“某市市场管理办公室”不是行政主体，也不是行政处罚主体，它与某市政府是行政委托关系，其行为效果应当归属于某市政府。蔡某可以以某市政府为被申请人向其上一级人民政府申请行政复议，也可以某市政府为被告向人民法院提起行政诉讼。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

    5.乡人民政府可否实施行政处罚？

    【宣讲要点】

    行政处罚法明确规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。根据这一规定，乡人民政府是没有行政处罚权的。但是行政处罚法还规定，“法律、行政法规另有规定的除外”，这是对行政处罚管辖权问题作出的特殊规定。在通常情况下，发生了行政违法案件，行政机关就应当由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。但是由于行政处罚面对的违法行政管理秩序的活动错综复杂，由于实施行政违法行为的主体地位不同，违法的性质和严重程度不同，实施行政处罚的种类和幅度不同，违法行为的社会影响不同，因此，在对一些特定的行政违法行为实施处罚时不能一概强调完全按照行政处罚的一般管辖原则进行。在有些情况下，单行的法律、行政法规对某个具体的行政违法行为的行政处罚管辖权作出了特别规定，行政机关就应当按照这一特殊规定执行。这既符合特殊法优于普通法的法律原则，又符合行政处罚实际需要。如：治安管理处罚法规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。但是治安管理处罚法没有规定乡镇人民政府享有行政处罚权。

    【典型案例】

    2008年9月，河南省漯河市郾城区裴城镇要求收割玉米的农户先办理“砍伐证”、“准运证”，每亩玉米缴费500元后，才能收割，否则将“给予严重处罚直至追究刑事责任”。绝大多数农户未办“两证”，致使数万亩成熟玉米无法收割，村民们心急如焚。此消息一出，立即引发质疑。

    裴政[2008]37号文《裴城镇关于加强秋季秸秆禁烧工作的紧急通知》明确规定，“严禁焚烧秸秆，实施秸秆还田。秋作物秸秆禁烧率必须达到100%”、“谁砍罚谁，谁烧罚谁”、“农户承包地砍伐或焚烧秸秆1亩以下的对该农户罚款300元，超过1亩的每亩罚款500元。”文件的颁布日期是2008年9月3日。文件说，对确因养殖、青贮等需要，农户要求砍伐的应先报镇“三秋”秸秆禁烧指挥部同意，按要求办理相关手续后经批准方可砍伐，“否则按违反秸秆禁烧规定，依法进行严肃处理。”文件说，对确因养殖、青贮等需要，农户要求砍伐的应先报镇“三秋”秸秆禁烧指挥部同意，按要求办理相关手续后经批准方可砍伐，“否则按违反秸秆禁烧规定，依法进行严肃处理。”芮某，裴城镇西芮村村民，今年53岁。家有玉米8.6亩，另外承包别人6亩，共14.6亩，现已部分成熟。为不误农时，9月15日，中秋刚过，他就去地里砍玉米了。结果，他被镇政府处以罚款300元，理由是没有“砍伐证”。

    【专家评析】

    《行政许可法》

    第十七条规定，省级人民政府以下的行政机关或者其内部机构不能通过发文件的方式设定行政许可。显然，裴城镇根本没有设定行政许可的权限，无权发文规定砍伐秸秆要办手续并收取押金，更无权规定焚烧秸秆要受处罚。因此，该镇政府实施设定并实施行政处罚属于违法。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

    《治安管理处罚法》

    第七条 国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。

    治安案件的管辖由国务院公安部门规定。

    第九十一条 治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。

    行政处罚的适用和管辖

    1.适用行政处罚的一般要求有哪些？

    【宣讲要点】

    行政处罚的适用是指行政机关在认定行政相对人违法的基础上，依照行政法律规范规定的原则和具体方法决定对行政相对人是否给予行政处罚和如何科以行政处罚，将行政法律规范运用到各种具体行政违法案件中的一种行政执法活动。行政处罚的适用实际上是解决行政处罚的具体运用问题，它包括了对于行政违法行为认定、评价以及运用法律进行处罚的具体过程。在这个过程中，一方面要研究行政相对人实施违反行政管理秩序的行为是否构成违法，违法行为是否具备了法律规定的主客观要件；另一方面则是要研究行为人在实施违法行为时的主客观状态。只有对行政违法行为依法作出客观、全面的分析，同时正确、全面地理解和掌握行政处罚法对行政处罚适用问题的规定，才能在实施行政处罚时做到客观、公正，也才能真正保障公民、法人及其他组织的合法权益不受侵犯。

    行政处罚法是规定哪些行为是违反法律的行政违法行为需要给予行政处罚并应当给予何种行政处罚的法律。行政处罚法一方面规定了什么是行政处罚、行政处罚的种类，同时还规定了如何认定行政违法行为，如何适用行政处罚。行政处罚的适用问题应当说是行政处罚法中一个十分重要的问题。这是因为，行政处罚作为一种法律制裁手段，普遍适用于公民、法人及其他组织。正是由于受行政处罚法约束的行政相对人范围相当广泛，实施行政处罚在许多情况下又是部分剥夺了违法行为人的财产权或者是限制了违法行为人的人身权。因此，行政处罚适用的正确与否，直接关系到公民、法人或者其他组织的合法权益是否能得到有效的保障；关系到行政机关实施行政处罚的准确性，直接影响着行政机关在人民群众心目中的形象。为此行政处罚法设专章对行政处罚的适用问题作出了规定，并从行政处罚适用的原则、适用行政处罚和适用刑罚的关系以及行政处罚的时效等几个方面具体地作出了规定。

    还有一点需要提出的是，行政处罚的适用活动，从广义上讲是指行政处罚的实施主体将行政法律规范中关于行政处罚的抽象规定具体运用于行政违法者的全过程。它应包括四个阶段：第一是行政处罚适用的预备阶段，即确认行为人是否违法，是否需要依法给以行政处罚；第二是行政处罚的裁量阶段，即行政机关根据行政相对人的违法事实和情节以及有关法律的规定，裁量对该违法行为给以何种形式以及何种程度的处罚；第三是行政处罚的决定阶段；第四是行政处罚的执行阶段。这里所讲的行政处罚的适用是狭义的适用，主要是从行政处罚的基本原则入手，重点对如何确定行为人违法以及对违法者裁量何种行政处罚作些介绍，关于行政处罚的决定和执行问题，不包括在狭义的适用中。

    【典型案例】

    原告叶某系弋阳县某村村民，一家九口人，户主为其父亲，已有住宅两栋。2005年8月份，叶某未经批准，擅自在村西侧自家责任田占地92.7平方米动工建房，乡政府和国土所发现后，及时到现场予以制止，并向县国土资源局报告。国土资源局接到报告后，会同乡政府对原告进行劝告与制止，并对其房屋基脚进行了强行拆除，但原告不听劝阻，乘节假日之机突击抢建房屋一层，在群众中造成极坏影响。

    2006年9月，弋阳县国土局立案，第二天即派员到现场进行了勘测，并对原告叶某作了询问笔录，下发了停建通知。9月22日，国土局又向原告叶某发出《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，于10月20日作出行政处罚决定，认定原告未经批准占用土地建房的行为违反了土地管理法的规定，责令原告拆除在非法占用土地上的建筑物、构筑物及其他设施，恢复土地原状（自行拆除）。原告不服，向弋阳县人民政府申请行政复议，弋阳县人民政府维持了弋阳县国土资源局的行政处罚决定。故原告向法院提起诉讼。

    【专家评析】

    所谓行政处罚是指行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织给予制裁的具体行政行为。其特点在于：以对违法行为人的惩戒为目的而区别于行政强制执行；适用主体为行政机关或法律、法规授权的组织，从而与刑罚相区别；适用对象是作为行政相对方的公民、法人或者其他组织，属于外部行政行为，从而与行政处分相区别。

    行政处罚的原则有如下四个：

    一、处罚法定原则

    包括处罚依据、实施主体、实施职权和处罚的程序均为法定的。

    二、处罚公正、公开原则

    要求行政主体必须依法裁判，公平地处罚违法行为人。

    三、处罚与违法行为相适应的原则

    处罚需与受罚人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应。

    四、救济原则

    即相对方对行政主体给予的行政处罚依法享有陈述权、申辩权；对行政处罚决定不服的，有权申请复议或者提起行政诉讼。相对方因违法行政处罚受到损害的，有权提出赔偿要求。

    行政处罚的适用条件有：

    一、有违法行为

    也就是说，公民、法人或者其他组织的行政违法行为客观存在。

    二、有有权做出行政处罚的主体

    适用主体是享有法定的行政处罚权的行政机关或者法律法规授权的组织或者行政机关委托的组织。

    三、有明确的责任主体

    适用的对象是违反行政管理秩序的行政违法者，且具有一定的责任能力；

    四、在时效范围内

    对行为人实施行政处罚，还需其违法行为未超过追究时效。超过了追究时效，就不能再对行为人实施行政处罚。

    只要是符合上述条件的行政处罚就是合法的，受到法律认可和保护的。

    在本案中，根据农村土地的管理办法，叶某未经批准擅自在自家责任田旁动工建房，经国土资源局劝告和制止及强制拆除后，仍然突击抢建，为违反法律的行为，存在处罚的前提；处罚的主体为负责土地管理的国土资源局，具备主体资格；适用对象为实施了违法行为的叶某，符合对象要件；且该处罚尚处在一般行政处罚的两年期限内，故该行政处罚是符合法律规定的，是正当的。

    【法条指引】

    行政处罚法

    第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

    没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

    第二十三条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

    《土地管理法》

    第七十七条农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

    2.违法行为一定期限内未被发现是否不再给予行政处罚？

    【宣讲要点】

    行政处罚法规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这是行政处罚法关于时效的规定。

    行政处罚法中规定的时效是指，对违法行为人的违反行政管理秩序的行为追究行政责任、给予行政处罚的有效期限。这一规定包括以下几层涵义：

    1.在该违法行为发生后的两年内，对该违法行为有处罚权的行政机关未发现这一违反行政管理秩序的事实，在规定的两年超过后，无论在何时发现了这一违法事实，对当时的违法行为人不再给予行政处罚。

    2.如果违反行政管理秩序的行为在行为发生的两年内已被行政机关发现，但违法行为人在两年内未被查获或者违法行为人逃避处罚，在两年后行政机关将其查获，仍应当依法给予行政处罚。

    3.时效的规定期限是从违法行为发生之日起就开始计算的。“违法行为发生之日”是指违法行为完成或者停止之日。如，运输违禁品，在路途上用了五天时间，应当以最后一天将违禁品转交他人起开始计算追诉期限。

    4.对于违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这里的“连续”状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，这些违法行为触犯的是同一个行政处罚法规定。如某违法行为人连续多次出售损害人体健康的豆猪肉，这一出售豆猪肉的行为违反了食品卫生法的有关规定，由于多次出售，这一违法行为就是处于“连续”状态的，对于这种违法行为追诉时效的计算，就要从其最后一个违法行为实施完毕时计算，也就是从最后一次出售豆猪肉的时间计算，对这一连续性的违法行为合并处罚。

    5.对于大多数行政处罚案件来说，行政处罚法规定了追诉时效为两年，同时也明确规定在行政处罚时效问题上“法律另有规定的除外”。这是由于考虑到违反行政管理秩序的违法行为十分复杂，行政违法案件又千差万别，作出这样灵活的规定有利于行政处罚的有效执行。

    治安管理处罚法也对时效问题作出了规定。该法第二十二条规定，“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据这一规定，对于违反有关治安管理方面的行政违法行为，追诉时效就应依照特殊法的规定，以6个月为限，不再执行两年的规定。

    行政处罚法关于时效的规定，有很积极的现实意义，一方面是对于未过追诉时效的违反行政管理秩序的行为必须依法追究其行政责任，给予行政处罚，体现了执法的严肃性。另一方面是对于违法行为已经过了追诉时效期限的，不应再追究其行政责任，不再给予行政处罚。如果在调查中，发现违法行为人的违法行为已超过了追诉时效，应采取相应的措施，终止调查，撤销案件或者作出不予行政处罚的决定，体现了行政处罚的教育与处罚相结合的原则。

    【典型案例】

    袁某、易某于2002年5月间从他人手中调进288.5市斤稻种进行代销，同月被某镇政府以无证违法经营稻种为由处以7913.1元的罚款（罚款收据于2003年元月才开出），所销稻种予以收回，袁某、易某不服某镇政府的行政处罚，于2004年6月向法院提起行政诉讼，法院于2004年7月22日作出行政判决，以某镇政府不具备农业行政执法主体资格为由，撤销了某镇政府的具体行政行为。2004年8月，某区农业局对袁某、易某作出行政处罚决定书。袁某、易某不服某区农业局的行政处罚，向法院提起行政诉讼。在本案的诉讼过程中，对区农业局作出的行政处罚是否已过两年的追诉时效问题产生了分歧：一种意见认为，本案区农业局的行政处罚已超过两年的追诉时效。理由如下：根据行政处罚法第29条规定，违法行为两年内未被发现的，不再给予行政处罚。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中袁某、易某无合法手续经营稻种的违法行为发生于2002年5月，并于同月被镇政府及时处理，其违法行为未处于继续状态，其追诉时效应根据行政处罚法第29条规定，从违法行为发生之日起计算（即从2002年5月起至2004年5月止）。区农业局于2004年8月才作出行政处罚已超过两年的追诉时效。另一种意见认为，本案区农业局的行政处罚未超过两年的追诉时效。理由如下：行政处罚法第29条规定的是，违法行为两年内“未被发现”的，不再给予行政处罚。综合本案的情况来看，袁某、易某无证经营稻种的违法行为，并不属于“未被发现”的情形，该违法行为已被镇政府发现并作出行政处罚。由于镇政府不具备农业行政执法主体的资格，故其所作的具体行政行为，被法院予以撤销。在此情况下，区农业局作为具有行政执法主体资格的行政机关针对袁某、易某的违法行为有权作出行政处罚决定。可见，本案对袁某、易某的违法行为，行政机关一直处于处理过程中，并不是行政机关“未发现”其违法行为而不作出处理。所以，本案区农业局的行政处罚并未超过两年的追诉时效。

    【专家评析】

    本案袁某、易某的这一违法行为，于2002年5月被镇政府制止并以销售假稻种为由，作出了罚款的行政处罚。但是根据我国《种子法》第55条规定“农业、林业行政主管部门是种子行政执法机关”。第59条规定：“由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门进行处罚”。故镇政府不具有种子行政执法的主体资格，其对袁某、易某无证经营稻种的违法行为进行处罚，不符合法律规定，应予以撤销。但镇政府所作出的行政处罚被撤销，并不意味着有行政执法主体资格的区农业局对袁某、易某的违法行为不能再作出行政处罚，相反，具有行政执法主体资格的区农业局有权依照职权对这一违法行为作出行政处罚，同时本案中行政处罚法两年的追诉时效的规定，应当因袁某、易某不服镇政府的行政处罚提出行政诉讼而适用时效中断的规定，从中断时起，两年的追诉时效应重新计算。所以，本案区农业局的行政处罚未超过两年的诉讼时效。

    【法条指引】

    《行政处罚法》第二十九条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

    前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

    3.违法行为同时触犯了行政法和刑法的规定如何处理？

    【宣讲要点】

    行为人的一个行为既违反行政法中某个法条的规定同时又触犯刑法的某个法条规定，从而构成行政违法行为与犯罪的竞合。在实践中，一行为同时触犯了行政法和刑法的情况大量存在，如偷漏税、走私、破坏公共秩序等违法行为等，在行为构成犯罪的同时还触犯有关行政法的规定。发生行政违法行为和犯罪竞合的实施处罚大致有以下几种情况：

    1.单处刑罚。

    即对一行政违法行为己构成犯罪的，只由司法机关给以刑事处罚，行政机关不得就同一事实重复处罚。这实际上也是“一事不再罚”原则的具体体现。对于给予刑罚就足以达到惩处和预防行政犯罪的目的的，就没有必要再由行政机关予以有关行政处罚。如：对于结伙斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女等流氓活动，我国刑法和治安管理处罚条例都作了处罚规定。刑法第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。治安管理处罚法规定，对结伙斗殴的，寻衅滋事的行为，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。在处理这类违法行为时，对于违法者违法行为情节恶劣的，应当由司法机关给予刑事处罚，行政机关原则上就不应再对其适用行政处罚了。这是因为司法机关对违法行为人已经作出了限制人身自由的处罚，而且处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”或“处三年以上十年以下有期徒刑”的处罚其制裁程度已远远超过了行政处罚对其的制裁，因此行政机关再对其适用拘留等行政处罚已没有必要，因而在这种情况下，只适用刑罚，不得再适用行政处罚。

    2.刑罚与行政处罚双重适用。

    即对行为人除由司法机关予以刑罚处罚外，有关行政机关还应予以行政处罚。这主要是因为：一方面，犯罪行为具有触犯刑法和行政法的双重性，行为人也就应当相应承担刑事责任和行政责任，另一方面，刑罚与行政处罚的种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。刑法规定的主刑和附加刑的种类和范围相对比较狭窄，主要是人身罚和财产罚。仅适用刑法规定的刑罚在有些情况下不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以彻底纠正行政违法行为，在这样的情况下，在适用刑罚的同时并处一定的行政处罚有利于更好地打击犯罪，纠正行政违法行为，因此是十分必要的，在实践中也切实可行。如：对于偷税的违法行为，刑法只规定纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“而依照有关税务法规的规定，对于有偷税、抗税行为的人，行政机关还可以吊销其营业执照。在这种情况下，如果只对违法者处以限制人身自由的刑罚，还不足以挽回其给国家和人民造成的损失，因而可以并处吊销营业执照的行政处罚，以解决刑罚所不能解决的问题。对于刑罚和行政处罚并处的问题，有些是法律、法规有明确规定，如：刑法规定，”（一）走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。更多的情况是法律、法规没有明确规定是单处还是并处，这就需要执法人员在司法实践中灵活掌握。如产品质量法规定，销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依据这一规定，对于销售失效、变质产品情节严重构成犯罪的行为，应给以刑事处罚，同时在必要的情况下也可给予吊销营业执照的行政处罚。当然这一行政处罚必须是为了解决刑事处罚所无法解决的问题而作出的。也就是说一行政违法行为触犯了刑律，如果刑罚已对违法者作出了限制人身自由的处罚，关于限制人身自由的行政处罚就应当免除；如果刑罚已对违法者作出了财产方面的处罚，如罚金，关于财产方面的行政处罚，如罚款就应当免除。

