一、事实认定是一种权力运作问题

    “法律真实”的诸多阐述实际可以总结为“形式理性”这一个词，由于学者们常在同一个层面上使用“形式理性”、“理性”、“程序理性”、“程序正义”，那么这一个词也可以是以上众多词语中的任何一个。如果能进一步独立于自由主义复兴带来的观念冲击，冷静地思考“法律真实”那么我们就会发现“法律真实”学说本质上的弱点是没有充足的理论依据，它的阐述立足于古典自然法理念支撑和近几十年来国际潮流的呼应，而它所要建构的却是整个审判制度，因而看上去，似乎是一个倒置的金字塔理论体系。道德的法律化正是“法律真实”的主要理论武器。这些伦理分析为我国法学研究开创了一个新的理论视角，也使人们接触到了许多国外研究成果，但是社会制度的变革往往不可能在推倒一切之后从洪荒年代开始重建（过去的制度总是会影响人们的权力运作），更不能单纯地依赖那些抽象而且缥缈的“理念”进行，因为那些伦理原则往往可以作出不同的具体解释。然而更为根本的学科问题在于“形式理性”忽略了对于权力本身的分析和应有的重视。最浅显的例子在于民事诉讼与刑事诉讼的区别。如果仅仅从表面来看“形式理性”在民事诉讼中尚存在一定的合理性（指民事中重视私法当事人自治，但这仅仅只是表面，实际也存在与刑事相同的问题，即权力的构成与运作），那么在刑事诉讼中“形式理性”就相应有很多的“不合理性”。首先，刑事审判权是国家具体刑罚权运作过程，因而刑事诉讼更多地体现了个人与国家之间的宪政关系，而不是私法当中的自治。其次，刑事诉讼中的控辩平等的解释应当不同于民事中的当事人平等，控方必须负担举证责任，这与民诉中的“谁主张，谁举证”原则应有区别。第三，“形式理性”忽略了真实探知过程必然是法官的主观心理过程，在这一过程中法庭权力必然表现出积极性，而不存在完全的“消权中立性”。真实的探知必须交由特定的职能主体进行，否则就很难实现“主权命令”的形成。在这种真实的探知过程中，当事人推进主义或法庭职权推进主义实际只是非常表面的东西。潜在其下的权力运作才是真正决定事实真实的现实力量。“法律真实”过度地关注外在的诉讼推进方式，将职权主义与当事人主义的差别人为的夸大。

    事实认定是一种权力运作，其权力特性集中表现在两个方面：第一，事实认定是一种法律适用，即主权命令生成过程。法庭尽管存在管辖权限分工，但是在其管辖权内，法庭认定的权力不存在效力上的等级差异，每个法庭都是国家公权力的充分代表，也不需要其他法庭的授权与限权。法庭之间是完全平等的，而所谓的上诉审审级也只不过是国家对当事人权利的一种救济程序。在法庭内表现为法官职权的至高无上，司法权力集中表现在法庭权力和职责方面。法官对于争议的裁决即是国家主权命令，非经法定程序不能裁撤，对于社会来讲，主权命令的效力在于没有其他机构可以与之对抗。事实尽管是客观的，但是它必须经由人们的认识才能把握，而法官的事实认定则具有法律上的命令效果。第二，事实认定的权力性还表现在法官通过事实认定形成法条的现实约束，同时也通过法规的解释、论证形成法律的自我发展。如果没有法官，单纯的法条是不具有现实的规范效果的，立法者不可能越过法官去对生活中繁杂的事物进行规范，而且即使如此，立法者也不得不面对大量需要解释的生活问题，而反过来讲，基于法庭中的争论以及具体案件的积累，法官必然产生日益积累的司法经验，从而逐渐地形成法律家的一些职业习惯，对事实认定所适用的法律前提产生一定的影响，这在判例制下更为明显，某些判例会对未来的法律发展作出指向性贡献。

    同时法官的权力也具有相当大负荷，事实认定本身是一种负荷性的权力。具体表现在法官在进行事实认定时其权力会受到有力制约。从历史发展来看弹劾式诉讼到混合式诉讼并不是一种简单地回归，区别之处就在于现代诉讼制度为法官自由设置诸多的限制条件，表现为法官权力的诸多界限。主要包括控审分离下的控诉范围限制、证据准入限制、职能主体的主体性地位、救济程序等等。因此事实认定问题是权力运作问题而不是真实观问题。

    二、事实认定的权力构成

    （一）控审分离与控诉事实的限制

    控告原则是现代审判程序区别于旧式程序的主要标志之一，又称“不告不理”；其核心在于对法院的权力实施有效的限制，防止审判权与控诉权集于一身。现代宪法与法律对检察官和法官的权力进行了合理的分割，以促使法官在认定事实时能基本保持被动性和中立性，使控诉者行使追诉权在启动审判程序方面居于主动地位。控告原则的基本内容包括：刑事追诉权与刑事审判权分别由不同的主体独立行使，法院不得实施侦查、起诉等追诉行为；审判程序只有经合法的正式起诉才能启动，否则不能对公民实施刑罚处罚；法院审理的范围仅限于起诉书明确列明的对象和范围；控诉方的起诉意见不具有法定的裁判效力，刑罚处罚必须经过合法的审判程序才能进行。控审分离制度确立以后就对于刑事庭审中的事实认定产生了相应的一些限制，具体表现为实质性的起诉条件和审理范围。

    诉讼关系是案件进入受理阶段以后法官与当事人之间的一种特定关系。在诉讼关系中当事人有权要求法庭对争论进行认定和裁决，法庭也有必须裁决的义务，但是如果控诉不具备法定的条件，诉讼参与人与法庭就不会产生这种互相约束的权力/权利关系，这种条件即是起诉条件。实质性的起诉条件决定了特定的指控不能进入庭审，具体包括“既判力”或“一事不再理”。

    既判力是指由刑事法院作出判决的既决事实对于同一刑事追究具有“否定性的效力”，即刑事法院不能再行受理针对同一事实的刑事追诉。这种否定性的排斥力实际基于国家针对某一事实的追诉权会因有效裁判而消亡。

    英美法系的“一事不再理”，又称“禁止双重危险”。在起诉条件方面又称为“exoppeledby the record”，直译为“受庭审记录的有效约束”，其基本含义是指国家不得运用其资源和权力对一个公民的一次行为实施反复的刑事追诉。

