一、法庭
在法庭中法官角色无疑是最核心的问题，历来人们关注的就是法庭中法官的公正问题。比如《汉穆拉比法典》第5条规定：“倘法官审理讼案经证明为误判，法官应受原判之十二倍刑罚，并将法官之席位应从审评会议中撤销，不得再置自于法官之列。”这是目前发现的古代人对于法官权力的最早表述。《摩奴法典》第11卷规定法官的任务时说：“法庭上遇到正义为不义所伤，（如果）法官不能拔掉其刺时，法官本身亦为（其）所伤。”《撒利克法典》提到，“凡遵照王命被传唤到法庭去，而拒绝到庭者……凡在法官眼前正义被不义所毁灭，……（则）法官亦同归于尽”。都清晰地表明了刑事庭审中法官在职责权力方面的复杂状况。
奴隶制国家时期的法庭具有强烈的神权裁判色彩，甚至在许多国家当时的法庭本身即为宗教祭祀们所把持，法庭审判也常常在宗教场所（祭祀场所）进行。“法律”的社会控制力极为有限，法官必须依赖巫术、宗教、迷信、禁忌等方式才可以保证判决的最终实行。
博登海默更是认为：在早期希腊，法律与宗教是无甚区别的。著名的特尔非神谕被当做是传布神意的权威性声音，它往往为法律和立法问题提供咨询。立法和审判方式中渗透着宗教礼节和宗教仪式，僧侣在法庭司法过程中起着重要的作用。国王是最高裁判官，人们深信他的职责和权威是神授予的（并因而遵从国王的判决）。
早在罗慕勒斯创建罗马城时，即设立了占卜官的职位，并且规定任何国家大事均须占卜。西塞罗本人也认为占卜官是国家最重要的官职之一，重视宗教仪式和习俗与推崇自然法是完全一致的。西塞罗具体陈述了宗教法的一系列条款，解释了若干宗教法的准则。西塞罗强调：“宗教仪式和习俗并不仅仅是宗教问题，而是国家的基本秩序；……为此，在明智的政府统治下，人民总是需要一些头面人物的咨询和权威；牧师的指令应成为正统的宗教教义。……共和国最重要的官职之一就是具有最高权威的占卜官。”他还指出，如同柏拉图视音乐为理想国的基本法一样，宗教仪式和习俗也是罗马共和国的基本法。宗教法的改变将导致国家性质的改变。因此古罗马的五人祭司团以及后来的十大法官团，都由祭祀组成。
在古埃及，“十人委员会”或“六人院”法官全是祭祀，最高法官——法老，即为最高的祭祀。同时，奴隶制法庭的法庭审理程序和事实审理也往往以神权作为依据和内容。古罗马有“献祭刑”（ 将犯罪人开除出共同体，让其在被遗弃中赎罪，或者让他落入神的权力之下，接受神的报复。因而受刑人可以被任何人杀死而不受法律制裁。献祭的对象，除了犯罪人的人身外，还可以是犯罪人的财产，亦即将其财产划归寺院（法庭）所有。献祭刑也是平民借助神圣约法维护护民官不可侵犯性的制裁手段：根据这种刑罚的宗教成分，那些杀死被法律遗弃者的人将不被视为杀人犯。《汉穆拉比法典》的前言更是充满了神权色彩。《摩西十诫》也是以神的力量为约束众人的依据。《圣典》规定凡法典之外的事例由僧侣代乞神而行裁判。正如一位日本人所讲“依祷审仰神之裁判之惯习，通行于东西的两洋之各民族，殆可谓世界之现象”。
这个时期法庭的社会控制力极为有限，大概只局限于城邦之内。比如古罗马法实际只是罗马城市的城邦法。即使是被古罗马直接管辖下的其他不同城邦都拥有各城邦的律法，城邦内的居民只服从本城邦的法律，所谓“爱国”也只指爱其城邦，刑事诉讼并没有后世之秩序的价值意识，不存在公诉。诉讼都是个人针对个人的。
封建时期法庭的社会控制力得到极大加强，君主成为法庭的真正主宰，王权是法庭审理的唯一权力来源。
国王所制定的法律、国王的口谕甚至是国王正在思考的抑或以后可能思考到得东西，都可以作为审理的依据，换句话说国王的意志即为“法律”。这为后世国家主权和把法律作为法庭审理唯一依据的法庭审理方式提供了范例；同时，国王的利益和保护遍及其国土辖区之内——各个城市、乡村甚至无人烟的荒野。于是，随着社会的发展，法庭日益进入社会生活的各个方面进行管理和服务。
中国古代称为“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。英谚称为“国王无所不在”。而作为国王代理人的法官就有权对国王所委托的所有事务进行管理，而且是以国王代理人的名义进行的社会管理与法庭审理。“国王在保护自己治安之名义下，实则拥有在其区域内为人民维持治安之公职。”“国王既为王国之总治安维持者，凡紊乱治安之行为则罚之。”国王为“正义之源泉而为总揽司法者矣”。
封建时期君主利益即是国家利益，君主总揽立法、行政、司法大权，他所派到各地的官吏只不过是君主的辅助人员，王权即是国家。路易十四也说“朕即国家”。中国的乾隆认为“从来生杀予夺之权操之于上，威柄决不下移”。据清史记载，雍正以后全国死刑案件每年约3000件，雍乾诸帝均亲自作出裁决，平均日决约十余件。封建王朝时期皇权独断是它的特色，自然不会有司法行政分离的说法，各地官吏以及中央大理寺、刑部根本没有享有过完整的司法权，只有君主才享有真正的刑罚处罚权力。“君意者，潜在君主之胸中，其未表示时，对于人民已备具有强制力，故关于法律事项，君意之发布，不问其为意裁，为诏敕，为宣言，更不问其为一时或为恒例，悉为君意潜势法之具体化。”
封建法庭的重要贡献在于它在检察官制度、证据制度、审判制度、辩护制度的萌芽。曾有人将公诉人制度追溯至1539年法王弗朗西斯二世时期，但如果我们详细考察当时检察官的权力即可发现当时的检察官并不是现代意义上的公诉人，国王设立检察官只不过是试图以此从地方封臣手中收回司法权而已，事实上“检察官即法官”也可以理解为包括控诉权的司法权本身就是王权的一个部分。宠德所宣教的柯克法官同样不具有现代意义上的司法权。“普通法即英国之惯司法，原为国王之法令或命令，其初为不成文法。”（实际封建时期法令的形式并不重要，中国各朝都有成文法典，但皇帝的诏令及判例都是法律的当然内容。）英王派驻各地的“法官”与官吏并无实际上的区别，所承载的都是英王的王权。柯克对英王的精巧答对与其说是宣扬法律之治，不如说是对英王的劝谏，估计他无法真正将英王置于法律之下。所以，封建法庭的最大问题就是法庭不够独立。司法独立是近现代的宪政文化和特色。
封建法庭的重要意义在于发展了“秩序”、“公诉”、“辩护”、“证据”理念，这为后世的国家公诉制度、审判制度、证据规则、辩护制度做了充分准备。作为王权组成部分之一的法庭，随着王权的扩张，也日益对公共服务事项具有了管辖权，这使得法庭在社会的各个方面都有了一定的介入。凡是王权所涉及的领域，法庭都有了管理的义务。自秦开始冶铁、开矿、盐务、治安、铸币、农耕等诸多方面，各王朝无不进行有效管理，封建法典之纤悉入微是奴隶制王朝所不能比拟的。从李悝“地力之教”的内容来看，封建王权之社会控制已经完全包含有各种社会服务的内容。王权为后世的国家主权观念（包括审判权）提供了基本范例。
现代社会的法庭应当直接源起自法国大革命。在大革命时期，王权被完全废黜，主权被宣告属于全体国民。依主权至上等原则构建起了现代法庭。审判权被视为国家主权的一部分内容，自由心证等制度、司法独立等宪法原则在法庭中得以确立和使用。公民享有立法权，由其代理人进行法律创制，而公民所创立的法律则交由法庭执行，依法制作裁判。英美法系的当事人主义与大陆法系的职权主义，对于推进近现代法庭的建构，起了非常大的作用；而他们两者之间的相互影响、相互沟通更是自连带法系建立以来的最重大的变化。