    【典型案例】

    1999年7月23日，35岁的马某将150张石貂皮、80张黄羊皮从某省运往邻省某市出售，被某市林业主管部门执法人员查获。某市林业主管部门委托某动物研究所对扣押的野生动物制品进行鉴定。经鉴定，扣押物属于国家二级保护野生动物制品。对马某的行为如何定性，存在两种意见：第一种意见认为，根据《刑法》的有关规定，马某非法运输、出售国家二级保护野生动物制品，其行为已经构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应移送公安机关进行立案侦查。第二种意见认为，根据《陆生野生动物保护实施条例》的规定，马某违反野生动物保护法规，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品，构成行政违法，应予以行政处罚。某市林业主管部门根据国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》关于“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危陆生野生动物的应当立案”的规定，将本案移交给某市公安局立案侦查。2001年1月16日，某市人民法院依据《刑法》第341条的规定，以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪判处马某有期徒刑3年。

    【专家评析】

    我国法律制度中，应受行政处罚的行政违法案件和刑事案件在案件的管辖机关上是不同的。对刑事案件的管辖统一由公、检、法三个司法机关管辖的，而行政违法案件则是由行政机关管辖的。因此，行政机关在处理行政违法案件时如发现该违法行为构成犯罪，必须移送对刑事案件有管辖权的司法机关。目前，在行政处罚实践中，的确存在着以罚代刑的问题。有的行政执法机关出于本部门利益的考虑，对该移送的刑事案件不移送，罚款了事；有的是由于行政执法人员业务素质低，不能准确地判定罪与非罪，出现了以罚代刑问题，使犯罪分子逍遥法外。这些问题严重影响了社会稳定，影响了对法律正确地贯彻执行，必须及时地予以纠正、解决。为此，行政处罚法规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。这是为防止行政机关以行政处罚代替刑事处罚作出的一项重要规定。本案中，林业主管部门将案件移送公安机关进行立案侦查的做法是正确的。行政违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。马某的行为已经涉嫌犯罪，林业主管部门应当将案件移送公安机关进行立案侦查，依法追究其刑事责任。

    【法条指引】

    《行政处罚法》第七条第二款违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

    《行政处罚法》第二十二条 违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

    4.行政处罚与刑罚能否折抵？

    【宣讲要点】

    行政处罚法规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。这一规定实际上主要是针对刑罚执行问题作出的。但由于这一刑罚执行问题涉及到了与行政处罚的关系，因此行政处罚法对此作出了专门规定。

    应当说多数行政违法行为在处罚问题上不存在刑期的折抵问题。行政处罚法规定的行政处罚折抵刑罚的问题是需要在特定条件下才会发生的，这一特定条件是：

    首先，这一行政违法行为同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，根据这两个法律规范的规定都要给予处罚；

    第二，行政机关不认为这一行为触犯了刑律而认为只触犯了行政法律规范，因而对这一违法行为依照行政法律规范给予行政处罚，而后又发现该行为触犯了刑律，司法机关需要给予刑事处罚；

    第三，行政机关对违法行为人作出了行政拘留或者罚款的行政处罚，且这一处罚决定已经开始执行。

    只有以上几种情况同时具备，行政处罚与刑罚折抵的情况才会发生。

    行政处罚法规定行政处罚在一定情况下可以折抵刑罚，是为了保护当事人的合法权益而作出的规定，同时也是为了解决行政处罚和刑罚在实施中存在的问题。在实践中，由于实施行政处罚和刑罚的主体不同，因而在对一个违法行为是否构成犯罪的认定问题上，可能会有差异。例如：一违法行为，行政机关先发现，并认为该违法行为触犯了某个行政法律规范，尚不构成犯罪，于是对该违法行为作出行政处罚决定，而此时司法机关了解到有关情况，认为这一违法行为已构成犯罪，要对违法者施以刑罚，在这种情况下，行为人同时受到两个处罚，为了保护当事人的合法权益，行政处罚法就对这种处罚的执行作出了规定。即如果行政机关对一违法行为先于司法机关作出了行政拘留或者罚款处罚，司法机关在这之后又必须对同一行为处以有期徒刑、拘役或者罚金的处罚，对前一个处罚的执行就可以在后一个处罚执行时相应折抵。这一规定是考虑对同一行政违法行为，构成犯罪的，原则上只应作出一次处罚，适用了刑事处罚，对于同种类的（如人身罚、财产罚）行政处罚就不宜再适用了。但由于实践中存在对同一违法行为先于刑事处罚而进行了行政处罚的情况，为了切实保护当事人的正当权益，行政处罚法便规定了在特定条件下，同一种类的行政处罚可以折抵同一种类的刑罚，即行政拘留可以折抵有期徒刑或者拘役；罚款可以折抵罚金。关于刑期的折抵问题，刑法规定，拘役和有期徒刑的刑期，从判决执行之日起算；判决以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。行政处罚法关于刑期折抵的规定同刑法的这一规定具有同样重要的意义。

    还需要指出，行政处罚法规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。根据这一规定，行政机关在查处行政违法行为时，应当认真对违法行为进行分析，力求准确判断违法行为是否构成犯罪，对于确须给予刑事处罚的，应及早移送司法机关，以尽量避免这种先适用行政处罚后又必须适用刑罚的情况发生。

    【典型案例】

    刘某以开办中老年活动中心为名聚众赌博被公安机关处以拘留15日，罚款1000元的行政处罚。被释放后，当地检察院以刘某是聚众赌博的组织者，其行为已构成赌博罪为由向法院提起公诉，要求依法追究其刑事责任。法院经审理判处刘某有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。请问，刘某的赌博行为已受到行政处罚，可否折抵刑期？

    【专家评析】

    行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行为，属行政制裁范畴。而刑事处罚是人民法院代表国家依法对犯罪分子所适用的制裁方法。这两种制裁方法不能相互替代，我国《行政处罚法》第七条第二款规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。但该法第二十八条又规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此，据你反映的情况看，本案中刘某的赌博行为如果已经构成刑事犯罪，而该行为又已受过行政处罚，则在执行刑事处罚时就应将已执行的行政处罚折抵相应的刑事处罚，即从刑事处罚的一年零六个月有期徒刑中减去行政拘留的15日，从判处罚金的5000元中减去行政罚款的1000元。

    【法条指引】

    《行政处罚法》第二十八条 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

    违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

    5.如何理解行政处罚中的从重处罚？

    【宣讲要点】

    从重处罚是指行政机关在法定的处罚方式和幅度内，对行政违法行为人在数种处罚方式中选择较严厉的处罚方式或者在某一处罚方式允许的幅度内选择上限或者接近于上限进行的处罚。行政处罚法没有对行政处罚的从重情节作出明确规定，是考虑到行政违法达到一定的严重程度往往触犯了刑律，会受到刑事法律的制裁，而且在实践中，违法情节严重需要从重给予行政处罚还是构成犯罪需要给予刑事处罚的情况比较复杂，因此暂未作规定。由行政执法机关在实践中，根据违法事实的具体情节和构成要件的不同，认定是行政违法，还是犯罪，适当考虑运用行政处罚或者移送司法机关进行刑事处罚。实践中，行政机关对某种行政违法行为情节严重的给予从重处罚的情况还是比较多的，如：治安管理处罚法规定，严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如某人实施了介绍、容留他人卖淫、嫖宿暗娼的违法活动，同时还用威胁、利诱等手段逼迫一些不愿卖淫的妇女从事卖淫活动，情节严重。根据这一行政违法行为的具体情节，行政执法机关就可以对其处以15日拘留和5000元罚款的期限和数额上限或者接近上限的处罚。

    实践中，对于违法当事人有下列情形之一的，一般都应在法定范围内从重给予行政处罚：

    1.违法行为造成较严重后果的；

    2.妨碍、逃避或者抗拒执法人员检查的；

    3.胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；

    4.其他依法应当从重给予行政处罚的。

    一些专门的法律、法规对一些具体的违反行政管理秩序的行为也作出了从重处罚的规定。如：治安管理处罚法规定，违反治安管理有下列情形之一的，可以从重处罚：

    （1）有较严重后果的；

    （2）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；

    （3）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；

    （4）六个月内曾受过治安管理处罚的。

    对于违反治安管理秩序的行为实施从重处罚，就可以依照这个具体规定执行。但需要指出的是，对行政违法行为从重处罚，必须是在法律、法规规定的种类和幅度内进行，超过法定范围的从重处罚，是不允许的。

    【典型案例】

    2012年9月，郑州一男子刘某因醉酒驾驶，被吊销驾照，现在还处于取保候审阶段。11月12日晚上，刘某又酒后驾车被查。目前，刘某被交警部门处以罚款4000元、行政拘留15日，5年内不得重新获取驾照。据悉，这是郑州警方查处的首例二次酒驾者，警方称对二次酒驾者将从重处罚。郑州市交警支队法制科有关负责人称，三种情况酒驾要从重处罚。首当其冲的就是二次酒驾者，如果酒驾者以前曾因酒后驾车受过行政处罚或者刑事追究的，都会受到法院的重判。另外，交通肇事后逃逸，或无证酒驾的，也都要从重惩处。刘某行政处罚执行完毕后，警方又提请检察机关依法对其提出公诉。

    【专家评析】

    根据新的道路交通安全法，将对饮酒后驾驶机动车的，罚款从200元以上500元以下提高至1000元以上2000元以下，暂扣机动车驾驶证的期限从1个月以上3个月以下改为6个月；因饮酒后驾驶机动车被处罚后，再次饮酒后驾驶机动车的，处10日拘留和2000元罚款，并处吊销机动车驾驶证。新的道路交通安全法，将醉酒后驾驶机动车暂扣机动车驾驶证的处罚改为吊销机动车驾驶证，且5年内不得重新取得机动车驾驶证，还增加了15日拘留的处罚，将罚款从500元提高至5000元；对醉酒后驾驶营运机动车的，将暂扣机动车驾驶证的处罚改为吊销机动车驾驶证，且10年内不得重新取得机动车驾驶证；重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。本案中，交警部门对刘某处以罚款4000元、行政拘留15日，5年内不得重新获取驾照，即属于从重处罚。

    【法条指引】

    治安管理处罚法

    第二十条 违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：

    （一）有较严重后果的；

    （二）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；

    （三）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；

    （四）六个月内曾受过治安管理处罚的。

    《道路交通安全法》

    第九十一条饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。

    醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。

    饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。

    醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。

    饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。

    6.什么情况可以免予处罚和从轻、减轻处罚？

    【宣讲要点】

    对违法行为人给予行政处罚是行政机关执行贯彻法律的一个重要手段，为了维护行政管理秩序，对少数违法者依法实施行政处罚是十分必要的。但处罚不是目的，是为了纠正违法行为，在处罚的同时对违法者进行教育。基于这一考虑，行政处罚法规定了对于违反行政管理秩序的行为在几种情况下行政机关可以依法给予从轻处罚或者减轻处罚。

    1.已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

    这是行政处罚法贯彻对违法的未成年人，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则的具体体现。我国一贯重视未成年人的健康成长，对于违法犯罪的未成年人总是着眼于教育和挽救。因此，在1979年制定刑法时，就明确规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。1991年9月4日通过的未成年人保护法明确规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。行政处罚法从处罚违反行政管理秩序的违法青少年入手，明确规定，对于已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。这样规定，有利于对违法未成年人的挽救，有利于保障未成年人的健康成长，是十分必要的。

    2.当事人有下列情形之一的，应当在法定的范围内从轻或者减轻行政处罚：

    （1）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

    （2）受他人胁迫有违法行为的；

    （3）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

    （4）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

    违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

    【典型案例】

    2011年8月，W市玩具生产有限公司在未办理任何用地审批手续的情况下，擅自占用该市Y镇Q村5855平方米土地，进行生产厂房建设。2012年1月10日，W市国土资源局对该案进行立案，经查，所占用的土地符合土地利用总体规划。立案调查期间，该公司主动对土地违法行为进行了整改。2月1日，W市国土资源局作出了《土地行政处罚听证告知书》。次日，该公司提出了陈述申辩要求，认为在国土部门立案调查期间，其积极纠正错误行为，主动消除对外影响，且经该市农业局、国土资源局现场踏勘并鉴定后，其整改的2968平方米耕地已恢复至种植条件，要求免于处罚。4月20日，W市国土资源局作出了《土地行政处罚二次听证告知书》，该公司在规定时间内未再提出陈述、申辩和听证的要求。4月24日，W市国土资源局作出了如下行政处罚：责令退还非法占用的5855平方米土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，对非法占用的2887平方米农用地处以罚款57740元。

    【专家评析】

    根据《土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定，依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。因此，W市国土资源局依法对该公司作出了责令退地、没收建筑物和其他设施，并处罚款的行政处罚。

    根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，依法从轻或者减轻行政处罚。根据执法人员现场踏勘拍摄的照片、W市国土资源局和农业局出具的该公司非法占用土地复垦土壤鉴定意见、测绘公司出具的该公司违法用地整改报告等证据，W市国土资源局认为，该公司积极纠正错误行为，主动消除对外影响的事实属实，可以适用该法律中减轻行政处罚的规定，即对该公司已整改至恢复种植条件的2968平方米耕地，不再并处罚款。因此，仅对尚未整改的2887平方米农用地处以罚款。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

    第二十六条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

    第二十七条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

    （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

    （二）受他人胁迫有违法行为的；

    （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

    （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

    违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

    《土地管理法》

    第七十六条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

    7.对未成年人能否给予行政处罚？

    【宣讲要点】

    对未成年人实施行政处罚，首先应当正确理解有关未成年人承担行政法律责任的法律规定。《行政处罚法》第二十五条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。”这一规定，既是对未成年人承担行政法律责任年龄的确定，也是贯彻对违法青少年实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅原则的体现。任何行政机关在依法对未成年人实施行政处罚时，都应当遵守本条规定。

    适用本条规定应当注意以下3点：

    一是法定责任年龄的概念。

    在行政法上，十四周岁是法定责任年龄，十四周岁以下不符合违法构成中的主体要件，不负行政责任。

    二是不予行政处罚的概念。

    不予处罚与免于处罚是两个不同的概念，不予处罚是指违法事实不构成行政处罚意义上的违法（如未达到法定责任年龄），本不应该对违法行为人实施的处罚；免予处罚是指违法事实已构成行政违法，由于存在法律规定的特殊情况（如《行政处罚法》第二十七条第二款规定的情形），而对应受处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。

    三是从轻和减轻处罚的概念。

    从轻处罚是指在规定的处罚方式和处罚幅度内，在几种可能的处罚方式中选择较低的处罚方式或者在一种处罚方式内从其较低限进行处罚；减轻处罚是指在法定的处罚方式和处罚幅度最低限以下进行处罚。

    除《行政处罚法》对未成年人的责任年龄做出明确规定外，《刑法》、《民法通则》也有关于未成年人责任年龄的明确规定。

    我国刑法第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”也就是说，刑事责任年龄对于严重犯罪行为是以十四周岁为界线，一般犯罪行为以十六周岁为界线，不满十四周岁的未成年人不负刑事责任，已满十四周岁不满十八周岁未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚。

    民法通则第十一条、第十二条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”

    由此可见，我国法律对自然人行政责任、刑事责任、民事责任所规定的责任年龄有所不同，具体适用时应当按照所追究的法律责任类别分别加以适用，不应混为一谈。

    【典型案例】

    小明系某市第四中学初中一年级学生（男13岁）。1997年4月1日，小明随同校高中二年级学生郭某、高某到市第七中学闹事。在郭某、高某挟持殴打学生的过程中，小明根据事先的分工帮助放哨，某区公安分局对三人都作了行政处罚，其中，小明被行政拘留3日。

    【专家评析】

    本案涉及到行政责任能力的问题。所谓行政责任能力，是指公民、法人或其他组织对自己实施的违法行为独立地承担法律后果的能力。根据法律，凡依法成立的法人和其他组织自成立时起即具有责任能力。但公民要具有行政责任能力则必须具有正常的认识能力，因此与公民的年龄精神状况有密切联系。世界各国一般都以达到一定年龄作为公民具有行政责任能力的标准。这种由法律规定的行为人对自己的违法行为负法律责任所必须达到的年龄，就是责任年龄。没有达到行政责任年龄的人，不能成为受罚主体，其所实施的违法行为，不受行政处罚。这是因为：违法是人的有意识和有意志的危害社会的行为，而人的认识和控制自己行为的意识和意志，是随着人的年龄的增长而逐步发育成熟的。我国《行政处罚法》将十四周岁作为公民承担行政责任的最低年龄。也是考虑到公民达到十四周岁时已具有一定的辨别和控制自己行为和意志的能力。

    本案中，小明只有十三岁，尚未达到行政责任年龄，根据《行政处罚法》的规定，即使小明实施了违法行为，行政机关也不能对他处以行政处罚。因此，本案中某区公安分局对小明处以拘留三日的行政处罚是错误的。但是，这也不是说公安机关对小明的违法行为只能不闻不问，而是应该责令其监护人加以管教。