    “既判力”或“一事不再理”要求法庭审查起诉时不能受理针对已经过法庭审判并已作出判决的事实提起的再次指控。其“业已作出判决”的范围包括刑罚判决、免除刑罚判决、无罪判决以及免诉判决。其判断标准是如果本诉与另外一个诉（指已决的诉）标的同一、被告人同一、起诉理由同一，那么本诉不能成立。“诉讼标的同一”是指指控请求的法律性质同一；“起诉理由同一”是指追诉请求同一；“被告人同一”是指对同一人就同一事由起诉。其中三项条件完全相同即视为同一诉，基于先诉有效因而本诉不能受理。

    值得注意的是“一事不再理”关于实质性起诉条件的内容约束实际比既判力制度更为严格。根据有关介绍，诉讼判决的效力分为cause of action estoppel 与issue estoppel两种，前者与既判力相差不大，但后者强调“尽管一个案件中可能存在一个以上的争点”，但是一旦法庭针对争点作出了裁决，则国家不能再次对同一争点进行裁决。即实际上是事实问题一审终审。从法、德等国相关诉讼程序来看，事实一审终审也并不是不存在。比如法国重罪法庭一般采取事实审一审终审，德国较高等级的法院也采取弹性三审制，尤其是重大案件的审理往往事实审一审终审（可上诉至联邦最高法院，进行法律审）。可见实践中英国与法、徳事实审的差异可能并不如我们所想的巨大。

    既判力或一事不再理产生的排斥力也并非绝对，其例外主要有：（1）在英国，如果实体法对一个行为存在两个以上的罪质规定，法庭可以受理以同一行为提起的不同罪质的指控，不受“一事不再理”的限制，新的改革意见认为应当在一定范围内允许严格限定的案件是行上诉事实审；（2）在美国，基于不同的主权，联邦法院有权受理在各州已受到刑事审判的犯罪指控，前提是侵犯了联邦法律且无罪判决除外；（3）“悬而不决”陪审团可引发再次审理；（4）各国均认为刑事诉讼的判决不阻碍针对侵权提起民事诉讼。

    控审分离后法庭事实认定的权力还受到指控范围的限制。法庭在审理案件时不能对没有提起指控的事实进行审理和裁判，指控范围并不仅仅指罪数，而且还包含有控诉主体对罪质的指控要求。因而指控范围并不单纯是一个广度限定，还有相应的质的深度，重罪轻诉也应当是起诉范围的含义之一。在大陆法系学术界常使用指控事实的单一性和同一性理论来论述这一问题。单一性是分析指控范围的重要理论工具，是指单一的犯罪构成，取决于单一的被告人和单一的客体犯罪构成，强调对于某罪的起诉效力及于此罪的整体行为，法庭有权对本罪的所有行为进行审理和裁判，效力及于本罪的所有行为，指控机关不能对本罪的其他部分另行起诉。同一性指刑事诉讼中指控、审理、裁判的整个过程中诉讼虽然被划分为不同的诉讼阶段，但整个诉讼的指向应当是相同的，强调各个环节的审理对象同一。大陆法系一般并不禁止法庭变更罪名，但是法庭审理的对象事实却不能加以扩大或缩小，一般也不允许罪质加重。

    诉因原意是指指控者在起诉书中列明的起诉目的和主要理由，但在审判程序中，诉因实际却是指控事实的范围规定。在美国，诉因制度是指原告陈述起诉的原因，告知法庭及被告其起诉的行为范围以使被告为防御准备，被告相应有权要求原告详细书明权利。在英美法系中诉因制度一般不允许法庭改变罪名，于指控范围的罪质方面要求较严格，同时尽管指控事实与诉因也有许多不同的地方，比如在诉因制度下一个犯罪事实成为一个诉因，但在实质性的权力/权利层面和体现指控限制庭审范围的功能方面，两者实际基本相同，在保护控诉方起诉权利行使方面也多有雷同。以日本为例，“二战”前原本没有诉因制度，战败后从美国引入。但是诉因制度的引入并没有发生相关方面的根本性变革，传统的大陆法系理论仍然基本保存了下来，一般认为诉因是现实的审理对象，而指控事实却是潜在审理对象。

    控审分离使得控诉权与审判权能够在各自的权限范围内相对独立地运作，防止侵犯公民权利。案件事实的范围制定使控诉方可以相对独立地应对社会事务和对某些行为的独立判断，法庭则必须在指控者划定的范围内依据证据进行裁判。因而是构成对法官权力的一种限制。

    （二）证据裁判主义与证据准入规则对事实认定的限制

    证据裁判主义是指法官在认定事实时必须以证据为依据，无证据不能认定事实存在，证据存在是法庭内心确信的前提条件。一般认为证据裁判主义的含义有三项内容：（1）不得以证据以外的其他现象为依据认定事实；（2）不得仅凭法官个人的主观推测和印象认定事实；（3）法官认定事实应当以相应的证据存在为前提。其核心是要求对于实体性事实，必须经严格证明，刑事证据与罪刑裁判必须具有直接联系。法官不能凭借其推测、猜想、推断而决定刑罚处罚。

    证据准入是指法律对于证据运用设置了相应规范，主要是指证据本身应当具备法律容许性，是法律许可进入庭审的资格限制。具体包括法律规定的排除关联性规则（比如强奸罪中被害人的身份、性格）、传闻规则、非法证据排除规则、证人作证特免权规则、最佳证据规则等。其中既有有关价值平衡的内容（比如特免权），也有保证真实性的内容（如排除传闻），还有排除可能会使陪审团、法官产生偏见、歧视等误导性证明手段的内容（比如凶杀现场彩图），因而内容并不局限于国内学者主张的“合法性”范畴。

    证据裁判主义限制法官认定事实时必须具有现实证据而证据准入则进一步强调这些根据本身的正当性。因而证据裁判主义与证据准入实际都在于规范法官事实认定中的职责廉洁性（正当性），这一点既可以表现为英美法系庞杂的证据规则以及极具美国特色的“毒树之果”、“出袋之猫”理论，又可以表现为大陆法系学者的“证据禁止”概念。

    在美国，证据排除的理论和判例将证据准入问题归因于联邦宪法条款，故又分为美国联邦宪法第四修正案规则（排除非法性搜查和扣押），与基于第三条修正案和其他规定的规则（口供、证言等）。英国不存在同样的判例体系，将排除问题完全交由法官裁量，加拿大却并没有正式承认排除规则。德国学者柏灵于1902年首创大陆法系“证据禁止”的概念，主张刑事程序不能绝对追求发现真实，人民权利保障应受重视。

