任何社会都需要惩罚并存在惩罚。这是一个不争的事实。但是为什么惩罚，什么样的惩罚在道德上是可以接受的，惩罚的道德根据何在，这些看似简单的问题自古至今却众说纷纭、莫衷一是。特别是20世纪以来，人们围绕惩罚制度的困惑更是与日俱增，其中的一个重要原因是对惩罚的道德根据不能取得一致的看法。哈特甚至指出“对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷”[1]。自贝卡利亚、边沁以来的功利主义刑法学一直把惩罚中的报应观念作为批判的靶子。他们一致怒斥以报应为目的的惩罚是原始野蛮的同态复仇观念的残余，既不科学又不人道，是不理性、不道德的惩罚。[2]而以康德为代表的现代报应主义者，则指责功利主义的惩罚观完全忽视了个人的基本道德权利，把人当作手段而不是目的，是不正义的惩罚。[3]福柯更是一概而论地把任何以改造为目的的“科学、人道”的刑罚都说成与人的道德进步无关，只不过是“规训权力”更加精致、更加有效的工具。[4]
本书无意加入现代刑罚制度中的报应论与功利论哪一方更为“道德”的争论，因为本书的任务是讨论柏拉图的惩罚理论，并考察它与其政治道德哲学的关联。但是，我们感到司法惩罚理论层出不穷，而又缺乏系统的整理，显得凌乱分裂，争论不休。所以，我将首先试图提出一个初步的“主体间性本位与主体性本位”二分法的道德分析框架，帮助我们厘清各种司法惩罚理论背后的道德价值类型。这个框架的思路来自我对国内学者这些年来对于政治哲学的一些思考的概括。虽然这一框架尚未成熟，其中的有关观念只是探讨性的，而非完成的，但是我感到它有助于我们更好地整合和分类司法惩罚理论中的各种学说，比如改造说、治疗说、阻遏说、报复说、恢复说，等等，从而也有助于启迪我们更深刻地理解柏拉图惩罚思想的意义。[5]
对惩罚的各种道德论证可以被纳入两大类，它们代表了两种不同的取向：一种是主体间性为本位的，另一种是主体性为本位的。这种区分并非是任意的，虽然主体性与主体间性这对概念最初曾经主要是为了解决认识论的问题而提出来的，但是很快就被人用到对伦理问题的思考上。
主体性（subjectivity）的思维方式是以主体为唯一关注中心，其一切思考皆以是否能够促进主体的“好”（善）为旨归。亚里士多德对“最好”（至善）的表述充分体现了这样的思路：人的每种实践与选择都以某种善为目的，并把研究主体的最高善为目的的科学——政治学——称为最高的科学。[6]
主体间性（intersubjectivity）又被译成“交互主体性”、“共同主观性”、“主体际性”，等等，它表达的是主体与主体之间的内在关联性，其实质在于承认“他者”并非“他物”，而是一个与“自我”并存的“主体”。“我”与“他者”之间并非唯有“我”才是主体；当“他者”看“我”时，“他者”也是主体，“我”与“他者”是互为主体的。任何主体都生活在一个主体际的世界中。[7]
以主体性为道德本位的惩罚观是把惩罚置于主体的理性之中来理解，也就是强调惩罚一定要有利于促进主体的某种善（好）。而以主体间性为道德本位的惩罚观则是把惩罚放在主体与主体之间的规范和关系之中思考，它主张惩罚要把受到犯罪行为破坏的主体之间的规范或秩序恢复过来。从规范伦理学的类型来看，以主体性为道德本位的惩罚观往往与伦理学中的目的论相联系，而以主体间性为道德本位的惩罚观则经常与伦理学中的义务论的关系更为密切。
目的论的核心概念是善（good，也译为“好”）；义务论的核心概念是原则、规范。以主体性为道德本位的惩罚观有的从单个主体如犯罪人的善入手，有的从放大的主体如国家的善入手，来论证惩罚的道德根据。根据主体性本位的道德价值观，所谓符合道德的惩罚就是指惩罚要促进犯罪人的善或改善国家的利益。以主体间性为道德本位的惩罚观以主体之间的规范与秩序为基础，主张每一主体基于这种主体间的秩序都有不被伤害的权利；伤人者之所以要受到惩罚是源于受伤者的合法要求（claim）；在以主体间性本位的道德价值类型中，所谓符合道德的惩罚就是惩罚一定要有利于维护主体之间的公平关系和促进伤害双方关系的恢复。
对惩罚的道德论证，无论是从主体性角度还是从主体间性角度出发进行，都各有其长处。甚至当某种惩罚理论主要以其中一种取向为主时，也总免不了受到另一取向的影响而改变自身的一些形态，所以我们可以看到在某些惩罚观中存在着主体性取向和主体间性取向交替论证的复杂情况，但这并不影响我们把惩罚道德按主体间性本位与主体性本位分为两个大的类型。
政治道德——尤其是其中的“正义”——作为社会生活的基本规范，其要旨首先当然是为了调整主体与主体之间的行为。作为古希腊的四德——智慧、勇敢、节制、正义——主德的“正义”是最为明显地涉及别的主体的，是典型的主体间性道德。
亚里士多德就说过：“正是由于正义是相关于他人的德性这一原因，有人就说唯有正义才是对他人的善。”[8]正是因为此，这种主体间道德在古代实践中并非像其他德性那么容易被人衷心遵守。古往今来已经有许多哲学家试图为其论证。柏拉图和康德自不必说，我们不妨举出从“语言”现象进行论证的亚里士多德和哈贝马斯，他们诉诸的是语言是人性的、主体间性的中介，在语言交往中必然已经存在主体间性的共识，否则无法相互理解对方的语言。亚里士多德用话语现象证明人本质上是政治性的，哈贝马斯则用主体间性的“沟通”概念强调主体之间的交互性建立起他的商谈伦理学。[9]
但是，这些论证是否成功，一直还是个问题。比如，要把语言中的交互性视作某种“仁端”，认为基于此之上可以进一步建立道德交往的主体间性，会不会是一种过于理想化的路线？很明显，强盗与强盗之间无疑也有语言交互性，而他们之间却很难保持道德交互性。人类历史作为一部利益集团之间斗争史的恒久事实也意味着主体与主体之间的这种道德交互性十分脆弱。所以，古典道德教化的策略很少直接从主体间性来展开，往往是从主体自身的内在道德着手来进行的。这种策略的本质就是：一方面，启发主体从内部对道德规则的认知，以认识到道德与主体的善是一致的（典型的如苏格拉底、柏拉图）；另一方面，进一步把道德规则的要求内化为主体的情感和意志（典型的如孔子、孟子）。如果这些策略在某些人身上还不起作用，就动用外在的制度性的惩罚力量强行矫正人的不道德行为，从而使社会的道德价值得以彰显。[10]