    【法条指引】

    第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

    8.什么是行政处罚“显失公正”？

    【宣讲要点】

    根据我国行政处罚法的有关规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。所谓“行政处罚必须遵循公正”的原则，就是说，设定和实施行政处罚，必须以事实为根据，以法律为准绳，设定和实施行政处罚必须以与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，即“过罚相当”的原则。过罚相当的原则要求行政执法人员在执法中，不能对一个较轻的违法行为给予较重的处罚；同样，也不能对一个社会危害较大的违法行为给予较轻的处罚，这是公正原则的具体要求。所谓显失公正，是指行政机关及其工作人员和法律、法规授权的组织在法律、法规规定的范围和幅度内，所作出的行政行为明显不适当。也就是说，该行政处罚决定虽然在形式上合法，但是存在明显的不合理性。法律、法规规定给予违法行为人行政处罚，就行政处罚本身而言，并不是法律所追求的目的，法律规定行政处罚的最主要目的是预防新的违法行为的出现，保障社会秩序。要达到法律追求的最主要目的，必须做到对违法行为人的处罚公正、公平，明显的不合理、不恰当显然违背了法律、法规设立行政处罚的最主要目的，从这个意义上来说，显失公正的行政处罚，实质上是不合法的行政处罚。其表现形式大概有如下几种：

    1.同责不同罚。

    法律面前人人平等是我国法律的一项基本的法律原则，根据这一原则，对公民、法人或者其它组织违反法律、法规的行为，性质、情节相同的，应当给予相同的行政处罚，如果对同样责任者给予不同轻重的行政处罚，就违反了法律面前人人平等的法律原则而且也不利于违法人对自己行为的反省，甚至损害了有关机关的权威。

    2.同一案件中，重责轻罚或者轻责重罚。

    在同一案件中，行政主体作出的行政处罚从单方面看，似乎并没有明显的畸轻畸重，但是相比较之下，则有失公正，使得被处罚者难以心服口服，甚至产生对抗社会的心理，这样不能解决问题，反而激化矛盾，对社会稳定造成不利影响。

    3.未考虑应当考虑的因素。

    未考虑应当考虑的因素是指行政主体在作出具体行政行为时，没有考虑到基本的法定因素或者一般的常理因素，任意作出不合理、不恰当的具体行政行为。例如违法情节、认错态度、是否过失以及需要考虑的社会常理或者生活惯例。

    4.违反均衡原则。

    均衡原则要求行政主体的自由裁量行为所要达到的行政目的与采用的行政手段之间应当均衡适当。具体来说有以下三个方面的要求：一是行政主体应当选择造成行政相对人最小的损害的方法实现行政目的，二是在多种选择方法中，行政主体应当选择最适当方法，三是行政主体行使自由裁量权所实现的公共利益不能小于行政相对人损害的利益。

    5.反复无常。

    指行政主体及其工作人员，对同一或同种情况的案件在情势未发生变化的情况下，根据自己的情绪或好恶无标准地反复变化，无视法律、法规的严肃性，也使行政相对人无所适从。

    【典型案例】

    2006年元月4日下午，被告某出租车管理部门工作人员在莲花县319线执行路检路查公务。当原告张某驾驶出租车行驶至该路段时，被告检查发现，原告未佩戴驾驶员上岗资格证，经进一步调查，证实原告未在管理机关办理该证。故以此为由，于2006年元月27日对原告作出罚款600元的处罚决定，原告不服，诉至莲花县人民法院。法院经审理认为，被告作出该行政处罚决定程序违法、且适用法律错误，判决撤销了该行政行为。嗣后，被告又于2006年8月30日以同一事实对原告重新作出了行政处罚决定，决定对原告罚款2800元，原告仍不服，再次向法院起诉，要求撤销被告重新作出的处罚决定。

    法院认为，原告驾驶出租汽车未办理交警核发的《出租汽车驾驶员上岗资格证》，有违《中华人民共和国建设部、公安部63号令（城市汽车出租管理办法）》及《市出租汽车管理办法）》的规定，因此，被告于2006年8月30日对原告重新作出的处罚决定，有事实依据，适用法律、法规正确，符合法定程序，但法院同时认为，在该违法行为的事实、性质、情节等情势未发生变化的情况下，被告重新作出的处罚相比最初的处罚大幅度提高了罚款数额，显然不恰当，属法律规定的显失公正情形，依法应予变更，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（四）项之规定判决变更被告作出的行政处罚决定的罚款2800元为罚款600元。

    【专家评析】

    公正是行政处罚应当坚持的一项重要原则。本案中，被告第一次作出的行政处罚决定因程序违法，适用法律错误被撤销后，重新作出的行政处罚决定在原告的违法事实、情节、性质等各项情势均未发生变化的情况下，大幅度提高对原告的处罚数额，显然是被告根据自己的情绪、好恶无标准的行使自由裁量权，是被告反复无常的具体表现，这种行为对于具有一般认知水平的自然人均会得出重新作出的该行为不合理、不恰当，显失公正。所以法院依法判决变更处理正确。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。

    设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

    对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

    第五十四条第（四）项行政处罚显失公正的，可以判决变更。

    9.行政处罚法中关于精神病人承担行政责任是如何规定的？

    【宣讲要点】

    行政处罚法规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。根据这一规定，对于精神病人的违反行政管理的行为，只有行为人在实施违法行为时处于精神病状态才不受行政处罚。如果患有精神病的人在实施行政违法行为时精神正常，没有失去意志能力，仍然要给以行政处罚。也就是说，判断对违反行政管理的精神病患者是否要给予行政处罚，关键看发生行政违法行为时，行为人是否处于病态。所谓精神病人处于病态，是指精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时，由于病症的驱使在客观上造成了行政违法，这是一种既无故意又无过失的病态行为。根据行政法律规范的规定，构成行政违法必须要有行为人主观上的故意或过失，故意是指违法行为人明知自己的行为会发生危害行政管理秩序的结果，而过失是违法行为人应当预见自己的行为可能发生危害行政管理秩序的结果。精神病人实施的行政违法行为尽管在客观上侵犯了行政管理秩序，但是由于行为人丧失了辨认和控制自己行为的能力，在主观上不存在对其所实施的违法行为有故意或者过失，因而不具备承担违法责任的能力，不应予以行政处罚。当然在实践中，由于精神病的种类很多、发病原因很复杂、丧失意识和意志能力的轻重程度也各不相同，同时由于对于精神病人不予行政处罚是以精神病人在实施行政违法时不能辨认或者不能控制自己行为为前提的，因此，在确定违法行为人无行政责任能力时，需要全面了解行为人及其实施违法行为当时的情况，并应当经法医或者其他医疗部门鉴定，同时向有关知情人了解调查，才可能准确把握，避免主观臆断。

    在处理不满14周岁的人或者精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的问题时，还要注意一个问题，就是要正确认识和评价行为人监护人的责任。我国行政处罚法没有规定对于被监护人的行政违法行为监护人有行政责任，只是规定了被监护人实施了行政违法行为在行政机关决定不予处罚后，责令其监护人承担管教或者严加看管和治疗的责任。这样规定是出于以下几点考虑：

    第一，实施行政处罚必须贯彻谁违法、谁承担责任的原则。

    对于被监护人实施的违法行为，尽管有可能与监护人对被监护人教育、管理不严有关，但不能让监护人代其受过，因为未尽到监护职责与行政违法行为是两个法律范畴的问题，不应简单地作出规定，否则不符合“罪责自负”的原则。

    第二，我国的监护制度是建立在民事法律基础上的。

    监护制度的目的首先是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，通过监护人代理被监护人参与民事活动，弥补被监护人能力的不足；其次是为了约束被监护人的行为，防止被监护人实施不法行为，以维护社会稳定。从这个角度看，我国民事法律规范对监护人不履行监护职责作出了应当承担民事责任的规定，同时还规定人民法院也可以根据被监护人的利害关系人或者有关单位的申请，依法撤销其监护的资格。

    根据行政处罚法的规定，如果不满14周岁的未成年人或者无责任能力的精神病人实施了违法行为，首先应当要求监护人加强对被监护人的管理和教育，增强监护人对未成年人或者精神病人进行监护的责任心；其次对于被监护人实施违法行为给他人造成损害，根据民法通则的规定，监护人应当承担民事责任，对受害人给予适当赔偿；同时对于不合格的监护人根据被监护人的利害关系人或者有关单位的申请，人民法院也可以依法撤销其监护的资格。

    【典型案例】精神病患者钱某，精神病发作，用石块砸坏邻居玻璃窗多扇并打伤过路行人李某。由于钱某是精神病患者，依据法律规定，不应予以行政处罚。但因其行为给他人造成的经济损失（修缮费和医疗费）应予以赔偿。由于钱某没有工作和经济来源，公安机关决定由其监户人钱父依法承担。

    【专家评析】本案涉及对精神病人如何适用行政处罚的问题。对精神病人如何适用行政处罚，《行政处罚法》第6条规定：“精神病人在不能辨认和不能控制自己行为寸有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人立加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违去行为的，应当给予行政处罚。”一般而言，一个人达到了法定行政责任年龄，就具有了辨认和控制自己行为的能力。但是，有的人由于先反或后天的原因，即使达到了行政责任年龄，也不能辨列是非和控制自己的行为，这种人就不具有行政责任能力。对于这种人，依照法律规定，不应对其行政违法于为给予行政处罚。因此，违法当事人的精神状态，是认定公民是否具有行政责任能力的另一个重要方面。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第二十六条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

    《治安管理处罚法》

    第十三条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚。

    10.什么是“一事不再罚”？

    【宣讲要点】

    “一事不再罚”是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则，目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则，以保护行政相对人的合法权益。

    现实生活中，行政管理活动十分复杂，违反行政管理秩序的行为也是错综复杂的，因此，同一行政违法行为可能同时违反两个以上不同方面的行政管理秩序，触犯两个以上的法律规范。面对这种情况，既要保护行政相对人的正当权益，又不能违背行政处罚过罚相当、依法处罚的原则，如何规定对同一违法行为的处罚原则就成为十分重要的问题。如果简单地规定对同一违法行为只能处罚一次有可能会使违法者逃脱应受的处罚；但如果盲目地允许对同一违法行为有管辖权的行政机关都有权再处罚，必然会侵害行政相对人的合法权益，影响处罚的合理性和合法性，同时也会损害行政机关在人民群众心目中的形象。正因为如此，有必要对同一违法行为侵犯了同一或者不同法律规范的几种情形作出分析，对一事不再罚原则进行深入研究，避免实践中这一原则的不同理解，以利于一事不再罚原则在行政处罚实践中的正确运用，避免造成不必要的混乱。

    【典型案例】

    某工商局接到举报，称某门诊诊所在报纸所作医疗广告系虚假宣传，损害消费者的权益。工商局据此立案调查，查明该诊所以某医院呼吸内科专家坐诊的名义在报纸连续4天刊登广告，称“三个疗程（三个月）彻底治愈哮喘”。工商局在对该诊所进行调查时，发现该诊所发布广告未经卫生管理部门审查，同时该诊所承认该宣传为虚假宣传。工商局认为该广告内容违反了《中华人民共和国广告法》第四条关于“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，根据《中华人民共和国广告法》第三十七条规定，对该诊所作出“罚款10000元”的处罚。同时，工商局认为申请人未取得《医疗广告审查证明》发布该医疗广告，违反了《医疗广告管理办法》第三条规定，根据《医疗广告管理办法》第二十二条规定，对该诊所作出罚款10000元的处罚。工商局又以该诊所违反《医疗广告管理办法》第五条的规定，以虚假的名义发布广告为由，根据《医疗广告管理办法》第二十二条规定对该诊所处以10000元罚款。根据以上几项内容，工商局对该诊所下达了处罚30000元的行政处罚决定，该诊所不服，向人民法院提起行政诉讼。

    人民法院经审理后，认为工商局的行政处罚决定违反了行政处罚法第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，具体行政行为明显不当，判决撤销了工商局的行政处罚决定。

    【专家评析】

    所谓一事不再罚是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则，目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则，以保护行政相对人的合法权益。对于该原则重点需要把握“一事”和“不再罚”各自的含义。所谓“一事”是指一个违法行为或者同一违法行为，也就是说一事在构成要件上，只符合一个违法行为的特征，如果符合两个及以上违法行为的构成，则不属一事。而在界定“不再罚”时需要把握如下情形：（1）对行为人同一违法行为进行处罚后，没有法律规定，不得再对行为人作出第二次及以上的处罚；（2）对行为人同一违法行为处罚时，如没有法律规定和特殊情况，应在法律相应规定的各种处罚种类中选择一种处罚形式进行处罚，不得给予两种以上的处罚；（3）不再罚指不得给予行为人两次以上的罚款，不包括在一次处罚中给予行为人两种以上的处罚。

    具体到本案的情形来看，一是诊所实施了一个违法行为，并非多个违法行为。本案工商局的行为实际上违反了“一事不再罚原则”。对一事不再罚原则的理解首先是对“一事”即“同一个违法行为”的理解和认识。所谓“违法行为”指当事人违反行政法规范的行为或者说违反行政管理秩序的行为。“同一个违法行为”是指当事人实施了一个违反行政法律规范的行为或者说一个违反行政管理秩序的行为，当事人在客观上仅有一个独立完整的违法事实。理解这一概念需要注意以下几点：第一，同一个违法行为是指一个独立的违法行为而非一类违法行为。第二，同一个违法行为在实施的主体上，是同一违法行为人。第三，同一个违法行为是指一个违法事实而非一次违法事件。第四，同一个违法行为，指的是该违法行为的全部事实，如果尚有其他未查清事实，在证据确凿查明事实后可以追加处罚。本案中，诊所未经批准以内部科室的名义发布广告，其实施的行为符合同一个违法行为的构成特征，并非实施了多个违法行为。

    二是诊所实施一个违法行为，违反了多个法律规范的规定。同一个违法行为对行政法规范的违反会出现以下三种情况：第一，同一行为违反了一个行政法律规范，受一个行政主体管辖，这种情况比较普遍；第二，同一行为违反一个行政法律规范，由两个以上行政主体管辖。第三，一个行为违反了两个以上行政法律规范，依法分别由一个或两个以上行政主体管辖。本案诊所实施的行为属第三种情况，即同一个违法事实，同时符合了两个以上行政法律规范的情形，学者们称之为“规范竞合行为”。根据行政处罚法第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，不管几个法律规范对同一违法行为规定了多少不同的处罚，违法行为人只能受一次罚款的行政处罚。至于罚款之外的例如吊销企业执照等处罚是否允许的问题，行政处罚法没有明确禁止，应当视为可以处罚。

    本案工商局实施的处罚违反了行政处罚法第二十四条的规定，具体行政行为明显不当，人民法院予以撤销是正确的。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

    11.“违法行为发生地”如何认定？

    【宣讲要点】

    行政处罚的管辖是确定对某个行政违法行为应由哪一级或者哪一个行政机关实施处罚的法律制度。它是对行政机关实施行政处罚的权限进行划分，明确其分工的重要措施，是解决行政处罚主体在自己的职权范围内，各司其职、各尽其责的主要依据。明确规定行政处罚主体对行政违法案件的管辖权，有利于防止处罚主体越权处罚或者重复处罚，同时也可以对那些有管辖权而不认真行使职责的处罚主体进行约束，使行政机关和其他被委托或者授权的组织能够尽职尽责行使权力，使行政违法行为能够及时、有效的得到处理，从而提高行政机关的工作效率，保障行政机关有效地实施行政管理，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。

    行政处罚法规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。这一规定包含了行政处罚管辖权的多项原则，也包括了行政处罚的地域管辖、职能管辖以及级别管辖等几方面的内容。

    确立行政处罚的管辖原则，是以有利于行政机关实施行政处罚权，有利于及时有效纠正行政违法行为，维护公共利益和社会秩序为前提的。由于行政管理活动是以行政区划为基础的，因此，在行政处罚管辖问题上，法律首先考虑到地域管辖问题，规定了行政处罚“由违法行为发生地”的行政机关管辖。同时为了提高行政处罚的效率，有效、及时地纠正行政违法行为，又对级别管辖问题作出了规定，即在通常情况下，一般的行政违法行为由“县级以上地方人民政府”管辖。这样规定，一方面有利于行政机关或者组织及时地发现违法行为并便于对违法行为的进一步调查和取证，作出处罚决定；另一方面也有利于行政机关对行政处罚决定的执行。为了使行政处罚更准确，体现行政机关各司其职、各负其责的精神，行政处罚法还作出了行政处罚由“有行政处罚权的行政机关管辖”的规定。这实际上是对职能管辖作出的规定。为了有效地维护社会秩序，实施有效的行政管理，各行政机关都是在法律赋予的职权范围内，行使各自的职权。行政处罚权是行政权的一部分，它具有行政权的特征，因此，行政处罚权的行使也必须依职权进行。但需要指出的是，行政处罚权与行政权又有所不同，有行政管理权的机关不一定有处罚权，同时对此种行政违法行为有处罚权的机关对彼种行政违法行为就不一定都有行政处罚权，因此，行政处罚法规定对行政违法行为要由“具有行政处罚权的行政机关管辖”。这一规定，充分考虑到了行政管理专业化的特点，有利于行政机关管理，有利于行政处罚的准确性，同时便于对行政机关的监督。

    如何理解违法行为发生地，是实施行政处罚首先要解决的问题。行政处罚法的规定确定了行政处罚地域管辖的一般原则。所谓地域管辖，是指根据行政机关的管理区域确定其实施行政处罚权的地域范围，是横向划分同级人民政府之间及其所属部门在各自管辖区内实施行政处罚的权限分工。单纯从地域管辖的角度看，地域管辖是解决行政处罚权的块块划分问题，即：省一级行政机关有权在本省的行政区域范围内行使行政处罚权，地市一级行政机关有权在本地市的行政区域范围内行使行政处罚权，县一级行政机关有权在本县的行政区域范围内行使行政处罚权。至于对哪些行政违法行为实施行政处罚由哪级行政机关管辖，对哪些行政违法行为实施行政处罚由哪个具体的行政部门管辖，靠地域管辖无法解决，是级别管辖和职能管辖规定的问题。