    尽管各国在相应问题上的立法、司法形式有所区别，但是基于证据裁判主义和证据准入的基本功能却是相同的，即一方面表现为对法官、陪审团裁判权力的限制与约束，另一方面实际通过证据资格形成法官对警察行为的监督与控制。因此证据裁判主义与证据准入实际指向的应当是审判权的正当性（包括正当的审判依据）并以此为依据形成对警察行为的合法性约束，后者的出现直接归因于证据在刑事程序各环节中的连续性，因而非法证据问题不存在庭审三方主体之间的举证责任分配问题。国内的一个启蒙问题：“非法性”由谁举证显然忽略了法官权力的正当性，刑事审判是一种事关公民生命、自由、财产权利保护问题的国家权力，其权力本身就应当受到正当性的约束，但是这种正当性并不能仅仅意味着抽象价值论反而应当更主要的基于权力本身的职责——国家不能对没有证据支持的罪行进行处罚，同样国家不能因非法行为“不当得利”。诉讼在控审分离以后，控诉权与审判权就借由不同的国家机关掌握，但是其权力的同源性使得审判权无法在结局上摆脱国家权力行使的身份保持“中立”，而证据这种客观实在物却进一步将审判行为与控诉行为密切地联系在一起，使得审判权为了保证自身的诉行为有所约束。因而在控诉权与审判权之间借由控诉证据将两个业已分离的权力又保持了一定的联系。审判权因而以证据准入为媒介对控诉权有了一定控制力。因此，证据准入意味着审判权的积极审慎审查，如果审判者认为证据可能存在违法性，则法官有权予以排除。

    证据裁判主义与证据准入对于法官事实认定权力的约束表现在对其权力依据的正当性要求，表面上看这种要求并不危及对事实的追溯，但是由于庭审的特定时空条件限制，侦查能力的限制，证据裁判主义与证据准入实际对于法官事实认定还是会产生强有力的制约。集中表现在可能能够证明一定事实但却又不具备正当性的证据的排除将必然会影响到对相应事实的认定。这种影响可以表现为：（1）使法官行为和侦查行为受到一定约束，公民基本权利得到应有的尊重；（2）使法庭的事实认定不得不依赖于证据事实，而与真正发生过但又没有证据支持的事实存在差距；（3）使被告人摆脱了单纯“证据来源”的不利地位，使控诉证据更明显地依赖物证和科技证据等形式。

    （三）举证责任与无罪推定对事实认定的限制。

    有关举证责任的认识源远流长，在古罗马时期就有相关的法谚存在，“凡事应为否认者之利益推定之”，意即举证责任存在于肯定性主张认而不及于否定性主张者。现代举证责任理论实际起源于18世纪中叶的欧美国家。举证责任的确切概念至今尚无定论，一般认为其中包含两个问题：证明负担和法律后果负担，其前提是由当事人向法官提供证据并且证明其主张的事实存在，法官则据以裁判。因而证明责任包括主张责任、举证责任与说服责任。根据罗森贝克的理论，举证责任应当主要讨论客观（结果）定义上的举证责任，即当法庭审理时发现事实不清时哪方当事人负担败诉后果的责任分担问题。

    无罪推定作为一种司法习惯早在古罗马时期就有相类似的习惯操作（“有疑为被告人之利益”），古代中华法系也有过“罪疑惟轻”的传统。现代无罪推定原则实际更主要的作为一种宪政原则而存在，实际是公民的一项宪法权利而并不仅仅指刑事被告人在诉讼中的一种法律地位推定。这种宪法会议起源于18、19世纪。贝卡利亚认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会不能取消对他的公共保护。” 其后法国《人权宣言》第9条首先实现无罪推定宪法条文化。因此，无罪推定既作为宪法权利也作为技术性规范存在，前者与法官推理、推定都有质的区别。宪法意义上的无罪推定主要表现为强制措施法定主义、搜查令状主义、侦查开始的特定条件、任意侦查原则、保释制度等诸多制度设置，技术性规范则仅指被告人在起审中被推定为无罪享有诉讼主体地位和诉讼权利。被告人在诉讼中不再被视为被审问的对象而是成为与国家控诉检察官居于同等地位的当事人，享有法定的法律权利，对诉讼推动和事实认定的结论都会起到一定的参与作用。被告人没有证明无罪的义务。

    无罪推定与举证责任对控诉方的指控义务进行了严格规范，检察官进行犯罪控告时必须对实体法上的犯罪构成负举证责任，证明犯罪事实存在而且是这个特定的被告人实施的；从范围上来讲不仅要证实犯罪构成完成，还要证明“违法阻却事由”不存在，不仅要运用证据证实此人实施了该特定罪行而且这种证明必须说服法官和陪审团。凡是与指控罪质相关的内容都是指控者必须严格证明的；犯罪构成该当性、罪轻、罪重、加重、从重、从轻、减轻以及排除非法性条件，排除刑事责任阻却事由的证实都必须由指控者承担。换言之，证明被告人应承担相应罪责的责任完全是由刑事控诉者负担的。对被告人而言，他并不具备相同的职责，相反，被告人既可以独立于指控论证之外，保持沉默也有权进入论证进行自认、否认、反驳、质疑和攻击。对于控诉者而言，他的论证必须保证证据链条的一致性，排他性地说服法官和陪审团；而对于被告人而言，只要击碎指控链条的任何一个环节或者质疑这些证据之间的逻辑联系使法官产生合理的怀疑即可达到自己的目的。被告人的诉讼主体身份主要表现于被告人不再是纠问的客体和证据来源，而是被告人在庭审中的独立的证据评价主体。由于指控者的宽广责任范围，人们认为被告人应当在具有相应事实时提出自己无罪、罪减轻、从轻的主张，但是这种主张本身并不需要被告人证实，指控者则必须证实这些主张不能成立，否则法官即可以认定相应的事实得到证实。所以举证责任与无罪推定将举证责任的负担完全交给控诉方。

