[2]自然物质世界中自然万物本属于无主物，是上帝无差别的恩赐给每一个人，由整个人类对其共同享有，并非特别属于某个人。自然界中的人类共享上帝对这些自然物品的原初安排，在此时并不存在我、你之分，人类如同动物一样是基于本能进行获取使用自然物品。随着在自然物质世界中生活的人类不断地意识到自然界提供资源的稀缺性和有限性。正如后来在17—18世纪无论是英国抑或是欧洲都普遍对自然中的资源是否稀缺与有限的问题进行各种假设，如洛克认为自然资源是十分充裕的，能够满足人类的需求；霍布斯认为自然界为人类所提供的自然资源是极度匮乏的，人为满足生存需要必定会发生争夺食物的战争，所以理性使人类以契约方式建立一个政治社会；休谟不同于上述两种假设，其认为自然资源是处在一种相对匮乏的状态。鉴于自然资源的稀缺有限不能满足人类的贪欲，人类势必会对匮乏的资源进行占有从而满足自己的需求。正是由于人类受限于资源，从而使得他们应通过自身的劳动来获取更多的物质资料，而占有自然界所提供的物质资料是进行劳动的前提。因此人类便开始了对自然界为其提供的自然万物进行占有，足见占有关系便伴随着人类在对本不归属任何人所有的自然界中的无主物进行第一次占有的事实发生之时开始的。
[3]长期以来学者多是以占有无主财产为起点来对所有权的起源进行论证，主要是因为先占作为表彰权利的最原始的方式，即先于其他人对无主财物进行占有可以原始取得此财物。
[4]尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第85页。
[5]本书引用的现行法将于下面简称为《民法通则》、《继承法》、《物权法》、《侵权责任法》、《野生动物保护法》。
[6]在公元前14世纪的古埃及新王国时期，曾经在尼罗河的中游雄踞一座无与伦比的城市底比斯，俄狄浦斯的儿子波吕涅克斯与厄忒俄克勒斯在为王位之争发生激战中同归于尽。在其舅父克瑞翁继承王位之后宣布法令，因波吕涅克斯借助外国力量回来对王位进行争夺，实属叛徒并不允许对其尸骨进行埋葬，但是按照古希腊时期的神法，倘若死后不葬，不仅使其阴魂不能得到安息，同时亦是对神灵的冒犯，会招致殃及城邦的后果。波吕涅克斯的妹妹安提戈涅在面对两种法律选择时，不顾国王的法令，选择了神法，毅然履行了对亲人的义务将其兄长埋葬，并因此被关在石洞内自缢而死。这反映了安提戈涅在面对自然法（神法）与实证法（国王的法令）冲突时所作出的一种价值选择，换言之，法律应当是什么不仅仅是法的价值问题，亦是价值论法学研究的实质。
[7]参见[美]博登海默《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第503页。
[8]周永坤：《法学的学科定位与法学方法》，载《法学论坛》2003年第1期。
[9]参见严存生《作为技术的法律方法》，载《法学论坛》2003年第1期。
[10]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室所著的《物权法立法背景与观点全集》所显示的，除法律明确规定保护的野生动植物之外，国家并不禁止任何人进入国家所有的或者集体所有的荒原、森林、滩涂进行捕鱼、打猎、砍柴、采集野生植物、果实、药材并取得猎获物、采集物的所有权以及捡拾抛弃物并取得所有权的行为。这说明无主动产在现实生活中较为常见，并与作为社会生活习惯的先占制度相结合，获得了来自国家的默认许可，并非按现行法规定一律归公。（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第459页。）
[11]参见占茂华《自然法观念与理性精神》，载《求索》2008年第1期。
[12]张文显、于莹：《法学研究中的语义分析方法》，载《法学》1991年第10期。
[13]中国《物权法》在第四章、第五章中对所有权进行了规定，其中第四十九条：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”根据第四十九条规定的反面解释，即认为凡是法律未规定属于国家所有的动植物资源，其归属问题就应既不属于国家所有亦不属于集体所有。自然之物当然包括野生的动物，但可成为无主财产的野生动物范围是什么，这与分析理解《野生动物保护法》密切相关。详言之，《野生动物保护法》第二条规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。本法各条款所提及的野生动物，均系指前款规定的受保护的野生动物。”第三条规定，“野生动物资源属于国家所有。”根据第二条与第三条的反面解释，凡是属于非珍贵非濒危的陆生、水生野生动物和并非有益的且无重要经济、科学研究价值的陆生野生动物的归属就不属于国家或集体所有。对于非属于国家明令保护动物目录中记载的野生动物不属于国家所有，换言之，既不属于“公有”，那就代表可以“私有”，有鉴于私有的主体是多数主体，在此处就涉及如何界定诸如蜂群、野兔、苍蝇、老鼠、泥鳅等动物的归属问题。在未对此动物归属作出明确界定之前，在法律上这样的野生动植物资源即处于一种“无主”的状态之下，即凡是不属于国家明令加以保护的野生动物都可以成为“先占”的对象，所以此类当然确定的无主的财产即为自始无主财产。
[14]根据不同标准可对无主财产进行不同划分，按照无主财产上是否曾经存在所有权人，可将无主财产分为自始无主财产与嗣后无主财产。诚如王泽鉴先生所言关于无主物，其认为动产之成立无主，有两种情况，一是自始即为无主，如野生飞禽走兽海产等；二是原本为有主物，继而被抛弃。由此推之，所谓“自始无主的财产”是指当然无主、自始确定无主，绝对无主的财产，即财产从来就没有归任何人所有。（王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2000年版，第216页。）
[15]与自始无主财产相对的为嗣后无主财产，所谓“嗣后无主的财产”是指因所有者的意思或某些客观因素使得原为所有权客体的财产丧失其所有者，如在中国凡是所有人不明的或经过法定程序无人认领的遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物、无人承受的遗产皆属于此类。嗣后无主财产又有动产与不动产之分，其中，嗣后无主的动产可以细分为以下两类，一类是基于当事人的意思放弃所有之财产即为抛弃型无主财产，如抛弃铅笔、水瓶、旧的家电、垃圾等。另一类是非基于当事人自己意愿而丧失所有的财产。具体包括所有权人不明即财产与所有者相分离，财产所有人确实下落不明、已然消失且经过法定程序无人认领的遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物、无人承受的动产遗产。其中值得注意的是无人承受的动产遗产包括被继承人死亡后没有继承人、虽有继承人受遗赠人但其主动放弃继承权或拒绝受遗赠、丧失继承权、被继承人通过遗嘱的形式对全部继承人的继承权予以取消、遗嘱仅仅涉及部分财产的处分而对于未处分的部分无人继承且无人受遗赠的动产遗产。由此可见，无论是从自然角度抑或社会的角度而言，嗣后无主财产都是大量存在的，因此有划分与研究的必要。
[16]对于野生动物而言不论是曾经被捕获的抑或被驯服的只要其恢复自然状态即构成无主财产。
[17]不可否认在现实生活中存在因自然原因如地震、泥石流、火山喷发等造成动产被埋藏或隐藏在不动产之中的情形，对于此种埋藏物、隐藏物在经法定公示期届满无人认领时，认定为无主财产。
[18]关于埋藏物的构成要件，大陆法系国家规定存在一些共通之处，即于他物之中埋藏的动产且所有权人不明。在中国，徐国栋教授将埋藏物定义为，所有掩埋或隐藏在不动产之中且并不知悉其所有者的动产。（徐国栋主编《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第332页。）
[19]遗失物是指并非基于遗失人本人意愿而暂时丧失占有之动产。在中国，其包括漂流物与失散饲养的动物等。遗失物须为动产，即非基于动产所有者或占有人意愿而丧失占有，有鉴于不动产固有属性，遗失物不包括不动产。遗失物本身并不是无主财产，但经过法定公示期限届满而无人认领的遗失物构成嗣后无主财产。