    行为人的行为构成行政违法，其中一个重要要件是客观上实施了行政违法行为，以行政违法行为的发生地作为行政机关管辖行政违法活动基准点是比较科学的。首先，规定违法行为发生地的行政机关管辖，便于行政执法机关对违反行政管理秩序的案件的管辖，适用起来范围较广，既包括实施违法行为地也包括危害结果发生地，它囊括了行为人实施行政违法行为的全过程，无论违法行为人在其实施违法行为的哪个阶段被发现，都可以立即依法就地给予行政处罚，有利于行政机关及时有效地打击行政违法活动；其次，规定违法行为发生地的行政机关管辖有利于行政执法机关对违法事实的进一步侦查，便于调查、取证，可以有效地节省执法机关的人力、物力，提高工作效率；再次，规定违法行为发生地的行政机关管辖符合行政机关各司其职的原则，我国的行政管理首先是按照行政区划进行的，地方人民政府管理本辖区内的社会生活、公共事务，对本辖区内发生的行政违法活动进行管辖，是其应有的职权和责任。应当说，行为人实施了行政违法行为，在其实施过程中任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地。如贩卖假药的违法行为，李某在甲地制造假药到乙地销售，运输过程经过丙地、丁地，依照本法的规定，甲乙丙丁四地都可能成为违法行为发生地，当地的行政执法机关如发现了这一违法行为都有权对其实施行政处罚。但是如果这一违法行为是在乙地销售假药时才被查获，只需由乙地的行政执法机关实施行政处罚就可以了，甲丙丁三地的行政机关不应再实施行政处罚，因为行为人在前几地实施的制造和运输假药的行为在此只能看作是销售假药行为的前期准备，当然，乙地行政机关在对该销售假药行为实施行政处罚时应考虑到行为人实施了制造、运输假药的违法行为，依法给予并处处罚。但是，如果制造假药和销售假药的不是同一个人，情况就有所不同。甲地制造假药的人是王某，李某是从王某处收购了假药后到乙地销售，乙地的行政机关查获后对李某销售假药的行为作出了行政处罚，同时对王某制造假药的行为还必须给予行政处罚。当然，对于王某制造假药的行政处罚是由乙地的行政机关作出还是由甲地的行政机关作出，从法律规定看都是可以的，但应考虑便于行政处罚的实施，有利于提高行政执法效率的原则。

    【典型案例】

    2005年5月26日，某市药品批发企业从安徽省亳州药材市场购入若干中药饮片和部分成药，将购入的中药饮片委托他人予以分包装，然后一起托运回公司，途经某县时因车辆违章遭处罚时被交警发现而移送该县药品监管局，该局立案调查后认为该批发企业的行为构成从非法渠道购进药品，依法对该药品批发企业进行了处罚。该企业认为其违法行为发生地在亳州，该局无管辖权，随后相继提起行政复议和行政诉讼。此案的焦点在于“违法行为地究竟是否包括经过地（发现地）”

    【专家评析】

    从违法行为本身的特性来看，一个违法行为的发生都可分为准备阶段、实施阶段、结果发生阶段，不同的阶段可能发生在不同的行政区域，而每个阶段也可能涉及几个不同的行政区域。如：生产假药的某公司分别从甲县购进制假原材料，从乙市购入假冒某著名品牌的包装材料，在丙区生产，在丁区包装，再到戊市销售。从此案例可知，该违法行为的准备阶段涉及到甲县和乙市两地，实施阶段涉及丙区和丁区，结果地又在戊市，前述各市区县都是违法行为发生地，所以甲乙丙丁戊等五个市区县的药品监督管理部门对本案都有管辖权。此外，有的违法行为发生本身具有持续性，其违法行为持续过程中在任何地方被发现，该地都是行为发生地。在本文开头的案例中，该药品批发企业从非法渠道购进药品的违法行为具有持续性，其违法行为的发生过程包括“从亳州药材市场购入，到委托他人包装，再到托运，最后到当事人仓库验收入库”为止的全过程，在该违法行为持续过程中被某县药监局发现，该县当然是该违法行为的发生地。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

    行政处罚决定

    1.作出行政处罚决定有哪些具体要求？

    【宣讲要点】

    行政机关依法作出行政处罚决定后，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书是行政机关作出行政处罚的行政行为具备法律效力的表现形式。通过这一法律形式，确定行政机关实施行政处罚的法律效力，对当事人产生约束力，形成行政行为的合法的效果。

    一般来说，行政处罚决定书应当载明下列事项：

    （1）当事人的姓名或者名称、地址。

    当事人包括公民、法人或者其他组织。对公民的行政处罚，应当写明当事人的姓名、地址；对法人或者其他组织的行政处罚，应当写明法人或者其他组织的名称、地址。

    （2）违反法律、法规或者规章的事实和证据。

    违法事实与证据是实施行政处罚的根据，行政处罚决定书上应当予以载明。

    （3）行政处罚的种类和依据。

    是指行政机关给予当事人何种行政处罚，以及行政机关作出行政处罚决定所依据的法律、行政法规、地方性法规或者规章的规定，应当在行政处罚决定书上载明。

    （4）行政处罚的履行方式和期限。

    行政处罚的履行方式是指当事人是以什么行为履行行政处罚，如到指定银行交纳罚款；拆除违章建筑等。期限是法律规定的或者由行政机关要求、限定当事人履行行政处罚决定的期间。如当事人应当在15日内到指定的银行交纳罚款；当事人应当在行政机关要求的1个月内拆除违章建筑等。当事人不按照履行方式和限定的期限履行行政处罚决定，即属于违法，行政机关可以采取执行措施，强制当事人履行处罚决定。

    （5）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

    这是要求行政机关在作出行政处罚决定的同时，向当事人说明不服行政处罚决定的法律救济途径。同时，要告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的期限，即当事人应当在宣告行政处罚决定之日起多少天内申请行政复议或者提起行政诉讼。

    （6）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

    这是任何法律文书都不可缺少的载明事项。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。行政处罚决定书应当由行政机关统一印制，有预定的格式，编有号码，依照法律规定填写，向当事人宣告并当场交付当事人，即对当事人产生法律约束力。

    行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定的时候，都必须出具行政处罚决定书。无论是当场处罚还是依照一般程序作出的处罚，都应当制作行政处罚决定书，并应当当场交付当事人。当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法有关规定，将行政处罚书送达当事人。

    行政机关作出行政处罚决定后，应当向当事人当场宣布。当场可以是行政机关派人到当事人的所在单位向当事人宣告行政处罚决定；也可以通知当事人到行政机关，听取行政机关宣告行政处罚决定。行政机关到当事人所在单位宣告行政处罚决定时当事人不在场的，或者经通知当事人拒不到行政机关的，行政机关可以将行政处罚决定书送达当事人。送达方式，行政处罚法规定，依照民事诉讼法有关规定执行。同时规定行政机关应当在7日内将行政处罚决定书送达当事人。

    根据民事诉讼法的有关规定，送达方式可以归纳为以下5种，即直接送达、留置送达、转交送达、委托送达、邮寄送达和公告送达。

    直接送达也称交付送达，是指送达机关派专人将应送达的文书直接交付给受送达人。送达机关，在民事诉讼中是人民法院，而在行政处罚时是行政机关。送达机关直接送达时，如遇受送达人不在，可以交付给和他同住的成年家属签收。如果受送达人已向送达机关指定代收人的，交代收人签收，同样视为直接送达。

    留置送达是指受送达人无正当理由而拒绝接受送达文书的，送达机关可以依照民事诉讼法规定，邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人。见证人签名或者盖章，把送达文书留在受送达人的住所，即视为已经送达。

    委托送达是指直接送达确有困难的，如受送达人不居住在送达机关的辖区内，送达机关可以委托受送达人居住地的机关代为送达。

    转交送达是指如果受送达人是军人，可以通过其部队的政治机关转交；如果受送达人是被监禁的，可以通过其所在的监狱或者劳动教养单位转交。代为转交的机关、单位收到送达文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。

    邮寄送达即通过邮寄方式将送达文书送达受送达人的一种方式。依照民事诉讼法的规定，直接送达确有困难的，可以邮寄送达。送达机关如通过邮寄送达，应当将送达文书交邮局以挂号信寄出，挂号的回执为送达凭证，回执上收件人的签收日期，即为送达日期。

    公告送达是将送达文书公诸于世的一种送达方式。此种送达方式适用于受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的。其方法有张贴广告、登报、广播等。民事诉讼法规定，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。公告送达，还应当在案卷中记明原因和经过。

    【典型案例】

    余某位于无锡市苏锡路的建筑物系2000年前建造。2009年4月，无锡市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）在对余某的上述建筑物巡查后，证实原告建筑物现状与无锡市房屋权属证明登记事实不一致，且无建设工程规划许可证，依据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条规定，于2009年6月25日以张贴的方式将行政处罚事先告知书送达给余某，并载明了相关权利，有邹某（太湖街道工作人员）证明，但余某不在现场；市城管局于2009年7月3日又以张贴的方式将行政处罚决定书送达给余某，并载明了相关权利，要求原告在15日内自行拆除，也有邹某证明，但余某不在现场。行政处罚决定书载明：2000年原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，在苏锡路建造二幢三层建筑物，总面积为275.58平方米。余某的上述行为违反了城乡规划法第六十四条的规定，责令余某自收到行政处罚决定书之日起15日内自行拆除该违法建设，逾期不拆除的，有关部门将组织强制拆除，所需费用由余某承担。在一审审理过程中，余某的建筑被滨湖区人民政府强行拆除。

    【专家评析】

    张贴方式送达行政法律文书应为无效行政行为。根据行政处罚法第四十条的规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。从法条的角度进行分析：（1）从留置送达的规定看，根据民事诉讼法第七十九条的规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。留置送达需要存在拒绝签收的情况，本案中是否存在行政相对人拒绝接受的情况，从相关证据材料看无法查明，虽有当地街道工作人员予以见证，但以张贴的方式仍不符合留置送达的形式要求。（2）从公告送达的规定看，根据民事诉讼法第八十四条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，采用公告送达。从公告送达的前提来看，必须是受送达人下落不明或是其他方式无法送达。从本案查明的事实看，上述情况也不存在，因此将行政法律文书张贴在行政相对人的门上也不符合公告送达的要求。本案中，上诉人市城管局是以张贴方式进行了所谓的送达，因不符合民事诉讼法关于送达的规定而事实上未向被处罚人有效送达行政处罚事先告知书，且不能提供证据证明市城管局已向被处罚人告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知原告有权要求陈述和申辩，根据行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在其作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。上述规定中的“行政处罚决定不能成立”并非指行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立。另外，行政处罚决定书也是采取了张贴的方式，行政处罚决定书对行政相对人也未生效。现有法律法规虽然没有明确规定重大且明显的标准，但将现有法律法规的规定结合具体案情综合分析，本案中因行政处罚事先告知书和行政处罚决定书均未送达，行政相对人陈述申辩的权利在事实上被剥夺，行政处罚的必经程序缺失，而陈述、申辩权是行政处罚法赋予行政相对人最基本的权利，同时行政处罚决定书也未实际送达，对行政相对人未生效，行政行为的违法程度较为严重，普通公民即能作出判断。因此，市城管局的行政处罚行为从实体和程序上都达到了重大且明显的程度，应属无效行政行为。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第四十条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

    《民事诉讼法》

    第八十四条 送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。

    受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

    第八十五条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

    受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

    第八十六条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。

    第八十七条 经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。

    采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

    第八十八条 直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

    第八十九条 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

    第九十条 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。

    受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。

    第九十一条 代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。

    第九十二条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

    公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

    2.对重大、疑难案件应当如何作出行政处罚决定？

    【宣讲要点】

    行政处罚决定程序就两类行政处罚案件规定了不同的程序，即对一般行政处罚案件和重大行政处罚案件分别作出了规定。行政处罚法规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出行政处罚决定。这是对一般行政处罚案件的决定程序。

    1.当行政机关执法人员或者行政处罚案件调查人员对案件的调查已经终结，违法事实基本查清，并且可以根据事实，依据法律、法规或者规章的规定，确定给予行政处罚时，执法人员或者调查人员应当将情况报告行政机关负责人并附有对案件的处理意见。

    2.行政机关负责人对案件的调查结果和处理意见进行审查，行政机关负责人进行审查时，应当认真审查执法人员是否依照法定程序进行调查，发现违反法定程序的，必须及时纠正。认真核实执法人员给予违法行为的行政处罚是否有法律、法规或者规章的规定，适用法律、法规的规定是否适当，发现有不适当的，应当依照法律、法规的规定办理。认真审查违法事实是否确凿，证据是否充分，发现有不足的，应当责成执法人员予以补充。

    3.行政机关负责人经审查后，对事实清楚、证据确凿、适用法律正确的行政处罚案件，即可以作出行政处罚决定。不能即时决定的，行政机关负责人可以将报告和意见交有关机构，再提出处理意见，行政机关负责人根据有关机构的意见，作出行政处罚的决定。

    4.行政机关认为有必要时，可以将即将作出的行政处罚决定的内容告知当事人，再次听取当事人对案件处理的意见与申辩。当事人的意见和申辩与行政机关调查的事实、对案件的认定有出入的，行政机关应当进行复查；当事人无异议的，行政机关可以即时作出行政处罚的决定。

    5.制作行政处罚决定书，行政机关负责人应当在行政处罚决定书上签名，并加盖行政机关的印章。

    重大、复杂行政处罚案件的决定程序，行政处罚法作出有别于一般案件的规定，目的是为确保行政处罚决定的正确、有效。行政处罚法规定，重大、复杂行政处罚案件，除按一般案件决定程序办理以外，增加规定了由行政机关的负责人集体讨论决定的程序。对于重大、复杂行政处罚案件的区分，应当从行政机关进行行政执法工作的实际经验出发，予以确定。例如违法行为危害后果严重，处罚比较严厉的行政处罚案件。这类重大、复杂的行政处罚案件，有的当事人会要求举行听证。对于符合听证范围的案件，需要按照听证程序，在作出行政处罚决定之前，举行听证。经过听证，需要进一步调查的，行政机关应当继续调查，查清事实后，再作决定；案件事实已经查清、证据确凿的，可以由行政机关的负责人集体讨论作出行政处罚决定。法律这样规定是表明对重大、复杂行政处罚案件的处理，应当持极为慎重的态度，使行政机关处理重大、复杂行政处罚案件，能够既保障依法行政，又能维护公民、法人或者其他组织的合法权益。

    【典型案例】

    2004年上半年，某市财政局组织了对部分事业单位的专项监督检查，在检查中发现，该市殡葬事务所存在多项财政违法问题。2003年将市财政拨入的专项资金列入“财政补助”科目按一般事业收入进行财务核算，使该单位2003年度事业收入增加1939万元；在事业支出中以“结转自筹基建”科目(核算经批准用财政补助收入以外的资金安排自筹基本建设)列支1255万元，用于陵园建设专项工程，余款683万元列入了该单位“事业结余”科目；2003年以发放经营承包提成奖、操心费、电话费等为名在“工资”科目擅自发放奖金和补贴420万元，以年节福利为名在“工资”科目发放各种副食品实物等115万元，给离退休职工发放福利实物9.43万元，挤占了事业支出；将建设墓地的征地费等一次性计入当期的“事业支出科目”，提前结转了部分产品成本，致使该单位生产的产品成本不实，隐瞒了产品经营成果，未能真实反映当期的财务收支情况；以上缴主管部门管理费为名先后在“事业支出科目”列支157万元；私自与交警队签订协议，对发生交通事故的法务费、尸检费等进行“三七”分成，当年在“事业支出——专项材料销售”科目给交警队事故处理处提取分成款26.7万元挂在“其他应付款”科目等11项财政违法问题。财政局监督检查局在对违法问题进行整理后，提出了初步处理意见，报送该局法制机构审查。通过审查，法制机构认为该案件涉及违法行为多、情节复杂、涉案金额巨大，属于重大复杂行政处罚案件，并及时将案件及处理意见上报局领导审定。财政局领导对该案十分重视，按照法制机构的建议，专门召开了局长办公会，经集体研究，作出了拟收缴违纪资金138.52万元，并处罚款50.23万元的处理决定。2004年6月5日，依照局长办公会的决定，财政局向殡葬事务所送达了《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，以及陈述、申辩和申请听证的权利。殡葬事务所在接到告知书后放弃了陈述、申辩的权利，也没有申请听证。6月13日，财政局向殡葬事务所送达了《行政处罚决定书》。殡葬事务所没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼，主动上缴了违纪资金并缴纳了罚款。

    【专家评析】

    本案是一起对重大违法行为给予较重的行政处罚案件。

    对重大复杂的违法行为给予较重的行政处罚属于重大决策范围，应当集体讨论决定。《行政处罚法》第38条第2款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。本案中，殡葬事务所存在的各项财政违法行为都比较隐蔽，案情十分复杂，且违纪资金高达138万元，属于重大违法案件。财政局对殡葬事务所处以50万元的罚款，处罚数额较大，属于较重的行政处罚。对于这次处罚决定，财政局按照《行政处罚法》的规定，启用了集体讨论决策机制，局长办公会对案情进行了全面深入的梳理，通过集体讨论作出了科学合理的处理决定，体现了该局在重大行政处罚上力求依法、慎重、准确的行政原则。

    本案给我们的启示是：重大行政处罚的社会影响比较广泛，与当事人的切身利益密切相关，因此，行政机关对于这类决策必须慎而又慎。目前，许多财政部门已根据《行政处罚法》对重大复杂行政处罚集体决策制度作出了具体规定。各级财政部门应该进一步加强对重大疑难处罚案件办理程序的规范，明确复杂案件的范围，重大处罚的标准，以及集体讨论的人员组成等。有条件的地方可尝试设立重大案件集体审理委员会，将重大行政处罚案件集体决策纳入制度化、规范化轨道。