    实际上述无罪推定与举证责任的观点只是在20世纪60年代发展起来的，而在这之前人们通常认为控诉方证明入罪的主要部分，即犯罪构成、罪重、从重、加重的内容，而无罪、从轻、减轻则由被告方证实。因而今天的法庭上控辩双方的负担并不是“平等”或“对等”的，代表政府一方的控诉方必须负有更大的责任和几乎所有的负担，控辩平等大概只是指平等的诉讼推定手段和平等的质证权利。这一变迁使得事实认定本身基本脱离了传统的诉讼结构分析。从国内所谓“被告人举证责任”问题为例。我们称之为刑事被告人“举证责任”的实际只是各国刑事法律对特定犯罪规定的一种主观推定。比如“巨额财产来源不明罪”的犯罪构成特点就在于只要特定主体拥有无法说明合法来源的巨额财产时，法律就推定这些特定主体在主观上存在贪污罪的主观过错，从而使这一具体犯罪构成的主观罪过不再需要公诉人进行证实。只要控诉方能运用证据证明“非法拥有”这种特定状态，本罪犯罪构成即告完成。这种罪过推定允许被告人以证据推翻假定，因而表面上看是被告人负担了“举证责任”。相类似的实际还包括“持有型犯罪”（比如非法持有毒品、枪支），这种“举证责任”的假象实际是刑事实体法的主观推定造成的。但是我国学者在这一问题的分析上曾多次出现误差。在20世纪90年代初曾有人将这一问题称之为西方世界对“无罪推定”的一种违背，后来又有人提出是“举证责任倒置”或特定情形下的被告人举证责任。被告人举证责任的提法混淆了“法律推定”、“举证责任”与“无罪推定”的各自内涵，然而更严重的错误在于总是试图通过诉讼结构来解构事实认定。这种思路的典型代表就是“法律真实”说，这种学说将无罪推定作为其主要的理论支柱之一。在“法律真实”观下，无罪推定既包括了宪政层面含义，又包括了技术层面的内容；既涵盖了诉讼中的权利又包括“正当程序”的几乎所有内容。因而主张用“形式理性”来解释事实认定的运作以及其结果。这种思路的先天性症结在于，首先且不论“无罪推定”能否推出“形式理性”以及“形式理性”能否真正解释事实认定的权力构成和权力运作结果。单就以下问题“法律真实观”也无法解释，“法律真实”所倡导的“三角结构”样态的理性形式本身并不是刑事诉讼中事实认定的全部内容。具体来说，（1）举证责任并不是双方当事人平等负担的。“正当程序”所倡导的并不是双方当事人之间的平等举证，恰恰相反，它要求政府方（控诉方）尽可能地负担举证责任而被告人不负举证责任。因而“正当程序”主张的是举证不平等而不是举证平等。这一点被“法律真实观”忽视了。（2）质证虽然是平等存在对等行使的，但是当事人质证内容并不能直接约束法庭的事实认定结果，事实认定本身仍旧是法庭的应有职权，平等的质证权无法直接深入自由心证的内容。因此“形式理性”或者说三角结构无法解释如何实现公正裁决内容。（3）所谓“形式理性”实际更多地只停留在诉讼推进等庭审外部条件，根本没有触及法官事实认定权力的构成与运作。但是“形式理性”比传统学说更突出强调了当事人平等地位因而敏锐地注意到庭审的现有缺陷。现代法庭确实存在双方当事人平等对抗的基本内容，而且法律也总是给予当事人权利保障十分细致的关注。如果法官侵犯当事人地位和他们的诉讼权利，法庭的事实认定结果可能被视为无效。但是“理性的形式”毕竟只是事实认定的必备条件而并不是事实认定本身。

    我国学术界一直使用“证据事实说”，而且强调“实事求是”证据制度就是坚持证据本身必须是“事实”，因而在我国法庭认定事实也就指法庭认定证据，而且证据制度研究的主要问题就是法官如何排除预判使主观反映客观的证据（事实）。这样一来当事人的独立地位就直接与事实认定发生联系。但是实际上证据都只能是法庭发现事实的一种手段。证据能够证明事实但并不是事实本身。如果考察证据与事实之间的关系，我们可以发现尽管证据与事实之间确实存在联系，但决非同一事物。比如“当事人举证”与“认证”当中的“证”应作不同解释。“证据”应当指向诉讼证明对象但其本身却不可能是这种对象。因此，“证据”应当只是一种“中性”的对抗手段。因而当事人地位并不能直接干涉到事实认定内容，而保证当事人自由评价证据，成为法庭事实认定的必备条件。对当事人平等质证的保护与加强（辅助人）才是“正当程序”精神的真正延伸。“形式理性”的伦理分析反而弱化了法官权力的精确性。

    （四）自由心证

    如果上文所述诸多制度只是法庭权力的界限约束，那么“自由心证”无疑是事实认定的核心。控诉范围、证据裁判主义、当事人自由评价都使法庭的事实认定必须遵循相应规则限制。法庭权力被法律施加了有目的的控制，但是这些约束都只停留在事实认定的外部范围，成为事实认定的必备条件，而事实认定的真正核心仍然必须交由特定的主体尽其应有的慎重去判断。

    严格地讲，“自由心证”实际只是与神示真实和法定真实相对应存在的。所谓“自由心证”首先就是打破某种证据形式阻隔，独立于事先的种种预设，由法庭的事实裁决者主动地运用智慧去判断事实是否存在及事实内容。其基本含义包括：（1）法律在证据方法的效力上不作限制，某种形式的证据是否优于其他证据形式完全交由法官慎重的判断，不受事先的约束。（2）证据是否具备关联性或可采性也必须由法庭作出判断，法律并不预先规定具体哪些证据是与案件有关联的。（3）证据的证明力即证据能否证明案件事实存在或者有没有证明作用，有多大的证明作用都交由法庭判断，法律并不规定“数量规则”。因而法官运用逻辑法则和经验规则，依据自由的判断来决定事实是自由心证的基本内容。受到权力约束的自由心证的“自由”是指一种独立判断。因而自由心证实际是一种授权规范，即法律规定法庭拥有裁决纠纷的最终权力。因而居于各种程序规则核心，受到各种诉讼规则约束的并不是某种空洞或玄虚“程序理性”，而是一种权力这种权力在法庭这一“法学场”中针对纠纷代表国家作出特定的裁断，并进而对特定的人作出主权裁判，宣告这个人无罪或者对他施加刑罚，使其丧失自由甚至生命。毫无疑问居于那些温情脉脉的“理性程序”之中的就是那种可以剥夺他人自由与生命的“暴力”。