近现代社会的法庭的最大特点就是它的宪政特色。宪政精神的充分表达及其实现始终是现代法治国家的诉求。根据宪政理念对权力和权利的理想安排模式，国家权力行使的最远点应是社会弱势群体权利行使的最高点。因而，宪政精神是否得以充分实现，在很大程度上取决于社会弱势群体的权利是否享有充分的政治和法律制度保障。刑事司法领域中存在着以被追诉人为代表的弱势群体，由于关涉到国家权力对个人生命与自由的剥夺或限制，这一类弱势群体又属于所有弱势人群中的弱者。因而法官在国家刑罚者的角色之外又具有了被告人护佑的职责。然而问题的刑罚者与护佑者的矛盾以及刑事被告人的本身矛盾身份（既是国家公民又受到国家指控）决定了刑事审判的复杂性。被告人既是庭审中的弱者，同时又极可能真正侵犯了国家法律和无辜受害人的权利。法官的刑罚者身份要求任何人都必须为自己的行为负责，有罪者必须得以惩罚；护佑者身份要求任何人在法庭中都应受到尊重，在法庭宣判前任何人都应当受到法律的公正保护，不能使无辜者被冤入狱。
在近现代法庭中，我们能够从中发现一种前所未有的含义，那就是法庭的名称和角色尽管没有巨大变化，但是法庭的审理操作却发生了重大变更。即法庭的中心不再是它的场所、审判组织等问题，而是明显地出现了控、辩、审三方关系问题。法庭被抽象为一种三方组合的复杂的关系场。表现为对抗、裁决过程或者甚至是法庭对法庭适用的法律本身的质疑、审查。
司法独立，法官居中裁判等问题实际只有分析庭审这一“法的空间”才能得以具体说明。同时司法行政化的原因也必须从司法权具体运作的空间——法庭的研究中才能得到准确的答案。曾任苏联最高法院主席的耶夫延伊·斯莫伦特塞夫曾针对苏联法院法官的不具独立性说：“法官独立性的缺失体现在，在法院实践中几乎完全看不到无罪判决；在判决前，法官不是推定无罪而偏好发现规则恰好不适用于案件时，将案件退回控方要求补充调查……”
迄今为止国内对法庭审判的研究仍然没有深入分析权力运作本身。尽管人们本能地赋予法庭许多期望，但从我国有关法律的规定来看人们实际并没有认识到审判权应当是怎样一种权力，如何使这项权力的运作能够保持自己的规律打击犯罪，保护无辜者不受刑事追究，如何坚持以事实为依据以法律为准绳，保护被告人的合法诉讼权利。
1.司法权的消极有限治理。
尽管目前司法权已经对大多数社会生活的内容拥有了管辖权，裁判的内容几乎影响到了我们生活的许多方面，但是只有很少的人注意到法官审判权在各个国家都是被禁锢在法庭之内的。“没有原告，就没有法官。”“消极”是指法院不能主动去追究犯罪，尤其是不能主动去“揽讼”；“ 有限”是指法庭只对已经起诉的罪行有裁判权，没指控的事实不能主动调查（即“同一性”原则）。
法院地位的上升始自于证据规则的确立。法庭总是依据证据规则来认识案件的事实的。只有法庭才有权决定双方当事人所提出的证据能不能证明事实发生，以及行为过程和结果。同时，证据规则也是形成法庭中诉讼系属的唯一基础。
当事人与法官之间的系属突出表现为证据规则对法官的拘束。从历史来看证据规则虽是由法官们在审判时日益积累发展起来的，但对于当事人来讲，怎样的证据应当产生怎样的证明效果并不是完全模糊不清的，证据规则为他们提供了拘束法官心证的最有力通道。掌握了证据优势并满足证据规则要求的当事人总是能得到胜诉判决，从而满足自己的诉讼请求。对于法官来讲，自由心证并不能使自己的权力可以不受限制，所有的裁判必须依照证据规则所允许的和提供的方式进行。在防范法官擅断方面，证据规则发挥了至关重要的作用。
司法权对行政权享有法律优势。司法权享有法律选择权和法律解释权，而行政机关只能依照法律的规定依法行政。在检察院与法院之间，只有法院才有权解释和发展法律，检察院只能服从法院的解释。凡是法院不在某案件适用的法律，检察院只能用上诉、抗诉要求重新审判，但是无权干涉法院的法律适用本身。
法律选择权和司法解释权都是天然地由司法机关行使，并不需要立法机关的明确授权。法律解释权天然地隐含在法律适用的司法过程中。法庭要针对具体案件制作裁判，这一过程既以事实认定为基础，以法律为依据，但又不是机械刻板的适用。社会规律的寻求、逻辑、生活经验甚至法官的个人观念都会对法律适用造成一定的影响。尽管司法的特点决定了这些影响在个案中的作用极其有限，但是日积月累这种微弱的力量会慢慢地推动法律本身的意义发生细微的变化，直到最后形成固定的原则或者为立法者所采用或者为以后的司法继续发展。尽管我国法律不承认判例的法律效力，但在实际操作中最高法院的法律解释权却并不比国外法院的小。二十余年最高院下发的司法解释数量多，涉及的范围也广，有许多规定实际上是对立法的一种突破。司法解释的本意并不是对空白进行贴补，而是法律适用中的一种法律创制：什么样的行为构成本罪，立法本意是将哪些行为的入本罪，本案的已查清事实表现的是哪种行为，这种行为入罪后的社会效果是什么。所有这些内容都被抽象于简单的罪刑条款之中。这种条款文本更像是一种宣言，不经司法适用不会对社会产生指导功用。法律从来都不是人们创制出来的，什么情况下需要什么样的规范来调整人们的行为，本身不以人们的主观意识为转移。法律文本可以被创建，但法律的生命却存在于人群社会生活之中，是社会规范了立法而不是立法创建了社会。司法权在审理案件时，必须将法律具体人使之能够产生积极的社会功用。这个过程不是机械地追寻立法者本意或考证文本的字面含义，而是法律的精神。
司法权垄断行使刑罚裁判权是司法权的一个特点。裁判垄断是对公民权利的一种保护，同时如果从权力角度来讲，也是对法庭事实确认权和法律解释权的一种保障。
司法权垄断行使刑罚裁判是指任何刑罚处罚以及类同于刑罚处罚的决定都必须由法庭依法定程序作出。这一内容被规定于联合国《关于司法机关独立的基本原则》、《公民权利和政治权利公约》等一系列国际公约之中。美、德、法、日等国也将这一内容规定于本国宪法之中。刑罚处罚涉及公民的财产、人身自由和生命安全，应当受到各国政府的重视。同时，刑罚处罚是由国家作出的针对个人的一种权益剥夺，其实质是个人与国家关系。国家经由司法程序以外的途径实施刑罚构成对公民权利的侵犯。
司法权从权力来源和权力本质上来讲与其他国家机关的权力并没有什么区别。但是由于诉讼程序、证据规则、诉讼系属的限制，被告人在司法权治下可以得到听审、对质、辩驳，可以有效参与案件的审理，尽可能地防止公众歧视和司法权武断裁判，因而可以保护公民的合法权益。
另一方面值得注意的是这种垄断也有一些例外：（1）有利于被处罚人的行政赦免不必司法权同意；（2）以司法权为最终保障的较短时间的拘役、社会服务等处罚可以由行政权作出。美国移民局有权进行6个月以下的劳役处罚，防疫部门有权对入境人员进行一定期限的隔离。（3）美国联邦最高法院认为治安法院判处6个月以下刑罚的“审理”程序不适用联邦宪法修正案。在英国，违警罪也不适用正式的审判程序，这些“审理”都是以司法审判程序作为救济的，当事人“上诉”可以引发正式审理程序。
2.中国刑事庭设置问题。
（1）一体化设置，繁简失当。
现代国家出现之后，法院体系出现了一种新趋势，即法院国家化趋势：政府自上而下地建立了国家法院系统。这些法院普遍采取专业化模式，由君主或议会从法律专业人士中任命法官，以执行国家颁布的统一的法律。不过，这种法院国家化潮流并未排斥民众的参与。有些国家法院仍然延续陪审制度。更重要的是，在专业化的国家法院之外，基层社会仍然存在着大量非专业化法庭，比如治安法院，所谓“太平绅士”。在美国，州法院系统的大量初级法院属于“限制管辖权法院”，不少法官是非专业的。同时，西方的司法体系也从来不排斥调解。现实生活中所发生的大多数纠纷都是比较琐碎的。面对这样的案件，但凡有点生活经验的人，都能够判断其中的是非曲直。事实上，在前现代社会，此类纠纷也确实是由社会自己解决的。比如在乡村，一般纠纷都由亲戚、长老调解、裁决；在城市，行会经常裁决、解决商人之间的纠纷。正因为社会自己解决了大量纠纷，政府只给一个县派一位知县，由他负责一县的司法，因为，他只需要审理那些严重而复杂的案件。