    【法条指引】

    《行政处罚法》第三十八条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

    （一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

    （二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

    （三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

    （四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

    对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

    3.哪些行政处罚需要听证？

    【宣讲要点】

    任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取当事人的意见，这是现代法制的一个重要原则。行政处罚法规定了被处罚的当事人享有陈述权和申辩权就是这一原则的体现。陈述权和申辩权是当事人的重要权利，贯穿于行政处罚整个过程。行政处罚法规定的听证制度，就是当事人行使陈述权和申辩权的方式之一，它赋予当事人进行申辩和提出意见的机会。对于当事人来说，这是一项十分重要的权利，可以更有利于维护自己的合法权益。行政处罚法所建立的听证制度，是我国行政法制建设的一个里程碑，它推动行政法制建设和社会主义民主政治建设的进一步完善。

    行政处罚法规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的案件之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。另外，行政机关认为有必要进行听证的也可以组织听证。也就是说，行政处罚法对听证的范围作了限定，并不是所有的行政处罚案件都必须听证。限定听证案件的范围，是从公平与效率兼顾的原则出发，既保证行政机关处理行政处罚案件的效率，也注重行政处罚程序中的民主程序建设。但是，听证并不是行政处罚必经程序。只有属于法律规定范围内的行政处罚案件，才举行听证。

    当事人提出听证要求，首先应具备的一个前提，就是当事人对行政机关作出的行政处罚，在违法事实的认定上有重大分歧。如果当事人与行政机关对违法事实的认定无异议，则不必举行听证。其次，必须是属于行政处罚规定的听证范围内的案件，只有属于重大的行政处罚案件才可以举行听证，即给予责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政处罚案件等。第三，必须是由当事人按照程序提出听证要求的或者行政机关认为有必要举行听证的，行政机关才组织听证。前两个条件具备后，当事人本人不要求听证的，行政机关可以不组织听证。

    听证除了由当事人提出以外，行政机关认为有听证必要的也可以组织所证。但是，必须事先商得当事人的同意。行政机关认为有必要举行听证的情况大致有以下几种：

    1.行政处罚案件重大、复杂，需要极其慎重决定的，在作出行政处罚决定之前，行政机关组织听证，有利于作出正确的行政处罚决定；

    2.符合行政处罚法规定的听证案件范围，并且当事人对事实的认定确有不同意见，当事人又有听证意愿的，但是当事人因客观原因或者有正当理由，在行政机关告知后的3日内未能提出听证要求的，行政机关可以根据情况决定是否组织听证；

    3.行政处罚案件在本行政机关的权限范围内的行政管理事项中，带有普遍性或者有很大影响的，通过公开举行听证，可以扩大影响，有利于教育公民、法人或者其他组织自觉守法，行政机关可以组织听证。

    【典型案例】

    2003年12月20日，四川省金堂县图书馆与原告何某之夫黄某联办多媒体电子阅览室。经双方协商，由黄某出资金和场地，每年向金堂县图书馆缴纳管理费2400元。2004年4月2日，黄某以其子何一的名义开通了ADSL84992722（期限到2005年6月30日），在金堂县赵镇桔园路一门面房挂牌开业。4月中旬，金堂县文体广电局市场科以整顿网吧为由要求其停办。经金堂县图书馆与黄某协商，金堂县图书馆于5月中旬退还黄某2400元管理费，摘除了“金堂县图书馆多媒体电子阅览室”的牌子。2005年6月2日，金堂工商局会同金堂县文体广电局、金堂县公安局对原告金堂县赵镇桔园路门面房进行检查时发现，金堂实验中学初一学生叶某、杨某、郑某和数名成年人在上网玩游戏。原告未能出示《网络文化经营许可证》和营业执照。金堂工商局按照《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条“擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备”的规定，以成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》决定扣留原告的32台电脑主机。何某对该扣押行为及扣押电脑主机数量有异议遂诉至法院，认为实际扣押了其33台电脑主机，并请求撤销该《扣留财物通知书》。2005年10月8日金堂县人民法院作出（2005）金堂行初字第13号《行政判决书》，维持了成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》，但同时确认金堂工商局扣押了何某33台电脑主机。同年10月12日，金堂工商局以原告的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条、第二十七条的规定作出了成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》，决定“没收在何某商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32台”。原告黄某、何某、何一诉称：被告四川省成都市金堂工商行政管理局（简称金堂工商局）行政处罚行为违法，请求人民法院依法撤销成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》，返还电脑主机33台。被告金堂工商局辩称：原告违法经营行为应当受到行政处罚，对其进行行政处罚的事实清楚、证据确实充分、程序合法、处罚适当；所扣留的电脑主机是32台而非33台。

    【专家评析】

    《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”虽然该条规定没有明确列举“没收财产”，但是该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚，也应当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序。关于没收较大数额的财产标准，应比照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第三条“本规定所称较大数额的罚款，是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款”中对罚款数额的规定。因此，金堂工商局没收黄某等三人32台电脑主机的行政处罚决定，应属没收较大数额的财产，对黄某等三人的利益产生重大影响的行为，金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被处罚人有要求听证的权利。本案中，金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄某等三人有陈述、申辩的权利，而没有告知听证权利，违反了法定程序，依法应予撤销。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

    （一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；

    （二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

    （三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

    （四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

    （五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；

    （六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；

    （七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

    当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。

    第四十三条听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。

    4.责令停止执业活动是否属于责令停产停业？

    【宣讲要点】

    责令停产停业处罚，是指行政处罚机关对被处罚人作出的暂停生产或经营的行政处罚，属于行政处罚中的资格或能力罚。责令停产停业的目的是制止正在发生的违反行政管理秩序、危害社会经济生活、危害人民生命健康的行政违法行为的非常有效的行政处罚措施，也是一种带有紧急强制措施性质的处罚手段，对于防止违法行为的进一步扩大，避免造成更为严重的社会后果，具有明显的功效。但是，由于这种行政处罚形式是对违法行为人的经营活动能力的全面禁止，可能直接影响到被处罚人的日常生计，因此，在实施该种行政处罚时，必须倍加慎重，以免发生无法挽回的严重后果。

    这种行政处罚的特点在于：

    1.责令停产停业是一种行为资格的处罚。

    责令停产停业是限制和剥夺公民、法人或其他组织行为能力的处罚。它要求受处罚人停止正在进行的生产经营及各种业务活动，与罚款、没收等财产处罚不同，它限制和剥夺的是受处罚人的行为能力，是行为罚的一种。

    2.责令停产停业是要求公民、法人或其他组织履行不作为义务的处罚。

    也就是说，受到该种处罚的人负有不作为的义务，即不得继续从事生产经营活动。

    3.责令停产停业通常附有期限要求。

    受处罚人在一定期限内纠正了违法行为，就可以恢复生产和经营。

    【典型案例】

    李某系某市医院的退休医生。2004年3月开始，李某在家中私设诊所从事诊疗活动，次年5月被市卫生局在卫生监督检查时发现。因李某未取得《医疗机构执业许可证》，卫生局遂决定对李某罚款5000元，同时责令李某立即停止执业活动。李某不服，认为卫生局责令其停止执业活动的处罚决定，违反了我国行政处罚法第四十二条的规定，即未告知其有举行听证的权利，遂向法院提起行政诉讼，要求撤销卫生局的处罚决定。

    对市卫生局作出责令李某停止执业活动的处罚决定是否应举行听证，存在两种意见。第一种意见认为，行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求举行听证的，行政机关应当组织听证。……”本案中，市卫生局对李某作出责令停止执业活动的行政处罚决定，未告知李某举行听证的权利，剥夺了李某陈述、申辩的权利。因此，市卫生局的行政处罚决定程序违法，应予撤销。第二种意见认为，市卫生局对李某作出的责令其停止执业活动的行政处罚，实质上应是卫生行政部门对李某非法行医行为进行的取缔，是一种行政强制措施，而不是行政处罚，与行政处罚法第四十二条中的“责令停产停业”并非同一内容，因而不适用关于听证程序的规定，应驳回李某的诉讼请求。

    【专家评析】

    本案中，责令停止执业活动不同于责令停产停业，不适用行政处罚法中有关听证程序的规定。因此，上述第二种意见是正确的。

    1.本案中的“责令停止执业活动”与行政处罚法中的“责令停产停业”的处罚不同。

    行政处罚法中所指的责令停产停业，只要求行政相对人停止生产经营，并未最终剥夺其从事生产经营的资格，相关许可证和执照并未被收回。受到停产停业处罚的人仍享有生产经营的权利和资格，只是受到一定限制。违法者在一定期限内及时纠正了违法行为，按期履行了法定义务后，仍可继续从事曾被限制的生产经营活动，无需重新申领许可证和执照。本案中，李某从事诊疗活动，未取得《医疗机构执业许可证》，其自始就没有取得从事诊疗活动的资格，与行政处罚法中所指的具有生产经营资格的停产停业显然并非同一概念，因而，不符合行政处罚法规定的停产停业行政处罚听证程序的要求，李某不享有要求举行听证的权利。

    2.本案中的“责令停止执业活动”应视同为“取缔”。

    李某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。市卫生局对李某进行的行政处罚，依据的是《医疗机构管理条例》第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以一万元以下的罚款。”而我国执业医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对未经批准擅自开办医疗机构开展诊疗活动的，两者的规定虽然文字表述不一致，但根据《医疗机构管理条例》的上位法执业医师法的立法目的去理解，《医疗机构管理条例》中所指的“责令停止执业活动”实质上就是取缔。取缔是一种行政措施，而不是行政处罚，故不适用行政处罚法第四十二条关于听证程序的规定。

    【法条指引】

    《执业医师法》

    第三十九条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    《医疗机构管理条例》

    第四十四条规定：违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以一万元以下的罚款。

    5.行政处罚相对人提出听证要求的程序有哪些？

    【宣讲要点】

    行政处罚法对行政处罚中的听证程序作了明确具体的规定。根据该规定，听证依照以下程序组织：

    1.当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。

    提出听证要求的时间，应该是行政机关对案件已经调查终结、在作出行政处罚决定之前，由行政机关通知当事人到场，告知当事人已经查明的违法事实、处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚等事项。当事人对行政机关告知的事项有不同意见，并且与行政机关的认定不能一致，亦即有重大分歧的，当事人可以提出听证要求，听证要求应当在行政机关告知后的3日内向行政机关提出。

    2.行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。

    为了保证当事人有足够的时间准备听证，行政机关举行听证的，必须在7日前将举行听证的时间、地点通知当事人。

    3.除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。

    规定听证除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，必须公开举行，是为了遵循行政处罚的公开原则，便于人民群众对听证的监督，保证听证的公正性。

    4，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。

    当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。这是保证听证公正性的规定。行政机关应当指定本机关的行政人员作为听证主持人，但是不能指定听证案件的调查人员作为主持人。当事人认为行政机关指定的听证主持人与本案有直接利害关系的，有权申请该听证主持人回避。行政机关对于当事人提出的回避申请，应当予以审核，主持人确实不符合法律规定的，应当予以回避，并另行指定听证主持人。

    5.当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理。

    这是对听证参加人的规定。听证是给当事人一个作出辩护、弄清事实的机会和场合，当事人可以自己参加听证，为自己申辩；也可以委托1人或者2人代理参加听证，为当事人作出辩护。代理人可以是当事人的近亲属，也可以是当事人聘请的律师。

    6.举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。

    听证开始后，由行政机关就当事人的违法行为予以指控，并出具证据材料和提出处罚意见；当事人就行政机关指控的事实和相关的问题发表意见。出示证据、进行答辩；行政机关和当事人可以就各自出示的证据的真实性进行辩论；辩论后，当事人有最后陈述的权利。通过当事人与行政机关双方各自分别出示证据，相互辩论，申明理由，陈述意见，辩明事实，为行政机关作出正确的行政处罚决定奠定基础。

    7.听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

    听证笔录是行政机关作出行政处罚决定的根据之一，也是当事人不服行政处罚决定提起行政诉讼时，行政机关向人民法院提供的证据之一。听证笔录应当在听证后当场交当事人审核或者向当事人宣读，当事人认为记录有遗漏或者有差错的，可以请求补充或者改正。当事人认为无误后，听证主持人、当事人及其代理人应当在听证笔录上签名或者盖章。

    另外，行政处罚法还规定，举行听证当事人不承担行政机关组织听证的费用。当事人不承担听证费用，是指行政机关为组织听证所支付的费用，如租用场地等费用。不包括当事人聘请律师、取得证据等个人所应支付的费用。

    【典型案例】

    2013年1月7日，某公安机关因拟对李某违反治安管理行为罚款3000元而告知了其听证权，李某当时表示不要求听证，公安机关遂于次日作出了处罚决定。1月9日，李某又提出听证要求，公安机关予以拒绝。李某向法院提起行政诉讼，请求判令公安机关履行举行听证的法定职责。

    案件审理过程中，对于李某的听证要求是否应予支持，有不同意见。肯定说认为：依照治安管理处罚法第九十八条的规定，公安机关在作出2000元以上罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有权要求听证；依照行政处罚法第四十二条第一款第（一）项的规定，当事人在行政机关告知听证后3日内均有权要求听证。因此，李某的听证要求应当予以支持。否定说认为：因为公安机关已经作出了处罚决定，依照公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序规定》）第一百一十条关于“违法嫌疑人放弃听证或者撤回听证要求后，处罚决定作出前，又提出听证要求的，只要在听证申请有效期限内，应当允许”的规定，公安机关有权拒绝李某的听证要求。因此，李某的听证要求不应予以支持。

    【专家评析】

    本案中，李某的听证要求应当予以支持。理由如下：

    1.告知听证权后3日内要求听证是当事人的法定权利

    行政处罚法第四十二条第（一）项规定：当事人要求听证的，应当在行政机关告知听证权后3日内提出。据此，告知听证权后3日内要求听证是一个法定时限规定，只要当事人在这一法定时限内提出要求，行政机关均应当无条件的举行听证。行政处罚法之所以将当事人要求听证的时间规定为3日，是基于行政执法效率的考虑，同时也考虑到当事人对其听证权利的行使，需要通过收集证据、研究法律，认真思考后再慎重作出决定。

    根据行政处罚法第四十三条关于“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定作出决定”的规定，听证期限内，行政机关不得作出处罚决定。只有待听证期满当事人没有提出听证要求，或者听证程序结束后，行政机关才能作出处罚决定。

    2.应当正确理解《公安机关办理行政案件程序规定》第一百一十条的规定

    从处罚法定原则的角度分析。按照该原则，法律规范应当明确具体，否则就会引起法律解释和适用的混乱。《程序规定》第一百一十条的规定，旨在于行政处罚法第四十二条第（一）项规定的基础上，进一步明确“放弃听证或者撤回听证要求”的当事人具有反悔的权利。但是，并不能由此得出以下结论：当事人放弃听证或者撤回听证要求的，处罚决定作出后，即使在告知听证权后3日内，也不再准许其听证要求。

    从法律解释的角度分析。按照法律解释方法中的目的解释法，下位法不得违反上位法，当下位法的解释可能出现歧义时，应当选择符合上位法意旨的解释。《程序规定》是行政处罚法的下位法，行政处罚法第四十二条第（一）项没有对当事人在告知听证权后3日内要求听证作出限制性规定，《程序规定》当然也不能对此作出限制性规定。

    从社会效果的角度分析。因为作出处罚决定的具体时间完全取决于行政机关的主观意志，因此，如果将公安机关是否已经作出处罚决定作为限制当事人听证权利的前提条件，极易引发当事人与公安机关的矛盾和冲突。这不利于社会矛盾的化解和和谐社会的构建，不利于政府执法为民形象的树立。

    【法条指引】

    第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

    （一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；

    （二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

    （三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

    （四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

    （五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；

    （六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；

    （七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

    当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。

    第四十三条 听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。

    6.不听取当事人的申辩行政处罚决定能否成立？

    【宣讲要点】

    行政机关在作出行政处罚决定之前，应当给予当事人申辩和陈述意见的机会，特别是行政处罚决定对当事人有不利影响时，不能片面认定事实，剥夺当事人辩护的权利，必须听取当事人的意见。行政处罚法对行政处罚当事人的陈述、申辩权利作出规定。行政处罚法规定的陈述权是指当事人对行政机关给予行政处罚所认定的事实及适用法律是否准确、适当，陈述自己对事实的认定以及主观的看法、意见，同时也可以提出自己主张、要求的权利。申辩权是指当事人对行政机关的指控、证据，提出不同的意见，进行申辩，以正当手段包括要求召开听证会，驳斥行政机关的指控以及驳斥行政机关提出的不利证据的权利。

    按照行政处罚法的规定，当事人陈述、申辩权的行使，贯穿于行政处罚全过程中。首先，在简易程序中，执法人员当场作出行政处罚决定之前，必须听取当事人对事实的陈述与申辩，以及当事人对行政处罚的意见，如果意见是正当的，提出的事实和理由成立的，应当予以采纳。其次，在一般程序中，只要是行政机关在作出行政处罚决定之前，当事人可以随时提出陈述和申辩，执法人员对当事人的陈述和申辩应当制作笔录，笔录由执法人员和当事人签名或者盖章，作为行政机关作出行政处罚决定的依据之一。第三，特别规定，行政机关不得因当事人的申辩和听证而加重处罚。

    如果当事人放弃申辩、听证权利的，行政机关可以不听取当事人的申辩而作出行政处罚决定。当事人放弃申辩权利的情况有：有的是当事人确实认为自己有违法行为应当受到处罚，没有什么好申辩的；有的是当事人觉得申辩也没有什么好处，任行政机关处罚罢了；还有的是行政机关通知当事人到场，告知或者宣读行政处罚决定，而当事人拒不到场的。在这些情况下，行政机关可以不经当事人的申辩或者听证而作出行政处罚决定。