[20]自中国经历了2008年5月12日的汶川地震以及2010年4月14日玉树地震以来，在此天灾地变中分别造成了69227人、2220人遇难，从而导致了大量嗣后无人承受的动产遗产之出现。此外即便没有天灾人祸，中国计划生育政策已经厉行三十年，核心家庭由父母二人与一个子女组成已经在当今的社会中占主流，如果现行继承法不进行修改，结果必然会出现越来越多的无人继承的无主财产的出现。需强调的是，继承法的修改并不属于本书所主要研究的范畴，因此本书不进行展开讨论。
[21]没有继承人包括被继承人死亡后并不存在法定的继承人，也无受遗赠人或遗嘱继承人。
[22]参见陈苇《婚姻家庭继承学》，群众出版社2005年版，第355页。
[23]嗣后无主的不动产在现实生活中亦是存在的，如合肥市拆违大战中出现的“无主财产”，即在2005年7月合肥市在当地市委市政府推动下实施一场拆违活动，在拆违过程中，出现了无人认领位于庐阳区58栋两层豪华别墅的现象。这些别墅每套仅装修即在四十万以上，拆违当日引来诸多围观者，有知情人透露，很多车牌号一看就知道属谁所有，尽管该市早已发出公示，但仍未改变其成为“无人认领房屋”的命运。
[24]以“非珍贵非濒危的陆生、水生野生动物和并非有益的并且无重要经济、科学研究价值的陆生野生动物等非属于国家明令保护动物目录中记载的野生动物”为典型代表的野生动植物资源。
[25]所有权人不明的埋藏物、隐藏物经法定公示期间无人认领时属于直接按照法律的推定而认定无主的财产。此处涉及无主财产的分类问题，即确定的无主财产与推定的无主财产。按照是否基于法律的推定为标准将无主财产分为确定的无主财产与推定的无主财产。其中确定无主财产包括自始无主财产与抛弃物，推定的无主财产是指并非基于原所有者的意思，而是直接按照法律的推定而认定无主的财产。具体包括，所有权人不明的或经法定程序无人认领的遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物、无人继承的遗产等，鉴于上述财产成为无主财产的条件并非是基于当事人的意思而失去所有，而是直接来源于立法的推定或拟制。对于埋藏物或隐藏物，虽然所有者可以是出于自愿或其他原因实施了埋藏或隐藏行为，但并不能据此认为所有者具有抛弃的意思表示。因此所有权人不明的埋藏物、隐藏物经法定程序无人认领时应作为法律拟制的无主财产。
[26]对于遗失物而言，本身并不属于无主财产，但经法定程序无人认领的遗失物可作为推定的无主财产。在中国，鉴于无人认领的遗失物除了包括一般普通意义上的遗失物之外，还包括两种特别的即漂流物与失散饲养的动物。对于漂流物而言，既可能是基于所有者意思或是其他自然原因导致财产的漂流，其中基于所有者的意愿使财产漂流也并非必然是出于抛弃的意思，如所有者基于抛弃的意思则属于抛弃型无主财产；若无法确定所有者是否具有抛弃的意图或可推知不具有抛弃意图，立法在所有者不明时并经法定程序无人认领的情形下将其同样推定为无主财产。对于拾得漂流物或失散饲养的动物在满足什么条件经过何种程序可认定为无主财产，按照现行法规定，应参照拾得遗失物的有关规定。
[27]关于失物招领的规定主要是在参考《智利民法典》第629条与《阿根廷民法典》第2534条规定的基础上，对现行法进行的细节构建，以期冀有所裨益于立法与司法实践。
[28]无人继承的遗产即被继承人死亡后，既可能是没有法定继承人、受遗赠人，也没有遗赠抚养协议的情形下无人取得的财产。
[29]尽管导致银行出现存款无主的情形可能是基于多种原因，除因存款无人继承且无人受遗赠之外，还可能因银行电子系统出现失误抑或是存款的所有者因某些原因并不知晓此存款之存在。但本节主要研究的是因被继承人死亡或宣告死亡而导致的无人继承且无人受遗赠存款被认定为无主财产的问题。
[30]在因自然灾害导致的所有权人下落不明的银行存款，应由政府向各银行发布“国务院抗震救灾指挥部的死亡统计”，然后由银行作为申请人向法院提出认定存款无主的申请；但对于未因自然灾害导致所有权人下落不明的银行存款，对于在1年内没有支取记录的账户被列为“悬而未取账户”之后按照银行惯例又被列为“应付账款”的同时，亦应由银行向财产所在地的基层法院提出认定存款无主的申请，并由法院做出判决。而并非如银行在实践中所为，将“应付账款”继而转为“营业外收入”，即通过会计进行账面处理的方式将无主财产划归银行所有，此种做法既违法对无主财产进行了认定又私自确定了归属，立法应通过修改完善以杜绝此种现象之发生。
[31]高晋康、何霞等：《汶川大地震灾后恢复重建重大法律问题研究》，法律出版社2009年版，第141页。
[32]若在公示期内有存款人、继承人或利害关系人前来领取存款，银行根据主张权利之人提供的法院继承权证明、公证部门的证明抑或其他相关证明材料，按照当前的操作规则为其办理支取。
[33]伴随着近年地震常发，在天灾地变造成人员伤亡的同时亦导致大量无主财产的出现，无人承受的不动产遗产便是其中重要一种，对于无人承受的不动产遗产除可依照认定财产无主案件的规定进行无主财产之认定，在结合地震所带来实际问题的同时。笔者认为对于地震后的不动产还可以通过下述程序认定财产无主。即在地震发生之后，在城市，由政府监管部门依职权在集齐不动产登记簿的记载、国务院抗震救灾指挥部的死亡统计、当地公安机关的户籍记录的基础上发出6个月的公告，在公告期满无权利人前来主张权利则认定财产无主。在农村，由政府或集体经济组织监管部门依职权在集齐集体组织关于不动产的相关记录、国务院抗震救灾指挥部的死亡统计、户籍记录的基础上发出6个月的公告，在公告期满无权利人前来主张权利则认定为财产无主。
[34]即便是罗马所最初创立的法，其本身是具有自然属性的不成文法，与法律并不相同。之所以会由具有自然属性的不成文法发展到当今的成文法，主要是因为社会发展到一定阶段的必然产物，由法律对现实生活中人身关系与财产关系进行规定和调整。此种由权威机构制定的规则，目的是保持共同体内一种合理的占有使用物质资料的秩序。由此可见，法律是立足于生活，在对问题进行概括总结的基础上，由人运用某种方式抽象创立的规则。因此，在对无主财产归属进行分析时，首先应立足于现行制度之规定。
[35]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第459页。
[36]按照传统民法上的分类标准，即以是否能够进行移动并且在移动之后能否对物的性质造成改变，是否会造成价值的减损进而将无主财产分为无主动产与无主不动产。“无主动产”是指无人所有的，能够进行移动即便发生空间上的转移也并不会造成性质的改变或对其经济价值造成任何损害之财产。无主动产在现实生活中比较常见，根据中国《物权法》第四十九条的反面解释，即认为凡是法律未规定属于国家所有的动植物资源，其归属就既不属于国家所有亦不属于集体所有。结合《野生动物保护法》第二条规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。本法各条款所提野生动物，均系指前款规定的受保护的野生动物。”第三条规定：“野生动物资源属于国家所有。”同样根据反面解释，凡是属于非珍贵非濒危的陆生、水生野生动物和并非有益的，无重要经济、科学研究价值的陆生野生动物的归属就不属于国家或集体所有。既不属于公有，那就代表可以私有，如野鹿、野兔、苍蝇、老鼠、泥鳅等自始未设定所有权的野生动物资源，在未对其归属进行确定之前，其都属于无主动产。此外，无主动产不仅包括所有者放弃所有权的抛弃物，如抛弃的铅笔、水瓶、旧的家电、垃圾、饮料瓶等；还包括中国立法规定凡是所有人不明的或经过法定程序无人认领的埋藏物、遗失物、隐藏物、漂流物或无人承继的财产等等。
[37]巴里·尼古拉斯曾形象地阐述所有权与占有在罗马人眼中的区分，即有权拥有一本书与拥有一本书两者存在着本质的差别。如小偷盗取财物后，他本身没有拥有此财物的权利，但是他在事实上却拥有这个财物。由此可见，事实拥有与有权拥有的差别使得占有与所有权进行区别。
[38][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第205页。
[39][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2001年版，第31—32页。
[40]屈茂辉、阳金花：《我国物权法确定先占制度若干问题研讨》，载《湖南大学学报》（社会科学版）2005年第1期。