如果我们接受上述主体间性和主体性两种道德本位的政治伦理取向的存在，那么我们就可以据此对各种司法惩罚理论进行一个大致的整理和分类。属于主体间性本位的，主要有赔偿说、报应说和恢复说；属于主体本位的，主要有功利说、改造说和治疗说。下面我们对此稍微展开加以论述。
第一节 以主体间性道德为本位的惩罚观
——从赔偿、报应到恢复
一 赔偿
一般人的印象都觉得惩罚的最初形态是报复。但是从最早的希腊史诗《伊利亚特》的文本来看，也许人们在面对伤害后的第一考虑并不是报复，而是要求赔偿。用麦肯琪的话讲，就是恢复受损的time（荣誉）。麦肯琪指出，在荷马的世界中，伤害和对受伤的反应其实就是双方之间time的交易。也就是说，一方伤害另一方的实质是从受伤者那里获得了time，受伤一方则失去了time。[11]但在荷马那里，却没有交易的公平原则，交易的过程完全要看双方的社会地位和能力；有能力的人就能恢复自由的受损的time，没有能力的人则不能。亚里士多德后来用“平等”对这种司法正义做了规定，并称之为“矫正正义”：
法律只考虑行为所造成的伤害。它把双方看作是平等的。它只问是否一方做了伤害的行为，另一方受到了伤害。如果一方打了人，另一方挨了打，或者一方杀了人，另一方被杀了，做这个行为同承受这个行为两者之间就不平等，法官就要通过剥夺行为的“得”来使他受到损失。[12]
当代刑罚学家赫希（Hirsch）甚至认为亚里士多德此处所说的矫正正义是恢复，而非报应，因为它看重的是犯罪的危害，而不是罪犯的应得或罪犯的该当。[13]近代哲学家霍布斯在谈到财产刑的惩罚时似乎认为惩罚不但是阻遏或改造，而且还意味着对受害人的补偿，“法律规定对受害者付出一笔款项时，这是对他所受损伤的一种赔偿，可以解除受害者的控诉，但不能消除犯罪者的罪行”[14]。
在把惩罚视为赔偿的理论家看来，犯罪就好像是一种不正义的交易。在这个交易中，犯罪人从受害人那里获得了好处而没有支付报酬，而受害人遭受损失后没有得到补偿。[15]根据交易对等的原则，受害者有获得报酬或赔偿的权利。惩罚就是用强制手段确保受害人的权利得以实现。古代的惩罚之所以通常是由受害者来实施或由受害者在旁见证公共机构实施，在某种程度上体现了古代的刑罚比现代刑罚更强调对受害人的赔偿。
把惩罚视作对受害人的赔偿的刑罚赔偿说，无疑是一种主体间性道德的要求，因为这种赔偿说认为在惩罚时不但要考虑犯罪人的犯罪行为，还考虑到了另一主体——受害人的要求。犯罪被看成是对主体间公平交易关系的破坏，惩罚就是要让这种公平的交易得以恢复。但是，“赔偿”这种思考方式本质上是源于商业交易，用它来规定犯罪与惩罚显然有其不合适的一面。根据惩罚赔偿说这样的思考路径，惩罚的谴责性和阻遏性都会消失，而罪犯反而会感到鼓励，因为只要他提供了合适的赔偿，就很难再来谴责他的行为。因此，在刑事司法制度中赔偿性惩罚制度很快衰落了，[16]代之而起的是另一种对惩罚的理解，它不但反映受害人的权利要求，而且还对犯罪人的犯罪行为表示了严厉谴责，这样的惩罚观就是报应。
二 报应
报应正义观的源头无疑是同态报复的复仇习惯，从《汉谟拉比法典》到《摩奴法典》，人们都能看到报应刑罚与复仇习惯之间的明显关系。正因为报应与复仇一样针对的是过去发生的事件，报应在现代一度成为众矢之的。意大利实证犯罪学家曾将报应斥为“未开化时代的遗迹”；[17]美国宾夕法尼亚州法官马歇尔指出：“社会旨在进步的设计与博爱化一直朝向将任何这样的理论从刑罚学中驱散。”[18]
然而，视复仇为报应的本质意味着没有看清报应背后的道德意义。虽然报应和复仇都是主张对伤人者实施同等的伤害，但复仇是私人的，是个体或群体受伤情感的发泄，它还没有上升到理性道德的高度。而报应则着眼于制度，是惩罚制度的道德基础。由于受愤怒的激情的影响，复仇往往会超出原来所受伤害的界限，甚至经过理性的算计之后要把对方完全消灭，“斩草除根”，以完全剥夺对方再复仇的能力。报应则是制度化的，它要求克服当下的愤怒情绪的影响，它讲究罚与罪的相当，不允许超出原来所受伤害的过头的报复。
可以说，复仇是以主体受伤愤怒情绪的满足为宗旨，它的实施取决于主体的复仇能力。因此复仇不是理性主体之间的规范要求，也就是说它没有达到一种道德的主体间性。而报应则在表示对犯罪者的谴责的同时，还是对主体报复能力的一种限制。主体间冲突的解决不是取决于各主体报复能力的大小，而是要遵守一种对等规范——罪刑相适应。因此，与复仇相比，报应克服了自然激情的冲动，达到了某种理性和道德。
但是报应达到的这种理性和道德不属于以主体性本位的价值类型。如果单从主体性价值来考虑，某一损害行为会因为其能给主体带来更大的善就可以被证明为正当的，比如如果砍掉一个人的手可以挽救他的生命，那么砍掉他的手的行为就没有什么不理性、不正当可言。但是报应正义不是这样思考的，报应正义既不允许为了社会更大的善而对犯罪者实施过头（超过其罪行应当承受的）惩罚，也不允许某一主体在伤害别的主体后能给自己带来更大的善为理由而不受惩罚。也就是说，报应论的惩罚是基于主体独立，它表达了主体与主体之间的某种规范。所以我们说基于报应正义的惩罚道德乃是一种主体间性的道德，而非主体性的道德。
虽然以主体间性道德为特征的报应正义是古代人之间最为普遍的道德要求，但是随着主体性哲学的兴起与繁荣，主体性的力量日趋增强，以至于报应不断受到其影响改变自己的形态，从同态报复到等害报应，从等害到等价，从等价到该当，[19]甚至现代报应正义越来越显示出某些主体性道德思维的特征。