    行政机关不听取当事人的陈述或者申辩所作出的行政处罚决定，是无效的法律行为。所谓无效的法律行为是指不发生法律效力的行为。它一般包括：一是违法行为，其后果严重的还将受到处罚；二是无行为能力人所作出的行为，当然不具备法律效力；三是违反法律规定的程序而为的行为。行政机关拒绝听取当事人的陈述或者申辩，或者因当事人的申辩而加重处罚的，都属于违反法定的程序而为的行为，因不具备法律效力而无效。实施行政处罚，不遵守行政处罚法规定的程序，该行政处罚无效，这是行政处罚法规定的一条总的原则。这里又具体规定，行政机关拒绝听取当事人的陈述或者申辩的，行政处罚决定不能成立，是法律明确规定了行政机关的这种行政行为不具有法律效力，是无效的。

    【典型案例】

    原告某公司成立于2000年，登记住所地为北京市平谷区某镇某村，2002年该公司将公司住所地迁至北京市海淀区。2007年3月，被告以原告擅自变更公司登记事项为由，向其作出《责令改正通知书》，限其30日内改正。原告并未按期改正，被告认为原告行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条之规定，属于擅自改变公司登记事项的行为，拟对原告作出行政处罚。在作出处罚前，被告告知原告享有陈述申辩的权利，原告向被告提交了书面陈述意见，但被告执法人员以该陈述与案件无关当场未接受。2007年10月，被告作出行政处罚决定，并向原告送达。原告不服，提起行政复议，复议机关维持了被告的行政处罚决定，原告仍不服，提起行政诉讼。

    法院认为，原告自2002年10月起，未在登记住所地从事经营且未经核准变更登记的情况下擅自迁址，已经违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六之规定，应当受到处罚。被告行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。但是被告在执法中应该按照依法行政的要求严格遵守法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二、第四十一条之规定，行政机关作出行政处罚前必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，若行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。本案中，被告在庭审中承认原告在收到被告的行政处罚告知书后即向被告提交了书面陈述意见，被告承认当场以该陈述与本案无关为由未接收，在被告提供的档案材料中亦没有对原告书面陈述意见进行复核的证据，且在被告的行政处罚决定书中亦未表达对原意见采纳与否的意见，此行为即为拒绝接受原告陈述、申辩，属重大程序违法，故被告所作行政处罚决定依法不成立。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，判决确认被告所作行政处罚无效。双方当事人均未上诉。

    【专家评析】

    依法行政原则要求行政机关作出行政行为应遵循法定程序，违反法定程序将导致行政行为被撤销或确认为无效。《行政处罚法》对包括调查、告知、处罚等行政处罚程序作出较为系统规定，可谓影响深远，体现为，一方面要求行政机关从根本上转变“重实体，轻程序”的传统观念，另一方面赋予处于被处罚地位的行政相对人参与行政处罚的机会，而非被动接受处罚。

    程序正义原则要求作出对其不利的决定时应允许对方发表意见，并对其意见加以充分考虑。《行政处罚法》以立法形式对该原则加以肯定，该法第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定前，应告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。该法第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。据此行政机关在作出行政处罚前必须履行告知和复核程序，告知程序保证了被处罚人的知情权，复核程序则保证了被处罚人的参与权。

    实践中，行政机关基本上能够履行告知程序，在作出行政处罚决定前告知相对人行政处罚的事实、理由和依据，给相对人陈述申辩的机会。但听取相对人的意见常表现为若相对人有陈述、申辩的则记录在卷，或者从行政处罚的结果上减少一些拟作出行政处罚的幅度，鲜有反映行政机关对相对人陈述、申辩内容认真进行复核的材料，由此可以看出，复核程序往往被忽视。如本案中，原告某公司在提出申辩意见后，被告工作人员未经复核即以其申辩与本案无关为由而拒绝接受。出现这一状况，可能有如下原因：一是多数被处罚人亦“重实体，轻程序”，在通常情况下，更看重行政处罚决定认定的事实，对行政处罚程序比较忽视；二是被处罚人确有违法事实存在，多数案件中被处罚人不进行陈述、申辩或者只进行简单的恳请减轻处罚的陈述、申辩，不提供相应的证据，使行政机关无需复核成为一种常态；三是目前相关立法中没有关于如何履行复核程序的具体规定。告知程序和复核程序虽然同等重要，但从不同角度分析，对被处罚人和行政机关而言，复核程序较告知程序更有意义。若从实际影响行政处罚结果的角度讲，复核程序对被处罚人更有意义，告知程序只是被处罚人参与行政处罚程序的前提，而通过复核程序，行政机关对被处罚人陈述、申辩理由充分加以考虑，可能改变行政处罚的结果，从而有利于被处罚人；若从自我监督的角度看，复核程序对行政机关更有意义，通过复核程序，行政机关可以掌握调查过程中尚未掌握的事实、证据，有助于更全面考虑案情，防止错误行政处罚的作出。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第六条第一款公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

    第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

    行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

    7.行政处罚如何实行回避？

    【宣讲要点】

    行政处罚法规定，执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。回避是一项司法制度，民事诉讼法和行政诉讼法都有关于回避制度和程序的规定。它是指按照法律规定的条件，执法人员与本案有直接利害关系或者是有可能影响公正处理的其他关系，应当退出对案件的调查和处理。所谓与本案有直接利害关系，是指执法人员本人是当事人；或者是本案当事人的近亲属，案件处理的结果可能对其权益产生影响等情况。所谓可能影响公正处理的其他关系，是指除上述有利害关系以外的关系，如朋友关系、师生关系等，有可能利用这些关系影响对案件的公正处理的情况。行政诉讼法对回避程序规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。根据这一规定的原则，实施行政处罚时执法人员以及其他人员的回避，由行政首长决定；行政首长的回避，由上一级行政机关决定。行政处罚法关于回避制度的规定，是为了保证行政处罚案件能够得到客观、公正的调查、处理。

    【典型案例】

    甲电子科技公司与某质量技监局签订了一份《安装工程施工合同》。《合同》约定，电子科技公司负责为质量技监局办公楼安装局域网，工程造价为88000元，承包方式为包工包料。《合同》签订后，电子科技公司即着手进行工程安装。施工中，该质量技监局对工程材料质量进行监督检查，后以工程材料系假冒产品为由，对甲电子科技公司作出行政处罚决定，责令其停止销售，没收违法销售的假冒产品，并处罚款93263元，没收违法所得17220元。原告甲电子科技公司不服被告处罚，向某市人民法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销被告作出的行政处罚决定。某市人民法院经审理认为，被告在对原告所作的行政处罚决定书中，认定原告的行为系销售行为，因《安装工程施工合同》中载明了包工包料，所以被告对该行为的认定缺少事实根据和法律依据；同时，被告对原告处以没收违法所得的行政处罚，当时工程款并未结清，因此，被告认定原告非法所得17220元并处以没收违法所得的处罚缺少事实依据；被告认定原告违反《产品质量法》第三十九条，依据《产品质量法》第五十条进行处罚，属于主要证据不足，适用法律不当；《行政处罚法》第三十七条第三款规定的回避对象，不仅适用于行政执法人员，而且适用于行政执法单位。被告在查处本案过程中，因其与原告有法律上的直接利害关系，依法应当回避而没有自行回避，违反了法定程序。依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定，某市人民法院作出撤销被告所作出的行政处罚决定的一审判决。被告不服一审判决提出上诉，某市中级人民法院经审理后，作出驳回上诉，维持一审判决的终审判决。

    【专家评析】

    本案中的被告应当执法回避是显而易见的。回避制度是指，行政主体或执法人员同其所处理的事务有利害关系时，应由相关负责机关另行指定其他行政主体或执法人员处理该事务的制度。回避制度的主要价值在于防止偏私，保障公正。既要保障实体的结果公正，又要保障程序的形式公正。因此，回避制度是行政程序的一项基本制度，在行政程序法中有普遍的意义。行政程序的一项重要原则是公正程序原则，公正程序原则是指排除行政主体可能造成偏见的因素，使之公平地对待行政相对人或相对人各方的原则。而公正程序原则的核心内涵之一即为“任何人不能做自己案件的法官”。本案中，被告以执法者的身份对原告与其履约的行为实施了制裁，正是充当了自己案件的法官。由于本案被告在行政执法中违反了行政程序公正的原则，因而，其行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确已不重要，因为经过非公正程序获得的结果不可能是公正的，也是违反回避制度要求的。被告的所谓《行政处罚法》第三十七条第三款回避的规定，仅适用于执法人员而不适用于执法单位的理由，局限于字面理解，没有准确把握法条的精神和原意，因此是不能成立的。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第三十七条第三款执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

    8.行政处罚是否应收集证据？

    【宣讲要点】

    行政机关在调查行政处罚案件时，应当收集证据。所谓证据，就是用以证明案情的根据。

    证据具有以下特征：

    一是证据必须是客观存在的事实材料。

    二是证据必须是与案件有关联的事实材料。

    三是证据必须是符合法律要求的形式，按法定程序收集的事实材料。

    有关证据的种类，行政诉讼法和民事诉讼法都规定，书证、物证、证人证言、当事人的陈述、视听资料、鉴定结论、现场笔录、勘验笔录等证据为法定证据。

    物证是指以其存在、外形、质量、特征等来证明案件事实的物品。物证的特点是，不具有任何主观的东西，而只以其客观存在来证明案件的事实。对物证必须妥善地加以保管，以保持物证的原有的形态。如果不能保持原来形态或者物证有可能灭失的，行政机关必须采取措施予以保全。

    证人证言是知道案件真实情况的人对案情的描绘与陈述。民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有义务出庭作证。行政处罚法规定，在行政机关对行政处罚案件进行调查时，“被调查人应当如实回答询问”。这是因为，行政机关在处理行政处罚案件时，必须以事实为根据。因此，在行政机关调查时，被调查人必须据实陈述所了解的真实情况，不作伪证。

    当事人的陈述，是指当事人向执法人员所作的关于案件真实情况的叙述和承认。行政处罚法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，行政机关必须充分听取当事人的意见。因此，当事人的陈述与申辩，行政机关必须认真听取，并制作询问笔录；同时，行政机关对于当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，成立的，才能作为行政处罚的证据。

    视听资料是指能够作为证据的录音、录像、电脑储存的数据等，是一种被固定、被保全的证据。它比较可靠，更接近于真实情况。但是视听资料必须经过审查，才能认定作为证据。

    鉴定结论是鉴定人运用自己具有的专门知识对案件中专门性问题所进行的分析、鉴别和判断。它是一种独立的证据。

    现场笔录是书证的一种，是指行政机关执法人员在现场，对当场实施行政处罚的现场情况的记录。如交通民警对违反交通管理的司机进行罚款，交通民警开具的罚款单据。又如工商管理人员对违反工商管理的个体商贩进行处罚时，现场记明其违法事实、没收商贩的违法物品的数量、质量等情况。现场笔录上应当有执法人员和当事人的签名。现场笔录可以证明案件的真实情况，行政诉讼法将其规定为一种独立的证据，以防止在诉讼中出现“事出有因，查无实据”的情况。

    勘验是指行政机关的执法人员或者专门人员为了解案件的事实，对事实发生的现场或者物品进行勘验、检查。如查处非法出版物，执法人员对该出版物的印刷场所进行勘验、检查，对印刷的非法出版物或者印刷工具进行勘验、检查等。勘验应当制作笔录，勘验笔录是对客观事实的反映，能够证明案件的真实情况，是一种独立的证据。

    查处违法案件应当做到事实清楚、证据确凿。所谓证据确凿包含四个层次的内容：

    一是证据必须真实；

    二是证据必须与案件有内在的联系；

    三是证据必须充分，得出的结论是唯一的

    ；四是证据之间不能有矛盾，如有矛盾，必须得到合理排除。

    证据确凿了，即使违法者拒不承认，也可以处罚。在行政执法实践中，由于权限和技术条件的限制，很难做到像刑事案件那样把所有细节都证明得非常清楚，但起码应做到主要违法事实清楚，赖以定性处罚的主要证据充足，如果连这点都做不到，案件就有瑕疵，就经不起行政诉讼的检验。

    我国《行政诉讼法》第五十四条第二项明确规定，被诉具体行政行为主要证据不足的，人民法院应判决撤销。因此，主要证据是否充分，是人民法院判断具体行政行为是否合法的要件之一。主要证据是指对违法事实的认定起主要作用，对案件定性处罚有重要影响的证据。每一个案件主要证据的表现形式不尽相同，但起码对以下三方面的事实都能合法有效地证明，一是当事人是否构成违法的事实，二是违法情节轻重以及承担怎样法律责任的事实，三是其他有关被处理人权利义务的基本事实。如果收集的证据不能证实以上事实，就属于主要证据不足。例如，某县烟草专卖局的处罚决定认定某商店从渠道外购进香烟30箱。这里就涉及到两个主要事实必须查清，一是该商店是否取得烟草专卖零售许可证，二是购进了多少箱香烟。第一个事实关系到违法性质是“不在当地烟草批发企业进货”还是“无证经营”，烟草专卖局有没有处罚权；第二个事实关系到对当事人的处罚幅度，证明这两个事实的证据就应属于主要证据。如果县烟草专卖局举出的证据不能证实这两个方面中的任何一个方面，该处罚决定就属于主要证据不足。行政违法案件的认定往往有多个事实，每个事实中有关权利义务的基本事实均要有证据加以证实。如果有的基本事实有证据加以证实，有的没有证据或证据存在瑕疵，也应当认定为主要证据不足。如果行政处罚中有关定性和处罚的基本事实清楚，但一些不影响定性和处理结果的事实证据不足，则不能依此确定被诉具体行政行为主要证据不足。

    【典型案例】

    某烟草专卖局认定张某无证运输假冒卷烟，张某提起行政诉讼，烟草专卖局提供了一组证据证明以下事实：张某26岁，河北廊坊某地人，2008年8月17日清晨从河北廊坊往山东潍坊运输卷烟，无准运证，下午3点途径309国道某县路段时被查获，共有哈德门卷烟36件，经鉴定均系假冒卷烟，依照《烟草专卖法实施条例》的规定给予张某没收的处罚。在法庭上，张某的律师也提供了一组证据证明以下事实：第一，张某的年龄不是26岁而是25岁；第二，被查获的时间不是下午三点而是下午5点；第三，查获的卷烟不是36件而是34件；第四，运输卷烟中有24件是假冒卷烟，其余10件是真品卷烟；第五，专卖局在处罚前没有听取张某的陈述和申辩。

    【专家评析】

    在上述案例中就有多个待证事实，这些事实有些是主要事实，有些就不是。同样道理，双方提供的多个证据中，有些是主要证据，缺了不行，有些就只起到辅助作用。如张某是25岁还是26岁，查获时间是下午3点还是5点，虽然对认定事实的细节有一定作用，但并不影响对王某行为的定性，也不影响处理结果和王某的其他权利义务，因而即使烟草专卖局的证据有瑕疵或缺失，也不属于主要证据不足，法院不能据此撤销烟草专卖局的处罚决定。然而，对于卷烟是34件还是35件，部分假冒还是全部假冒，烟草专卖局是不是拒绝听取张某的陈述和申辩，这些事实对直接关系到案件的定性和处罚，直接影响到当事人的权利义务，如果证明这些事实的证据有瑕疵或者缺失，就属于主要证据不足，法院就可以依据《行政诉讼法》第五十四条第二项撤销烟草专卖局的处罚决定。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第三十二条第一款 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

    《行政诉讼法》

    第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

    （一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

    （二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

    ⒈主要证据不足的；

    ⒉适用法律、法规错误的；

    ⒊违反法定程序的；

    ⒋超越职权的；

    ⒌滥用职权的。

    9.行政处罚程序主要包括哪些内容？

    【宣讲要点】

    所谓行政处罚的程序，是指由行政处罚法规定的，在行政处罚实施过程中行政机关和当事人必须遵循的行为规范和制度。行政处罚法规定的行政处罚程序主要包括以下内容：

    1.简易程序和一般程序。

    简易程序是对违法事实确凿且有法定依据、处罚较轻的行为，由执法人员当场作出行政处罚决定。对简易程序，行政处罚法规定，违法事实确凿且有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。对违法行为除了按照简易程序处罚以外，都要依照一般程序给予行政处罚。对一般程序，行政处罚法规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，在查明事实的基础上，根据违法行为的情节、危害后果的严重程度，依法作出行政处罚决定。必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

    2.申辩和听证程序。

    行政处罚法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。同时规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

    3.办案人员与作出行政处罚决定的人员分开。

    行政处罚法规定，除当场作出行政处罚决定的以外，其他行政处罚决定经调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况分别作出决定。同时还规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。对执法人员当场作出行政处罚决定的，行政处罚法明确规定，处罚结果必须报告所属行政机关备案。

    4.作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离。

    行政处罚法明确规定，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除该法规定的当场收缴罚款个别情形外，作出罚款处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当在规定的时间内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。

    5.完善行政机关监督制度。

    行政处罚法规定，行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。这是对行政机关应当加强对行政处罚监督、检查的法定要求，对人民群众的申诉或检举，行政机关应当认真审查、复核，发现行政处罚有错误的，行政机关要及时主动纠正或者由上级行政机关督促作出行政处罚决定的行政机关予以改正。

    【典型案例】

    马某开了一家饺子店，王某声称自己吃了该店的饺子后，食物中毒得了急性肠胃炎，遂向某区卫生部门举报。办案人员叶某接到举报后，独自一人来到马某饺子店，二话不说即对马某作出了罚款100元的处罚决定。马某辩解说：“本店销售的是百年老字号水饺，你凭什么罚款？”叶某教训说：“你卖的饺子造成其他人中毒，你还敢抵赖？”于是立即将罚款增加到200元。马某只好缴纳罚款200元。叶某将罚款往口袋一装就走人了。

    【专家解析】

    行政处罚必须遵守法定程序。本案中，叶某对马某施行的行政处罚存在以下违法情形：

    一是叶某未出示证件，表明身份，也不能一人进行案件调查。

    这是处罚法中设定的“表明身份”制度，执法人员必须出示证件，以标明自己执法人员的身份。

    二是未调查取证，查明事实。

    这是处罚法中设定的“先取证、后裁决”制度。

    三是未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知当事人依法享有的权利。

    这是处罚法中设定的“权利保障”制度。

    四是本案中的行政处罚不应当适用简易程序。

    五是未听取当事人的陈述和申辩，更不能因当事人的申辩而加重处罚。

    这是处罚法中设定的“陈述和申辩”制度。

    六是违反了罚款决定与罚款收缴相分离的规定。

    这是处罚法中设定的“收支两条线”制度。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第三十条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