司法制度设计的一条根本原理是国家法院没有能力包揽所有案件，其实也没这必要。国家法院的正常有效运转，须以社会透过某种制度化渠道自行解决其大部分纠纷为前提的司法场景中，只能看到国家法院，而没有制度化的非国家司法机制。作为基层法院的区、县法院依然是国家法院，法官由政府委任，由专业人士担任。法律规定，他们的职责是严格地执行国家法律，他们不得在案件中适用民间的礼俗和惯例，尽管这本来就是当事人心目中的“法律”。这样一套法院体系给自己承揽了过多的负担。每个国家的法院都有数量相当多的法官，但依然忙不过来。因为，每个国家法官必须严格按照法律规定的繁琐程序审理每宗案件，哪怕这宗案件十分简单。国家法官被大量机械的审判工作淹没。那些有创新精神的司法官员不得不寻找出路，但在单一的法院国家化模式内打转，并没有找到合理的出路。理的出路是打破单一的法院国家化模式，逐渐构建“双层法院体系”。它的底层是形形色色的社区法庭，比如，村庄可以设立村庄法庭，大学可以设立大学法庭，大型集贸市场可以设立市场法庭，商会、行会可以设立商人法庭等。这些法庭由本社区开明而公正之非法律专业人士充当法官，也可以选举轮流担任。因而，它们是民众直接参与司法的制度化渠道。这类法庭可以自行确定自己的程序，并适用本地的礼俗或本行业的惯例，只要能够有效解决纠纷、且为当事人接受即可。
（2）法庭形式化问题。
通过对起诉案卷的审查，对被告人是否有罪的问题已经形成内心确信并对开庭审判具有把握时，才决定开庭审理；或者，合议庭先定后审，即合议庭通过阅卷调查，经讨论已就被告人定罪量刑问题达成共识后再开庭审理；以及审判委员会先定，合议庭后审；上级法院先定，下级法院后审，等等。凡此种种，其要旨在于所有决定交付开庭审判的案件，实际上审判者已经肯定了控诉主张的成立。忽视庭审调查，在诉讼程序上本末倒置的做法，违背了直接和公开审判的宗旨，弊端很大。
首先，审判人员庭审前在片面接触控诉方证据资料，无法兼听控辩双方意见的情况下对案件作出预先判断，形成先入为主的思维定式，使审判人员庭审中丧失应有的公正立场，使控诉证据成为判决的主要依据。其次，造成诉讼重心颠倒，使本为起诉预备的侦查程序成为刑事诉讼的重心，而本为诉讼中心的审判程序却降格为侦审连锁式诉讼结构中的一环，成为侦查起诉的后续程序，其职责只是对侦查起诉的确认，而不是对侦查起诉的审查和制约。再次，使庭审前的准备活动与正式的法庭审理发生错位。对证据资料的查核，案件事实的认定，刑法的适用，这一切都不再取决于正式的法庭审理，而在庭审前细致周详的准备活动中便已完成，使法庭审理流于形式。最后，使辩护制度失去意义。由于对案件的定性处理实际发生在庭前审查阶段的非公开活动中，其辩护人不能介入，被告人未被告知控诉事由和依据，因此根本无法提出辩护意见。审判人员对案件作出判断完全依赖于公诉机关随案移送的证据材料和有限的补充调查核实。当其内心确信后，审判人员的庭审活动在很大程度上只是在核实自己的开庭前已经作出的判断。在此情况下，被告人的辩解和辩护人的辩护很难发挥什么效用。
针对上述现行庭前审查制度的弊端，不少人于抨击之后提出改进的方案，如借鉴起诉书一本主义，取消庭前审查；或者实行“简便易行的改革——庭后阅卷”；或者改目前的实体审查为形式审查等等。笔者认为，庭前审查制度的本身并不必然造成“先定后审”的结果，这是首先需要明确的。因为庭前审查的任务不是预先解决被告人是否有罪的问题，而是根据事实和法律事实和法律审要对被告人的刑事指控是否存在适当的理由，确定是否将被告人交付审判，其目的是防止将那些缺乏证据或者依法不需追究的案件交付法庭审理，使被告人免遭不必要的审判。就性质而言，既考虑到保证案件质量，更强调保障人权，应该属于诉讼民主化的一项措施。从当今世界看，除日本实行严格的起诉书一本主义、彻底废除预审查制度，许多国家在正式进行法庭审理前，都不同程度地实行庭前审查制度。例如德国的“裁判是否开始审判程序”；法国的“二级预审制度”；英国治安法院对按正式起诉程序移送刑事法院的一审案件进行的书面或言词预审；美国职业法官对非由大陪审团审查起诉的案件进行的预审；以及前苏俄刑事诉讼法典规定的“交付审判”程序，等等。因此先定后审的问题错误不在庭前审查制度本身。明确了这一点，改革的重点应该是严格执法，禁止在法庭审理前以任何形式解决被告人是否有罪的问题，否则作为严重违反诉讼程序可能导致案件败诉或撤销判决。同时对现行《刑事诉讼法》第108、109条进行修订，删除一切可能模糊庭前审查任务、混淆法官职责的规定，纠正法官着力于庭外调查核实的错误做法。
关于审查人员可能先入为主，形成预断的问题，症结在于同一法官身兼二任，既进行庭前审查，又主持或参加该案的正式法庭审理。解决的办法就是对症下药，从人员上将二者割裂，明令预审法官不得参加该案的法庭审理。对此许多国家都有明确的规定。
（3）法庭地方化问题。
从法理角度上讲，“司法地方化”只是一个中性词。因为，第一，排除理念上的一统江湖，具体的、形而下的司法生活，只可能是地方性的。法典、法条由中央颁布，全国通行，但落实到各个地方，因其经济、文化等诸方面的差异，必将因地制宜。这就是为什么我们能从“秋菊打官司”的迷局，看到了“送法下乡”的必要。
其次，按照政治学原理，谁赋予地方法院权力，法院就该对谁负责。我们看到，从1982年《宪法》开始规定地方人民代表大会是地方的国家权力机关，各级地方法院的院长、庭长和审判员由地方人大选举、任命和罢免，并对产生它的国家权力机关负责——请注意，不是对上级法院负责，上级法院只存在监督之责。这便规范了司法的地方性。
横在司法改革之征途，令中央忧心忡忡的那块绊脚石，其实可以换一个说法，叫“司法地方保护主义”。秋风先生总结为两点：受到地方利益掣肘，地方法院往往很难对异地公民与本地公民的纠纷作出公平裁决；更严重的是，本地公民之间的纠纷，如果涉及地方政府，或者直接与地方政府发生纠纷，则法院往往更难以持平之心进行裁决。
能否说，这两点都是“司法地方化”所必然导致的恶果？第二点明显不是。地方法院偏袒地方政府，不是源于司法地方化，根本上，而是由司法不够独立，司法权被行政权强硬压迫所造成。至于第一点，估计在一些司法制度相对完善的国家亦在所难免，地域歧视和保护无处不在，司法更甚，问题在于，如何补救？英国用衡平法修正普通法，美国以联邦法院修正各州法院，皆可救济地方司法保护主义之不足。
中国司法不是没有做补救措施，譬如近年来最高人民法院收回死刑核准权等。但仅做这些还不够。毕竟，它们已经把前提扭曲了，即混淆了“司法地方化”与“司法地方保护主义”，这两者有一定区域重叠，可决不能等同，前者属于常态，后者才是病毒。
人们一般以法庭所出现社会的本质可以分为奴隶制法庭、封建法庭和近现代法庭。
尽管无法找到确实的论述，但笔者认为现代社会的法庭应当直接源起自法国大革命。在大革命时期，王权被完全废黜，主权被宣告属于全体国民。依主权至上等原则构建起了现代法庭。审判权被视为国家主权的一部分内容，自由心证等制度、司法独立等宪法原则在法庭中得以确立和使用。公民享有立法权，由其代理人进行法律创制，而公民所创立的法律则交由法庭执行，依法制作裁判。英美法系的当事人主义与大陆法系的职权主义，对于推进近现代法庭的建构，起了非常大的作用；而他们两者之间的相互影响、相互沟通更是自连带法系建立以来的最重大的变化。