    在英美法系，人们一般认为这种权力掌握于“十二个好人”手中，其权力行使是“消极”、“中立”的；在大陆法系人们一般认为这种权力掌握于“专业精英”手中。人们认为他们依职权“积极主动”地发现真实。但是如果我们能更深入地去分析这种“暴力”或权力本性，那么诉讼推进层面的权力运作则根本不足以分析事实认定中的自由心证。具体刑罚权是一种“恶”但是却是一种不得已的“恶”。现代权力理论已经基本摆脱“国家主义”或“暴民”思想，因而这种权力是一种秩序维护权力或者“对社会弱者保护”的社会公力，能使社会摆脱“丛林规则”，能使自私的人群走向最终的守护地，因而也是一种合理的“恶”。尽管这种权力往往不能解决某些问题，但它们是人类社会中用以解决纠纷的主要方式，这种趋“善”的权力本性因而不可能是消极、中立的。以英美法庭为例，在当事人推进方式下潜在的却是陪审团或法庭对纠纷的分析与判断，更有“判例造法”的机能，法庭可以创制判例从而推动法律发展对社会中的事务进行更有效的规范。在英国，所谓“议会主治”甚至宪法权利也都依赖于判例。在事实认定中法庭面对的往往是零零碎碎的各种信息，当事人肯定、否定不同的证据评价意见，表面遵从法庭但实际往往倾向某一方当事人的证人，声称是依据可靠科学原理但实际往往并非如此的专家证人，如此等等不一而足。法庭的职责就是倾听并且分析这些繁杂的内容，并据以对事实进行追溯，裁断指控是否成立。在这个过程中法庭的主观心证过程必须是积极运作的，既要求事实认定者公正无私，又要求他们具有相应的勇气与能力。

    自由心证作为权力，潜在于事实认定权力构成之中，意味着法律只能对事实认定的对象、程序、权力的界限作出规范，但是并不能具体地规范心证的内容。“程序理性”夸大了权力约束的实际作用，忽略了事实认定本身必须依赖权力的主动发动才能完成。“理性的程序”并不能直接产生理性的结果。正因为自由心证的这种特点，法律对于事实认定的内容并无法作出明确的规范，而只是模糊地要求事实认定应当慎重进行。在笔者看来，“排除合理怀疑”、“心证的程度”、“证据确实充分，事实清楚”，都只能是同样的要求，即审慎。因而不可能从这些模糊语言中寻找出明确的“刻度”来使具体的事实认定达到“真实”。忽略自由心证的权力本性而去追求证明标准或者说将认定结果与自然进行比对以揭示某种“真实”的“刻度”实际背离了自由心证的本质特征。

    三、程序法视野中的事实认定

    在传统的学说中虽然事实认定被认为是诉讼法的内容但却将证据运用完全视为证据学的讨论内容，实际使事实认定本身虚无化。笔者认为事实认定本质上应当是有关证据运用的权力构成与权力运行，因而必须对事实认定进行诉讼法分析。除上文问题更深入的讨论应当包括：（1）事实认定首先应当是一种权力设置和约束问题；（2）事实认定是一种主观过程性问题；（3）在诉讼法学中理解自由心证。

    对于证据学视角来说，证据的准确率往往只是单纯意味着这种证据形式理论上可以达到准确度问题。比如DNA鉴定可以达到60亿分之一错误率，指纹鉴定可以到10亿分之一错误率。血型鉴定达到四分之一错误率，因而证据学视角往往集中观察证据形式的理论精确性，但对于诉讼法学来讲证据运用问题首先必须考虑人的问题。比如在DNA收集、保存、检测中收集人、保存人、检测人的失误可能性，具体指具体的某个鉴定的可依赖性。因而必须对作为社会人存在的职能主体必须进行权力设置和划分。事实是谁来确定，其权力行使的约束是什么，就不能不受到极大的关注。现实存在人的诸多缺点以及人的社会角色、社会利益的存在都使事实认定必须设置一系列的权力、权利规范来防止可能出现的失误。

    诉讼追寻的事实本身的确是客观存在过的，其客观性不容否认：这种客观性不因人们主观意愿而发生变化，也不会因人们的情感而改变。但是作为已逝的事实，它的重现必经人类的主观追溯，因而事实认定也是权力主体的主观认识过程。作为已逝的事实，其本身不可能直接进入庭审犹如物证那样受到职权主体的反复查验，它的追溯必须依赖人们的生活经验、逻辑法则、科学原理的支持，人们认识能力往往会直接影响到事实本身的复原。因而诉讼追求目标与现实的诉讼确实存在应然与实然的区别。基于某些原因人们可能无法发现某些事实或事实的某些部分，而且也同样有可能人们将甲事实误认为是乙事实。但这并非是不可知论，不可知论会使事实追溯的结论效力上出现不应有的瑕疵。毕竟法庭不能告诉被告人：“尽管事实不可知，但我们还是决定你犯了这一个罪。”从司法实践现实来讲，事实也是可以认识的。

    自由心证是事实认定的“灵魂”，是权力设置的真正核心。它使得职能主体对真实的探知不受证据形式、法律规定的不合理约束，能够主动地探知真相；也使得法官确信必须得自于具体的诉讼，必须考察本案的所有证据进行不间隔的听审；必须判断每一证据的固有性质和它与案件的关联。因而自由心证不可能成为证据学可以完全阐述的制度，自由心证主义必须首先是一种诉讼法问题。

    四、事实认定的权力动态运作

    事实认定并不仅仅是一种静态的权力划分，如果从诉讼发展来看还存在事实认定权力的动态运作。事实认定的权力运作主要是指事实认定权力的运作方式、运作特点等内容。在此首先讨论的是言词主义、陪审团审理与法官审理。