[41]“无主的不动产”则是指无人所有的，本身占有空间固定位置且不能自行或依靠外力发生移动，若发生移动后会造成性质的改变或对其经济价值造成影响之财产，如无主的房屋。域外关于无主不动产国家先占主义的立法例选择是笔者在分析的基础上觉得不足以借鉴的对象，尽管中国现行法就此问题并未有明确规定，但对于不动产物权的变动经登记发生法律效力，即当不动产所有者意欲实施放弃所有权行为时，必须经过注销登记才能实现消灭所有权之目的。倘若采纳国家先占主义的观点，权利人进行注销登记之时即为国家先占取得之时，二者无缝连接，按此观点并无无主不动产存在之空间。笔者认为国家先占主义不足取，在现实生活中是存在无主不动产的。无主动产虽为常见，但随着中国经济的飞速发展所带来的日益丰富的物质资料，伴随着社会财富的增加，在现实生活中可能出现因权利主体放弃对中国的涵洞、高架桥、建筑物、水利设施、纪念碑等财产的所有权而导致这些不动产成为无主财产。此外伴随着近年地震常发，在天灾地变造成人员伤亡的同时亦导致大量无主不动产的出现，无人承受的不动产遗产便是其中重要的一种。
[42]参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔《法国财产法》（上），罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第13页。
[43]参见曾宪义《中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第68页。
[44]钱玄等：《周礼》，长沙岳麓书院出版社2001年版，第80页。
[45]吴树平等点校《十三经全文标点本》，北京燕山出版社1991年版，第384页。
[46][梁]萧子显：《南齐书·王敬则传》，中华书局1999年版，第323页。
[47]参见《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第560页。
[48][日]仁井田升：《唐令拾遗》，栗劲、王占通、霍存福、郭延德译，长春人民出版社1989年版，第659页。
[49]诚如雷梦麟在《读律琐言》有言，在有人前来认领遗失物时，于所得遗失物内，将一半给予得物人充赏，赏其无隐匿之情，有还人之意也，一半还给失物者，彼既失物，无望复归，幸而为人拾得，得归一半亦足矣。（[明]雷梦麟撰：《读律琐言》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第198—199页。）由此可见，倘若拾得人在拾得遗失物后五日内未送交官府，则认为其有意图将此物据为己有的私心，不应该对其进行赏赐。如若拾得人将遗失物送交官府，在公示期内有失主前来认领，之所以还应将遗失物的一半作为赏赐给予拾得人，即是因为一方面是对拾得人拾金不昧的行为进行表彰，另一方面对于失主而言，既然丢失了物品，本来也没有希望可以重新拾回，幸好有人替其拾得，那么失主取得遗失物的一半就足够了。
[50]《取缔遗失物简章》是在鸦片战争后，受日耳曼法影响下由巡警总厅颁布的，其关于遗失物归属做出如下规定，即拾得人在发现遗失物后应向巡警机关上交并由其登报招领，若失主前来认领，则拾得人获得遗失物价值的5%—20%，剩余部分归失主所有；若无人认领则由拾得人取得遗失物所有权。
[51]与《大明律》的规定类似，南京国民政府时期关于遗失物的处理规则是拾得遗失物之后拾得人既可以向警署报告亦可以招领揭示，公示期为六个月，若此期限内有失主前来认领，则由拾得人获得遗失物价值的30%，剩余部分归失主所有；若期限届满无人认领则由拾得人取得遗失物所有权。
[52]宿藏物在唐律中即是现在所称的埋藏物。
[53]洛克的劳动占有说：洛克认为私有财产产生的依据是劳动，由于人类的劳动属于私有，所以经过人类劳动取得之物应属于私有。洛克的观点是从人类生存的权利，自然理性以及对资源的共享的层面而言，人类自出生开始即获得享用自然界为其提供的食物、水以及满足其生存条件所需的其他财物的权利。自然界为满足人类舒适舒服的生存而为其提供土地以及其他资源。鉴于植物抑或动物皆是自然界之产物，若私人主张其享有对于自然界中东西排他之私人所有权是没有任何理由和依据的，所以在自然理性的模式下这些东西应当归属整个人类之共有。这些自然之物随着社会发展必然会通过某种方式归为私用继而为某一特定人服务，因此就需要为人类将共有物归私寻找依据。在洛克看来，每个人享有对自己人身的所有权，这是一种排他性的权利，基于此由自己身体所进行的劳动和工作就理应属于他本人。尽管土地等自然物品归属人类共同所有，但独立个人通过自身劳动使处在自然状态下的物品脱离了自然状态，此时就应当认为此物品已经包含了行为人的劳动，从此由共有变为私有。诚如洛克所言，某人在森林里的树上采摘果实时，就应当由他享用此果实，但是此果实为他私用的转折点应当是采集占有的时候。正是人类的劳动使得这些物品区别于自然界所提供的公共的物品，就犹如在自然已经完成的画卷上添加了惊鸿一笔，这样就转为私用物品。综上，人的本身行动即人类劳动是对财产先占之基础。
[54]康德理性占有说对占有本质的论证是从权利的层面而言，他认为占有包括由理智理解的理性占有与有感官感到的感性占有（事实占有），两者不同，如我手上拿着一本书，我并没有权利称此书是我的，除非将此书从手上拿走且不论置于何处，我才有权利说那本书为我占有时才认为书是我的。康德认为持有是事实占有，所有才是理性占有，权利本身即是理性占有一物，由一种事实上的外在占有变成依据内在权利的理性占有。（[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第54、59页。）
[55]黑格尔的物内意识说认为占有之基础是人的自由的意志，而所有权之本质正是从这种反映着人类的一种自由意志之占有之中展现出来的。人本身享有将自身意志体现于任何物之中的权利，继而此物归其所有，物的规定和灵魂仅仅是从行为人的意志之中获得的。如当某人将自身意志体现于物内，当此物为某人所有之时，此时是某人将自己的不同于物原有的灵魂赋予了它。即行为人将自身之意志体现在物内，并且将此物置于自身力量支配之下，此物才是行为人的。
[56]关于人性是善是恶，存在这两种不同的观点即性善论与性恶论。在康德以前的思想界所奉行的主流是性善论。如古希腊的苏格拉底认为人间多恶主要是因为人类无知从而无法实现人性之善，而并非人性为恶。柏拉图认为世间多丑、假、恶皆是因为人类对完满的、先验理念的忘却。在中世纪的基督教哲学也认为人因违背了上帝旨意而堕落，因失去人所有的神性而犯罪。尽管文艺复兴时期主张的人权、启蒙主义时期主张的理性以及浪漫主义时期主张的独立是对教会霸权的颠覆，但其仍主张性善论，由此可见，在德国的古典哲学产生之前性善论是主流。但康德指出，人性若本是善，那么人类何故对善进行追逐，所以其在查阅历史文献的基础上发现恶的存在是与历史与生俱来，并在本体世界中寻求恶的本质，继而认为恶源于人性并且提出恶主要存在于三个层面：即心灵不纯洁（明知应该按善行事，但却将其挂钩于私利，从而使善作为一种利己之手段，此乃一种明知故犯之罪恶）、人性的脆弱（尽管自己已经意识到感性之恶，但限于不知如何运用理性精神导致无法抗拒感性之恶）与心灵之堕落（已经意识到如何运用自身的理性精神，并将全部的理性有意为恶服务，此乃最严重之恶）。
[57]在康德的《逻辑学讲义》中，其提出了关于“人是什么”的问题，这是康德的人性论问题。康德对于人性的认识介于悲观主义与乐观主义之间，其在承认人具有根本恶的前提下，又认为人具有向善的可能性。在康德看来，人性是介于兽性与神性之间，即克服兽性并不断地向神性趋近，尽管人要远离兽性并不断向神性趋近，但亦要防止人企图成为神，这是因为人若成为兽，那么伦理道德完全对作为兽的人而言，是说不通的，但人若成为神，则完全没有必要对其适用伦理道德。所以，只有人介于兽与神之间，伦理道理才有存在的必要与可能。
[58]Walsh，W.H.Philosophy of History.An Introduction Harper Torchlook.1960.p.125，转引自李泽厚《批判哲学的批判》，人民出版社1984年版，第320—333页。
[59]善在伦理学上乃人类永恒所追求的话题，恶在黑格尔思想中作为一种伦理精神贯穿始终，在黑格尔之前的思想家始终坚持的是善恶对立，即或善或恶，但黑格尔坚持善恶不可分的观点，认为善恶来源于意志，反对纯恶抑或纯善。