近现代社会的法庭的最大特点就是它的宪政特色。虽然宪政是一个含义丰富的概念，在各国宪政实践中也存在着不同的运行模式，但是，五花八门的宪政观念与宪政实践却包含着一个最大公约数：限制国家权力，防止国家权力在运行过程中的恣意与妄为。从这个层面上看，宪政的基本精神就是监督、制约国家权力。宪政精神之一就在于依据宪法限制国家权力，保护公民的权利。由于刑事诉讼涉及限制、剥夺公民的自由、财产甚至生命，而这些均是公民的基本权利，因此，各国无不从宪法的高度对刑事诉讼程序及其相关制度作出规定。“涉宪性”是刑事诉讼法的一个显著特征。宪法与刑事诉讼法也由此呈现出密切交织的关系。
近现代法庭具有不同于古代法庭的其他规则。这些规则决定了法庭所必须具备的要求。根据有关的国际公约，现代法庭所必须具备的条件：法庭对所欲审判的案件享有审判权；法庭审理必须遵守相应的理性的程序；法庭审理时被告人本身必须有效参与审理；控审分离；自由心证或自由的证明。
同时近现代法庭创立了一系列基本原则来保证宪法规定的公民与国家关系的实施。国家追诉原则；控审分离原则；无罪推定原则；公正审判原则；禁止强迫自证其罪原则；禁止双重危险原则。以上条件和原则的各种介绍在目前刑事诉讼法和庭审制度改革若干著作中的介绍可以说比比皆是，因此本文从略。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第一项规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条把受审人享有的辩护权，作为审判公正的最低限度标准，明确规定，要迅速地以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；要有充分的时间和便利准备辩护，并与他自己的律师联络，必要时免费取得法律援助；当庭对控、辩双方的证人询问和质证等等。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项中明确规定对被告人“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。这一规定是公正审判的又一重要标准。其基本含义和要求是庭审中证明责任的划分，作为被告人永远不负证明责任，不能自我归罪。这是诉讼民主的体现，更是公正审判的必备条件。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，“在判定对他任何刑事指控时”，“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。联合国《世界人权宣言》第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条也同样规定，对任何人提出的任何刑事指控，均必须公正的审讯。而且公开审判的原则更为各国确定为宪法原则。我国《宪法》第125条也明确规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条和第14条分别规定：“任何因刑事指控被逮捕拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”“受审时间不被无故拖延。”这一规定既是刑事被告人的一项诉讼权利，又是公正审判的一项国际公正的标准，更是刑事诉讼的人权保障原则。联合国世界《人权宣言》第11条第1项规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2项规定：“凡受刑事追究者，在未依法证实有罪之前，应有权被推定为无罪。”
在近现代法庭中，我们能够从中发现一种前所未有的涵义，法庭的审理操作结构却发生了重大变更。即法庭的中心不再是它的场所、审判组织等问题，而是明显地出现了控、辩、审三方关系问题，并把这三种角色的运作看成为真正的庭审内容。法庭被抽象为一种三方组合的复杂的关系场。表现为对抗、裁决过程或者甚至是法庭对法庭适用的法律本身的质疑、审查。
圣经上曾说“勿用旧瓶装新酒”，但法庭事实上一直都是在陈装“新酒”的“旧瓶”。与其他制度相比，就文初的法庭定义来分析，无论从哪个角度看；法庭在几千年所经历的变动都是最小的。古今中外各式各样的法庭都具有许多相通或相同之处，比如法庭都必须具有为众人接受的权力来源；法庭都必须具有为众人接受的审理依据；法庭都必须具有为众人接受的人员身份；法庭的事实认定都要经历众人的评说。无论是神权、君权还是民权，在法庭之中都被具体表现为法官审判权的至高无上。
二、司法权
（一）司法权
在卢棱和孟德斯鸠时代，人们认为司法权是主权的一个分支，是由主权机关委托法庭的法官们代行权力，因而司法权必须服从主权机关和公意。甚至至今仍有许多人信服这样的说法：法官只不过是代行司法权而已，公意有权决定司法权的实际操作。但是目前我们似乎没有理由继续保持这样的信心。人们日益认识到，尽管司法权是主权的一部分内容，但是从各个国家来看，司法权并未被立法者或主权者授予；或者说，司法权从来都不是被授予的，它几乎天然地就属于法庭。立法机关可以发布各种法令，但是司法权却不得不交给那些“保守的自命不凡的有的甚至是无知的” 法官们去行使。1787年罗得岛州的法官们认为议会立法违宪，代表了法庭独立于议会的现代法治精神。在防范公共权力执行者们专断方面，普通法系的法官们似乎完全有勇气向世人宣告他们的成就。
事实上，就是在今天看来，将司法权与立法权进行明确划分还是件十分困难的事情。那种武断地认为立法权创制法律，司法权只能机械适用法律的说法完全是一种臆想。在英国，且不说议会下院本身就是本国最高上诉法院，即使是议会、宪法、王权也是由法庭的一系列判例发展而来。所谓“议会至上”的原则和“柔性宪法”传统的保持方面亦不得不依赖于法官的司法权。在美国，司法权享有无上的地位，宪法和国会立法都须由法院解释，法庭有权宣告某项立法违宪。在德国，联邦最高法院的判例虽然不具有立法的效力，但是司法权可以选择法律，有权对法律进行解释。如果我们仔细分析法庭适用法律的过程，从确认事实到法律适用，以及法律的发展变化，我们就可以认识到“那些过去看来泾渭分明的分界，事实上是难以捉摸或模糊不清的，分隔之墙根本不是密不透风或一成不变的”。如果我们将庞德的话稍作修改，也许更接近司法权的实质，法治国家的法庭对待国王、议会和多数派是一视同仁的，它只在法律所确认的范围内遵从以上三者的意志，但他们更要接受这样的警告：你们只能依据上帝和法律来统治这个世界。一旦宪法对权力进行了限制或对其行使规定了一定程序，那么法庭将拒绝执行超过这些限制的任何命令。
（二）作为权力的司法权
刑事司法权的前提是国家的刑罚权。刑事司法权是由国家专门机关垄断行使刑罚权。从权力来源和刑罚依据来讲，刑事司法权都源于人民主权。“执掌司法的人也是政务大臣，因为他们在裁判席上所代表的是主权者的人格，他们的判决就是主权者的判决。……全部司法权要本质上都属于主权范围，所以一切其他的法官都是具有主权的某一人或某些人的大臣。”
司法权与主权有如此紧密的联系，以至于作为国家权力的司法权甚至可以成为一国主权的具体代表。雍正时期在西南“苗疆”改土归流的目的之一就是将司法终审权收归中央政府，雍正甚至为此不惜十年之久的武力镇压；清朝在西藏地区终审权是否存在，一直就是历史学上有关清王朝在西藏主权争论的中心问题。清末时期的治外法权、会审公廨和领事裁判权的存在则代表了中国主权不独立的半殖民地地位。在这个意义上讲，苏力在《送法下乡》中提到的送法下乡是因为中国国家权力在乡土社会中处于弱势地位的见解是有见的。
