一、举证责任概述

    举证责任是指当事人对诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由负有举证责任的当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。我国学者常认为举证责任具有行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两种。也有学者将举证责任明确划分为诉讼法的举证责任和实体法的举证责任。举证责任作为一项重要的诉讼制度，一般都由诉讼法加以明确规定。我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”据此，普遍认为我国的刑事诉讼法也是规定了举证责任制度的，只是它承担的主体及履行举证责任的原则及程序上有特殊而已。我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”有学者认为诉讼法上规定了行为意义上的举证责任，对结果意义上的举证责任未加规定。最高人民法院司法解释［2001］33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应该说这是关于结果意义上举证责任的规定。同时该《若干规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”第2款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本条用高度盖然性的证明标准来解决举证中的难题，作出裁判。高度盖然性标准是在法律真实的证明要求下，以处分原则和辨认原则为基础，当事人应当对自己的主张举证，如果原告举证证明了自己主张的事实，举证责任就转移给对方当事人；对方当事人也应举证证明自己的反驳意见。如果每一方当事人都不能充分证明自己主张的事实，那么法院或法官要面对两个问题：第一，在一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力时，证明力较大的证据能否得到确认？第二，在一方提供证据的证明力不够明显大于另一方提供证据的证明力时，法官必须作出裁判，哪一方承担败诉的后果？《若干规定》第73条分为两款，正好解决了这两个问题，即第一款证明力较大的证据予以确认；第二款裁判因证据证明力无法判断争议事实时，由承担举证责任方承担败诉结果。我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。该条是对行政诉讼举证制度的确立。

    司法实践中，在行政诉讼和民事诉讼中，有一种特殊的举证责任，即举证责任倒置。《行政诉讼法》第32条规定是很明确地实行举证责任倒置，即由被告的行政处罚机关承担举证责任。民事诉讼的举证责任倒置必须是法律明确规定，是特殊的侵权诉讼。立法者规定举证责任倒置时不外乎考虑难易和保护弱者两种因素。所谓举证责任倒置又称举证责任的转换或分配原则的例外，是指在一定的情形下，不应当按照举证责任的分配原则决定某个案件中举证责任分配，而应当实行与该原则相反的分配，即将原来由原告负担的举证责任以免除，而就该待证事实的反面事实，转由被告负举证责任。比如，在侵权诉讼中，按举证责任的分配原则，原告应当就被告在实施侵权行为时主观上有过错负举证责任。但是，如果这是一起特殊的侵权案件，便应当由被告就其主观上有过错的反面事实即主观上没有过错的事实负举证责任。一个是正常的分配，一个是非正常的倒置，这两种举证责任归属问题的方法将会导致截然不同的后果。假定被告主观上是否有过错最终处于真伪不明的状态，那么，按举证原则分配举证责任，则原告败诉；而按例外倒置举证责任，则被告败诉。

    我国《民事诉讼证据的若干规定》第4条具体规定了8种特殊侵权的举证责任倒置：

    1．因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

    2．高度危险作业致人伤害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。

    3．因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

    4．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。

    5．饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养或者管理人就受害人有过错或者第三人过错承担举证责任。

    6．因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。

    7．因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

    8．因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

    二、医疗损害诉讼实行举证责任倒置

    （一）因医疗行为引起的侵权责任的举证倒置

    在实践中由于医疗机构具有专业知识和技术手段，掌握着相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，如果依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。为平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，《若干规定》第4条第8项对于医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置的分配规则。举证责任倒置是一种对于受害人最为有利的因果关系的证明形式，只能适用于少数的特殊侵权诉讼中，且必须由法律明确规定，否则不能适用举证责任倒置。依法律要件分类说，在医疗行为引起的侵权诉讼中，人民法院要做出病员胜诉的判决，必须确认下列事实存在：①患者在医疗活动中死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍以及其他不良后果。②医疗机构的医务人员在医疗活动中存在着疏忽或懈怠的过失行为。③患者所受的损害是医疗过失行为所致。对第①项事实较易于证明，但对于第②、③项事实，则对于一般的患者及其家属而言，很难用证据加以证明。这是因为医务人员是以自己的专门知识和技能为病员提供服务的，其技术水平的高低、服务质量的好坏，对于患者来说虽然可以感受得到，但要说出个子丑寅卯来，则甚为困难。患者一般不了解医学基本知识，更遑论误诊与否、治疗及时与否、手术或处置适当与否以及有无治疗效果、治疗材料是否合格、药品是否合格、剂量是否正确，等等。可以说，在涉及医疗侵权责任的认定问题上，患者是无法证明医务人员的过错与因果关系之有无的。

    （二）因医疗行为引起的侵权责任的归责原则及构成要件

    因医疗行为引起的侵权责任，是医疗机构在医疗活动中因过错而侵害受害人（患者）生命健康权的侵权行为。医疗侵权行为属于特殊侵权行为，在归责原则上适用过错责任原则。

    医疗侵权行为应当具备四个构成要件：①医疗行为的违法性。医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定。②医疗行为造成了损害，如患者的死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍及其他不良后果。③医疗行为与损害结果之间有因果关系。④医疗机构或医务人员有过错。

    （三）医疗侵权诉讼举证倒置的内容

    我国《民事诉讼证据的若干规定》在考虑到举证的难易和保护弱者利益的情况下，以使受医疗侵权行为损害的病员或其家属有较多的获得赔偿的机会，将①“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”和②“不存在医疗过错”两项作为医疗机构承担举证的内容。在司法实践中，即使倒置过错和因果关系的举证责任，仍然存在许多不利于病员获得损害赔偿的障碍。如医疗机构可以利用医疗法律不完备以及自己掌握、控制和解释各种医疗操作规程所带来的种种方便，来证明自己没有过错；甚至用修改病历内容、更换检查结果等来证明自己没有过错。因此，相当一部分医疗侵权诉讼案件，需要经过专门的医学科学技术鉴定来证明医疗过错或者医疗行为与损害结果之间的因果关系。

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