报应论惩罚原本只有一个核心概念，那就是正义。但是到了现代之后，报应正义则引入了另一个极具主体性特征的概念——“应得”。按照正义观念，罪犯之所以要受到惩罚，是因为对他的惩罚是正义的，这一点罪犯本人和社会都能认识得到。诉诸正义的惩罚其实用到了组织社会的分配原则，根据这些原则，一个人的权利构成了对别人的限制和责任。因此报应正义是对分配正义的补充，在分配正义受到不正义行为破坏之后，报应正义则重新肯定分配正义，而分配正义严格来说是一种主体间的事务。但是正如罗尔斯指出，分配正义作为主体间的契约的结果，并不以“应得”概念为基础，而现代报应论惩罚则越来越重视“应得”（desert）的概念（邱兴隆翻译成“该当”）。[20]而基于应得的惩罚是符合一种主体性特征的，因为它是从主体自身的恶性和责任角度来考虑是否施予惩罚问题，至于受害者一方的要求则不在考虑范围之内。
首先，“应得”强调根据一个人过去已经做出的行为或具备的恶性来考虑惩罚的问题。其次，“应得”在考虑给予一个人惩罚时要看这个人是否应对其行为负有责任。这源于我们的一个直觉，即感觉一个人不应该因为卷入一种偶然事件而应该得到称赞或谴责。因此，一个人的责任并不仅仅由发生的事情好与坏来决定，而且还要看看所发生的事是否是他有意行为的结果。
现代刑罚与古代刑罚重要的区别之一是：前者采用的是有限责任，而后者往往采取严格责任。所以现代刑法中有许多关于“正当理由，免责和减轻处罚”的观念。虽然如朱苏力所指出的，古代之所以一般采用严格责任，不能排除是因为“科学技术不发达，查证故意或非故意的信息费用很高，以及没有中立的和专业的机构裁断”的原因，[21]但是在我看来，对于犯罪主体从这种从严格责任到有限责任的转变，还有一个重要原因是古代报应惩罚的主体间性道德思维不断受到主体性道德思维影响的结果。其实，报应论的惩罚在强调以有意和无意作为责任的基础时，已经与功利主义的主体性道德思维颇为接近。为什么不能就一个人的无意罪错行为对他作出惩罚？边沁就从主体性道德的角度为我们作了解释，因为惩罚无意的伤害者对于预防再犯罪没有效果。[22]或者我们还可以这样来看，现代报应论的刑罚只有在危害已经发生后实施，其主要作用只不过是宣布某些行为准则和对违背这些准则的行为规定惩罚（以使违背的行为变得不受欢迎），让个人作出选择。哈特指出：“这是一种社会控制的方法，它在法律强制结构内最大限度地扩大个人的自由。首先，个人在守法与付出代价之间有选择的自由。其次，这一制度还提高了个人事先规划他们的生活的能力。如果采用严格责任制度，这种能力就会被毁掉，因为我们不可能有多大把握相信我们在特定的期限内不会出于无意识、意外等而做某种事情。”[23]
也就是说，古代报应论惩罚将受害者的报复要求视作其重要的道德基础，这说明古代报应论看重的是犯罪所造成的危害事实，与主体的伤害行为是否是有意的关系不是太大，而现代报应论仅仅从犯罪主体的角度来考虑惩罚的责任问题，它不但考虑到犯罪事实，更重要的是要考虑这种犯罪行为是否出于犯罪者的故意或者说他是否应该为其行为承担刑事责任。正是对犯罪人刑事责任的重视使得现代报应论惩罚越来越与主体性道德思维相妥协，从而伤害中的另一主体——受害方的惩罚或不惩罚的要求不再成为惩罚的主要理由。在这方面，现代法律大都只是考虑从民事上对受害者进行补偿。这里的主体间性道德价值被转移到民事赔偿方面去了，与刑事惩罚无关。刑事惩罚只考虑犯罪人作为主体的责任问题。
更为关键的是，报应论惩罚从康德的道义报应论发展到黑格尔那里，竟演变成了法律报应论。法律报应论认为，犯罪的恶性并不在于其对受害人所造成的危害，而在于对国家的法律的否定，惩罚就是要把被犯罪所否定的法律再肯定过来。“自由人所实施的作为暴力行为的第一种强制，侵犯了作为法的法，这就是犯罪，……刑罚是作为否定施加给它的，是否定的否定。”[24]
正是对现代报应论惩罚的这种只重视国家这一主体而忽视受害方这一主体的不满，20世纪下半叶，产生了一种新的刑事司法模式——恢复性正义（restorative justice）。[25]
三 恢复性正义
与以报应和功利为目的的惩罚模式不一样，恢复性正义是对于惩罚的比较新的理解。这种理解主张的不是惩罚而是和解。它意在恢复犯罪对社会关系所造成的损害。恢复性正义主张在有关机构或组织的主动参与下，尽量促成犯罪人与被害人的直接接触，进而使犯罪人从对方所受的伤害中认识到自己的罪责，再通过协商给被害人以精神上或经济上的补偿，最终达成双方的和解，并由此恢复被破坏的社会关系与秩序。
无论是以报应还是以预防为目的的传统刑法对待犯罪都以国家公诉为唯一模式，排斥其他任何非正式途径。犯罪被看成不只是对私人的侵害，而更主要是对社会的侵害，社会、国家是犯罪的主要被害者。基于这种认识，刑事责任完全变成了犯罪人对国家应承担的义务，国家取得了向犯罪人“索债”的唯一专利。而犯罪的具体受害者——受害人却对此不能有所作为。如贝卡里亚所言：
有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，却是违背公共福利的。受害者个人可以宽宏大量免去侵害者的赔偿，然而他难道也可以通过他的宽恕，同样取消必要的鉴戒吗？惩罚罪犯的权利并不属于某个人，而属于全体公民，或属于君主。[26]
与传统司法模式不同的是，恢复性正义把冲突归复给予那些受到影响的人——受害者、犯罪人及相关的社区，并且把他们的利益放在首位，倡导被害人和犯罪人进行协商，国家不再垄断裁决，主要的裁决者是当事人。针对法律报应论强调犯罪对国家法律的损害，恢复性正义指出，个体之间的犯罪发生后，受到了实在伤害的首先不是国家而是被害人，首先要恢复的不是法律，而是人的生活。[27]恢复性正义依赖于犯罪人、受害者和社区间的关联，而不是排除它。
因此，尽管恢复性正义有许多不同的具体模式，但其程序上都有一个共同的特点，那就是强调各方自主参加协商。案件的利害当事人——受害人、犯罪人及相关的社区走到一起，在调解人员的帮助下，解决如何处理犯罪后果及它对未来的影响。通常恢复性正义提供了一个不太正式的私下程序，因而使得在犯罪过程中受到影响的当事人有更多的自主。它所遵循的程序是谁到场以及审判地点通常是由当事人自己选择。总之，它的目的和意图是要创造一个环境，让参与者在这样的环境中感觉到自主，能够表明自己观点，从而使犯罪人与受害人的心灵和思想更可能地受到感触或改变。[28]