作为权力存在的司法权必然与立法权、行政权并存，它们的界限问题因而不得不加以区分。尽管我国宪法并不认可三权分立，但是单纯从权力分工角度来讲，这种研究也是有积极意义的。行政权与司法权的分界在我国目前显得尤为重要。
根据我国宪法的有关规定，人民代表大会制度是我国根本政治制度，国务院、检察院、法院分别执行人大制定的宪法和法律。长期以来几乎没有人仔细分辨行政机关之执行法律与法院之执行法律有什么区别。其他法律法规的制定以及有关司法机关的一些制度也没有考虑这个问题。近年来学者们觉察到司法机关的行政化。这使得区分行政权与司法权显得更为迫切。据贺卫方教授考察司法机关行政化的原因有：法官的非法学专业“出身”；法官普升任免权的行政化；法官的政党化；法院的“企业化经营”。苏力则认为司法行政化的原因是内部行政管理与司法审判工作的混同引起的。但是考察各国法官制度，中国的司法行政化似乎并不能归因于以上几个原因：英美法系治安法官根本不要求法学专业或学历，美国联邦最高法院法官至今也没有学历、专业的要求；美国联邦法官既有被选举的，也有被行政长官任命的。美国总统任命联邦大法官的时候首先考虑的就是政治倾向问题；各国都规定法官有政治信仰自由，一般不对法官的政治倾向作出要求；法院到社会上为自己挣钱拉案源挣福利固然十分糟糕，但未必会产生行政化，腐败问题应该是可以产生的，但是为什么会行政化呢？同样，司法行政管理是各国法院都必须面对的，也不曾见西方哪个国家法院“行政化”（发达国家法院法官的工作量应该更大，因为他们法官人数少），因此笔者认为这些原因都会对司法行政化产生影响，但是还不是司法行政化的真正原因。
遍查法、德、意、日、美各国，其法院设立之初大多为国内革命刚刚结束，法制都不健全，其司法发展过程中也可以见到有关司法受到不当干扰、干涉，但最终司法权都得以顺利发展，几乎没有出现过行政化的弊端。我国司法重建虽然只有二十余年，但与诸国相比各种条件应当更为充分，因此笔者大胆猜测司法行政化只能与我们对法庭的权力的认识有关，因此本文通过法庭审理进程对司法权和行政权进行详细分析。
（三）作为司法裁判依据的法律
在封建王权时代，人们日渐明白必须对君主的权力进行防范，防止王权变幻不定、随意剥夺公民财产、自由以及生命、甚至对国王的施政也有一定限制，比如不能随意与外国开战。但在“公意”时代，人们似乎认为对民选的政府就可以取消原来为防范王权所设置的种种限制性措施，这实际上是一种可悲的幻想。“这种幻想还使人们产生了这样一种信念：只要我们用民选的立法机关来控制政府，那么约束政府的各种传统手段就可以弃之不用了。”与这种想法相反，20世纪有许多血腥的法律和暴虐的政府。“集中营”记录了法权怎样被权力的享有者加以掠夺和篡改。20世纪几次恐怖屠杀都开始于恶法的颁布。德国种族大屠杀开始于《纽伦堡法》的颁布，该法宣布剥夺非雅利安血统公民的公民权，禁止不同血统之间发生性行为。可见，“公意”被一些人垄断以后会表现出前所未有的残暴，与这些暴徒相比，中世纪最残暴的君主也只能自叹弗如。二战后，人们建立一系列国际公约强调司法权独立，被告人权利保护，这就是对历史教训的反思与汲取。
对于我国法制建设更为迫切的事情却是认识法律的变迁。尽管在某一个具体时间内，法律都是清晰、明了的，但是在不同的时期，每个国家的法律却都是变迁的，具有相对的流变性和不可预测性。卡多佐认为法律就像“冰川那样仍在运动，每隔十年就有变化”。他本人就是推动法律变革的著名实践者。 在刑事法领域我们同样可以通过司法清楚地感受到这种变动。“在过去30年间（指1930—1960年），刑事程序法已经进行了如此巨大的变革，以至于一些学者称之为‘刑事法律革命’，也许这一革命中最核心的部分就是联邦最高法院要求各州司法系统和联邦司法系统审判案件必须依照宪法的正当程序进行。” 实际上美国23条联邦宪法修正案都通过于美国内战之前。与刑事程序有关的12条立法者原本只限于联邦法院适用，对各州没有约束力，而且立法者也没有涉及当时的奴隶制度和美国一直严重的种族歧视问题。在司法实践中美国联邦最高法院顺从社会发展，逐步扩大法律的内容，最终在20世纪60年代建立起了正当程序的强硬解释。尽管在此期间美国联邦最高法院的一些判例对于奴隶制度、种族问题的态度并不明朗，但最终是司法权而不是立法权改变了法律的不公正。美国有关强奸罪的判例一直在不断地对原来的判例中所确立的原则进行改进。在20世纪60年代新的判例将强奸罪的解释扩大到了非暴力型性侵犯，确认婚内强奸行为构成犯罪。判例的不断发展迫使各州进行立法。于是从20世纪70年代至今，美国强奸罪的判例变化又相对变得不太显眼。 因此，从美国来看司法权与立法权都对法律革新作出了相应的贡献。
推动刑事法律发展的主要因素有：（1）公众对待犯罪的态度；（2）新的犯罪形式出现；（3）与犯罪行为有利益关系的利益集团的游说；（4）法院的判决。成熟和有远见的司法判例可以为法院建立坚固的社会信服力，反过来又会推动司法对法律的进一步影响。
可见作为裁判依据的法律对于法庭来讲并不能成为一经制定就可被机械“搬运”的绝对真理，法律必须由法庭进行一些必要的解释以规范社会生活。法庭对于推动法律的发展具有不可忽视的巨大作用。同时，法庭在运用法律进行裁判时，也不得不面对法律的具体化解释，比如犯罪问题、社会危害性问题甚至是任何一个刑法规范都不得不面对的法规内容解释、适用对象解释、行为分析解释。比如，盗窃罪应当是行为犯，但是所有的“盗窃行为”都应当指刑法上的盗窃罪吗？当然不是，比如非惯窃犯的盗窃一般只是违反治安管理，小额盗窃一般也不以犯罪论处。这就是习惯上讲的“起刑点”。通说认为因社会危害性不同，上述小额盗窃行为不属于刑法的犯罪概念。问题是怎样解释“社会危害性”，尤其是具体案件中的行为如何认定到底有没有社会危害性？盗窃罪在我国各地的起刑点都不一样，原因是各地的生活水平不同。根据1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》，以500元至2000元为起点认定为盗窃罪。随后，广东省高院等出台规定，按盗窃罪起刑标准将广东省分为三类地区确定起刑点：一类为2000元、二类为1500元、三类为1000元。同样盗窃1500元财物，在广州将被追究刑事责任，但在一些地方如佛山只能算普通治安案件，惩处力度差别很大。盗窃罪起刑点不统一容易造成不法分子向打击处罚力度较小的地方积聚，客观上加剧了部分地区刑事案件高发的情势。从法庭审理来说亦不太严肃。但是这种操作最少表明刑事审理中的事实认定问题比我们想象的要复杂得多。
三、法庭之治理
司法独立，法官居中裁判等问题实际只有分析庭审这一“法的空间”才能得以具体说明。同时司法行政化的原因也必须从司法权具体运作的空间——法庭的研究中才能得到准确的答案。
迄今为止国内对法庭审判的研究仍然没有深入分析权力运作本身，这使许多法学理论只能浮在天空。尽管人们本能地赋予法庭许多期望，但从我国有关法律的规定来看人们实际并没有认识到审判权应当是怎样一种权力，如何使这项权力的运作能够保持自己的规律打击犯罪，保护无辜者不受刑事追究，如何坚持以事实为依据以法律为准绳，保护被告人的合法诉讼权利。此处将对法庭中的权力运作进行初步分析，希望抛砖引玉，能够提醒更多的人关注审判权的运作特点。
1.司法权的消极有限治理。
尽管目前司法权已经对大多数社会生活的内容拥有了管辖权，裁判的内容几乎影响到了我们生活的许多方面，但是只有很少的人注意到审判权在各个国家都是被禁锢在法庭之内的。“没有原告，就没有法官”。“消极”是指法院不能主动去追究犯罪，尤其是不能主动去“揽讼”；“有限”是指法庭只对已经起诉的罪行有裁判权，没指控的事实不能主动调查（即“同一性”原则）。从世界各国来看，司法权的运作从来就不允许越出法庭。德国法官的调查权只局限于对控诉、辩护证据的核实，并不具有中国法官的那种庭外调查范围和力度。