    第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

    第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

    行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

    第三十三条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。

    第三十七条第一款行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

    第四十六条 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。

    除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。

    当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。

    10.哪些行政处罚案件可以适用简易程序？

    【宣讲要点】

    行政处罚法对行政处罚程序规定了简易程序和一般程序两种程序。对一些违法事实确凿并有法定依据应当给予罚款或者警告的行政处罚的，一般适用简易程序；对适用简易程序有异议而无法当场作出行政处罚决定的，或者依照法律规定不适用简易程序的行政处罚，均应适用一般程序。这样规定既能较好地体现公平和效率兼顾的原则，同时也可以有效地保障当事人的合法权益，既符合国际上通行的做法，也比较符合我国的实际情况。

    根据我国行政处罚法的规定，适用一般程序的行政处罚案件主要有：

    1.处罚较重的案件。

    所谓处罚较重，按照行政处罚的种类来说，是指责令停产停业；没收违法所得、没收非法财物；暂扣或者吊销证照；行政拘留以及数额大的罚款等行政处罚，应当适用一般程序。按照行政处罚的幅度来说，罚款数额对公民个人处50元以上，对法人处1000元以上罚款的行政处罚，适用一般程序。这些案件，执法人员不能当场作出行政处罚决定，必须报告行政机关，经过调查，依照一般程序依法作出行政处罚决定。

    2.情节复杂的案件。

    行政机关需要经过调查，才能搞清案情，作出行政处罚决定的案件，不能简单适用简易程序，比如执法人员发现一书店出售淫秽书刊，当场查获的只有一两本，除了没收这几本淫秽书刊外，执法人员能不能对该书店当场作出处以1000元以下罚款的行政处罚？显然，执法人员不能这样处理这个案件。对于这样的案件，执法人员还应当查清其淫秽书刊的来源、出售的总量及出版、印刷环节上的问题。这都需要进行进一步的调查，不能适用简易程序，当场作出行政处罚决定。

    3.当事人对于执法人员给予当场行政处罚事实认定有分歧而无法作出行政处罚决定的案件。

    执法人员在处理较轻的行政处罚案件时，尽管可以当场作出行政处罚决定，但是，遇有当事人认为执法人员认定事实有错误，而执法人员又与其争执不下，难以作出行政处罚决定时，应当提交行政机关，按照行政处罚的一般程序，经过调查取证，在查清事实的基础上作出行政处罚决定。应当说明，执法人员当场已经作出了行政处罚决定，而当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，当事人应当依法申请行政复议或者依法提起行政诉讼，而不是由行政机关依照一般程序再次作出行政处罚决定。

    【典型案例】

    2004年11月份，某卫生监督机构对部分桶装饮用水企业的产品抽样检测。其中，17家企业的产品经某疾病预防控制中心检测为不合格产品。生产经营不合格食品，违反了《中华人民共和国食品卫生法》第九条第十二项的规定，研究决定，拟对17家生产、销售不合格产品的企业进行行政处罚。监督人员对17家企业作了进一步的调查取证，询问了不合格产品(同一批次)的生产销售数量，违法所得，对17家企业下达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》。经过合议，监督机构对罚款数额不足1000元的8家企业下达了当场行政处罚决定书，只给予罚款的行政处罚；对其他企业按照一般程序作了行政处罚。8家企业均签收，履行了行政处罚，未形成行政诉讼。

    【专家评析】

    本案中，监管部门对17起行政处罚案件使用了两种处罚程序，既使用了“一般程序”又使用了“简易程序”。依据检验结果，监督机构拟对生产经营不合格桶装水的企业进行行政处罚时，对生产经营的数量进行调查，确定违法所得，下达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，是依据行政处罚的“一般程序”实施的。最终，对8家企业下达当场行政处罚决定书，使用了“简易程序”。

    行政处罚法明确规定了“简易程序”和“一般程序”的使用前提和条件，具体案件只能选择一种程序使用，不能在一个行政处罚案件使用两种处罚程序。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第三十三条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。

    第三十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。

    前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。

    执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。

    第三十五条 当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

    11.行政处罚适用简易程序有哪些条件？

    【宣讲要点】

    行政处罚简易程序，也称当场处罚程序，是指行政处罚实施主体对事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为给予当场处罚所遵循的步骤、方式、时限和顺序。对部分案件正确使用简易程序，不但会迅速、及时地化解纠纷，大大提高行政效率，而且也会节约社会管理成本。

    适用简易程序应当考虑一下条件：

    1.违法事实确凿。

    指当事人确有违法事实，并且能够证明当事人具有违法行为的证据确实清楚、充分。

    2.有法定依据。

    有法律、行政法规、地方性法规和规章作为行政处罚的依据，如无明文规定，不予以处罚。

    3.符合规定的行政处罚的种类和幅度。

    可以当场作出行政处罚的种类是罚款和警告，并且还必须符合规定的幅度，即：对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下的罚款。

    4.当场作出行政处罚。

    依照“简易程序”作出的行政处罚决定是由行政机关的执法人员当场作出，执法人员应当向当事人出示证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，行政处罚决定书当场交付当事人。

    在行政处罚中必须同时符合上述条件才能使用简易处罚程序。同时区分相对人的性质也是至关重要的，公民、法人的主体比较明确，而其他组织往往比较容易混淆。依据最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第40条规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。在执法中要认真掌握适用简易程序的条件和范畴，才能合法而有效地使用这一行政处罚手段，提高行政执法的效率。

    《行政处罚法》第三十三条、三十四条、三十五条对简易程序的适用条件做了明确规定，但随着行政执法工作的不断深入和开展，在适用简易程序时，特别是在大量适用简易程序的城市交通管理行政处罚案件中，主要存在三大问题。

    1.简易处罚文书制作不规范，导致事实认定不清

    行政法律文书的制作，直接体现了行政机关的执法水平，并影响着行政案件的复查、档案信息的保存和查询。简易行政处罚决定书的格式主要存在问题一是称谓不规范，被处罚人的身份不明确，在处罚决定书中未列全基本情况，如出生年月日、籍贯、民族、文化程度、住址等。二是简易行政处罚决定书要件不齐全，如文书中没有载明违法地点、时间、违法事实、证据等。而且，有相当比例的处罚决定文书制作上简单、书写上潦草，不仅老百姓看不清楚，事后，连制作当场处罚决定书的行政机关及其执法人员也无法辨认。

    2.不严格执行罚款收缴分离制度，导致处罚程序违法

    我国现行法律法规对行政处罚种类中罚款的收取程序和向被处罚人开具的收据，都有明确规定。《行政处罚法》规定，对法人适用简易程序当场作出处罚的，不超过1千元，对自然人则不超过50元，其他单行法另有规定的除外。目前，普遍存在的问题，一是处罚决定明明是对法人的处罚，开具的罚没收据抬头却是自然人；相反，处罚决定明明是对自然人的处罚，开具的罚没收据却是法人。二是我国法律法规规定了罚款除交通不便地区外，行政执法机关应当告知被处罚人限期将罚没款缴至指定银行，但某些行政机关处罚的对象处于交通便利地区，居然也收取被处罚人的现金，并且不给行政管理相对人开具法定票据。有的虽然开具了票据，但开具的却是旧式收据，没有使用新式法定收据。

    3.不告知或不正确告知行政管理相对人的复议、诉讼权利

    告知被处罚人或者行政管理相对人行政复议、行政诉讼权利，是行政执法机关的法定义务。一些行政机关在处罚过程中不告知、不完全告知或者不正确告知行政管理相对人的复议、诉讼权利。一是只告知被处罚人有复议、诉讼权利，但不告知复议机关、受诉法院。二是错误的告知行政管理相对人行政复议、诉讼期限，如告知行政复议期限为2个月、诉讼期限为90天等等。三是只告知行政管理相对人向实施处罚的行政机关的上一级申请复议，而不依法告知向地方政府申请复议，故意规避地方政府的监督。

    上述问题的存在，不仅降低了行政效率，而且损坏了行政机关的形象，对经济社会发展极为不利，解决这些问题一是要加强对行政机关及相关执法人员的法律知识培训，提高执法水平；二是规范执法文书；三是正确处理执法与管理、执法与服务、教育与处罚的关系，牢固树立融服务于执法全过程的意识，不断创新执法方式，强化执法手段，确保行政管理程序规范有序。

    【典型案例】

    某日，交警部门以林某在驾驶汽车时未系安全带为由，决定对其罚款200元。值勤民警依法向林某出示了合法有效的行政执法证件；告知了违法事实、处罚理由和依据；填写了统一制作的预定格式、编有号码的当场处罚决定书；将当场处罚决定书当场交付林某并告知不服行政处罚决定，有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。林某申请行政复议，要求撤销处罚决定。但是，交警部门在收到受理通知书后未在法定期限内提交作出行政处罚时的事实证据。

    经审查，被申请人在执法程序上不存在任何瑕疵。对于案件的处理主要有两种不同观点，一种观点认为应当撤销交警部门作出的当场处罚决定。理由是交警部门未在行政复议法规定的10日举证期限内提交作出具体行政行为的事实证据，应当视其为没有证据。根据行政复议法第二十八条第（四）项，应撤销该具体行政行为。另一种观点认为，以其未在法定期限内提交作出具体行政行为的证据为理由，撤销当场处罚决定，不符合当场处罚的立法原意。因为当场处罚的案件，交通民警可以不进行调查取证，所以也没有证明案件事实的证据可以提供。

    【专家评析】

    本案中第二种观点是正确的。理由是：

    第一、当场处罚制度本身的特点，决定了交警部门可以在没有固定证据的情况下，作出当场行政处罚的行为。

    这首先是行政效率的需要。虽然行政执法活动同司法活动都是国家机关执行法律、法规和规章的活动。但是在对效率的追求上，二者之间存在很大的区别。行政机关在依法行政的过程中必须兼顾行政效率。效率原则是依法行政所必须遵循的基本准则之一。相比之下，司法机关的审判活动就显得有些缓慢和繁杂。它所追求的首先是司法的公正性，然后才考虑效率的问题。二者对效率追求的程度不同。行政机关执法有工作量大、负担重的问题，并且具有经常性的特点，这就要求行政机关必须坚持效率原则，及时对违法行为进行调查处理。当场处罚程序简单，能够大大提高行政效率，节省执法成本和费用，减少浪费。其次，可以减轻行政处罚主体和当事人的负担。从被处罚行为的性质来看，当场处罚一般适用于事实清楚、情节简单而且后果轻微的案件。这就意味着行政处罚的合法性和正确性容易得到保障。当场处罚程序一方面使行政机关从繁琐的执法中摆脱出来，抽出更多精力去处理更重要的或者重大的案件；同时，方便了当事人，对当事人来说，时间和精力比按复杂程序处理自己的轻微违法行为更为重要。

    第二、案件的内容决定了交警可以在没有固定证据的情况下作出当场处罚。

    随着我国经济的飞速发展，人们物质生活的不断改善，汽车的数量也呈直线上升的趋势。这也使得交警部门的执法任务异常繁重。他们经常面对着流水般的车流。其中有相当多违反道路交通安全规定的人和事。如果让交警都按部就班地调查、询问、做笔录，目前我国的警力根本无法达到。这是其一。其二，对于一些违法的人员必须当场作出处罚。通常，一些违反交通安全法的行为，例如本案中林某没系安全带的行为，除了交警之外，其他人根本不会注意，所以警察很难找到旁证。如果不进行当场处罚，事后，如果相对人拒不承认违法的事实，很难再取得证据进行处罚，不利于严肃执法。

    第三、当场处罚与一般程序相比，缺乏固定证据的要求。

    我国行政处罚法第三十三条规定，违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。适用当场处罚的基本条件是事实清楚。对于适用一般程序的处罚，行政处罚法规定，除可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。显然，从证据的角度分析，简易程序中的当场处罚与一般程序中的处罚，最重要的区别就是，前者无需调查取证，后者则要严格按照法定程序调查取证。也就是说，民警不用调查证据，只需他根据当时的情况认为“事实清楚”即可作出当场处罚。

    第四、当场处罚没有固定证据，有相应的规章依据。

    除了上述行政处罚法的规定之外，公安部颁发的《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条规定，当场处罚应当按照下列程序实施：向违法行为人表明执法身份；口头告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利；对违法行为人的陈述和申辩，应当充分听取。违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；填写处罚决定书并交付被处罚人。第三十四条又规定，适用简易程序处罚的，可由办案人员一人作出行政处罚决定。由此可以明显的地看出，当场处罚案件中可以没有固定的可以存卷备查的证据。当场处罚其实是“无固定证据”或“无案卷证据”的处罚，是一人执罚。

    实践中，我国各地基本上也都是这样执行的。

    综上所述，对于当场处罚的案件，复议机关如果以交警部门未提交作出行政行为的事实依据为由，撤销当场处罚决定是不妥当的。当然，交警部门应当积极地到复议机关应诉，如期提交书面答复、提交作出行政行为的法律、法规和规章等方面的依据。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第三十三条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。

    第三十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。

    前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。

    执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。

    第三十五条 当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。《道路交通安全法》第一百零七条对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。

    行政处罚决定书应当载明当事人的违法事实、行政处罚的依据、处罚内容、时间、地点以及处罚机关名称，并由执法人员签名或者盖章。

    《道路交通安全法》

    第一百零八条当事人应当自收到罚款的行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。

    对行人、乘车人和非机动车驾驶人的罚款，当事人无异议的，可以当场予以收缴罚款。

    罚款应当开具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

    12.行政处罚应履行告知义务吗？

    【宣讲要点】

    行政处罚法对当事人在行政处罚过程中享有的权利作了充分的规定，以保护当事人的合法权益，防止行政机关滥用行政处罚权。当事人在行政处罚过程中，应当享有的权利可以分为程序性权利与诉讼性权利。程序性权利主要是被告知的权利、辨认身份的权利；诉讼性权利主要是受到损害有获得赔偿的权利、不服行政处罚决定有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

    当事人享有被告知的权利，即了解权。当事人有了解行政机关给予行政处罚的违法事实、证据以及法律依据等情况的权利。行政处罚法规定，在简易程序中，执法人员进行当场行政处罚时，必须告知当事人作出行政处罚决定的事实和依据以及当事人依法享有的权利。告知当事人作出行政处罚的依据和违法事实，是指执法人员必须告诉当事人什么行为是违法的，违反了什么法律、法规或者规章的规定，依据法律、法规或者规章的什么条款应当给予什么样的行政处罚。告知当事人应当享有的权利，是指执法人员必须告知当事人享有的陈述、申辩的权利；享有不服行政处罚决定申请行政复议和提起行政诉讼的权利。在一般程序中，行政机关在作出行政处罚决定之前，也必须告知当事人对行政机关即将作出的行政处罚的事实、法定依据和处罚决定，当事人有异议的，可以进行申辩；如果该行政处罚案件属于行政处罚法规定的重大、复杂的行政处罚案件，行政机关应当告知当事人有提出听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证；当事人放弃听证权利或者经行政机关通知不到场听证的，行政机关在作出行政处罚决定时，要告知当事人有依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利。行政处罚法规定，行政机关不按照法律规定告知当事人给予行政处罚的事实、理由及依据，行政处罚决定不能成立。当事人的被告知的权利，从法律规定的行政处罚程序来看，它贯穿于行政处罚的全过程。这是为了保障当事人的合法权益所必需的。

    【典型案例】

    2001年7月6日，某区公安分局以原告奚某殴打第三人王某，造成轻微伤害为由对原告作出了治安拘留15天的行政处罚决定。原告不服，认为公安分局于2001年6月12日向原告告知行政处罚所依据的事实、理由及依据后，又于2001年6月13日制作了被害人王某的陈述笔录，且该份陈述笔录是被告对其作出治安拘留的主要理由，故被告的执行程序违法而向法院提起行政诉讼，法院判决撤销了区公安分局的行政处罚决定。

    【专家评析】

    公民、法人和其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。行政机关在作出行政处罚决定之前，应向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，所以行政机关履行完告知义务作出处罚时，应根据告知时认定的事实作出处罚。如果在告知之后发现新的事实的，应将新发现的事实另行告知行政相对人，以利行政相对人申辩权的行使。本案中，公安分局在向行政相对人履行告知义务后又发现了新的案件事实，但其未将新发现的事实另行告知行政相对人，并以该事实为依据作出了行政处罚决定，被告的执行程序严重影响了行政处罚的公正性，属程序不当，故法院依法判决撤销了区公安分局的处罚决定。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第三十条公民、法人和其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

    第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

    13.行政处罚超出法定期限应当认定为违法吗？

    【宣讲要点】

    行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序所构成的行为过程。为了规范行政权力的运作，防止行政主体滥用权力，保护相对人的合法权益，必须建立一套法定的、科学的程序规则。从一定意义上讲，依法行政主要是依法定程序行政。违反法定程序，也是一种违法行政行为。为此，《行政复议法》第28条第1款第（三）项明确规定：具体行政行为违反法定程序的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。

    期限是行政程序的基本组成要素。随着立法的严密，法律对行政机关作出或完成一个行政行为提出了明确的时间上要求，以期提高行政效率，充分保障行政管理相对人的权益，这就是期限，即法律所规定的行政机关作出或完成某一个行政行为的时间限制。违反法定期限的行政行为属于典型的程序违法，依法应当予以撤销。