    言词主义不局限于国内学者倡导的“辩论主义”。实际含义应当是指在诉讼中鉴定、勘验、物证、证言等证据内容都必须以言词方式展现于法庭之中，否则不能为事实认定的依据。它使得证据内容摆脱了形式的约束而直接成为法官或陪审员的审查对象。这使得言词主义与事实认定权力运行密不可分。实际早在法国大革命时期人们对于书面审理主义与言词主义就曾进行过比较激烈的争论，尽管当时胜出的是“书面主义”，认为诉讼中坚持言词主义是对文字发明前荒蛮习俗的盲目追随，但是后来人们发现书面审理极易产生侦查官员对法庭陪审团的控制，使法庭成为向断头台供给人头的场所。因而最终又选择了言词主义。现代各国言词主义方式成为与辩论原则相同重要的诉讼基本原则。以证人证言为例，言词主义与事实认定之间的关系至少表现为以下三个层次的联系：第一，事实认定者在证人表述时可以察言观色，以诸种语气、神态、表情来辅助判断证言内容的可靠性。第二，言词表述当然要求表述有实际到庭，因而双方当事人自可对之进行细致的询问与反询问，既有利于当事人质证权的行使，也有利于法官兼听则明、居中裁判。第三，言词方式实际使得法庭审理成为一种双向互动的话语建构与话语理解的认知过程，从而有助于为法庭事实认定提供充分的认识背景和潜在的提示线索。话语建构表现为自我认知—对象认知—背景认知的发展进程，感知者的言语动机、个性心理、角色、价值观念往往都对其感知内容产生重要的影响，从而使最终的表述产生相应的变化。话语受众的理解进程往往表现为交际对象—背景认知—自我认知，即话语表达者的角色类别、关系、言语动机、个性心理、知识行为方面同样会对受众的理解产生实际影响。证人表述证言会给法官提供更多的理解机会和更深入的背景了解。而在书面形式下，这些有意义的细节往往会被精心雕琢的言词或公文惯用语所掩盖，实际以某种权威形式阻止了法庭深入了解其所表述的具体内容，使审判者失去进行实质分析的机会。

    陪审团审理与法官审理对于事实认定权力运行是否存在某些值得注意的法律意义？这同样是一个需要简单提及的问题。陪审团审判在英美法系具有悠久的历史，也曾通过法国给欧洲大陆现代司法体制建设产生巨大的冲击和影响，至今仍被许多西方民众视为民主与自由的主要标志之一。但是如果从事实追溯的效率和能力来说，陪审团审判与法官审理相比明显居于不利地位。陪审团审判往往耗时日久，操作程序繁杂。因而今日的英美法系真正适用陪审团审理的案件比率并不高，民事诉讼已经基本不再适用陪审团审理，比较轻微的刑事案件也不再坚持被告人要求陪审团审判的权利。但是在一般刑事案件的审理方面英美各国仍坚持被告人申请陪审团审理是其应有的诉讼权利也是公民的宪法性权利。一般认为陪审团是被告人享有的由人民而不是由政府代表决定他们有罪或无罪的权利，是用来保护没有名气的人免受政府折磨和阻止实施不受欢迎的法律的有力武器。因而如果从司法权力和司法主义角度看，陪审团审理实际表现了对社区文化的尊重和对“精英司法”的一种防范。

    下面简单介绍一下事实认定的权力运作特点：

    事实认定是审判职能的专有权力。尽管法庭中必须存在三方职能主体，诉讼必须接受“程序理性”的诸多权力制约，但是事实问题并不是三方主体共同决定的，也不是程序本身可以推进产生的，它必须依赖于法官、陪审团的权力运作，而针对指控作出相应裁判则既是他们的权力又是他们的职责。从法官权力运行方面来看，事实认定必须具备以下特征：

    1.事实认定的进行必须具备现实的前提条件，诸如指控对象、指控内容、指控理由、指控权利都必须由法官之外的主体提供。

    自从专业的警察部队组建以后法庭就不再直接负责证据的收采和社会治安管理，而专门掌管国家刑罚权的实施。治理社区、制止犯罪进行和犯罪预防已经基本成为政府职责。法庭所面对的只是已经被制止的行为，已经收集到的证据和被特定化的被告人。因此指控者不能寄希望于法庭的特定氛围会产生揭露犯罪、搜集口供的特定后果，对于专业警察部队所无法查明的犯罪，法庭自然也无能为力。因此从现实的犯罪控制来说，法庭的事实认定只能针对那些已经被侦查机构“破获”的犯罪以及已经被有效控制、能够出庭的被告。因而事实认定权力本身的定位不能是侦查权的某种延伸而必须是针对既定的侦查指控的一种法律权威性判断或者说是一种权力约束与防范。这种约束突出表现为法庭进行事实认定严重地依赖于刑事诉权的积极推动。作为其首要表现的是起诉选择权。一个加害行为可能产生数个诉权，既可能是同质的诉权也可能是异质的。实体法对于罪质的不同规定，可以使控诉权在其中进行选择起诉；而这种选择也可能表现为控诉主体选择不同的行为范围请求裁判，作为公共利益守护者身份而存在的公诉人必然对法庭事实认定的内容产生实质性的影响。同时，这种推动也表现在庭审中控诉方积极地参与质证，积极说服法官。在英美法系当事人主义诉讼模式中，公诉人与被告方的推动作用表现十分明显，公诉人必须精心准备庭审材料，有目的地设计指控展开步骤；然而在法德模式中公诉人也并没有摆脱类似的角色，比如公诉官厅必须准备完整的卷宗材料，为法庭展示充分的证据支持。这种推动作用的存在还表现为法庭为保证自身有罪认定的正当性，必须对指控证据本身的容许性进行审慎分析。这使得法庭有权对侦查行为进行有效的控制。

    事实认定指向指控行为的法律评价的意义在于我们对庭审事实认定的分析不能夸大法庭本身揭示“真实”的能力。刑事庭审中进行的事实认定并不能追求通过某种“仪式性”的力量吸引被告人作出有效形式的口供，也不能通过某种不利后果威胁其他参与人（证人）作出真实的表述。特定行为的法律评价意味着事实认定的中心内容是法庭对这些刑事指控的裁判，是在特定条件下决定指控能否成立。从司法主义出发，“行为”与“罪过”的判断与其说是追求真实，更不如说实际是法官运用公权对实体法的入罪追究范围的一种适用。

    2.事实认定必须以相应的证据为依据，有罪裁判必须具备充分的证据支持。

    法庭在事实认定时只能以现实存在的证据为依据，“审慎”进行。“审慎”就是强调事实认定权力的运行必须排除偏见、预断、歧视等主观情感的干扰，不能将被告人品格、性格、身份、倾向诸方面的问题作为裁判罪行的依据。证据本身不可避免地存在主观性，因而就必然存在某种非理性的倾向性或误导性。对于控诉方和辩护方来说，独立的诉讼地位和明确的诉讼目的往往使得他们会根据自己的独立认识和职能有倾向地采集、评价证据。不同的职能主体对同一证据形式往往会产生不同的评价结论。对于审判人员来讲，其权力本身的社会职责要求他们必须准确判断证据内容。如果将事实认定分为有罪认定和无罪认定，那么这两种认定所应达到的证据支持应当是有所区别的，有罪认定必须具有更高的要求。有罪认定的成立必须具备严格证明的过程，犯罪构成违法阻却性事由的排除都不能运用自由证明。而对无罪认定来说，实际包括了所有在法庭中没有得到充分证实的指控，而“行为”是否真正存在过“罪过”，是否真正发生过都成为次要的问题。