[60][德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，三联书店1956年版，第62页。
[61]黑格尔的性恶论与荀子的观点有相似之处，在荀子看来，若任由人类不同欲望无拘无束发展，则有可能冲破道德理性，于是各种矛盾冲突随之产生，即可能产生恶。所以其认为应当在一定的道德秩序内对欲望加以控制，即在礼之规制下达到一种有序和谐，人类至善的道德境界。可见，二人均遵循人性非善非恶—性恶（黑格尔认为自然与人的意志相接；荀子认为是人之多欲）—性善（黑格尔认为是伦理的教化；荀子认为是基于礼的规制）。因为二人主张性恶，因此荀子主张学礼，黑格尔提倡教化，即皆是扬善化恶，对后天的道德教化给予了充分重视。综上，抑恶扬善乃是黑格尔性恶论实质所在。
[62]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社1972年版，第233页。
[63]否认无主财产归私不利于社会发展主要是因为，无主财产多是因抛弃行为所致，其物品往往形态各异，若确认其归属时一律归公，则无形之中给公权力主体造成极大负担，因为公权力主体不可能设置机构代替拾荒者，倘若国家为便于管理，耗资设置各种机构，不仅耗资甚巨，最关键是得利甚微。可见倘若将无主财产一律归公，暂不论因无人利用造成的浪费，对国家亦是造成不小的财政负担。
[64]循环经济思想萌芽于工业革命以来伴随着人类开发自然的能力不断增强，由此而出现尖锐的环境问题的背景之下，其思想的早期代表是美国经济学家波尔丁所提出在对环境生态问题产生根源进行思考时应在经济过程的背景下。但在20世纪70年代由于人类采纳的是环保末端治理方式，即更多关注的是如何治理产生的污染物问题使得此理念并没有得到充分重视。尽管从80年代开始伴随着人类开始意识到在对废弃物进行处理时应采用资源化方式，但对从源头层面防治废弃物的产生仍欠缺洞见与措施。环保末端治理方式在20世纪90年代伴随着可持续发展的提出才逐步被源头防范所取代，在西方工业国家，循环经济理论逐步成熟、日趋完善，循环经济的理念最初进入中国是于90年代后期被环保倡议者引进的。工业生态学是循环经济理念的理论基础，即在追求高效经济的同时亦注重生态和谐，将“资源—产品—污染排放”的传统经济模式重组转变为以高效循环利用资源为目的即“利用资源—产品—资源再生”，旨在强调在经济发展的同时亦应注重生态环境的保护，从而使自然生态的保护与经济发展达到和谐共生的双赢局面。
[65]对于资源稀缺冲突的解决按照弗里德曼的观点有交易、爱与暴力三种方法，依靠爱来解决冲突不仅适用的范围比较有限，而且往往还存在被爱者不愿、不能、不敢接受的情形，这主要是被情人、家属、慈善家所使用；而暴力具有性质野蛮、稳定性差、作用范围亦有限等特征导致其在文明社会成为最不提倡甚至不被允许的一种解决冲突的方式，在动物世界暴力实属常见，其也曾经以武力战争方式存在于人类社会，如今亦只有小偷、强盗或幼童会采取这种方式。交易是唯一一个稳定而无害的方式，但是其存在一个前提即是个体需有经济自由与财产权才能成为交易者，由此可见，享有财产是交易的前提，换言之，确定财产归属是对资源利用的前提。
[66]就中国目前自然资源实际情况而言，总体特点是资源总量丰富，中国对自然资源占有率是，森林占世界的4%，耕地占世界的9%，2.8万亿立方米的淡水资源占世界的6%，天然气0.7%，石油1.8%，铜矿不足5%，铁矿石不足9%，铝土矿不足2%。总体而言即中国拥有位居世界第三的陆地以及已经探明的矿产资源，位居世界第四的淡水资源，位居世界第六的森林面积等。况且不仅总量丰富而且种类繁多，如已探明160多种矿产种类。但是中国最大的劣势是因人口众多导致的人均占有量的不足，根据相关数据显示中国人均占有的自然资源量占世界平均水平的比例是，人均对水的占有量仅及世界平均水平的25%，对油的占有量仅及世界人均水平的11%，人均对天然气占有仅及4%，人均对煤的占有仅及55%，林木的占有量亦仅及平均水平的20%，耕地面积仅及平均水平的1/3，而土地的占有量甚至不足平均水平的1/3，可见人均对于大部分矿产资源的占有量尚且不足世界平均水平一半。由此可见，尽管中国拥有位居世界前列的自然资源，但因同时养活占世界19%的人口再加上长期采用粗放型的经济增长模式，使得原本就在资源人均占有不足的背景下亦因利用保护不当造成了对资源的毁坏和浪费，如可再生资源衰弱明显，非再生资源逐渐减少。有鉴于此，运用循环经济的理念，在提高人类的环保意识的前提下适度开发资源，使经济增长模式从资源—产品—排放转变为资源利用—产品—资源再生，实现经济系统与生态环境之间的物质平衡显得尤为重要。
[67]保护占有人之占有的权利，换言之，就是对现实占有人的占有事实进行来自法律的确认，在民法中存在的先占取得、时效取得等在某种层面而言皆是对占有人现实权利的一种保护。
[68]据传《荷马史诗》是由古希腊时期的盲诗人荷马创作的《奥德赛》和《伊利亚特》这两部长篇史诗的统称，其最初很可能主要源于口头文学、古代传说并以乐师背诵的方式加以流传，史诗借讲述代表正义的狄凯和代表惯例的忒弥斯之间的关系来反映正义与习惯的主从地位。
[69]《神谱》：是古希腊诗人赫西俄德所著的描述诸神诞生并统治世界的历史，狄凯在《神谱》中所代表的正义不仅是人神需要共同遵守的自然之法，亦是制定人间法的依据。
[70][英]伯特兰·罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第52页。
[71]苗力田：《古希腊哲学》，中国人民大学出版社1989年版，第37、38页。
[72][古罗马]马库斯·图留斯·西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第120页。
[73][古罗马]查士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第18页。
[74]美国法理学家埃德加·博登海默在《法理学——法哲学及其方法》中提到全部的基督教的教徒在中世纪皆用早期的基督教著作家的教义以及《新约全书》中的观念来审视人类世界，法哲学也同其他的思想分支以及学科一样受到来自教会以及教会教义的支配。（[美]E.博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第22页。）
[75]参见Thamos Aquinas.Summa Theologica.Ⅰ-Ⅱ.Washington D.C：Regnery Pub.1996.p.91.
[76]自然法之源泉从神的理性向人的理性转变，使得自然法摆脱中世纪神学的桎梏后变得世俗化，近代自然法学家不仅仅是继承了古希腊罗马时期以及中世纪神学自然法观念之中理性精神，而且还对其进行了改造。主要体现为，理性之来源是与人相伴，而不再是像古代及中世纪那样立足宇宙或上帝的启示，而且理性从内容层面而言是基于人类的自然本性所要求的一种对人类自然欲望、需求、情感予以认可并进行满足的自然权利，而不再是一种源自外界的秩序抑或异己力量强加于人类的自然义务以及对于人类欲望、激情的排斥，近代的自然法理论进行这样的改造已经成为对人权的确立和捍卫的理论。（申建林：《自然法理论的演进》，社会科学出版社2005年版，第94页。）
[77]作为近代西方启蒙思想家并被尊称为“自然法之父”的胡果·格老秀斯主张自然法来源于自然与人的理性，是人类遵照自然的定律并在理性支配下为自身行为提供指导。人的理性是自然法效力的源泉，即便是上帝亦不例外，也应遵从自然法，原因在于尽管上帝的权力无限，但即便有无限权力对于一些事情仍是无能为力，如上帝不能不分黑白颠倒是非，将本质是恶却说成善，不能让三乘三不等于九等。（西方法律思想史编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第143页。）
[78]参见[美]乔治·萨拜因《政治学说史》（下卷），刘山等译，商务印书馆1986年版，第480页。
[79]Craig L.Carr.The Political Writings of Samuel Pufendorf.Oxford University Press.1994.p.150.
