运动员形象权法律问题及其保护的研究

    1996年8月6日，香港《大公报》B6版以整版登载王军霞挂着奖牌，右手高举鲜花，右手部位同时画有两盒“红山茶”香烟的画面，其下是“忠告市民，吸烟害人害己”的字样。王军霞以未经其同意而在香港《大公报》上使用其肖像做香烟广告、侵犯其肖像权为由提起诉讼，要求昆明卷烟厂赔偿经济损失及精神损害费100万元。【1】

    2003年4月，可口可乐公司在其生产的饮料瓶上使用了包括姚明在内的三名国家男子篮球队队员肖像，其中姚明处于突出的位置。而姚明作为百事可乐的形象代言人，并未授予可口可乐其个人肖像的使用权。于是，姚明认为可口可乐公司的行为侵犯其肖像权，于5月23日委托律师向上海市徐汇区法院提起诉讼，要求可口可乐公司“停止将姚明肖像及姓名用于产品外包装的行为；在全国性新闻媒体上公开承认侵权行为，向姚明赔礼道歉，消除影响；同时判令可口可乐赔偿原告精神损害抚慰金及经济损失费人民币1元”。2003年5月30日，上海市徐汇区法院受理此案。【2】

    2004年10月21日，精品购物指南报社出版了2004年第80期《精品购物指南》，该期封面使用了刘翔在雅典奥运会上跨栏时的肖像，同时在封面下方刊载了北京中友百货有限责任公司第六届购物节的广告。刘翔认为精品购物指南报社未经其同意使用其肖像用作封面，并同时刊载广告，侵害了他的肖像权。所以，将精品购物指南报社等四家单位起诉到北京市海淀区法院，要求各被告停止侵权行为，公开赔礼道歉并赔偿经济损失125万元。【3】

    有学者把这三个案例当作侵犯肖像权的典型案例，因为王军霞、刘翔、姚明的起诉理由都是“侵犯肖像权”，但他们的赔偿请求却与之大相径庭。实际上这是形象权的侵害与保护问题，中国目前相关法律法规中并没有这一权利的存在。本文试图通过结合体育实践对形象权理论的专门分析，说明形象权在体育领域的主要表现形式以及全面保障运动员权益对该制度的依赖。

    （一）形象权的概念

    民事权利以权利的标的是否具有财产价值为标准，区分为财产权和非财产权。而民法关于财产权和非财产权的区分，是先确定哪些权利属于非财产权，非财产权以外的权利，均属于财产权。【4】而人身权，作为非财产权，是在人格关系和身份关系上所体现的，与其自身不可分离而没有直接财产内容的民事权利。人身权中包括人格权和身份权，体育明星将人格标识用于商业活动，才出现了形象权的问题。

    1.人格权与人格标识的商事利用

    就法学而言，人格（personality）是指人之所以为人的事实资格，与民事权利能力（civil capacity）等值。其本质乃是单个意志的存在资格（或实践资格）。自然人（natural person）具有人格是人的本质特征，或者说是其本质属性在法律上的体现。人格权是指民事主体依法固有的，以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。【5】在人格权中，与一般人格权相对应的具体人格权分为两类：第一类是物质性人格权，包括生命权、健康权和身体权；第二类精神性人格权，包括姓名权、名称权、肖像权、名誉权、自由权、隐私权、贞操权、信用权等。人格标识的商业利用则是指对第二类精神性人格权载体（姓名、肖像、名誉等）的商业利用。

    从原则上讲，人的人格只具有精神利益，并不具有财产或者经济的利益因素。因为人格问题，说到底就是解决人的做人资格问题，人格并没有依此取得财产的意思。人格权不是财产权，一般不具有财产内容。

    但是，伴随经济的发展，民法商法化或是商法民法化趋势的加强，人格权在内容和属性等方面已经发生了新的变化，产生了许多新的问题。实践中对具体人格权客体进行商业利用的样态也不断增多，在商业活动中许多商品和服务已经成为某些人格权客体的载体。并有学者提出了自然人的“人格商品化”的概念。【6】

    虽然“人格商品化”是人格权商业利用的基本表现形式，但各国在法律上的关注一直不多，而且有所关注的国家多限于普通法系国家以及一部分大陆法系国家（如日本），并多置于传统的法律制度中处理。在国际法律制度方面，对此问题给予法律关注较多的是“工业产权保护国际联合会”（international association for the protection of industrial property，简称AIPPI）。1995年加拿大蒙特利尔大会上，发布了一个关于商品化法律因素的“Q129”问题决议。其对商品化的定义为：“商品化通常被描述为使用一些有特别性的因素来增强和促进对产品或服务的销售”。这种活动包括四项：人物商品化（character merchandising），人格商品化（personality merchandising），时间的商品化（event merchandising），品牌的商品化（brand merchandising）。世界知识产权组织国际局对“商品化”的定义要比AIPPI的窄，只限于对虚构人物和各种自然人的商品化使用。