从恢复性正义观念来看，传统的刑事司法系统以沉默权、非法证据排除规则等规定会“鼓励”犯罪人否认有罪指控，逃避刑事责任。比如，有的案件本来被告人产生了悔罪情绪，愿意承认有罪，但其辩护律师却“从维护当事人的权益出发”，极力阻止他这样做。这本来是为了从程序上保证个人不受国家的任意侵害，但在实践上却鼓励犯罪人逃避罪责，这样反而让犯罪人扭曲了是非善恶的道德观念。在一定的意义上，现代刑事司法控辩程序经法官、律师、检察官等专业人士之手而成为他们随意把玩的谋私工具，离社会生活的现实正义越来越远。恢复性正义则从通过让犯罪人与被害人面对面的交流，使犯罪人切实感受到自己的行为给他人带来的恶劣影响，并对自己的行为产生道德上的否定，从而下决心不再犯罪。从这个意义上讲，恢复性正义反对传统刑事惩罚所主张的形式正义，主张人的、生活的、实质性的正义。
按照恢复性正义，传统的刑事责任是一种抽象责任，犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任，却逃避了现实的、具体的责任，即无法面对被害人了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员原谅并提供社区服务。抽象责任不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦（如对偶犯、非暴力犯），而且对被害人和社区成员而言，同样没有现实意义，因为被害人与社区未能从犯罪人的责任中获益，因此，他们也就不可能真正原谅犯罪人，并接受他回归社区。正如福柯所指出的，犯罪人作为惩罚改造的对象只不过是权力进一步扩张了自身。[29]在恢复性正义程序中，除了将被告人和被害人置于中心位置，双方的家庭成员、朋友以及其他受到犯罪影响的人都被鼓励参加到犯罪的处理协商过程中来。恢复性正义理论认为，参加到这一程序中的人越多，说明犯罪人和受害人的关心者和支持者越多，也就越能保障和解协议的达成与执行。而传统的刑事司法系统往往在一个人犯罪后立即将其与自己的亲人隔离开来，同时也不为犯罪人提供与被害人见面的机会，这就使得犯罪人一方面得不到来自其家庭成员的道德教育和感情支持，另一方面也没有机会了解自己的行为对被害人及其家庭成员造成的影响。
传统的司法模式说到底是一种主体性思维，它把单个主体的理性放大，用这种理性来规范国家的惩罚活动，国家成了一个放大的主体，它有个体一样的价值。无论是以功利为目的的阻遏刑罚，还是以治疗为目的的改造刑罚，都是这种主体性价值思维的结果。报应论惩罚开始本来是强调主体与主体之间的秩序，强调保护每一主体的正当要求，但随着刑事惩罚中刑事责任概念的确立，受害人这一方渐渐退出了刑事司法的舞台，刑事惩罚变成国家与犯罪人之间的问题，报应论惩罚也越来越显示出了更多的主体性道德的特征。换言之，传统的刑事惩罚模式是试图借助主体理性一劳永逸地确立惩罚的规范要求。
恢复性正义与上述刑事惩罚相反，它并不试图用一种主体理性建立普遍适用的客观标准，它不满意于传统司法的国家与犯罪人之间的抽象理性原则。它不但肯定了每一主体的权利要求，还肯定了每一主体的理性能力，肯定了某种主体间性。它相信在一种公开的正当程序中，主体之间通过沟通协商可以达成理解，可以自行解决主体之间的冲突，国家在这个程序中的作用是促进这种理解，而不是主张国家自己的抽象价值。
恢复性正义在文化价值上反对一元的主体文化，它鼓励文化的相对性、感受性而不是文化的统治性，它的程序和结果由于受到当事人自身的影响而不能不考虑到文化差异。在本质上，它的社会价值基础不是单一的，而是多元的。事实上，恢复性正义的精神资源既有基督教的仁爱和宽恕精神，也有儒家的中庸、谦和的道德，还有佛教的慈悲胸怀。[30]也就是说，即使是文化各异的当事人在恢复性正义程序中也能通过对话、协商形成文化的主体间性，借用罗尔斯术语，他们之间能基于主体间性而形成“交叉共识”。
虽然恢复性正义在古代就有原型，但在20世纪70年代以后才逐步兴起，[31]这其中有其认识论上的原因。在古代，道德的主体间性要求体现为一种外在的宇宙秩序，对这种主体间的维护依赖报应惩罚的观念，这种惩罚观通过上升为神的惩罚来保证其不可避免性。但是这种主体间性是蒙昧的，还没有经历过主体从内部的反思。随着主体性的觉醒，主体哲学兴起了。这种粗糙的主体间性再难以与强大的主体性哲学抗衡。直到经过20世纪上半叶人们对主体性哲学的批判之后，主体性哲学在西方的社会科学界才逐渐失去其统治地位。人们肯定了建立在主体哲学之上的理性让人应对自然界方面虽然取得了巨大成就，但这种主体性思维方式在社会、人文领域则日益成为压制人的力量。进而，一种立足于主体之间的哲学兴起了。经过胡塞尔到哈贝马斯等思想家的努力，主体间性哲学为基础的交往理性渐渐在人文社会学科占据了一席之地。正是在这种背景之下，恢复性正义登上了历史的舞台。
当然，以主体性道德为基础的惩罚观并没有因此就彻底退出了历史的舞台。它还是符合许多人的道德直觉，尤其在说明刑事制度的总的目的方面和刑罚执行方面它仍有相当的说服力。20世纪兴起的刑罚一体论就主张，在创制刑罚和执行刑罚时，功利与改造就是比报应更为合适的价值追求。[32]下面我们转到这种以主体性道德为本位的惩罚观。
第二节 以主体性道德为本位的惩罚观
——功利与改造
从伦理学角度讲，前面所讲的报应论惩罚属于道义论伦理学，而与道义论伦理学相对立的是目的论伦理学。目的论主张任何好的行为制度都要围绕某个善的目的来进行。按照目的论，人们之所以要惩罚罪犯，不是因为要实现某种绝对命令，而是因为惩罚罪犯能促进某种善。目的论既可以根据慈善的原则（为了别人的善），也可以根据以自我为中心的原则（为了我们自己的善）来对罪犯作出惩罚。立法者既可以是出于社会大多数人的利益，也可以是出于维护犯罪人的利益来规定惩罚。如果是前者，就属于功利主义的惩罚观；如果是后者，则属于改造论的惩罚观。