[80]自然法伴随着理性主义者休谟、亚当·斯密等人的批判而逐渐出现衰落的局面，古典自然法学于19世纪因其完成消除迷信、对不合理的制度进行推翻等历史使命以及因为自身逻辑上存在含糊的难题而使得自然法开始衰落。古典自然法的影响力逐渐被19世纪兴起法律实证主义所取代。不论是边沁试图在严格区分法律是什么与应当是什么的基础上，主张自然法原则因归属道德范畴而将其排除在法律之外，抑或是立足于在20世纪初社会现状的凯恩斯指出对于是什么与应当是什么的区分是法学的哲学基础之一。足可见此时的人类在战争、贫富差距等影响之下道德观念亦开始产生变化，分析实证主义的盛行对古典自然法观念与理性主义产生了严重的冲击。但在第二次世界大战时，鉴于西方法律以及政治方面存在的弊端、法官需要以自然法原则为指导来弥补实在法的不足，此外还基于法学科学发展之需求，共同唤起自然法的复兴。在第二次世界大战后，法西斯主义严重践踏人权观念，人们在联系分析实证主义与法西斯暴行之后逐渐将注意力移向尊重人权的自然法学。在20世纪60年代后学者们伴随着一系列对民主权利进行争取的运动继而对法律制度价值进行了重新的思考与定位。理性主义伴随着自然法的复兴亦开始回归。足见在自然法观念的发展进程中，理性精神始终伴其左右，二者密不可分。
[81][英]洛克：《政府论》（下册），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第6页。
[82]参见[美]乔治·萨拜因《政治学说史》（下卷），刘山等译，商务印书馆1986年版，第397页。
[83]北京大学哲学系外国哲学史教研室：《西方哲学原著选读》（下），商务印书馆1982年版，第179—182页。
[84]参见[美]乔治·萨拜因《政治学说史》（下卷），刘山等译，商务印书馆1986年版，第589—593页。
[85]洛克的劳动占有理论的全部内涵即上帝将天堂留给了自己，而赐给全人类土地上的一切，并为人类所共有。每个人基于生存的需求对他自己的人身都拥有所有权；每个人的劳动和工作都应属于他自己，当人们将他自己的劳动与处在共同状态下的某个东西混合在一起的时候，他即取得了该东西的所有权。暂不论洛克所言的人对自身拥有所有权是否正确，至少从劳动占有理论中渗透出一种对财产所有的观念。
[86]普芬道夫的财产同意说认为，自然界为人类所提供的一切物品是无差别地分给全人类共享，人类亦是基于生存本能的需求对自然物品进行取用，此时并没有我的与你的之分别。但是鉴于资源的稀缺和有限性，人类会在处于恶劣的条件下任意索取自然提供的物品。所以该学说认为，在对我的与你的进行区分之前，对于财产权的确立应当是以订立契约的方式进行，并基于对秩序、和平等价值的考量并结合自身条件来安排自然界所提供的物品。
[87][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第21页。
[88]正如卢梭所言，如果自然资源并非无限，而在有限状态，无论是谁都不可能轻易地相信实施先占行为的人对物说，是我的。如果谁相信先占者的话或是同意其观点，在卢梭看来这是一种头脑非常简单之相信。
[89]正如黑格尔所言，市民社会既是实现个人利益的战场，同时又是能够让个人的自私倾向向国家精神进行转变的舞台。（[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第309页。）
[90]参见孟勤国、黄莹《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社2004年版，第60页。
[91]在中国历史传统中，不同朝代的先占制度虽有差异，但尊重先占人权利的基本理念是相同的。
[92]对无主物[res nullius]这种事实上的占据（或占有[possessio]，罗马人即是这样理解这个词）被法律承认为合法占据，鉴于物本身是无主的，因此不会因此侵害任何人。先占是自然法方式的典型代表，查士丁尼曾在“民法总论”中说，自然理性要求最先占有者享有无主物。（[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第151页。）
[93]在人类社会进化的初期，基于占有使得自然界中的财物从无人支配到有人支配，之所以得到人类的普遍认可，是因为这是基于生存的自然法则产生的一个自然现象。例如，在某些少数民族居住聚集的地方，占有财物是可以用打标记的方式进行的，无论是对于捕获的野猪野兔等猎物抑或是砍伐的树木等植物，若将一个打好的茅草结放在其上，在表彰此物有主方面起到了公示的效果，其他人按照当地的习惯以及长期形成的默契便不会再据为己有。
[94]有学者认为，在特定的法律制度调整之外的无主财产范围是很小的，价值亦是有限的，主要是废弃之物。（魏振瀛：《民法学》，北京大学出版社2000年版，第71页。）
[95]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第43页。
[96]在罗马人看来，占有是一种同物的事实关系，一种对物在事实上的控制，其使人能够充分实现对物的处分，同时它要求具备作为主人处分物的实际意图。由此可见占有并不等同于所有权，其所体现仅仅是所有权之一般内容，换言之，占有是所有权的外部形象。（[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第205页。）保护占有人之占有的权利，换言之，就是对现实占有人所进行的占有事实进行来自法律的确认，在民法中存在的先占取得、时效取得等在某种层面而言皆是对占有人现实权利的一种保护。占有人凭借的仅仅是占有的事实，既不是基于契约亦不需要支付对价，在满足一定条件时依法获得法律权利。尽管在优士丁尼时期的罗马法就有关于取得时效较为成熟的规定，但是权利的取得时效期间有很大的差异，对于盗赃物而言需要经过30年所有权才能由小偷获得，对于从小偷处购买此盗赃物的第三人而言，其经过3年即可取得此盗赃物所有权。由此可见，严格意义上的盗赃物在罗马法上并不存在。（[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第48页。）
[97]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第82页。
[98]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第381页。
[99]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第459页。
[100]野生动物（ferae bestiae，volucres，pisces[野兽、鸟、鱼]）在罗马法中野生动物显然是无主物，对此类无主物先占的方式包括狩猎和捕鱼。狩猎者只有在捕到活的或死的动物时才能取得所有权，对于家养的或已经驯服的动物并不是先占的对象，除非其恢复了自然自由属性，才可作为无主物成为先占的对象。
[101]敌人的物品（occupatio ballica），在罗马法中战利品归国家所有，但敌人物品倘若偶尔被个人占有则归个人所有。
[102]与域外立法不同，中国将埋藏物与隐藏物并列列入《物权法》中，而域外立法只规定了埋藏物。鉴于两者有着基本相同的含义，立法又将其并列，所以只能从习惯角度将其作细微区分，即将埋藏物认为是隐匿在水土中而将隐藏物解释为隐匿在地上不动产中，在司法实践中可以对二者通用。（荀峰：《村民发现埋藏乌木相关法律问题探讨》，载《中国审判新闻月刊》2012年第78期，第98页。）
[103]发现人在他人所有的财产中发现的埋藏物、隐藏物，其是否属于文物并不影响其定性，只是影响其归属而已。除了可以选择送交公安等有关部门外，还可以向财产所在地的基层法院提出申请并在其申请书中写明财产的数量、种类以及申请认定的依据。基层法院在受理申请后，经审查核实应当发出财产认领公告，公告满一年无人认领的，在期满后三十日内审结作出判决认定财产无主，此无主财产如果具有特殊价值主要是指文物价值，文物保护法等法律另有规定的依照其规定，则发现者不能基于先占取得，其所有权归属国家，但发现人可以获得相应奖金；此无主财产如若不具有特殊价值，则1/2埋藏物、隐藏物的价值归发现人，剩下1/2价值归财产所有权人所有。但原财产所有人或继承人在判决认定财产无主后出现，在民法通则规定的诉讼时效期间内可以对财产提出请求，法院在审查属实后，应当对具有文物价值的埋藏物、隐藏物作出归原财产所有人或继承人的新判决，撤销认定财产无主的判决；对于不具有文物价值的埋藏物、隐藏物作出归原财产所有人或继承人的新判决，撤销认定财产无主的判决。
[104]无人认领的遗失物除了包括一般普通意义上的遗失物之外，还包括两种特别的，即漂流物与失散饲养的动物，对于拾得漂流物或失散饲养的动物参照拾得遗失物的有关规定，本书不再赘述。