    【典型案例】

    甲公司与乙公司于2000年11月签订《委托加工合同》，约定由乙公司提供药品批准文号委托甲公司按《药典》标准和GMP管理生产药品。药品监督管理部门批复同意乙公司委托甲公司生产三种药品。但甲公司超出了药品监督管理部门批复范围，生产批复范围之外的其他种类药品。2001年11月27日，药品监督管理局决定对乙公司擅自委托甲公司加工生产被撤销药品生产批准文号的复方氨基酸注射液-18AA（250ml，7.5g和500ml，15g）一案予以立案查处。2002年10月，药品监督管理局作出行政处罚决定，认定甲公司未经批准擅自接受乙公司加工生产复方氨基酸注射液-18AA（250ml，7.5g和500ml，15g）共26批，其中250ml的10批61080瓶，500ml的16批104260瓶，违反了《药品管理法》第三十三条和国家药品监督管理局《关于药品异地生产和委托加工有关规定的通知》第一条的规定，决定没收封存扣押药品，没收违法所得156259.84元，并处156259.84元罚款。

    甲公司对该处罚决定不服提出行政复议申请。经审查，行政复议机关认为药品监督管理局办案期限从2001年11月到2002年10月，长达1年时间，大大超出了《药品监督行政处罚程序》第26条规定的期限，属于违反法定程序，遂作出了撤销药品监督管理局的行政处罚决定的行政复议决定。

    【专家评析】

    在查处违法行为时行政机关应当在多长时间内作出行政处罚决定，《中华人民共和国行政处罚法》并没有明确规定。而国家部委在制定关于实施行政处罚的程序规则时往往就本部门行政处罚案件的办理期限作了规定。例如国家药品监督管理局在1999年5月31日通过的《药品监督行政处罚程序》第26条就规定：“药品监督管理行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级药品监督管理行政机关批准。”这种期限规定就构成了药品监督行政处罚必要的程序规定。超过这个期限作出行政处罚决定，就属于程序违法。

    本案中，药品监督管理局于2001年11月27日就立案查处该案，但直至2002年10月才作出行政处罚决定，办案期限长达近一年，而这种延期没有得到上级药品监督管理行政机关的批准。因此，行政复议机关认定药品监督管理局违反了上述《药品监督行政处罚程序》的第26条规定，属于违反法定程序，其作出的行政处罚决定应当予以撤销。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

    没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

    《药品监督行政处罚程序》

    第26条就规定：“药品监督管理行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级药品监督管理行政机关批准。”

    14.公平与效率兼顾的原则在行政处罚程序中是如何体现的？

    【宣讲要点】

    行政处罚程序作为行政程序的一个组成部分，是行政程序在行政处罚领域的特殊运用，体现了其提高行政效率和保护公民权利的双重作用。一方面，行政处罚的实施要求是一个迅速的执法过程，违法行为应当及时予以追究，以保障社会秩序的稳定和有序。因此，行政处罚程序必须具有促进行政效率的功能。另一方面，行政处罚的实施中，行政权始终居于主导地位，当事人在强大的行政机关面前显得较为弱小，因此，行政处罚程序保障公民权利的作用就显得十分重要。良好的行政程序不仅需要效率，而且需要公平，必须同时兼顾行政利益和当事人的利益。

    行政处罚法从程序上保障公民、法人或者其他组织的合法权益，体现公平与效率兼顾的原则，作出了具体规定：

    1.关于保障行政效率，使行政机关进行有效实施行政处罚的规定。

    第一，规定了行政处罚的简易程序，执法人员可以当场作出行政处罚决定。

    第二，规定了行政处罚案件的决定程序，一般案件由行政机关负责人批准，作出决定；只对案情复杂、重大违法行为给予较重行政处罚的案件，行政处罚由行政机关的负责人集体讨论决定。

    第三，规定行政机关在查处行政违法案件过程中，必须进行全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依法采取询问当事人、进行鉴定、勘验物证、检查现场、抽样取证或者对证据的登记保存等行政措施。依照法律规定，具有行政强制措施权的行政机关在调查过程中，必要时，经行政负责人批准，可以采取查封或者扣押物证、书证等行政强制措施。赋予行政机关在实施行政处罚过程中具有必要的手段，采取一定的措施，也是为了保障行政机关合法有效地行使行政处罚权。

    第四，在执行程序方面，规定行政处罚的执行措施。即当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取以下措施：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款；根据法律规定，将查封、扣押的财产拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；申请人民法院强制执行。这些措施强有力地保证了行政机关的执法力度。

    2.关于规范行政处罚行为，体现公平原则，保障当事人的合法权益的规定。

    第一，规定适用行政处罚简易程序。对当场作出行政处罚决定的，执法人员应当向当事人出示执法身份证件，告知当事人作出行政处罚决定的事实和依据以及当事人依法享有的权利；处罚时应当填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书；行政处罚决定书应当当场交付当事人；行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章；执法人员当场作出行政处罚决定的，必须报所属行政机关备案。

    第二，规定了听证制度。对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款以及其他情节复杂、对事实认定有分歧的重大行政处罚案件，当事人要求听证的，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当组织听证，并对听证程序作了具体规定。听证程序是行政处罚程序中的特别程序，在听证程序中，行政机关与当事人完全处于平等的法律地位，双方对于事实认定有分歧的重大行政处罚案件，通过当事人的陈述和辩护，申张自己的主张，行政机关和当事人双方对事实和证据的质疑，进一步澄清事实和核实证据，以保证案件的正确解决。听证程序的规定，是公平原则的具体体现。

    【典型案例】

    吴某与牟某系湖北某县城居民，1995年8月，因琐事发生纠纷进行厮打，吴某猛击牟某脸部，致牟某轻微伤。对此，当地派出所立了案，进行了传唤、讯问、取证，但一直没有做出裁决。后在牟某强烈要求下，直到2003年，该县公安局才以吴某殴打他人为由，对吴某做出拘留10天的行政处罚。事过8年还遭受处罚，吴某不服，向法院提出行政诉讼，认为公安机关处罚已超过时效，处罚程序违法，且公安机关早已放弃处罚。8年之后再处罚显失公正，请求撤销处罚决定。

    【专家评析】

    从本案来讲，公安机关处罚的事实是清楚的，只是对处罚的法律依据存在争议。而法律依据既包括实体依据也包括程序依据。实体依据，就本案而言，就是原告致伤他人造成轻微伤处以治安拘留10天有无法律根据。以当时的《治安管理处罚条例》规定来看，对原告处10天的治安拘留是有法律上的根据。但此时，还不能因此判断公安机关的处罚行为就合法，因为还要判断其处罚程序是否合法。而处罚程序，就本案而言，就是公安机关处罚的时间和方式。深入分析，会发现公安机关的程序是违法的：如果片面机械地理解《治安管理处罚条例》的规定，的确没有条文规定公安机关应在什么时限内对行为人做出治安处罚，没有直接的法律依据来确认被诉的行政行为违法，前文第一种观点似乎正确。但是，结合本案的具体情况，推究行政处罚的本意，考虑相关法律的规定以及行政效率的原则，被告在原告牟某致伤第三人吴某的行为发生8年之后才作出对原告行政拘留10天的行政处罚，失去了有效保护第三人合法权益、维护良好的社会秩序的意义；对原告处罚，失去了处罚的本意，并可能对原告造成不应有的伤害。因此被诉具体行政行为应定性为严重违反法定程序。另一方面，从办案的社会效果上看，被诉行政行为应该撤销。在现代社会，行政权的内容极其广泛，同其他国家权力相比较，具有内容广泛性、积极主动性、迅速扩张性和强制执行性等特点，如不进行有效的监督、制约，宪法所规定的公民的基本权利将难以兑现，公民的人身权也将难以保障，依法治国的方略难以实施。因此，行政机关必须严格依法行政，违法行政行为必须依法撤销。原告8年前的打人行为违反治安管理法规，理应受到行政处罚，公安机关应及时履行职责，依法作出处罚决定，使第三人的合法权益得到有效的保护。8年后的今天，社会发生了巨大的变化，原告和第三人的自身情况也发生了巨大变化，以原告、第三人为主体的一些社会关系也与8年前不同。此时出现具体行政行为，必然破坏现存稳定的社会关系，对原告和第三人都可能造成伤害。撤销被诉的行为能够体现行政处罚公平与效率兼顾的原则。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第二十九条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

    前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

    行政处罚的执行

    1.行政机关违法实行检查措施或者执行措施给公民人身、财产造成损害的应当承担法律责任吗？

    【宣讲要点】

    行政机关实施行政处罚，必须查明事实，违法事实不清的，不能处罚。为了查明事实，需要调查、收集有关证据。行政机关在调查、收集有关证据时，需要采取相应的强制措施。如行政处罚法规定的“登记保存”、“抽样取证”等措施；海关法规定的检查走私嫌疑人的身体、扣留走私嫌疑人移送司法机关等措施；税收征管法规定的扣押、查封纳税人的商品、货物或者其他财产的措施等等。

    执行措施是指行政强制执行，是被处罚人不履行行政机关的处罚决定时，行政机关强制其履行的一些措施。如行政处罚法规定，对当事人逾期不履行行政处罚决定的，行政机关可以采取加处3％的罚款，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款等。

    采取检查措施或者执行措施是为了行政机关更好地履行法定职责，维护行政管理秩序，行政机关在采取这些措施时，应该严格遵守法定的权限和程序，否则就是违法。根据行政处罚法的规定，行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    【典型案例】

    个体户罗某因欠缴税款，被税务局处以应征税款1倍的款。2002年6月9日税务局将处罚决定书送达罗某，罗某未请复议和提起诉讼，也未履行缴纳罚款义务。2003年3月23日，税务局选择了申请法院强制执行。依最高人民法院《关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干题的解释》第88条“行政机关申请人民法院强制执行其具体行行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”的规定因税务局申请执行时间已超过法定申请执行时间，故法院裁定不予执行。后税务局执法人员主动到罗某家中扣押电视机、电脑各1台。随即罗某提起行政诉讼，要求确认税务局具体行政行为违法，返还被扣押的电视机、电脑各1台。

    法院开庭审理后，对被告税务局有无扣押权产生两种不同意见：

    一种意见认为，被告税务局有扣押权。

    法律、法规没有规定行政机关对超过申请司法执行期限的行政处罚不可以自行行政执行。最高人民法院《关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第88条的规定只是说明被告税务局丧失请求人民法院强制执行保护其合法利益的权利。因为税务机关本身具有行政执行权，申请法院强制执行，只能说明税务机关使用了司法救济途径，而不代表税务机关本身放弃了自身具有的行政执行权。依据《立法法》的规定精神，无禁止性规定的，法院就无依据认定被告税务局扣押行为违法。另外从保护行政机关的执法权威和保证税款的正常征收角度考虑，法院裁定不予执行，并不能说明被告税务局放弃了自身的执行权。税务机关自身执行权的消灭应依据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，而目前《税收征收管理法》对税务机关的执行期未作具体规定，那么被告税务局对原告罗某作出的扣押措施法院就无依据认定是非法行为。行政法律文书送达行政管理相对人后，行政管理相对人应主动自觉履行，而不应由行政机关去主动执行，由此导致超过申请执行期限的主要责任在原告，而不在被告。据此法院应认定被告税务局扣钾原告罗某的具体行政行为合法。

    另一种意见认为，被告税务局无扣押权。

    首先，行政机关申请执行期限为法律文书生效后的180日内提出，目前被告税务局的执行申请被法院裁定不予执行，现如今连司法执行程序都无法启动怎么能回头去启动行政执行程序呢？行政权不能逾越于司法权之上。行政机关在有效期限内没有申请执行或自行执行，应视为主动放弃执行权。

    其次超越了执行期限，无法启动司法执行程序，实际上也是法律规定变相保护行政管理相对人的一种司法救济途径，是提高行政效率和保持行政秩序相对稳定的一种有效方法。执行时效是人民法院能否将行政法律文书进入执行程序的标准，但从另一方面也说明了行政机关必须依此期限申请执行，否则将要承担执行不能的法律后果。因为行政执行权是有局限的，往往行政执行难以奏效，会依附于司法执行去完善。不论是刑事、民事案件，还是行政案件，它总归会有一个结案期限的，没有结案期的案件是不客观的。那么究竟行政机关自身执行的期限是多长呢？法律、法规虽无明文规定，但很显然行政执行的时限不可能逾越于司法执行的时限之上。因为行政管理相对人总处于弱势地位，如果行政机关任意去蹂躏行政管理相对人，行政执法就偏离了“公平、公正”的主题。

    【专家评析】

    《收征收管理法》对执行期限无特别延长申请执行时效的规定，但关于程序性期限，《民事诉诊法》、《行政诉讼法》及其解释都作了明确的规定。如果行政机关本身执行无时效的规定，想什么时间执行就什么时间执行的，这样做既不利于提高行政工作效率，同时也提高不了行政执法威信，让人看出是行政机关在玩弄行政管理相对人，不利于改善行政执法环境。如果行政机关已经选择了司法执行程序，而在法院裁定不予执行的情况下自已又进入行政强制执行程序，这就不符合先行政后司法的法定程序，行政执行一旦符合可执行的法定条件，就应当执行。究竟行政执行的时效是多长，法律、法规未作具体规定，但针对本案而言，已启动司法程序并被司法程序裁定不予执行的案件，显然不能再去启动行政执行程序。据此，法院应依法判决被告税务局的具体行政行为违法并返还给原告罗某电视机、电脑各一台。

    【法条指引】

    最高人民法院《关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干题的解释》

    第八十八条行政机关申请人民法院强制执行其具体行行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

    2.行政机关及其执法人员可将收缴罚款据为己有吗？

    【宣讲要点】

    行政机关及其执法人员在实施行政处罚过程中应当严格遵守法律的规定。

    一是行政执法人员行使职权，应当公正无私，不得以手中的权力谋取私利。

    根据行政处罚法的规定，执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。根据刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。对受贿罪，根据受贿所得数额及情节，依照刑法有关规定处罚。索贿的从重处罚。国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。对贪污罪，根据情节轻重，分别判处不同的刑罚：（1）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污数额在5万元以上不满10万元，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处五年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

    二是罚款、没收违法所得和没收非法财物拍卖的款项是国有财产，应当全部上缴国库。

    根据行政处罚法的规定，行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    三是罚款、没收财物应当出具法定票据。

    罚款、没收财物的单据是行政机关收取被处罚人金钱、财物的法定凭证，也是行政机关向财政部门缴纳罚款和没收财物拍卖所得款项的凭证。罚款、没收财物不使用罚款、没收财物票据或者使用非法定部门制发的单据，财政部门无法收取行政机关应上缴国库的罚款和没收财物拍卖所得款项，造成国家财产流失。同时，这些金钱和财物落人行政机关“小金库”或执法人员手中，致使行政机关滥发钱物，执法人员贪污腐化。而且，由于利益驱动，造成行政机关滥施处罚。因此，行政处罚法规定，罚款或者没收财物必须使用财政部门统一印制的单据。行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财产单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他现任人员依法给予行政处分。

    四是应当妥善保管扣押的财物。

    扣押是行政机关强制扣留公民、法人的财产，限制公民、法人占有、使用和处分其财产的措施。它是一种行政强制措施，扣押的目的在于防止涉嫌违法的行为人转移、隐匿、毁坏证据或者可供执行的财产。扣押后，被扣押的财产一般由采取扣押措施的行政机关保管，也可以由行政机关委托有关单位或者个人保管。对于被扣押的财产，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁。行政处罚法规定，行政机关使用或者损毁扣押的财产，给当事人造成损失的，应当依法予以赔偿。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

    【典型案例】

    2010年5月、8月，某市上街区文化广电新闻出版局下属区文化市场综合执法大队对上街区某上网服务中心两次分别罚款2000元和3000元；2010年5月、9月，对某网吧两次分别罚款3000元；2010年6月，对某网吧和某电子阅览室分别罚款3000元和6000元，上述罚款金额共计20000元，且罚款不开票。2011年1月，上街区文广新局某领导李某擅自将罚款所得以给职工发放“2010年度加班补助”和“2011年春节福利”为由私分。

    【专家评析】

    罚款是行政管理活动中运用得最为普遍的一种处罚措施，存在的问题也最多。一些行政机关将罚款作为创收的一种手段，用来解决本单位经费不足，或用于发奖金和办福利，造成罚款受经济利益驱动，导致行政机关滥罚款，侵害了公民、法人的利益，腐化了干部队伍，破坏了政府形象，影响了政府和群众的关系。为了防止行政机关及其执法人员行政管理活动中受经济利益驱动而滥施处罚，杜绝行政管理活动中的不正之风，行政处罚法规定了罚款的决定机关和收受罚款的机构相分离的制度。除行政处罚法第四十七条、第四十八条规定的情形外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。行政机关违反行政处罚法关于作出罚款决定的机关与收受罚款的机构分离的规定，自行收缴罚款的，由上级主管部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

    罚款、没收的非法所得和没收的非法财物归国家所有，罚款、没收的非法所得和非法财物拍卖的款项应当全部上缴国库。实践中，有的地方为了解决行政机关的经费不足，将行政机关的罚款、没收违法所得和没收非法财物拍卖收入按一定比例返还给行政机关。这样一来，行政处罚对处罚机关来说有利可图，行政机关罚得越多，它得到的就越多，形成收支挂钩，互相推动的利益格局，助长了现实中的滥处罚问题。为此，1986年12月31财政部颁布了《罚没财产和追回赃款赃物管理办法》规定了罚没收入与执法机关的行政经费、办案经费开支分开，罚没收入全部上缴财政，行政执法机关所需经费由财政部门另行拨给的制度。但这些规定没有从根本上解决收支挂钩的问题。为了解决这一问题，行政处罚法规定，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖所得的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款，没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。财政部门违反上述规定，向行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

    本案中，文化市场综合执法大队对某上网服务中心和某网吧等分别处以罚款，且不开具任何票据，属于罚缴不分离、不出具任何票据，且私分罚款。属于违法行政处罚行为。

    【法条指引】

    《行政处罚法》

    第五十六条 行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

    第五十七条 行政机关违反本法第四十六条的规定自行收缴罚款的，财政部门违反本法第五十三条的规定向行政机关返还罚款或者拍卖款项的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

    第五十八条 行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。

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