一 功利
功利原则主张我们的行为应该促进最大多数人的最大幸福。功利主义又分为行为功利主义（act-utilitarianism）和规则功利主义两个类型。行为功利主义主张，在特定的情况中，每一个个体的行为决定都应该有利于产生最大的善；规则功利主义认为，个体的行为应该由源于功利原则的规则来规定，因而具体的行为只能间接地服从功利原则。
与报应主义相比，功利主义理论既简单又明晰。用功利理论来解释公共的或私人的行为，不用依赖像“正义”或“应得”这样很难精确定义的概念，[33]也不需要顾及复杂的责任理论。因为功利原则只要求对最大多数人善的最大化或伤害的最小化。它并不管这些人是谁，不用考虑他们是否应该得到他们的善。
然而，人们对最大的善是什么一直没有一个统一的标准答案。有人认为是金钱，有人认为是荣誉，有人认为是快乐。如此一来，最大化幸福在实践上就可能是句空话，很难起到实际的指导作用。边沁为了避免这种含糊性，把人的天性概括为趋乐避苦。他还特别为快乐与痛苦作了分类，并设计了一套苦乐价值计算方法。[34]功利主义对惩罚的正当性证明是非常直接明了的。无可争议，犯罪是一种伤害，[35]功利原则要求尽可能地减少这些伤害。因此，在功利主义者看来，惩罚应该有三层功能：阻遏潜在的罪犯，使他们不敢实施犯罪行为；保护潜在的受害者，不让他们成为实际的受害者；防止罪犯心中的犯罪意念变成实际的犯罪行动。
如果说惩罚总的目的是阻遏（deterrence），那么对惩罚的分配和惩罚的严厉程度也应该由其实现阻遏的效果来决定。这并不必然意味着每一个犯了罪的人一定要受到惩罚，也不要求惩罚的严厉性以犯罪的严重性为根据。
根据功利原则，实施惩罚有两个附带条件：首先，功利原则确实限制了谁应该受到惩罚。阻遏的效果很大程度上依赖于其公开性和典型性。如果人们都知道有人犯了罪而没有受惩罚，法律就会因无效而受到蔑视。因而，为了维护法律的尊严，所有被人知晓已经犯了罪的人都应该受到惩罚；反之，被阻遏的人必须相信受到惩罚的犯罪人真正犯下了罪行。以此推之，只有那些已经让人知晓犯了罪的人应当受到惩罚。而且，我们希望阻遏的只是那些有意的犯罪行动，[36]因此，受罚的罪犯应该只是那些已经被人看成是出于故意而犯罪的罪犯。那么，根据功利主义的有效阻遏要求，至少是完全公开且出于故意的犯罪才是惩罚的必要充足条件。
其次，功利原则还为惩罚的严厉性作了某种限制。在进行功利考量的时候，法官考虑的不仅仅是预防犯罪的好处，而且还要考虑到惩罚自身的害处。因而，极端严厉的惩罚虽然具有阻遏的效果，但它也可能违反了功利原则，因为功利原则不但要最大化利益，同时还意味着最大限度地减少伤害。现代人批评功利主义的惩罚观时往往强调功利论的惩罚会导致轻罪重罚，而对于功利原则在促进刑罚轻缓化方面所起的作用则不够重视。可以说贝卡里亚和边沁主张的刑法改革其实是用功利原则来论证严厉刑罚是非理性的。[37]
但是，报应主义却通常可以就以下几个方面批评功利原则可能允许以下不道德的惩罚：
甲本来没有犯罪，但是其他绝大多数人都认为他犯罪了，因此惩罚他将对其他人有阻遏效果。按照严格的功利主义，对他的惩罚有助于最大善的实现，因此可以惩罚这个原本没犯罪的人。乙是一个累犯，但这次没有犯罪，然而为了预防，惩罚他是有用的，因此可以惩罚他。丙确实实施了犯罪行为，但由于他是被强制的，他对此只负部分责任，惩罚仍然可以阻遏他今后不再犯罪，至少使他可能尽其最大可能来抵抗强制，因此按功利原则丙是可以受到惩罚的。
根据报应主义，甲、乙和丙受到惩罚是被牺牲或被利用了。用康德的术语，被用作了手段而不是目的。功利主义惩罚观在这种情况下遇到了少数人——罪犯自己——的权利和责任的一系列问题。
功利主义惩罚观之所以受到报应论惩罚观的这些批评，从根本上说是因为功利主义对惩罚的道德论证取向与报应论惩罚的道德论证取向是不同质的。功利主义是一种完全的主体性道德思维，而报应论从根本上说则属于一种主体间性的道德思维。
从主体性道德的角度来看，功利主义惩罚所主张的要求都可以得到理解。根据主体性原则，主体追求善的最大化完全符合理性。人有时为了长远利益或更大的善而忍受当下的痛苦无可厚非，就像为了保全生命而牺牲部分肢体也被看成是明智之举一样。这种主体理性用在单个主体身上非常自然，没有任何不妥，但用在主体之间则显示出其固有的不足。功利主义惩罚观所倡导的促进最大幸福、保护大众、阻遏犯罪等主张，正是把单个主体理性放大到整个社会的结果。简而言之，功利主义是把社会作为一个放大的主体来为惩罚作道德论证的。
功利主义惩罚观的这些要求如果放在一种高度统一的有机体式的社会中是不会有什么大的不妥。但是经过启蒙之后，现代社会非常强调个人之间的独立和平等。现代政治的合法性甚至不是建立在统一的善的事业之上，而是建立在分立的个体基于自主的同意。从洛克经康德直到当代的罗尔斯，我们看到了社会契约论的这一深刻洞见。
在面临如此一些问题之后，功利主义惩罚观修正了自己的观点。从行为功利主义走向规则功利主义。罗尔斯是当代从规则功利主义角度论证惩罚的代表。正如哈特所指出的，惩罚的总的目的是一回事，惩罚分配给谁则又是一回事。[38]规则功利主义认为重要的不是具体的惩罚行为一定要符合功利原则，是惩罚行为要符合以功利原则为目的的规则。所以他们认为只要惩罚制度是为了促进最大多数人的最大善，也就是说建立惩罚制度是为预防犯罪就可以了，具体到谁应该接受惩罚、惩罚到何种程度，则可以采用以报应论的“应得”和“责任”概念为基础来确定。因此罗尔斯认为，惩罚制度，包括对一个具体的犯罪如何适用刑罚、量刑的规则，可以用功利主义来证明为正当的；对一个具体犯罪如何量刑，则可以用报应主义来证明为正当的。
例如，法官对一个有罪的盗窃者判处刑罚，只需严格依据法律规定来确定具体刑罚，而根本不用考虑这个处罚是否具有阻遏效果，法官量刑的根据是罪犯实施了犯罪行为。而立法者的考虑才是法律规定的刑罚能否取得阻遏盗窃犯罪的效果。根据罗尔斯的观点，因为功利主义适用于惩罚制度而不是具体的惩罚实践，[39]那么批判功利主义的惩罚可能导致对无辜者的惩罚就没有说服力了。