[105]拾得人除了可以选择送交公安等有关部门外，还可以向财产所在地的基层法院提出申请并在其申请书中写明遗失物的数量、种类以及申请认定的依据。基层法院在受理申请后，经审查核实应当发出财产认领公告，倘若遗失物具有易腐易坏或保管费用昂贵的特性，法院在对拾得人申请进行审查核实后公开拍卖并对拍卖所得价金进行公告，公告满一年无人认领的，在期满后三十日内审结作出判决认定财产无主并归拾得人所有。但原财产所有人或继承人在判决认定财产无主后出现，在民法通则规定的诉讼时效期间内可以对财产提出请求，法院在审查属实后，应当作出一半遗失物的价值或价金归拾得人所有，另外一半归财产所有人或继承人所有的新判决，撤销认定财产无主的判决。
[106]鉴于
[107]高富平：《物权法原论》，中国法制出版社2001年版，第105页。
[108]参见周枏等《罗马法》，群众出版社1983年版，第155页。
[109]吴汉东：《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》，？id＝7585，2013年1月。
[110][英]洛克：《政府论》（下册），叶启芳等译，商务印书馆1996年版，第18页。
[111]石元康：《当代自由主义理论》，联经出版公司1995年版，第175页。
[112]先占的范围即无主动产不包括与社会公益密切相关的、法律禁止先占的动产，损害他人独占先占权的以及无人继承且无人受遗赠的无主动产遗产。
[113]占有的对象需要为无主财产，经如上分析，无主财产按照不同的标准可进行不同的分类，但最为常见分类方式则是将无主财产分为自始无主财产与嗣后无主财产。就自始无主财产而言，是指当然无主、自始确定无主，绝对无主的财产，即财产之上从来就没有存在过所有权人。如根据中国《物权法》第四十九条规定的反面解释，凡是法律未规定属于国家所有的动植物资源就不属于国家所有也不属于集体所有；易言之，不属于公有。既然不属于公有，那就意味着可以“私有”，而私有主体是多数主体，因而这里就存在一个财产归属的界定问题，在未作出明确的界定之前，这样的野生动植物即处于法律上的“无主”状态，成为先占的客体，而此类自然的、自始的无主财产在量上显然并非少数。就嗣后无主的财产而言，即是过去曾经存在过所有权人而现在不存在所有权人的财产，凡是所有人不明的（包括所有人已消灭、下落不明或实施了抛弃行为）或无人继承的遗产等（没有继承人、继承人放弃继承权或是丧失继承权），都属于嗣后无主财产。在嗣后无主财产中最为常见的是抛弃物，但如何将其与遗失物进行区分，学者们仁者见仁，智者见智。王利明与梁彗星教授认为，所有权人是否放弃对动产的占有，是否基于所有权的意思抛弃动产之所有权，先占人不可能准确知晓，也只是按照实际情形进行判断。比如若将在垃圾空间内发现的较昂贵的或是具有特殊意义的财物全然认定为抛弃物，这与现实不符。鉴于在现实生活中存在难以界定抛弃物与遗失物的困境，倘若一概认定是无主财产而实施先占势必造成对原权利人之侵害。所以，在发现所有权人不明之物确定其性质时，首先应按照社会习惯即一般大众的认识来确定，具体而言，对于可随意丢弃的或没有通常意义使用价值的动产可认定为无主财产；对于按照社会大众一般观念不可随意丢弃的、在公共场所内发现的存在使用价值的动产应认定为遗失物。对于难以参照如上标准确定无人占有之物性质的，应先推定为遗失物并交由相关部门，在法定公告期经过而无人主张权利则推定为无主财产并由拾得人取得所有权。但现实生活中也有例外发生，如某摆阔的富二代在公众场所内抛洒百元人民币，则此时应认定其基于放弃所有权的意思表示，被抛的人民币应认定为无主财产，而非遗失物。
[114]对他人独占先占权构成侵犯的例如，某承包使用人取得对于某池塘抑或果园的经营使用权，他人若基于先占取得此池塘抑或果园中的水产品、果实等，即构成对他人独占先占权的侵害。
[115][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第876页。
[116]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第154—155页。
[117]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第417页。
[118]参见王利明编《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第28页。
[119]梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第90页。
[120]参见杨立新《论尸体的法律属性及其处置规则》，载《法学家》2005年第4期。
[121]刘春茂编《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第107—108页。
[122]之所以由死者的近亲属对尸体享有共同的所有权，是因为对尸体的所有权归属如何确定是基于维护社会道德的考量，是一种保护近亲属的人格尊严的行为，任何人对尸体本身的侵害行为，同时亦是对死者近亲属在感情上的巨大伤害，因此，在能够确定死者近亲属时，尸体的所有权归近亲属共同共有。
[123]值得注意的是此处无主尸体所有权可例外归“公”，之所以加引号是因为这与下面“无主不动产归公”中的公并不相同，此处前者公指代的是国家，而后者的公是指无主财产的公益基金。
[124]对于无人承受的动产遗产按照《继承法》第三十二条的规定，将其称作无人继承又无人受遗赠的动产遗产更加适合。动产遗产在满足下列条件之一且经法定公告期间无人认领时构成无主财产，详言之条件为：被继承人死亡后没有继承人，即被继承人死亡后并不存在法定的继承人也无受遗赠人或遗嘱继承人；存在继承人、受遗赠人但其主动放弃继承权或对遗赠予以拒绝；法定或遗嘱继承人丧失继承权；被继承人通过遗嘱的形式对全部继承人继承权予以取消；遗嘱仅仅涉及部分财产处分而对于未处分部分无人继承且无人受遗赠。对于此类无主财产归属倘若按照作为中国处理无人承受遗产归属的法律依据即继承法第三十二条的规定，对于遗产属于无人继承又无人受遗赠时收归国家所有，若死者生前属于集体所有制组织成员的，那么，此无人承受的遗产归其所在的集体所有制组织所有。
[125]柯兰君、李汉林主编《都市里的村民——中国大城市的人口流动》，中央编译出版社2001年版，第18页。
[126]参见施雪华《政治现代化比较研究》，武汉大学出版社2006年版，第87页。
[127]吴锦良：《政府改革与第三部门发展》，中国社会科学出版社2001年版，第295页。
[128]王名、何建宇、刘国翰：《中国社团改革——从政府选择到社会选择》，社会科学文献出版社2001年版，第197页。
[129]据统计，中国由政府办的基金会在20世纪90年代仅有26个是基金在1000万以上的，其中有6个基金在5000万以上，且在1996年，平均每个美国基金会拥有的资金是每个中国基金会拥有资金的6.6倍。
[130]基金会根据运作方式不同主要有两种，一种是通过资金支持不同的项目从而为公益事业服务的资助型基金会，其特点在于其工作人员并不参与所资助项目的管理，如福特基金会、教育类的基金会，另外一种是其工作人员对于为公益事业服务的项目进行积极地参与组织，策划和实施，抑或偶尔通过项目对其他组织、个人进行捐赠的运作型基金会。
[131]作为最高决策机构的理事会的决策权被架空主要体现在三个方面，一是来自业务主管单位治理主导权的压力。由于中国的公益基金会由业务主管部门与登记管理机关共同审核负责监管且前者按照《基金会管理条例》的规定不仅存在事后追究的责任还有事前监督指导的责任，所以主管部门为防止基金会经营出现问题就会对理事会的决策权进行干预，而理事会亦是畏惧行政机构职权，只能按其想法操作实施，结果导致决策权被架空；二是公益基金会现实中理事人数众多导致很难召开理事会以及即便召开因意见不统一也很难进行决策；三是理事会成员主要是志愿者外加理事会召开次数较少，导致本应仅负责执行的秘书长由于长期参与日常运作并开始进行决策执行，继而使理事会的决策权逐渐被架空。
[132]作为重要监督机构的监事会处于一种虚设状态主要因为对监督权行使进行救济和保障措施的缺乏以及不合乎规范地任命监事会成员、因信息并不对称导致监督落空、内部缺少专业人才等原因共同所致。
[133]内部人控制主要是指在公益基金会中，由于存在决策权被控制以及一定的制度缺失继而出现理事长、秘书长等内部人单独抑或合谋控制基金会以便谋取私利的现象。（H.Oliverh.Moorel.Foundations of Incomplete Contracts.Review of Economic Studies.1999.（66）：p.29.）
[134]J.Michael.Mecklinfw.Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs，and Ownership Structure.Journal of Financial Economics.1976.（3）：p.65.