    事实认定的特殊性在于法庭必须在既定的条件下作出极端性的裁判；或者有罪，或者无罪，非此即彼。人类认识过程的复杂性及案件本身的特殊性都被权力的明确界限所阻隔，国家刑罚权的伦理要求实际使这种极端性的裁判只能是有利被告人的裁判。在冲突主体的所有诉讼手段完全穷尽后，纠纷也未必会随之结束，法官的职责必须使这种纠纷得到最终的结论。公民的无罪推定权利和法庭有罪认定的负荷使得某些被告人会因国家保护无辜者的特定目的而逃避追究。这种极端性使得有罪与无罪成为不存在中间状态和选择，也就是说事实认定只存在证据不足的指控而不存在“事实不清”的判决。

    3.事实认定是权力主体的主观意识活动。

    事实认定是法庭依职权对已想事实的追溯，因而事实认定中只存在证据而不存在现实的客观真相。犯罪发生于现实的物质世界中，必然留下相应的物质痕迹和一定的记忆痕迹。这些物质痕迹或记忆痕迹以一定的方式被发现、收采或表达从而形成证据。人们可以凭借证据对当初存在过的事实进行追溯。但是自然事实一经发生就永远不能重现，所谓的事实认定因而并不是指法庭去寻找现实的事实，适用权力进行确认；而在很大程度上只是法庭依据证据内容对已逝事实进行主观回复。事实认定实际是人类分析、判断的主观过程。比如，物证虽然本身是一种自然存在，是客观的实在物；但是在事实认定中，它的意义仅在于物证的自然形态改变所能分析得到的某些信息。也就说其本身的物理形态、化学形态对事实认定者是没有意义的，事实认定关心的是基于自然事实的发生而对其造成的某种改变。因而我们不难理解DNA、指纹等科技证据对于没有拥有这些技术文化的民族来说实际并没有任何意义。事实认定的主观过程性实际强调事实认定者认识能动的重要意义。对于法官、陪审员来讲，当事人没有争议的证据与当事人质证后的证据同样只是法庭分析事实的一种手段。强调所有的证据必须经事实认定者独立分析和判断也就使得认定事实的内容可以独立于当事人的诉讼手段和诉讼推动行为。

    4.事实认定的方式。

    事实认定作为一种权力存在于法庭之中，代表国家公权针对一定指控作出裁判，但是权力运作方式却并不是单一的。其中证据审查无疑属于十分重要地位，但是推理、推定、认知的作用也不能忽视。在一些国内著作中常用“证据审查判断”来直接涵盖事实认定，实践部门也常使用“认证”来指代事实认定。在这一部分笔者将就此稍作分析。

    证据审查，又称“证据调查”是法庭依有关的程序和相应的证据对案件事实加以调查，不受诉讼参与人声请或陈述的形式拘束。证据审查强调所有的证据内容应当决定于法庭的自由判断，法官不受当事人举证形式的局限。实际也提出法官心证的主观过程的“客观化”要求。一方面法官对证据的判断必须符合刑事诉讼中法定的程序设置保证自身权力的廉洁性。另一方面强调法官分析证据必须全面、慎重地进行，对证据所能证明的内容进行准确判断。

    推理又称事实上的推定、拟制（日本），是指裁判者基于两种事实间的密切联系，在法律许可的范围内，依据既知事实作为推理基础从而推知未知事实存在与否的一种事实认定方式。现实的生活是普遍联系的世界，某些事实之间存在密切联系，人们往往可以认为甲事实的出现必然会引发乙事实，自然可以依据这种密切联系根据乙事实的存在推理甲事实曾经出现。这种推理方式必须有相应的法律规定支持和人们认识能力、生活经验、逻辑法则的适用。在诉讼中，有些事实只能依据推理完成认定。比如主观罪过、消极性事实的存在与内容很难通过直接证据加以证明，因而必须适用相关事实进行推理。行为人的罪过（即“故意”和“过失”）是特定形态的心理态度，刑事诉讼中根本不可能发现某种现实的依据进行直接证明，罪过必须借助行为人认定能力以及相应心理态度的依据才能加以推理和分析。推理存在相应的范围约束：（1）法律已经规定了相应推定结果的，不能进行推理；（2）必须运用证据进行严格证明的不能进行推理；（3）推理必须基于可靠的前提事实；（4）推理应当符合逻辑，合乎生活经验。

    推定，又称“法律推定”或“法律拟制”，是指立法者认为对于法律效果是必要情况存在的条件下，按常识一般或经常能推定出某个要件事实的存在，法律则直接推定存在这样一个要素或事实。刑事法律中的推定范围很小但也确实存在。法律推定实际上是法律事先作出规定，当一定事实得到证实，那么相应的法律推定就发生作用。对于法律推定的事实不再需要当事人举证证实，也不需要法官进行心证，只要前提得到证实，推定内容也就视为得到证实。从效果来讲，法律推定是对法庭事实认定的一种简化，是立法者对司法实践经验的总结。同时，推定的事实只是一种法律拟制，允许当事人举证推翻，如果有当事人无法举证或举证不能成立时，拟制的事实与证明的事实在效果上并无差异。

    刑事解决中推定必须以实体法的相应规定为前提，对于法律没有规定推定的，罪行的指控与裁判不能适用罪过推定而必须运用证据加以认定。对于法律推定的内容法官也不能适用自由心证，推理只能严格适用推定。同时法律推定的前提事实必须得到证据的严格证明，如果前提没有得到有力证实，法律推定不会发生法律效力。

    司法认知又称“认知”、“无证据认定”，是指众所周知的事实、易于获取的事实、有关法院自身职务方面的事实，法庭不需要举证而应当依职权直接进行认定。司法认知指向既定范围的事实，这些事实对于特定的诉讼以及诉讼事实来讲往往只是后者的一种背景条件，其本身也一般不会存在争议。因而无论法律是否明确规定认知权力，认知的习惯做法都一直存在于各国审判实践中。司法认知强调不经证据证实直接由法庭作出裁判，认定内容，因此一般不存在当事人举证问题。一般而言，针对这些事实当事人也有权要求法庭进行司法认知或者提出证据证明认知内容有误或不存在。