检察权属于行政权还是司法权的问题在中国现阶段成为争论的一个热点问题，很大程度上是因为我国的检察官制度一定意义上干涉了法庭的审理工作。不可否认，在现代刑事司法实践中检察官具有一定的司法性，有一些国家（如德国）还将检察官列入法院系统。检察官的司法性主要表现在两个方面：（1）检察官享有公诉权，可以引发审判程序。在现代司法实践中，公诉权并不会对所有的犯罪行为提起诉讼。首先是因为犯罪行为发生后一般只有部分行为会得到侦查，检察官在控制侦查机关保证社会秩序方面具有相应的职责与义务。（2）对于侦查终结的案件检察官依法享有起诉裁量权，有权依照社会秩序和利益决定是否将嫌疑人提交法庭。没有被起诉的人会免受刑事惩罚。但是检察权的这些权力都只局限于法庭以外，在法庭审判中检察官当然地居于当事人地位，只具有控诉职能，他的所有的权力都只表现为向法庭提起控诉并证实犯罪。在法庭中唯一享有事实确认及法律裁判的只有法庭的法官。法官的事实认知和法律适用对于控辩双方都具有权威性。我们目前的许多问题实际上只是检察官享有事实认知及法律解释以后构成了对法庭审理工作的干涉引起的。同样以备受争议的检察监督权为例，本来这种监督权的设置在世界各国并不会形成如此巨大的争议。根据《刑事诉讼法》管辖的规定和联合国《关于检察官作用的准则》第11条来看，这种监督的本意是监督法官的渎职、贪墨等行为。检察监督作为我国宪法明文规定的一种制度来讲本意也是监督法官的渎职、贪墨等行为。检察监督作为我国宪法明文规定的一种制度来讲本来也不会造成刑事审判的行政化。法官作为司法官员不能免除同防范犯罪而应设立监督。仔细比对才发现这种监督权因检察院享有法律解释权以后实际成为一种工作监督，从《刑事诉讼法》第169条以及《检察院刑事诉讼规则》第360条、391条、392条、393条来看，尽管检察监督字面没有业务监督，但实际上确实跨过了法庭之门对法官审查案件的程序和实体内容拥有了监督权。以法庭之门为界对法官和检察官的权力进行明确划分显得极为重要。（不要让检察官的权力触动法官动不动就“颤抖”的手。）在目前实际只要明确规定检察监督只局限于法官违反职业道德并构成犯罪即可。相对而言，我们更应当防范司法权越出法庭之门。
司法权消极有限就主要是讲司法权必须被局限于法庭之内。如果司法权越出审判之门，包揽诉讼，主动寻找案源， 那么司法行政化只怕是我们应当庆幸的事情。这说明行政权已经将司法权进行了有效的控制。现代司法权的权力设置本身就是以排除法官权内局限于法庭之内为前提的。在法庭内，法官几乎拥有不受限制的权力。他有权独立适用法律“不受任何约束”，也不受“任何直接或间接的影响、怂恿、压力、威胁等形式的左右”。“法院作出的司法裁决不应被加以修改。”“法官个人应免予因其履行司法职责的不作为或不当行为而受到赔偿金钱损失的民事诉讼。” 法官在法庭内的言论不受司法追究，认定事实不受司法追究，解释法律不受司法追究。如果以权力的内容来看，他所拥有的权力和权威是行政权无法比拟的。如果我们允许这些权力超越法庭，那么它所能造成的危害也将远远大于行政权可能造成的危害。公民的人身自由、财产、生命安全完全掌握在这些人手中。更进一步讲，行政机关只限于执行法律，并且它所能制作的处罚远远小于司法权，行政权的滥用可以通过司法权来得以救济，而司法权以滥用将无以救济。如果司法权越出审判之门，我们所构建的司法独立等原则将成为权力滥用的借口。与行政权深入司法权的机会相比，司法权越出法庭的机会要更容易。越出法庭的司法权具有肆意的运作可能。 法院的“企业化”运作，给法官们订立案件的标的额任务，实际上是强迫法官去推动社会发展。鼓励法庭为企业“排忧解难”，只怕也会使其作为司法权的角色定位受到损害。在这种前提下，所谓下级法院对上级法院的请示，审判委员会定案尽管有司法行政化之嫌，但只怕事实也有相当的合理性、现实性和必要性。
2.法庭的事实采证权。
考察法庭的历史地位，我们会吃惊地发现，法庭的社会地位由来不久。法院地位的上升仅仅始自于证据规则的确立。 法庭总是依据证据规则来认识案件的事实的，同时也就是说只有在法庭严格依照证据进行裁判时，法庭才获得了社会的真正有效支持。只有法庭根据证据规则决定双方当事人所提出的证据能不能证明事实发生，以及行为过程和结果的同时法庭获得自己的社会地位。
证据规则也是形成法庭中诉讼系属的唯一基础。所有的审理都是针对既往事实进行的。行政权主体可能会接触到某些犯罪的部分事实，因而往往在实践中可以免证若干事实，但对于审判权来讲它对于是否发生了犯罪以及如何进行了犯罪一无所知，它只能推定所有的被告人在庭审之前都是无辜的公民。只有根据证据规则法官才能认定是否构成了犯罪。公诉方的证据是推翻这种假定使法庭进行刑罚裁量的唯一根据。
“诉讼构造”理论坚持认为法官居于三角结构之中，居于其上， 但是缺乏对审判行为的具体分析。所谓的法官中立实际上只存在于诉讼系属之中，即对于举证和质证方面控、辩才是平等的，如果在此意义之外，法官应当更多地关注被告人的权利保护问题。比如，被告人可以享有沉默权，他可以拒绝提供任何线索。比如，举证责任分配不平等：控诉人必须提出排除合理怀疑的证据才能将被告人入罪，而被告人只要击碎控诉人的证据链锁即可证明自己无罪，甚至他本身就不具有证明无罪的义务。再比如，证据的排除规则，许多非法取得的证据本身的确是具有证明事实的作用的，但是因为程序违法可能会侵犯被告人的诉讼权利或其他公民的权利因而被予以排除。只有从权利保护而不是诉讼地位出发才能解释这些司法实践。
诉讼系属是指案件经起诉后，由此产生的法官、起诉人、被告人之间的特定关系，包括法官对当事人进行裁判的权力及义务，也包括当事人诉权对法官的限制。诉讼系属是诉讼特有的一种权力、义务关系。具体表现为两重关系：（1）法官享有裁判的权力及义务，对于起诉法官必须制作相应的判决，判决生效以后具有强制力和约束力，未经法定程序不得被撤销；（2）法官裁判的事实和证据必须是起诉方和被告方质证辩论以后的事实证据，法官不得自行搜集证据提出指控，同时这些事实必须是与起诉同一事实（同一性），即根据起诉不可分原则，一个案件部分事实起诉及于此罪的全部事实，但不允许法官裁判未起诉的罪行。
如果从权力构成来看，诉讼系属实际包含了三方主体和两个关系。三方主体是法官、起诉人、被告方。两个关系指法官与当事人之间的审理关系，当事人之间的诉权关系。审理关系表现为法官确认事实和审判裁判的权威性，即“至上性”；诉权关系表现为当事人辩论主义。法庭中的辩论主要是指当事人向法庭提供据以裁判的事实范围和证据。在英美法系，辩论主义还推动法庭审理的进行。但是如果从当事人对法官的拘束力角度来看，所谓当事人主义与职权进行主义并无区别。
当事人与法官之间的系属突出表现为证据规则对法官的拘束。从历史来看，证据规则虽是由法官们在审判时日益积累发展起来的，但对于当事人来讲，怎样的证据应当产生怎样的证明效果并不是完全模糊不清的，证据规则为他们提供了拘束法官心证的最有力通道。掌握了证据优势并满足证据规则要求的当事人总是能得到胜诉判决，从而满足自己的诉讼请求。对于法官来讲，自由心证并不能使自己的权力可以不受限制，所有的裁判必须依照证据规则所允许的和提供的方式进行。在防范法官擅断方面，证据规则发挥了至关重要的作用。