[135]大陆法系的财团法人在所有权归属方面遵守一物一权，原捐赠者对于被捐赠财产的所有权于财团法人设立时转为法人的所有权，而在理论上公益信托存在受益人的衡平法上的所有权（收益权）与受托人的普通法上的所有权（管理、处分权），即两个所有权。
[136]金锦萍：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版，第197页。
[137]不论是较早的希望工程以及在近年来发生的汶川、玉树地震，大部分的人们都基于爱心善心而向各类的基金会捐助过善款，但却对这类公益基金会如何运营了解甚少。据相关数据统计，全国具有保值增值能力的基金不超过基金总量的一半，这直接导致的结果就是大多数的公益基金的发展已经处于迟滞的状态。究其根本原因在于公益基金本金不可动用的同时，公益基金亦缺乏有效的增值渠道，继而导致基金的增值仅够满足基金会的正常开销，项目经费无从获得。将公益基金会定性为非营利性并非是指其不能获取利益，基金若不能获利即代表其丧失了以其增值为公益事业服务的能力，所以非营利仅是表明其是以公益而非以营利为目的。就目前而言，基金增值的普遍办法是获取银行存款利息、投资股票以及债券等方式，但受限于资金抵御风险能力差且较为单薄，缺乏专业的管理人士等综合因素导致基金获利甚微。
[138]关于无主财产归属之确定，原则上按照无主动产采先占自由主义而无主不动产归公，对于此点因上面存在详述而此处无需赘述。通过分析亦可知无主财产按照不同的分类标准能够进行不同的划分，自始无主财产与嗣后无主财产便是最为常见的分类之一。其中对于嗣后无主财产除了抛弃物以外还包括所有人不明的埋藏物、隐藏物、无人认领的遗失物以及无人承受的遗产。其中无人承受的遗产包括动产与不动产。无主不动产遗产因其属于无主不动产而归公并无异议，但对于无人承受的动产遗产归属之确定是否因其属于无主动产范畴而实行先占自由主义，笔者认为存在讨论之必要。
[139]包括被继承人死亡后没有继承人，即被继承人死亡后并不存在法定的继承人也无受遗赠人或遗嘱继承人；存在继承人、受遗赠人但其主动放弃继承权或对遗赠予以拒绝；法定或遗嘱继承人丧失继承权；被继承人通过遗嘱的形式对全部继承人的继承权予以取消；遗嘱仅仅涉及部分财产的处分而对于未处分的部分无人继承且无人受遗赠。
[140]现行立法规定，遗产属于无人继承又无人受遗赠的情形下应收归国家所有，若死者生前属于集体所有制组织成员的，那么此无人承受的遗产应归其所在的集体所有制组织所有。
[141]参见[意]彼德罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第185页。
[142]参见[日]我妻荣《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第309页。
[143]根据无主财产权的权利客体物质性与非物质性，在支配性财产权领域中可将无主财产权分为无主有体财产权与无主无体财产权，后者包括以物为指向的各种权利及不以物为指向的各种权利。无主财产可为无主有体财产与无主无体财产。无主有体财产是指不存在所有者的本身具备实体存在且可通过感官感知的财产；无主无体财产是指不存在所有者的本身不具备实体存在的财产。对于有体财产与无体财产之界定问题是探究无主有体财产与无主无体财产之前提。关于有体财产与无体财产划分主要应追溯于罗马法，而在古典哲学的思想中，无体财产的含义可追溯到斯多噶学派。在古代的罗马，人们所指称的物是指一切对人类有用处的，并可以为人力所支配的同时又构成人们财产组成部分的事物。[周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第276页。]可见罗马法所指称的物（res），在具体的和特定的意义上（即与物权相联系），是指外部世界的某一有限的部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自由的经济实体。（[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第141页。）其物权的标的却只能是此种意义上可感知触觉的实体的物，罗马人将其称之为“物体”。当时财产法体系是以物为基础，主要是针对有体财产。但受限于当时的生产力水平以及人类认识程度，罗马法将“体”拘限于“形”，即实体性作为物之要件，有体物仅仅指有形物。罗马著名法学家盖尤士于公元2世纪在《法学阶梯》中提出了关于有体物与无体物的分类，其认为凡是那些本身可以通过感官感知的财产同时具备实体存在的即被认定为有体物；可通过感官可感知的有形财产如马车、房屋、锄头、土地、家具等；而对于凡是那些仅是通过法律拟制的并且本身并不具有实体存在的财产称之为无体物。[周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第28页。]罗马法上的无体财产具有抽象性，即为某种凭借人们主观所拟制的利益，可以通过金钱来衡量。无体财产权之所以不包括夫权、家长权是因为其并没有财产方面的内容。权利在罗马法上被归于制度产物，鉴于所有权与物同在所以被归为有体物之范畴，而无体财产权被归为所有权之外的作为制度产品的财产权利。罗马法学家贡献在于将特殊权利视为权利标的意义之物件，这是一种开放的财产观，它使人们对客体物理解，不再拘泥于直接控制、有体存在之物。（Peter Drahos.A Philosophy of Intellectual Property.Dartmouth Publishing Company Limited.1990.pp.16-22.）
[144]鉴于因嗣后无主财产导致的损害在与侵权责任法相结合后，主要涵盖《侵权责任法》第七十四条、第八十七条以及第八十九条的部分内容。但是按照嗣后无主财产的分类，不仅包括依照当事人的意思而丧失所有的财物所谓的抛弃物，还包括非
[145]侵权责任法中体现的无主财产的致害责任不包括自始无主财产致害责任，即凡是属于非珍贵非濒危的陆生、水生野生动物和并非有益的，无重要经济、科学研究价值的陆生野生动物等自始无主财产致人的损害，由受害方自己承担损害。
[146]高度危险物：关于高度危险物的界定应与《侵权责任法》第七十二条相结合，即易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物质，此条规定是源于《民法通则》第一百二十三条，即民通在规定高危责任的一般原则时将高度危险作业形式限定为包括高压、高空、高速运转工具以及易爆易燃、放射性、剧毒等高度危险作业。伴随着近年来高发的矿厂、烟花爆竹厂的爆炸，所以侵权责任法对高度危险物品致害责任加以规定是必要的。按照国家颁布的《危险货物分类和品名编号》、《危险货物品名表》、《常用危险化学品分类及标志》对易燃、易爆、剧毒、放射性物品进行了界定。如《危险货物分类和品名编号》中对危险货物进行定义，即是具有易燃、爆炸、感染、毒害、放射性、腐蚀等危险特性，易造成人身伤亡、财产损毁的物品。
[147]既然原所有权人实施了抛弃行为，其不再是所有权人，所以此处责任主体是原所有权人。被抛弃的物为无主财产其导致的损害属于无主财产的致害毋庸置疑，而之所以在发生损害后，责任主体还寻找原所有权人，是因为他们应为其未尽到妥善管理高度危险物质义务的行为承担侵权责任，责任的承担主体与无主财产致害并无矛盾。
[148]对原所有权人归责原则采无过错责任原则，详言之，即行为人实施了损害他人民事权益的行为，并非当原所有权人主观存在过错或推定有过错时才承担民事责任，即不论其主观是否存在过错，法律皆规定应当由其承担侵权责任。责任承担方式中赔偿损失的限额，法律有规定的，从其规定。此处的“法律”可以参照《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》第一百二十条关于高度危险责任限额赔偿中所指出的，不仅包括法律还包括行政法规以及行政法规性文件。
[149]在商场、车站、宾馆、银行、公园、码头、机场、公路以及娱乐场所等公共场所内存在的被抛弃的易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物质所导致的损害主要是参照《侵权责任法》第三十七条的规定，此条所规定的是不同于平行的连带责任的补充的连带责任，只有在责任主体不能承担抑或不能全部承担责任的时候，安保义务人才承担全部或部分的侵权责任。其中责任主体无法承担既可能是其下落不明无法找到，也可能是虽能找到但其并无全部承担的能力。