    笔者认为，证据审查、推理、法律推定、司法认知是法庭进行事实认定的四种不同方式。在这些方式中法官权力有不同的表现形式。证据审查和推理表现了法官主观积极性，强调法官权力的主动运行，不受当事人举证形式，质证内容的限制；法律推定和司法认知基本不存在法官心证。这四种方式之间也存在比较密切的联系，证据审查决定了犯罪构成的根本性内容，同时也是推理、推定进行的前提条件。特定行为、行为后果、行为与后果之间的因果关系的证明构成刑事诉讼证明的核心；主观罪过推理、推定也是极为重要的部分，司法认知则有利于为事实认定提供清晰的背景。因而事实认定的完成必须依赖不同的方式。

    当事人的诉讼行为对事实认定具有重要作用，在不同的事实认定方式中都有相应的当事人诉讼权利表现。在证据审查、推理、推定、认知方式中当事人都具有独立的诉讼地位和诉讼权利，可以向法庭积极主张自己的利益。法官的听审职责使当事人可以直接面对并且尽可能地说服法官。

    我国传统学说中的“证据审查判断”往往使用“审查判断证据”来分析法官事实认定的所有内容。依笔者来看这种视角至少存在以下问题：（1）将侦查、审查起诉、审判阶段的证据运用问题统一分析，实际忽视了法官权力与侦查机关、检察机关权力构成与运作上的重大区别，将司法权与行政权混淆，使行为判断与揭露犯罪职责不清；（2）在法官事实认定权力行使方式上以“证据审查”代指所有方式，一方面并不能深入分析权力的运作特点，使相关问题得不到理论分析与指导，另一方面使诉讼法的理论建构基本脱离了司法实践，理论与实践的矛盾十分突出，重要的是法官主观过程没有得到相关分析和规则制约，使其权力运作过于自由；（3）在研究上单纯地强调证据审查以及证据事实说，使事实认定问题基本成为机械反映过程，忽视了对主观过程的分析。

    事实认定中的法官个别化问题。

    5.救济程序。

    由于自由心证的权力性质，各国设置了有利被告人的权利救济程序。从实际效果来考查，这些救济程序应当包括二审、三审、再审以及人身保护令程序、调查令程序。这些程序以“不加刑”为基本原则，主要指向对一审事实审审理程序和法律适用的纠正，具备一定的层次性特点。一审审理也确实存在因为防止二审、再审纠错而使权力有所约束的情况，因而这种层级性的特点可称之为司法审级约束。与中华法系司法官员权力层级性不同的是现代司法权坚持法院和法官权力的平等性，裁判效力的自我充分性，因而二审法院和再审法院并不具有更大的权威或更公正。救济程序本质上是对被告人权利的国家保护。

    上文曾提到在英、美、法、德基本遵循的是事实问题一审终审，因而救济程序问题实际典型的表现为法律审对事实审的约束以及上诉不加刑问题。

    事实审是法官基于各种诉讼参与人的参加在当事人自由评价基础上依据法庭中的证据对事实进行认定并作出法律裁判。法律审则是指法官基于当事人申请以及原审的法庭记录对一审进行的审核。从事实认定角度来说，事实实际主要是心证形成过程，而法律审则主要是心证复核过程。作为事实认定依据的证据本身是一种“过程性”的事物，比如证人的记忆会随时间的延长而模糊，物证会因自然力作用发生不可逆转的自然毁损，被告人也会因案件长期不决权利受到实际损害，因而事实审本身并不能反复进行，再次进行的事实审也并不能必然比初次事实审更准确；而且审判权的独立存在决定了原审法庭的权力是独立而且自我充足的，并不存在更能发现真实的权力级别。更为重要的是重复事实审也会使被告人重新说服法官去对事实进行认定，实际加重了被告人的负担。法律审对事实审的约束存在相应的充足理由：（1）事实问题与法律问题互相纠缠的存在状态是法律审对事实审约束的基本前提。法庭审理本质上是对特定行为的法律性质判断，因而法律审可以使“平权型”的法庭权力遵循统一的法律约束；（2）事实认定本质上是一种自由心证过程，而这种主观意识过程是为通过救济程序法官所理解和分析、审核的。当事人尤其是被告人的申请可以提示救济程序法官法意相应的证据问题与程序问题。（3）通过庭审笔录可以分析原审程序进行和当事人的证据评价意见。因而救济程序法官可以分析原审是否尊重了当事人主体地位和自由心证的诸多权力限制从而审核原审权力运作过程。

    救济程序不能加重被告人的刑罚或者说救济程序只能作有利被告人的裁判的原因实际在于：法律审对事实审的约束必须以被告人权利为媒介，只有被告人的上诉权才能使另一个拥有完满权力效力的制约机关对本诉进行审核，启动下一个审级。救济程序不同于刑事控诉程序的本质特点在于“求刑权”或者刑事诉权本身并不是绝对存在的一种权力，它会因“争点”的裁判而归于消亡。因而某些大陆法国家（比如日本）在一审之后，检察厅仍旧享有当事人性质的启动上诉审权利，但是这种权利在本质上已经完全不同于检察官对于一审程序的启动，即刑事控告。英美法系从传统上讲检察方就不享有对陪审团事实问题裁判的质疑权利，“十二个好人”代表了国家公权的绝对权威，其事实问题的裁判一般就是最终的裁决。因此刑事诉权是启动审判程序约束审判对象的一种权力，在审判程序中它可以外化为公诉人的诉讼权利推动诉讼进行，但诉讼系属中的决定性权力乃是审判权。裁判的终结标志这个社会纠纷已经得到至上性的国家公权的权威裁判，因而刑事诉权就完全消灭。这就使得上诉审、再审从本质上不可能以加重刑罚为目的。上诉审、再审人启动与进行只能依赖当事人的权利行使，对当事人进行保护。

    基于上诉审、再审的进行，司法体系可以借助被告人权利保护和审级的层级性一方面维护国家法制的统一，另一方面也可以使各个法庭形式有一个统一的法律部门体系，有步骤地推动法律发展积极回应社会发展。因而被告人权利保护与国家司法权力的活跃也具有一定联系。以美国为例，其建国初期各州立法、司法极不统一，但美国联邦最高法院借助于人权保护对联邦宪法行了灵活的解释，在20世纪30年代～60年代最终对各州刑事司法形成严格的权力规范，从而统率具有不同法系背景的众多州的刑事司法，形成庞大的法律帝国。“正当程序革命”成为对各国法治影响深远的法律运动。

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