（一）有关体育比赛法律属性的主要观点
目前在有关体育比赛法律属性的问题上，主要有两类截然相反的观点：
1.认为体育竞赛不是著作权意义上的作品
在我国现行的法学专著中，但凡涉及体育竞赛表演的，大多对其作品属性持否定态度。“作品必须能够传播文艺或科学思想，作品主要地应该是一种信息的载体，而不是一种实用工具和手段，这是它区别于体育竞赛，区别于工业领域中的技术发明创造、商业领域中的经营方法之处。”【25】“表演者是指表演作品的人，而不包括运动员、马戏演员、魔术师等人。”【26】一些研究论文也赞同以上观点，认为“体育竞赛属于公有领域，它既不具有专有性、地域性，也不可复制、没有艺术独创性，不是文学艺术领域里的作品”。【27】有的论文明确指出：“体育比赛不符合著作权中对作品的定义。因而，体育比赛不能进入著作权课题的范围，体育比赛不是作品。”【28】
2.认为体育竞赛应被视为是作品
部分学者对运动竞赛的作品属性持肯定意见。有的认为“运动竞赛表演是体育的重要智力成果，且具有思想性、技艺性和可固定性，应被看作著作权的客体”；【29】有的认为“虽然我国现行著作权法没有明确运动竞赛的作品属性，但运动竞赛表演的动作设计与舞蹈动作设计一样具有独创性，且具有可复制性，不属于著作权的排除对象，又符合‘作品’的特征，理应受著作权法保护”【30】；有的以艺术体操为例，认为“艺术体操和杂技、舞蹈极为相似，又完全符合著作权法的要求，可以认为是著作权意义上的作品”；【31】还有的以健美操为例，认为“健美操是且应当是著作权客体，受《著作权法》保护。将其纳入著作权法保护对象是法律与时俱进的体现，也是符合事物发展的客观规律的。”【32】
（二）本文对体育竞赛的作品属性探讨
我们认为，对于这样一个非常复杂的问题，不能简单地用肯定或否定的方法来机械地认识和解决。长期以来，不把体育竞赛表演作为作品，似乎已是国际国内法学界的惯例。“根据大多数国家目前所遵循的惯例，体育表演原则上不被看作艺术作品，因而不受版权法的保护，运动员们也就显然被排除在艺术家们所享有的此类权利之外。”【33】
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条的规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，作品要成为著作权客体，必须是属于“文学、艺术和科学领域内的人类的智力创造活动所产生的成果”。体育竞赛是否属于“文学、艺术和科学的领域”，著作权法没有明确提及。当然，我们不能将体育简单地归入这一领域，体育毕竟是相对独立的一种社会文化形式。但是，体育不可否认地与艺术存在着密切的联系，具有很多相通相近的要素，并已经开始为人们所关注和认可。
就观赏者的角度而言，体育竞赛也应是一种表演活动。在发展体育产业中，已明确将其称为体育竞赛表演业或体育竞赛表演市场。表演，就是“把戏曲、舞蹈、曲艺、杂技等演给观众欣赏”。【34】观看体育竞赛的观众，完全是将体育竞赛作为一个欣赏的对象，观看体育竞赛所表达的内容、形式，品味运动员和其他人员的各种表演，感受赛场的气氛。体育竞赛中“更快、更高、更强”的境界追求、精湛完美的运动技艺和扣人心弦的竞争情景，无不对观赏者造成强烈的感官刺激和精神愉悦。【35】因此，在这个意义上体育竞赛就是体育竞赛表演。同时，体育表演又可以非竞赛为目的的单纯技艺表演形式存在。无论是体育竞赛表演或是单纯的体育技艺表演，与文艺表演的最大区别，是文艺表演要表现的是作品中设定的虚拟主体，而体育竞赛表演所表现的，是运动员等真实的自我展示，而且在竞赛表演现场中胜负结果激荡人心的不确定性，成为具有极高观赏价值的表演要素。因此，现代社会生活中，人们处于不同的精神文化需求来观赏文艺表演和体育竞赛表演，管理者有时也从某个角度上将文艺表演和体育竞赛表演归为一体。如1993年国家税务总局、文化部和原国家体委共同发布的《关于对我国从事文艺演出及体育表演收入应严格依照税法规定征税的通知》，就从征税的角度将体育表演与文艺表演等同起来。