我们看到对惩罚的道德论证从边沁的行为功利主义到罗尔斯的规则功利主义的转变，实际上意味着功利主义向报应主义的妥协，也就是功利主义的惩罚道德从主体性开始向主体间性妥协，从而也就承认了主体间性道德在论证惩罚的分配方面的重要意义。但这是否意味着以主体性为取向的惩罚道德走到了尽头呢？事实刚好相反，以主体性道德本位为取向的另一种惩罚模式以其人道主义的一面而特别引人注目，它在当代显示出极强的生命力，这就是改造论的惩罚模式。
二 改造
虽然改造论惩罚也像功利论惩罚那样是以主体性道德为取向的，但是它与功利主义追求的价值刚好相反。功利论追求的是最大多数人的最大的善，而改造论则是为了少数人的善。具体说来，改造论把罪犯视作弱者，强调对罪犯要仁慈。[40]
这有违一般人的道德直觉。伤害人的罪犯在一般人眼里虽说不一定是强者，但一定不是值得人同情的弱者。但是，在改造论者看来，罪犯犯罪是违背其自己的利益的，因为罪犯通过犯罪而获得的主观恶性是对他的最大的善——德性——的伤害。因此，改造论认为，为了罪犯本人的善，要改造其犯罪的主观恶性。而这个目的可以通过惩罚的手段来实现。从而，在改造论者看来，给予罪犯什么样的惩罚、何种程度的惩罚，都应该由改造罪犯的需要来决定的。
当然，把罪犯改造好了，他不再犯罪了，这也符合社会的利益。但这不是改造论惩罚观的论证思路，只是改造的一个附加的好处。如果说是出于社会的利益，为了社会不再受罪犯犯罪的危害而改造罪犯，这仍然是功利主义的惩罚观，刑法学上把这称为个别预防。改造论的实质是指为了罪犯本人的利益而对他进行惩罚与改造，虽然客观上这也起到了个别预防的作用。
功利论认为犯罪是一种伤害，是指对受害人的伤害，而对于犯罪者来说则是某种善，所以功利论者主张通过对犯罪者施加痛苦的惩罚来阻遏犯罪。改造论也认为犯罪是一种伤害，但认为它主要不是对受害人的伤害，而是对犯罪者自己的伤害。
罪犯犯罪确实得到了好处，这是一个根深蒂固的常识。[41]改造论者要反对这个常识，认为罪犯在犯罪中不但没有得到好处，反而伤害了自己。首先，改造论者不能主张犯罪对犯罪者本身是一种恶是因为犯罪的结果是惩罚，因为它主张之所以要惩罚罪犯是因为犯罪伤害了其本人，不然就会陷入循环论证。其次，改造论者不能诉诸犯罪给社会所带来的伤害来解释犯罪的危害，那是功利主义的思路。改造论者必须用罪犯自己的利益来论证对罪犯的惩罚是正当的。
改造论者的路径之一是把犯罪对犯罪者的伤害解释为内在的伤害。也就是说，不是犯罪的外在行为对于犯罪者是一种恶，而是引起犯罪的主观恶性伤害了罪犯本人。用柏拉图的话讲，它伤到了罪犯本人最珍贵的东西——灵魂。[42]
如何改造罪犯的主观恶性呢？改造论者用到了三种方法：第一种方法是训练（conditioning）。刑罚学家们在此是想在犯罪者内部建立某种反应，抑制他将来再去犯罪。说得极端一点，训练是一种厌恶治疗法，它试图让罪犯一想到犯罪就产生厌恶情绪，因此这种方法并不排除让罪犯痛苦的做法。这与功利主义的做法是一样的。只不过前者是作用于罪犯本人，而后者主要是作用于潜在的犯罪者。但是这种方法的作用力只是表面的，还只是一种“他律”。
第二种方法是治疗（therapy）。在这种方法中，罪犯被想像成病人，改造被看成是对他的治疗。这种方法的长处是如果罪犯本人相信导致他犯罪的是疾病，他就乐意接受治疗。然而20世纪行刑医疗模式的失败表明，我们对道德心理学的理解如此有限，以致我们不能说犯罪到底是不是疾病，更不用说用医疗措施对待罪犯是否合适。
第三个种方法是教育（education）。在此方法中，犯罪被理解为认知不足的结果。或许是因为他们不能把正确的行为与错误的行为区分开来，不懂得他的行为的危害，如同苏格拉底所说“无人自愿为恶，作恶是出于无知”，因此惩罚应该教育他什么是对的什么是错的。
改造论对罪犯责任的解释与我们关于惩罚的直觉十分吻合。它认为只有当一个人已经实施了犯罪行为并对此行为负有责任，他才有义务接受改造，所以改造论也不允许对偶然事件和无意行为作出惩罚。它认为一个人实施犯罪是其走向累犯的第一步，因此犯罪行为是一个人需要改造的征兆。
不过，这里也隐含着不少困难：第一，它假定在负责任的犯罪与累犯之间有必然的关联。然而一次犯罪并不必然能表明该罪犯的将来会再次犯罪；第二，这一解释忽视了那些还没有实施犯罪的潜在的累犯；第三，这一解释毫无根据地假定一个人只要已经有一次犯罪，就表示他不仅需要改造，而且还能够改造好。
同时，根据改造论，既然是犯罪者的主观恶性对他本人有害，那么改造的对象就应该是罪犯的个性（character）。因而，只有那些存在主观恶性的人才应该受到惩罚。但是一个人所犯罪行的严重性并不能反映出其主观恶性的严重程度，因此，根据一个人已经犯下的罪来决定他是否应该受到惩罚和受到多大的惩罚，与改造目的的实现就很可能不能一致。
以上这些困难还只是改造论内部的技术性能力上的困难。只要现代行为科学、精神病理学充分地发展，这些困难似乎可以逐步得到克服。[43]总之，改造论所反映的还只是一种主体性理性，它相信随着主体的认识和改造能力的发展，改造罪犯将不成问题。
但是立足于主体间性道德，问题则没有如此简单。与功利论惩罚观一样，改造论惩罚观也受到了报应主义这样或那样的批评。国家有权利改造一个人吗？说惩罚罪犯是为了改造他，是为他自己的利益着想，罪犯对此认可吗？根据报应之类的主体间性道德，说国家有权惩罚罪犯是可以讲得通的，因为主体间性道德主张每一主体都有神圣不可侵犯的权利，罪犯之所以要接受惩罚是因为他侵犯了别的主体的权利。然而改造论不一样，它并不强调犯罪是对受害人的伤害。它不从受害人的角度来论证惩罚改造罪犯的权利，而是认为犯罪首先是对罪犯自己的伤害，改造则是为罪犯本人的利益来实施的。如此一来，那么改造就必然会得到罪犯本人的同意。但是事实显然并非如此，对罪犯的改造从来都是强制实施的。