证据规则的意义还远不止以上内容。从行政权与司法权的区别来讲，只有法庭才拥有对证据规则的解释权。保护被告人权利的职责常使得法庭将证据规则向有利于被告人权利保护的方向发展。他所拥有的确认事实的权力常迫使侦察机关和检察机关不得不遵守法官的证据收集程序。在这个意义上人们说证据规则具有程序法的意义。从公诉人和法官的地位来讲，只有证据规则才能说明为什么法官总是“居于其上”。检察官虽然身为国家工作人员，但是在诉讼中他却只具有向法庭提交证据说服法官进行事实认定的地位。法官居于其上是因为法官握有事实认定的权力，有解释证据规则的权力。对此，公诉人只能与被告人居于同等的地位。虽然可以以证据约束法官，但不能深入法官内心强迫他确信某些事实已经发生。还表现为，公诉人对于法庭的事实认定只能服从，不能自行运用自己的规则来否决法官的确认，对于生效的无罪判决不能再行起诉。
我国《刑事诉讼法》及有关的司法解释制度至少存在以下几个问题：（1）没有规定证据规则。没有证据规则的法庭总是不能独立的法庭。不能形成自己的独立认识必然会使法庭事实认定无法独立。要么是完全依从行政权的事实判断，要么允许法官在法庭外自行收集证据。同时法庭搜集证据的规定实际赋予了法院几乎不受限制的权力，没有诉讼系属的制约，审判权将无法保证自己对被告人权利保障的职责。（2）公诉方在审判后发现新的证据可以另行起诉的规定实际上完全剥夺了法庭的独立认识，法院将无法保证它在诉讼中的至上性，而使检察权享有了事实上的事实认定权力，使法庭形同虚设。
对此各国不乏历史教训。法国大革命期间，引进了英国的审判制度，颁布了成文的刑事程序法，规定了“自由心证”的证据制度，但是没有引进英国法院系统的证据规则。宣称“自由的专制”的革命派规定，证人不出庭作证，不接受控辩双方的质证，所有的审理都依靠治安法官及检察官制作的书面证据进行。治安法官（实际变为秘密警察）及检察官完全控制了法庭。尽管法庭要求人们不带偏见和歧视地确认事实，但是这个时期的法庭却成为给断头台供应人头的场所。
证据规则总是相对明确的，什么证据应当推论出相应的事实存在既要服从逻辑规则又要符合人们的生活经验，因而上级法院以及被告人，社会学术团体可以不断推进对证据规则的研究包括对法庭事实审的潜在控制。目前我国没有证据规则，又不公开案卷，事实的认定只能完全任由法官自由裁判。法官的这种不受诉讼系属约束的行为状况，实际上享有比国外法官更大的自由裁量权。这是苏力为论证目前法院审委会应当存在合理性时所提出的第一个也是最重要的一个理由。
3.法律适用。
司法权对行政权享有法律优势。司法权享有法律选择权和法律解释权，而行政机关只能依照法律的规定依法行政。在检察院与法院之间，只有法院才有权解释和发展法律，检察院只能服从法院的解释。凡是法院不在某案件适用的法律，检察院只能用上诉、抗诉要求重新审判但是无权干涉法院的法律适用本身。
我国宪法规定法院执行立法机关的法律，没有明确授权法院有权对立法进行选择和解释。但是以各国司法实践来看，法律选择权和司法解释权都是天然地司法机关行使，并不需要立法机关的明确授权。法律解释权天然地隐含在法律适用的司法过程中。法庭要针对具体案件制作裁判，这一过程既以事实认定为基础，以法律为依据，但又不是机械刻板的适用。社会规律的寻求、逻辑、生活经验甚至法官的个人观念都会对法律适用造成一定的影响。尽管司法的特点决定了这些影响在个案中的作用极其有限，但是日积月累这种微弱的力量会慢慢地推动法律本身的意义发生细微的变化，直到最后形成固定的原则或者为立法者所采用或者为以后的司法继续发展。尽管我国法律不承认判例的法律效力，但在实际操作中最高法院的法律解释权却并不比国外法院的权力小。二十余年最高院下发的司法解释数量多，涉及的范围也广，有许多规定实际上是对立法的一种突破。目前没有司法解释就几乎无法对案件进行裁判。（以“自首”、“立功”为例，1998年4月6日的司法解释就是对刑法立法本意的扩大解释。而“社会危害性”、“正当防卫”等基本概念也必须由司法解释来具体化。）我国的立法往往留下许多“空白”区域，必须由司法权予以补充。尽管目前这种司法解释十分重要，但本文所说的解释权并不仅仅指这种解释。司法解释的本意并不是对空白进行贴补，而是法律适用中的一种法律创制：什么样的行为构成本罪，立法本意是将哪些行为入本罪，本案的已查清事实表现的是哪种行为，这种行为入罪后的社会效果是什么。所有这些内容都被抽象于简单的罪刑条款之中。这种条款文本更像是一种宣言，不经司法适用不会对社会产生指导功用。法律从来都不是人们创制出来的，什么情况下需要什么样的规范来调整人们的行为，本身不以人们的主观意识为转移。（即便是最暴虐的君主，其所能改变的只是人们赖以生存的规则之中很少的一部分内容。）法律文本可以被创建，但法律的生命却存在于人群社会生活之中，是社会规范了立法而不是立法创建了社会。司法权在审理案件时，必须将法律具体，使之能够产生积极的社会功用。这个过程不是机械地追寻立法者本意或考证文本的字面含义。司法职能回应社会的需求，而正是这种需求才使得司法得以繁荣并坚持、发展。
司法对法律的选择和解释源于审判权的独特个性：法官必须寻找最适宜的法律来裁判案件。如同粒子世界对牛顿定律的修正那样，具体案件中的权力运作也会使审判权不可避免地产生在法庭以外无法解释的权力运作。
（1）法庭的独特空间使得法官不得不在遵循法律的前提下去寻找人群社会的运作规律。法庭中展现的是具体案件中人们的生活观念，会体现出各种不同的价值观，这使得法官的法律裁判工作首先必须对这些具体的观念进行评价。法律文本能够提供给他们的只是那些立法者的宣言和逻辑涵盖，这种支持根本无法避免法官们在评价中所面临的困惑和无助。法治的理念在这个空间里往往会有不同的表现，人们总是从不同的期望出发，使用同样的文本宣言作为依据。
（2）法庭必须以明确的判决来解决纠纷，这使得法官必须针对具体的争议去判断和选择法律。表面看来，法律为这个社会提供了各种各样几乎是详尽的法律规则，但在具体案件中法官的工作仍然是必须对法律的各种经纬分界进行分析、判断、选择。就某一个规则来讲，在某一具体案件中的分界也许是明晰的不需要过多的分析即可保护法益，但在另一个案件中也许会损害法益。在具体的案件中，立法者的价值判断和价值取舍未必会使社会中的诸多利益得以调和，反而会不必要的给法益带来伤害。
（3）人群生活规则的流变性使得法官必须对法律文本进行选择和解释。在简单的商品交换时期，人们拥有足够的知识和技能保护自己的权益；但在现代的市场生产时期，人们必须使用制造商的说明才能使用其所购买的商品，所以于保护权益方面居于绝对的弱势地位。所以人们在前一个时期规定合意构成合同，实行起诉方举证的原则；而在后一个时期这种规则就显得不公正，会使人们无法保护自己的权利。法律为社区生活提供了一定的范例，但这个文本并不总是与生活同步，能为每个案件提供具体的清晰的权利分界线。
司法权力运作同社区生活习惯一样，有一个逐渐生成的过程，武断地适用规则会破坏法庭在公民心目中的公信力，并因此而使法律必须面对民众不信任的目光和几乎挑衅式的无边无际的猜想。
“在这永恒的流变中，法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须要从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确立该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向。 “一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。”