    目前，随着包括体育明星肖像和姓名使用等在内的各类相关纠纷的不断增多以及民法和知识产权法研究的不断深入，对人格标识商事使用问题也有了初步成果。许多民法和知识产权法学者从不同的角度，相继提出了商品化权（merchandising right）、形象权（the right of publicity）、公开权（the right of publicity）和商事人格权（the commercial right of personality）等概念并对此进行了深入研究。

    借用民法和知识产权法学研究的一般理论，并结合运动员人格标识商事使用的实际，在对运动人格标识商事使用的多种概念中，我们认为以形象权来概括比较适宜。【7】

    2.形象权与运动员形象权

    形象权是一个新的、尚未定型的法律概念。在真实人物形象的商业利用方面，西方国家存在不同的理论和做法。如澳大利亚提出“反不正当公开权（Unfair Publications Bill）”，英国提出“角色商品化权（Rights of Character Merchandising）”，日本法学界提出“商品化权（Merchandising Rights）”，美国将这种权利界定为一种可以转让和继承的财产权，并称之为“公开权（right of publicity）”。【8】国内一般认为，真实人物形象权是指权利主体对其知名形象进行商品化利用并享有利益的权利。人身权是形象权产生的基础，但形象权本身不是人格权，而是一种财产权，它不是为了实现人格区别，而是为了保护人格区别因素所具有的商业价值。因此有学者主张：“形象权不同于姓名权、肖像权等人格权，也不同于著作人身权。形象权是类似于知识产权中的财产权权利的一种权利，应作为独立于物权、债权、人身权、知识关权的一种民事权利加以保护。”【9】“在私权领域中，人格权（包括姓名权、肖像权、隐私权等）与知识产权（包括著作权、商标权、商号权等）之间存在着一个边缘地带与交叉部分，以至于不能简单将形象商品化问题归类于人身权或知识产权的任一范畴。形象权就是在这两大私权制度之间创设的一种新的财产权。它与传统私权制度有着千丝万缕的联系，但又有着自身的独立品性。”【10】

    具体到运动员而言，运动员形象权的主体就是运动员本人，其内容从积极的角度看就是运动员对自己的形象拥有独占使用权，可以自由地决定如何将形象投入商品化实践，从消极的角度看就是运动员对自己的形象拥有禁用权，可以禁止任何未经授权的将其形象商品化的活动并要求侵权人赔偿损失。具体而言就是运动员对自己形象享有使用权（包括自己使用权和许可使用权）、收益权及禁用权；客体是通过姓名、肖像以及其他能够进行商事使用的人格标识所体现的能够确认是运动员本人、具有个性化特征的运动员整体形象。形象权作为一种对世权，由权利主体所专有，其他任何人只有经过他的授权才能将其形象在授权的范围内进行商品化使用。

    （二）形象权的起源

    形象权制度起源于美国，形象权起源于隐私权。1890年，哈佛大学法学院教授沃伦（Samue D.Warren）和布兰蒂斯（Louis D.Brandeis）在《美国哈佛大学法学评论》上写了一篇题为《隐私权》（The Right to Privacy）的文章，提出法律应确立“隐私权”（the right of privacy），以保护个人人格所蕴含的“思想、观念和情感”（thoughts，emotion and sensations），并称之为“不受干扰的权利”（the right to be let alone），并认为应当考虑公民精神上是否受干扰而不仅仅是身体等外在的损害。一般认为，这篇文章开辟了美国法律保护个人隐私的新纪元，促使法律承认了个人的隐私权。【11】

    1953年，纽约第二巡回上诉法院在海兰实验室诉口香糖公司案（Haelan Laboratories，Inc.V.Topps Chewing Gum，Inc.）中确定了“形象权”（the right of publicity）概念。本案中，一些著名的棒球手同Haelan公司签定了独占性许可协议，许可Haelan在贸易卡片中使用他们的肖像。Haelan的竞争对手Topps公司同上述棒球手鉴定了类似的协议，为了避免被控故意诱使他人违约，是通过代理人进行的。不过，Topps在一些情况下使用上述肖像并没有获得许可。于是Haelan诉诸法院称自己对上述肖像拥有独占性财产利益，Topps辩称Haelan所鉴的协议仅能视为棒球手对原告放弃隐私侵权的起诉，并不能授予反对第三方的权利。纽约上述法院弗兰克（Frank）法官，集中了大多数法官的意见，撰写了判决书。Frank认为，隐私权条款并没有限制原告的权利，除了保护情感利益、属于人格权的隐私权外，纽约法律还承认一项独立的、保护经济利益的权利，这种权利，从其性质上，必须是可以转让的，“我们认为，除了独立的隐私权外（它是不可转让的，人格性的），一个人对他的肖像的经济价值还拥有一项权利——这项权利可以被称为‘形象权’（the right of publicity）。因为众所周知的是，公众人物不会因其面容被暴露于大庭广众之下而感到情感的伤害，他们痛苦的是其面容被作为商业广告出现于报纸、杂志、公共汽车、火车和地铁上而自己未得到报酬。因此，形象权必须是一种可以对第三者主张的排他性权利，否则，其经济价值难以实现”。【12】