当然，在改造论者的眼里，即使没有罪犯的同意而对他们进行改造也是合理的。比如父母为了孩子的前途在教育孩子时用到惩罚，就不需要孩子的同意。但是，这是主体性思维方式，小孩这时没有被当作主体。主体间性道德的一个重要观念就是要维护每一主体的自主（autonomy），自主在所有的价值中是第一位的，从而即使为了他本人的善而侵犯其自主也不被认可。况且对一个人来说，什么是对他的善是除了他自己别人很难有一个统一的标准。更进一步，从刑罚实践来看，为罪犯自己的善而惩罚罪犯，是否只是有惩罚权者为了维护自己的权力而提出的一个堂而皇之的借口呢？福柯就断言现代监狱对罪犯的改造其实并不是出于什么人道主义的道德，其实质是权力的扩张，目的是要制造出温顺的主体。[44]
从以上讨论来看，以主体性为道德本位的惩罚观与以主体间性为道德本位的惩罚观有时虽然相互妥协，但就其实质主张来说二者却有着相当深刻的区别。那么，我们所要探讨的柏拉图的惩罚观是属于主体间道德本位，还是主体道德本位呢？根据巴克和桑德斯等人的研究，柏拉图的惩罚理论非常复杂，在主张改造的同时又赞同阻遏，有时还显示出报应的一面。这就意味着柏拉图对惩罚的论证既用到主体性本位的道德，也用到了主体间性本位的道德。那么，在柏拉图的惩罚理论中，这两种类型的道德取向的关系如何，二者之间是否相容，我们能否从其中窥出重要的政治伦理意义？这些都是本书要思考的问题。要回答这些问题，我认为必须把它们放到柏拉图所面临的实际道德环境中去考察。这就先要了解在柏拉图所处时代道德的状况和惩罚观念，从而进一步弄清柏拉图在思考惩罚现象时的问题意识。
注释
[1]哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾译，华夏出版社1989年版，第1页。今西方的刑罚一体论的兴起可谓这一现象的例证。参见邱兴隆《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版，第257页。
[2]可以参见贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第49页；边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第223页。
[3]参见马克昌《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第112页。
[4]参见吴新民“监狱法治的新视角：对规训的训——福柯的启示”，《犯罪与改造研究》2006年第5期。
[5]这里，有人可能批评我们是在用近代哲学中形成的“主体”观念比附柏拉图的道德学说，犯了概念时代错位的错误。不过，我们要回答的是：本文提出的“主体间性本位与主体性本位”的道德分析框架并不是对历史的描述，而是我们为了更好地理解各种司法惩罚理论而建构的一种解释模型，虽然柏拉图并没有明确地提出这一对概念，但并不妨碍我们用这对概念来分析理解柏拉图的思想，正如生产力与生产关系两个概念并不是古代提出来的，但并不妨碍我们用这一对概念去分析概括古代社会的物质生产情况一样。
[6]参见亚里士多德《尼各马可伦理学》1094a，廖申白译，商务印书馆2003年版，第3、5页。
[7]参见童世骏“没有主体间性，就没有规则”，《复旦学报》2002年第5期。童世骏在这篇文章中认为遵守规则的条件、规则意识的产生和规则的正当性论证都离不开主体间性。
[8]亚里士多德：《尼各马可伦理学》1130a，廖申白译，商务印书馆2003年版，第130页。
[9]参见亚里士多德《政治学》1253a，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第8页；并参见哈贝马斯《交往行动理论》第1卷，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社1994年版，第506页；《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第17页。
[10]柏拉图早期认为只要有好的教育，不需要惩罚，但在晚年的《法律篇》中又大量谈到惩罚在治疗罪犯恶性的重要作用。哈贝马斯后来也十分强调法律的强制性，指出强制和自由一起构成了法律有效性缺一不可的两个有效成分。参见哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第34—35页。
[11]M.M.Mackenzie：Plato on Punishment，University of California Press，p.77.
[12]亚里士多德：《尼各马可伦理学》1132a，廖申白译，商务印书馆2003年版，第137页。
[13]Von Hirsch：Doing Justice，New York，1976，pp.47ff.
[14]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第45页。
[15]尼采也有类似的观点，参见Nietzsche The Genealogy of Morals，New York，1956，pp.194-195。
[16]现代法律把关于对受害人的赔偿的问题归到了民事法律中去了，如对于侵害个人的刑事案件可以附带民事诉讼。
[17]菲利：《实证犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第21页。
[18]Sanford H.Kadishi and Monrad G.Paulsen，Criminal Law and Its Process，Boston：Little Brown，1969，p.64.转引自邱兴隆《关于惩罚的哲学》，法律出版社2002年版，第11页。