目前，已有少数国家将体育运动的部分项目纳入到版权法的保护范围。德国联邦法庭承认了滑冰表演包含有戏剧的因素，因而可以作为一种艺术作品。巴黎上诉法庭的一项决议将斗牛士划分在艺术家而不是运动员的种类中，同时还规定：“涉及跳水及在弹簧垫上空翻的运动属于哑剧表演，因而是思维的产物，根据文学和艺术资产的相关法律，可以享受版权保护。”这样体操表演也被纳入“哑剧”这一概念的范围从而受版权法保护。【36】
尽管已经有了这样的探索和突破，但总体上看，我们在现有的著作权法和知识产权理论的前提下，不能简单而牵强地说体育竞赛表演就是著作权意义上的作品。但是，如果我们认真研究知识产权和著作权法其限制和保护的初衷原意，或许对体育竞赛表演是否是作品会有新的看法。我们目前对此的研究尚不深入、不够成熟，在此不展开讨论。而如果从著作权法的历史进程和发展趋势来看，特别是通过我国新修改的著作权法已经将“杂技”增列为“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈”等艺术表演作品的立法实践，可以帮助我们更好地打开研究体育竞赛表演的思路。我们尝试着将体育竞赛表演分为以下不同的类型，分别进行作品属性的分析。
1.体育技艺表演
有一些不以竞赛胜负为目的的体育表演，展示了运动员的优美动作和高超技艺，本身很难区分到底是体育还是艺术。有些就是与文艺节目同台表演，就是作为演出活动的一种形式。有些虽也是以比赛的形式出现，但被标定为“表演赛”，其目的是表演而不是竞赛。如在春节晚会上，陈佩斯和朱时茂率领国家体操队一群李姓的新老队员的滑稽体操小品表演，令观众大饱笑福。还有来华表演的美国哈勃篮球队，其队员大多曾是NBA选手，这只篮球队的表演甚至根本无视通行的篮球竞赛规则，而是按照他们事先编排好的动作进行。他们表演超远距离投篮和超低姿势运球等等技术组合，给人以惊叹；他们还设计了许多传错球，找错人，犯错规以及投错篮等令人捧腹的滑稽动作，给人带来极大的欢愉。前国手世界冠军郭跃华和陈新华的乒乓球表演，一会用超大球拍打，一会用超小球拍打，一会躺在地上打，一会又将球台分开打，再配上一些令观众捧腹的语言，给人以极大的愉悦享受。还有很多在艺术舞台、大型活动开闭幕式上的团体操、武术、体育舞蹈、冰上舞蹈等体育表演等，就是作为艺术表演的形式出现。这些体育技艺表演，本身就是表演作品。
2.舞蹈型体育竞赛表演
主要是指多个动作编排成套的体育竞赛，如花样游泳、花样滑冰、艺术体操、体育舞蹈、武术套路、健美操、竞技体操中的自由操等项目，其中多有音乐伴奏。这些体育项目竞赛具有竞技性，需要运动员的临场发挥，但同样要有成型的技术动作、动作路线以及音乐、服装、器材等编排策划，具有艺术作品的编排原创性、艺术性和表达性，完全类同且毫不逊色于舞蹈作品。如著名花样滑冰运动员陈露、申雪和赵宏博的成功竞赛作品《化蝶》、《图兰朵》等，所给予观众的绝对是一种精美绝伦的艺术享受和震撼人心艺术感染。与艺术作品不同的是除了要有艺术表现力外，还要有技术上的难度。至于体育舞蹈，本身又属于舞蹈中的国际标准舞。而在舞蹈的分类学上，体育舞蹈也被包括在生活舞蹈之中。【37】该项目既属于艺术范畴，又属于体育手段。【38】对舞蹈作品的著作权保护虽在国际上存有争议，但我国的著作权法从开始就将舞蹈作品列为著作权法保护范畴。当然应当注意，受著作权法保护的舞蹈作品，并不是指现场表演的体育舞蹈，而是指舞蹈的动作设计和编排。与此相比照，与体育舞蹈相近相似的上述其他舞蹈型体育竞赛表演，其设计与编排也应具有作品的性质，只不过不是纯艺术作品罢了。