    1954年，著名知识产权法学家尼莫（Melville Nimmer）教授发表了一篇题为《形象权》（The Right of Publicity）的文章，认为名人需要的不是对于隐私的保护，而是对于自己身份的商业价值的保护，以及控制自己身份中商业性价值的权利。这样，在弗兰克法官和尼莫教授的共同努力下，“形象权”的概念不仅得以确立，而且被定义为一种财产权。至此，形象权终于从传统的隐私权中独立出来，形成为一种新的知识产权。【13】

    “海兰”案的判决和尼莫教授的观点在学术界得到了支持，并且逐渐有法院接受这种新型权利，1977年在联邦最高法院的推动下，这种权利在司法界及学术界获得了广泛的支持，并最终得到了美国法学会的一致确认：美国法学会《反不正当竞争法（第三次）》第46条规定，一个人对其形象的商业价值享有形象权。未经他人同意，出于商业目的使用他人的姓名、肖像或其他人格标识即构成侵犯形象权，判其承担责任的形式包括下达禁令和金钱赔偿。【14】

    自从美国联邦最高法院第一次承认形象权以来，形象权就缺乏明确的定义和保护，在全联邦范围内也未形成同一的保护。目前有15个州已经制定了形象权的法案或包含形象权规定的隐私权法案，另外10个已经认可了普通法意义上的形象权。但在当前并没有形象权的联邦法规定。【15】

    （三）形象权的性质

    1.国内学术界对形象权性质的主要看法

    我国学术界目前有了一些形象权方面的研究，概括起来主要有三种观点：

    一是认为形象权属于商事人格权。该观点主张传统的人格权制度主要是为了保障人格之完整性与不可侵犯性，即着重于保护非财产性的人格利益。然而，随着社会的发展变化，在普通的人格利益之外，又分离形成了一种包含经济利益在内的相对独立的人格利益——商事人格利益。人格权发展成为维护商事人格利益的、兼具人格权属性和财产价值的商事人格权。为适应商业活动的需要，这些人格权必须具有一定的可转让性与继承性。该观点认为，形象权即商事人格权的权利形式之一，而自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益即是商事人格利益。【16】

    二是认为形象权属于知识产权。这种观点一般把形象权作为商品化权的一部分予以定性，以《世界知识产权公约》对知识产权范围的界定为依据，认为形象权属于第（7）项“制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的一切其他权利的范围”。该观点还分析了形象权的特点，认为其具有无形性、专有性、地域性、时间性这些知识产权的共有特性。【17】还有的认为形象权应归入广义的知识产权范畴，系与人格权、著作权、商标权、商誉等相交叉的一个新的领域。【18】另外还有一些专家介绍外国知识产权法时把形象权作为其一项内容。【19】

    三是认为形象权属于无形财产权。有的学者从西方国家对无形财产的划分出发，指出非物质性财产主要是但不又限于知识产权，还包括商誉、信用等资信财产。形象权属于与知识类财产权、特许类财产权相并称的资信类财产权。【20】

    2.本文对形象权法律性质的探讨

    首先，本文认为形象权不属于商事人格权。“人格权是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利。”【21】人格权由民事主体专属享有，只能由每个民事主体单独享有，不得转让、抛弃和继承，不可与民事主体的人身相分离。商事人格权没有跳出人格权的范畴，自然要具有人格权的基本特征。而形象权具有的可转让性，则决定了它不属于商事人格权的范畴。

    其次，形象权也不是一种知识产权。现行知识产权定义中最为流行的是“智力成果说”，虽然以智力成果来界定知识产权的研究对象在理论界仍存在争议，认为这样不能说明知识产权的法律功能，仅仅是说明知识产权的形成过程。而形象权则是从人格权中的隐私权衍生而来，与“智力成果”的要求和标准都相去甚远。将其纳入知识产权范畴应该不是最好的选择。

    第三，本文认为，形象权属于相对独立的一类无形财产权。在民法学研究中，应建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利，这样形象权便可置身于其中。【22】

聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com