[19]参见邱兴隆《关于惩罚的哲学》第一章刑罚报应论，法律出版社2002年版。邱兴隆在本书中总结报应经历了从私力到公权、从等害到等价、从等价到该当的嬗变。
[20]参见罗尔斯《正义论》，何怀宏、何包刚、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第302—304页。
[21]参见苏力“复仇与法律”，《法学研究》2005年第1期，第59页。
[22]参见边沁《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第220、221页。
[23]哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾译，华夏出版社1989年版，第22、23页。
[24]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第100页。有关对黑格尔法律报应论的介绍，参见陈兴良《刑法的启蒙》，法律出版社2002年版，第145—159页；邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版，第36—38页。
[25]我国法学界一般把“restorative justice”这一概念翻译为“恢复性司法”，本文在此强调这一概念作为对伤害—惩罚如何处理的一种道德理念，故译为“恢复性正义”，而没有用“恢复性司法”这一具有司法实践意味的译法。
[26]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社2002年版，第68页。
[27]参见Howard Zehr Changing Lenses：a new focus for crime and justice，Scottsdale，PA：Herald press，p.182。
[28]参见Dennis Sullivan & Larry Tifft“The healing dimension of restorative”，in Handbook of Restorative Justice，edited by Dennis Sullivan & Larry Tifft，Routledge，New York，2006，p.2。
[29]参见福柯《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，第111页。
[30]参见Michael L.Hadley ed The Spiritual Roots of Restorative Justice，State University of New York Press，2001，pp.81-142。
[31]参见Paul McCold“The recent History of restorative justice”，in Handbook of Restorative Justice，edited by Dennis Sullivan & Larry Tifft，Routledge，New York，2006，p.23。
[32]对刑罚一体化的介绍和分析可以参见邱兴隆《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版，第四章“刑罚一体论”。
[33]参见Feinberg“Justice and Personal Desert”，in Doing and Justice：Essays in the Theory of Responsibility，Princeston University Press，1970，p.81。
[34]参见边沁《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2005年版，第四、五章。
[35]关于什么才是真正的好，很多人有不同于常识的看法，例如柏拉图认为犯罪伤害的不是受害人，而是犯罪人自己（《高尔吉亚篇》464f）。
[36]一般来说，偶然事件不是阻遏的对象。边沁认为之所以不能对一个非有意地犯罪的人作出惩罚，是因为这种惩罚的阻遏没有效果。参见边沁《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第220、221页。
[37]参见边沁《道德与立法原理导论》第十三章“不适于惩罚的情况”，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216—223页。
[38]参见哈特《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾等译，华夏出版社1989年版，第9页。
[39]参见Rawls“Two Concepts of Rules”，The Philosophical Review，1955，64：pp.3-32。
[40]M.M.Mackenzie甚至用“人道主义的惩罚”（humanitarian）一词来表示改造论；她认为改造最终是为了罪犯个人的好，因而这种惩罚是“人道的”。参见M.M.Mackenzie Plato on Punishment，University of California Press，p.35。
[41]参见本章第一节讨论的赔偿式理解的惩罚理论。
[42]参见柏拉图《高尔吉亚篇》479b-c。
[43]可以想像，如果人们将来发现了导致犯罪的基因密码，并有能力改变这些密码，改造将会简单有效。
[44]参见福柯《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，第353、354页。
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