3.杂技型体育竞赛表演
我国2001年修订的《著作权法》，将杂技艺术作为作品并受《著作权法》保护，体现了立法的与时俱进。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品统称为杂技艺术作品，受该法保护。在此之前，人们认为杂技没有表达出什么思想，因而一直将其排斥在著作权法保护之外。但“需注意的是，杂技作品指杂技的动作编排，不是指杂技的动作技巧。杂技动作的技巧在于功夫，准许模仿。”【39】体育竞赛表演中类似杂技的项目也有许多，例如竞技体操、跳水、技巧、蹦床、滑水、花样跳伞等项目。这些项目竞赛除规定动作外，有的往往还要比自选动作。这些项目与杂技一样，都是按事先编排好的动作进行，经过精心设计的创作性智力劳动。他人若不劳而获地使用别人的编排，并从中获取利益，显然是不公平的。因此，这一类体育竞赛表演的项目与杂技作品极为相似，其动作编排也应作为作品受到保护。同舞蹈型体育竞赛表演项目一样，这里所保护的仍是成套动作的编排，而不是为单独保护某个动作。杂技作为作品受到保护，而很多被杂技取材的体育竞赛表演活动却被排斥于作品之外，这恐怕是显失公允的。参照杂技的作品保护，这些类似的体育竞赛表演是否也应进入作品的范畴呢？
4.其他对抗性和技能性体育竞赛表演
除上述体育竞赛表演外，还有大量的是集体或单人的直接或间接对抗性的体育竞赛表演项目。其中有些像足球、篮球、排球、棒球等集体对抗项目，赛前除了技术动作的准备外，还要有精心策划完整的战略战术，设计合作的线路和方式，也是要进行事先编排创作。还有些对抗性的个体对抗项目，因其直接对抗的要求，表现出明显的战术性。而有些以比较单一的动作技能参加竞赛，如游泳、田径中的跑、跳、投等，虽然规则比较简单，但仍是一种对抗，就需要有事先战术上的策划与准备，而且只要是竞赛，虽不像艺术作品那样情节上具有表达性，但仍在表现和传递着克敌制胜、拼博应变等思想性的内涵。
当然，不可否认这些体育竞赛表演与艺术作品的区别是显而易见的。艺术作品必须是按照事先的编排进行排练，然后再按排练好的模式进行演出，从而将创作者的思想表达出来。但这些项目的体育竞赛表演看起来则不是如此。虽然这些项目在赛前都经过了若干次技战术训练或演练，并且运动员上场时又带有本人对项目和比赛的理解以及教练员的意图，运动员的现场表现和技战术水平的发挥，还要根据竞赛路线、场地、对手情况和自我身体反应等非编排因素所决定，因而无法在下一场的竞赛表演中完全重复上一场的内容。因此，这是无法成为作品的重要原因。但是，如果我们换一个视角，将一场或一项体育比赛表演看作是一个整体，竞赛场上的各种不同角色按照设定的方式和规则进行风格各异的表演，并且这些体育竞赛表演是通过长期的文化积淀创造，并经过一定组织和一些人的设计编排形成了特定的模式，不断地重复使用并展现其中的文化魅力，其创造性、表达性和可复制性等，与民间文学艺术作品是否有很多相似之处呢？这些体育竞赛表演是否也具有不是艺术作品但也可成为作品的属性呢？
综上我们认为，体育竞赛表演有一些本身就应纳入艺术作品，直接受我国著作权法的保护。而其他非艺术作品的体育竞赛表演，现在还不是我国著作权法保护的作品，但其本身也具有一定的独创性、表达性和可复制性，是否在今后可能扩大著作权法的作品范围而成为作品，是需要进一步探讨的问题。
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