但是法律选择权和法律解释权是立法性的权力，因而应当慎重使用。法律给社会提供了尽可能的结果预示，司法权不能随意否决法律的基本内容。立法权应当在一定程度上约束司法解释，使法庭能坚持法律的基本精神。判例应当公开，使司法解释能为众人所知。如何防止精英司法的整体性堕落也成为现代法治社会的一大难题。 但是用行政机关控制司法解释更为不可取。
从目前我国司法实践来看，公、检、法三机关，甚至政法委、法制委员会也享有法律的解释权，都是“全能型衙门”。从而使法庭的法律适用不能形成对于行政机关的法律权威性，无法有效制约行政权力。从笔者手中的资料来看，早在1983年检察院就开始对刑法、刑诉的有关问题作出解释，同时其他行政机关，如国务院也曾要求法院系统配合“严打”，可见司法行政化并不是目前新出现的倾向，它与我国原本权力配置就存在绝对的联系。1996年《刑事诉讼法》、1997年《刑法》修订后，高院、高检、公安部分别发文对这些法律进行解释。1998年1月19日，高检、高法、公安部、安全部、司法部、人大法制委共同颁布《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》实际上是用以统一各部门对刑诉法的有关解释。可见在我国司法权独立即使在法律解释方面目前还很难做到。这种现象是不利于中国法制建设的进一步发展的。以检察院为例，如果允许检察院系统自行对法律进行解释，那么原本在德、日等国以及联合国有关公约中很正常的检察监督也会成为检察院干涉司法审判的一种工具。简言之，司法行政化的伴随后果即是行政司法化。公诉人不但不会居于法官之下，还会支配法庭的审判，居于其上。
4.裁判垄断。
司法权垄断行使刑罚裁判权是司法权的一个特点。裁判垄断是对公民权利的一种保护，同时如果从权力角度来讲，也是对法庭事实确认权和法律解释权的一种保障。
司法权垄断行使刑罚裁判是指任何刑罚处罚以及类同于刑罚处罚的决定都必须由法庭依法定程序作出。这一内容被规定于联合国《关于司法机关独立的基本原则》、《公民权利和政治权利公约》等一系列国际公约之中。美、德、法、日等国也将这一内容规定于本国宪法之中。刑罚处罚涉及公民的财产、人身自由和生命安全，应当受到各国政府的重视。同时，刑罚处罚是由国家作出的针对个人的一种权益剥夺，其实质是个人与国家关系。国家经由司法程序以外的途径实施刑罚构成对公民权利的侵犯。
司法权从权力来源和权力本质上来讲与其他国家机关的权力并没有什么区别。但是由于诉讼程序、证据规则、诉讼系属的限制，被告人在司法权治下可以得到听审、对质、辩驳，可以有效参与案件的审理，尽可能地防止公众歧视和司法权武断裁判，因而可以保护公民的合法权益。
从权力分工角度来讲，司法权是社会统率力最小的，其权力行使也只限于法庭之中，公诉权只有经过充分举证才能改变公民的自由现况，因而司法权又是最安全的权力。
从历史来看，大规模的暴徒式的血腥屠杀都与司法权没有直接关系。非司法程序中被告人无法有效参与裁判制作过程，也无法得到有效的权利救济，因而这种刑罚处罚即被视为非人道的和野蛮的。
另一方面值得注意的是这种垄断也有一些例外，（1）有利于被处罚人的行政赦免不必司法权同意。（2）以司法权为最终保障的较短时间的拘役、社会服务等处罚可以由行政权作出。美国移民局有权进行6个月以下的劳役处罚，防疫部门有权对入境人员进行一定期限的隔离。（3）美国联邦最高法院认为治安法院判处6个月以下刑罚的“审理”程序不适用联邦宪法修正案。在英国，违警罪也不适用正式的审判程序，这些“审理”都是以司法审判程序作为救济的，当事人“上诉”可以引发正式审理程序。我国公安行政机关掌握的劳动教养制度违背了司法权垄断行使刑罚权的基本精神：（1）被劳教人员无法得到司法救济。劳教决定几乎完全由公安部门控制，决定的作出本身不具有司法性的听审，对质程序，同时也不受司法管辖。（2）劳教期限过长，三年劳教期限远远超出美国行政权可以作出这裁判决定权限。
还有个问题是法庭不得拒绝审判。法庭受理案件的范围应当合理，法庭必须面对社会和社会发展所带来的新的问题和矛盾，必须不断地解释和发展现有的法律。同时也不得不面对法律本身的发展。立法权与司法权在这里有一些交融。这也许是英国最高上诉法院设立在国会的原因吧。我们的基本观念一直是法院只能有司法权而不能有立法权，可是真的能完全分开吗？毕竟我们实行的人民代表大会制度只是规定最高院、最高检和国务院由全国人大产生并对其报告工作。既然我们大多数人不习惯法官有权解释法律，那为什么不将立法机关与最高上诉法院结合呢？在全国人大内设立最高上诉法院，作为中国最高上诉法院，主持法律解释和判例问题将是不错的选择。
四、法治
法治的概念有时显得难以全部概括，但是无论是从规则之治或者法律之治来讲，法治的基本精神即是国家通过法庭裁判来规范国家权力和社会生活。
1.没有救济就没有权利。
凡是法益都是可诉的，法庭的审判是保障权益得以尊重的有效途径。只有法庭才可以及时将新兴的权利施以保护并保证扩大法律文本的涵盖范围，保护公民的权益。同时法庭对于行政权的有效约束将迫使其依法行政，积极履行权力的职责，遵守正当的权力运作程序，保护公民的权益。法庭是公民权益的保障之地。
2.法庭是对“公意”的一种防范。
如果没有有效的司法权独立，政治领袖将有可能会鼓动社会侵犯少数人的合法权益。只有理性的法庭才可以使决定的作出不以人数的多少而以相应证据作出判断。有效的诉讼系属将可以保障被告人对抗多数人的歧视和偏见。所谓“文明的法的精神”、“法治理念”、“法治观念”与此是完全相通的。
3.法治的很大部分内容包含有运用法律来约束政府权力，保障社会运行依照自然的人群规则进行治理。这实际上就是强调法庭通过日常司法工作不断地寻求对法律文本的精神进行有远见的发展，而不是指法律文本的原始含义。
4.法庭是公民通过证据制约司法权，通过司法权来制约行政权、立法权的有效途径。
法庭为个人质疑社会秩序观念提供了现实的空间，又为权力的合理运作提供了虚拟的空间。使得空幻不可捉摸的国家利益体现为拥有说服力的现实的证据，又使得特定个人的法益能伸张，其个人的主张能说服权力对其尊重。囿于方寸之地却能得到社会的信服和支持，这仅仅是依赖于长期以来权力的谨慎行使和有远见的权力分割所形成的。个案随着时光的逝去为人们所遗忘，但它的精神却一直流传到后世。这样世代积累法庭成为公正之地，法治之地。
5.法庭是社会长远利益的保护者。
法庭为社会的长远发展确定方向，保护人群生活的最低合理底线，防范行政权在现实问题的处理中危及社会。在人群生活中有些现实问题不得不解决，但解决的方式、方法可能并不是具体行政机关所乐意的，或者并不能真正地有利于社会本身。由一定意义上独立于行政的司法权来裁决纠纷，更有利于社会。
6.法庭的权力运作与众不同。
法庭的运作不像行政程序那样处于几乎完全的行政职权之下，法庭的事实认定或法律认定都必须遵守严格的规则，控、辩、审三方的系属关系才是真正的法庭空间。如果不存在这种三方组合就没有法庭和法官权力，即便是行政官员在设施豪华的法庭中盖下国王的玉玺也不能称之为审判；反之，即便是在茅草屋下河流溪水旁，只要存在三方组合系属那又有何妨。若检察官、法官将司法权视为私有，无视辩方的论争或先入为主，或为了某种压力决意牺牲被告，或无视基本的证据偏袒一方，或在法庭中不履行职责，麻木不仁，对事实不进行任何法律分析，法庭权威则无从谈起。若律师在刑事诉讼中一贯居于弱势，无法对抗控诉，辩无可辩，内无举证方法外无辩护听众，法庭审理又有多少意义呢？
聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com
小提示:漏章、缺章、错字过多试试导航栏右上角的源