[150]结合《物权法》第九十条与《侵权责任法》第七十四条的规定可知，《物权法》第七章相邻关系中第九十条规定，不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。此条规范的对象是固体废物等有害物质；《侵权责任法》在第九章规定的高度危险责任中第七十四条规定，对于因遗失或抛弃高度危险的物而给他人造成损害的由所有权人来承担侵权的责任。若所有权将高度危险的物交给其他人管理的，则侵权责任应当由管理人来承担，所有权人存在过错则与管理人承担连带的责任。这条主要规定的是遗失或抛弃高度危险财物的侵权责任，通过对本条的分析可知其规范对象是高度危险物。将两者对比可知，不论是有害物质抑或高度危险物质，都具有特殊性，并不包括作为一般物件的抛弃物、废弃物。
[151]《侵权责任法》在第十一章规定的物件损害责任中第八十九条仅仅是规定了在公共道路上堆放、倾倒或是遗撒妨碍通行之物品的致害责任。关于公共道路如何界定在此条中并无体现，笔者认为《侵权责任法》第八十九条中所指的公共道路不仅包括《中华人民共和国公路法》中关于公路的定义，即第一章第二条第二款规定，本法所指称的公路包括公路桥梁、公路渡口、公路隧道。还包括《中华人民共和国道路交通安全法》第八章附则第一百一十九条中关于道路的定义，即道路是指公路、城市道路以及虽属于单位管辖范围内但却允许社会机动车通行之地方，包括公共停车场、广场等适用于公共通行之场所。此外，人行道、建筑规划区内允许非特定的公众通行的但属于小区内业主共同共有的道路也皆在此范围内。
[152]侵权责任法第八十九条所规定的因在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品不仅对他人正常使用公路造成影响，还对他人安全构成潜在威胁。正如中国《公路法》第四十六条规定，任何单位、个人都不允许在公路以及公路用地之范围内实施摆摊堆放、挖沟引水、设置障碍、倾倒垃圾、利用公路沟边排放污物以及实施其他污染公路之行为。
[153]所谓妨碍通行之财物既可以是指固态物，如倾倒垃圾，也可以是倾倒液态或气态物，如向道路排水、散发大量蒸汽等。
[154]最高院书籍与杨立新教授关于《侵权责任法》第八十九条中的责任主体是承担过错推定责任抑或无过错责任各抒己见。此外还有学者认为，既然第八十九条的责任承担主体不仅包括实际实施倾倒、遗撒侵权行为之自然人或法人，还包括负有对公共道路管理责任的自然人或法人，那么对于行为人适用无过错责任原则，对于管理单位适用过错推定责任原则。笔者认为，尽管从第八十九条中并不能看出是否承担过错推定责任，若采纳上述学者之观点就会将此法条置于适用两种归责原则的尴尬境地。况且此行为与高度危险行为就危害性上还是存在差别的，适用过错推定亦是合乎情理的，所以鉴于此，应采纳杨立新教授提出的过错推定责任。
[155]在大陆法系国家，法国民法典在传承罗马法观点的基础上将无体财产归为动产之一，如1804年的《法国民法典》在其第529条中作如下规定，“以请求偿还到期款项或动产为目的的债权及诉讼，按法律规定均为动产。”《拉鲁斯大百科全书》的观点是，所谓物即是可据为己有并能作为财产的一部分的财富，不仅包括可被感知且具有实体存在的动产与不动产，还包括经由人们主观拟制无实体存在的与物有关的各种权利（如用益权、债权）以及与物无关的在现实生活中普遍存在的并经常获得更新的其他权利，如著作权、工业产权等。（屈茂辉：《关于物权客体的两个基础性问题》，法律教育网，2013年3月5日。）再如采用广义物主义来解释物之外延还有意大利，其民法典第810条作出如下规定，财产包括所有的可以成为权利客体之物品。奥地利民法第292条规定，根据性质差异可将财产分为有体财产与无体财产。但1896年的《德国民法典》第90条否认罗马法关于物的分类并基于物必有体的理念，认为在法律上所指称的物仅限于有体物，不包括特定财产权利作为指向的无体物。但这仅是针对物权法而言，其无论是民事诉讼法中的执行对象抑或是债法编中的物不仅包括有体物，还包括无体物。日本1898年实施的民法典于其第85条规定，本法所指称之物为有体物。尽管大多大陆法系国家采上述观点，但日本学术界仍有学者主张应当扩张解释民法上的物，使所有权的客体不仅包括有体财产，还包括无体财产。综观中国民法对财产概念的适用也不尽相同，在《民法通则》中第五章第一节规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，其中的财产指的是有体物，而在《继承法》第三条规定的遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，此财产不仅包括有体财产还包括无体财产。罗马法受限于当时的生产力水平以及人类认识程度，将“体”局限于“形”，即实体性作为物之要件，有体物仅仅指有形物。但是“体”不等同于“形”，正如郑玉波先生认为，随着科学发展，时至今日，对于扩张物之范畴，物之范围亦应包括自然力，故而对于有体之解释，亦不必再斤斤计较于有形。（郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1959年版，第186—187页。）
[156]《野生动物保护法》第二条规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。本法各条款所提的野生动物，均系指前款规定的受保护的野生动物。”第三条规定，“野生动物资源属于国家所有。”
[157]尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第85页。
[158]发现人在他人所有的财产中发现埋藏物、隐藏物时，其是否属于文物并不影响其定性，只是影响其归属而已。除了可以选择送交公安等有关部门外，还可以向财产所在地的基层法院提出申请并在其申请书中写明财产的数量、种类以及申请认定的依据。基层法院在受理申请后，经审查核实应当发出财产认领公告，公告满一年无人认领的，在期满后三十日内审结作出判决认定财产无主，此无主财产如果具有特殊价值主要是指文物价值，文物保护法等法律另有规定的依照其规定，则发现者不能基于先占取得，其所有权归属国家，但发现人可以获得相应奖金；此无主财产如若不具有特殊价值，发现人取得1/2埋藏物隐藏物的价值，剩下1/2价值归财产所有权人所有。但原财产所有人或继承人在判决认定财产无主后出现，在民法通则规定的诉讼时效期间内可以对财产提出请求，法院在审查属实后，无论埋藏物隐藏物是否具有文物价值，皆应当作出归原财产所有人或继承人的新判决，撤销认定财产无主的判决。
[159]拾得人除了可以选择送交公安等有关部门外，还可以向财产所在地的基层法院提出申请并在其申请书中写明遗失物的数量、种类以及申请认定的依据。基层法院在受理申请后，经审查核实应当发出财产认领公告，倘若遗失物具有易腐易坏或保管费用昂贵的特性，受理拾得人申请后进行公开拍卖并对拍卖所得价金进行公告，公告满一年无人认领的，在期满后三十日内审结做出判决认定财产无主并归拾得人所有。但原财产所有人或继承人在判决认定财产无主后出现，在民法通则规定的诉讼时效期间内可以对财产提出请求，法院在审查属实后，应当做出一半遗失物的价值或价金归拾得人所有，另外一半归财产所有人或继承人所有的新判决，撤销认定财产无主的判决。
[160]对于无人承受的不动产遗产除可依照认定财产无主案件的规定确定归属，在结合地震所带来实际问题的同时，笔者认为对于地震后的不动产也可以通过下述程序确定归属。即在地震发生之后，在城市的由政府依职权在集齐不动产登记簿的记载、国务院抗震救灾指挥部的死亡统计、当地公安机关的户籍记录的基础上发出6个月的公告，在公告期满无权利人前来主张权利则认定为无主财产并被无主财产公益基金进行托管。在农村由政府或集体经济组织依职权在集齐集体组织关于不动产的相关记录、国务院抗震救灾指挥部的死亡统计、户籍记录的基础上发出6个月的公告，在公告期满无权利人前来主张权利则认定为无主财产并被无主财产公益基金进行托管。
[161]未尽到安全保障义务标准的确定参照《侵权责任法司法解释》草案建议稿内容，根据四个标准进行综合认定，即损害行为或者风险之来源以及强度、负有安全保障义务之人是否获得利益、负有安全保障义务之人所具有的防范和控制危险、损害的能力以及受害方参加社会活动、经营活动的具体情况。未尽到安全保障义务之人按照其过错的程度以及行为之原因力来对补充赔偿之范围进行确定。
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