为了论述的方便，我们在这部分主要论述辩护权在庭前程序中的作用，其他部分见下文庭审事实认定部分。人们往往容易形成这样一个误解：法官权力是审判权的全部内容，法庭审判乃为审判的基本样式。其实不然，在现代各国，刑事案件正式开庭审理前，受理法院需要开展一系列活动，如审查起诉案件、处理控诉双方的诉讼动议、组织法庭、制定审判计划和安排审判日程等，我们统称为庭前程序。由于案件积压压力目前各国都设置各种诉讼简化程序，这些程序一般都不再开庭审理，也可以看做是一种庭前程序。在庭前程序中辩护权对审判权影响主要表现在：第一，审查起诉方式；第二，证据交换和确定争执点；第三，辩诉交易。
一、审查起诉方式
普通法系国家实行“起诉一本主义”，禁止起诉方在起诉时移送可能引起法官预断的任何证据材料。相应地，审查起诉为形式审查。而大陆法系国家采取的是“证据和案卷移送主义”，相应地是法院对案件作实体审查。我国修改后的刑诉法采“复印件移送主义”，即《刑事诉讼法》第150条“对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且有证据目录，证人名单和主要证据复印件和照片的，应决定开庭审判”。这一规定的立法意图一方面有采取普通法系“起诉一本主义”的倾向，以防止“先定后审”，使庭审实质化；另一方面又显示出对大陆法系职权主义的留念，“保证法官一定程度上对案件心中有数，从而便于法庭指挥，尤其是有利于主动性调查权的发挥”。我国《刑事诉讼法》的上述规定，从实践的操作性和规范的体系化上讲应有下列问题的存在：第一，“主要证据”有一个理解和解释上的宽狭问题。对此学界和司法界已然产生了分歧，产生这种分歧的原因固然是由于文字本身的模糊性、立法意图在当事人主义与职权主义之间游离，但还有一个重要的立法技术原因，即没有配套的证据交换和确定争执点的制度。在这种情况下如果狭义理解“主要证据”，法官开庭时将无从指挥庭审，控辩双方也必然会漫无边际地举证和辩论，不仅实体真实和程序正义无从实现，诉讼效率也会极其低下。果真如此，恐怕就连普通法系的法官也宁愿实行大陆法系的实质审查方式。第二，何为“有明确的指控犯罪事实”。这属诉讼标的的确定问题。诉讼标的作为审理的对象和范围，由控诉方提出并明确，法院和被告应在审判前程序清楚地了解以利于审判和辩护。因而无论从保障被告人的辩护权角度，还是从遵循“公诉范围与审判范围相一致”原则的角度考察，都是审查起诉要解决的问题。诉讼标的由诉的声明结合原因事实来确定，因此，检察院的起诉应以指控罪名和具体犯罪构成事实的形式表述，以做到指控明确。法院的形式审查即对诉讼标的完整性和明确性的审查。这也应是对《刑事诉讼法》中“有明确的指控犯罪事实”的正确理解。第三，诉的接受与驳回以及诉讼标的追加、变更与撤回问题。符合形式要件的诉讼请求应被法院接受，这乃是公诉效力在庭前程序中的表现。诉讼理论中因提起诉讼而使法院处于对案件进行审判的状态被称为发生诉讼系属关系。诉讼系属的内容包括：对内效力，案件一旦系属于法院，法院有对之进行审判的权利和义务；对外效力，案件系属于法院后，对于同一案件不能重复起诉。不符合形式要件的起诉，即没有明确指控罪名和具体犯罪构成事实的起诉，如果仍要接受，其不良后果有二：其一，不利被告及其辩护人明确辩护范围和具体对象，给被告造成“不意打击”；其二，不利于法院确定审理和裁判的范围，可能造成违背“公诉范围与审判范围一致”的不告不理原则。这同样是对公诉权的侵害和审判权的滥用。至于庭前程序中诉讼标的追加、变更和撤回，原则上应允许，但不能给辩护方形成“不意打击”。所以应在由控、辩、审各方参加的庭前会议中确定，并经法院同意，之后不得再随意改变。
1996年修改后的《刑事诉讼法》对公诉案件审查程序进行了修改，从公诉机关的全卷移送修改为移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片，这种变实体审查为以程序性审查为主的审查方式，意图切断审前预断，强化庭审的中立性。但由于法律规定的疏漏与欠缺，一方面导致原本的立法意图未能很好实现，另一方面也暴露出这一程序自身的功能缺陷，事实上，典型的庭前程序在我国尚未确立。
第一，缺乏对追诉权必要的司法控制。公诉权作为公权力的一种，在刑事诉讼中极具滥用的可能性。特别在目前形势下，实践中对于民刑交织、轻微违法行为及其他罪与非罪临界点上的行为，检察机关时常向法院提起公诉，要求追究被告人的刑事责任。而依《刑事诉讼法》第150条之规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，只要具备法定的形式上的开庭条件（即起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片的），就应当决定开庭审判。由于法院不享有要求检察院撤回起诉的权力，就无法通过程序纠正滥诉、错诉的情况，极有可能伤及无辜。实践中对于检察机关的不正当起诉，通常由法官商请其撤回起诉，对于不予撤诉的开庭审判宣告无罪。这种非正式的处理方式既没有充分体现出裁判权对追诉权的充分尊重，也造成不必要的审判资源的耗费，而且辩护权在这些程序中无法起到“独立地位的”作用。
第二，欠缺对被告人有效的司法保障。一方面，由于证据展示制度的缺失，限制了辩护人对证据的知悉权，有碍辩护权的充分行使。依现行《刑事诉讼法》的规定，在审判阶段辩护人查阅的案卷材料仅限于检察机关移送的主要证据的复印件，在此情况下不仅对被告人有利的证据无从了解，而且如果检察机关故意依法隐瞒证据，进而在庭上展开证据突袭，被追诉方将陷于更为不利的境地。另一方面，对于被告人及辩护人提出的程序性争议及程序性请求，不能以诉讼的形式予以解决，对被告人权利保障明显欠缺。如在庭前对被告方提出的非法证据排除的请求无法进行裁断，导致不具备证据能力的非法证据进入庭审程序。
第三，未能实现排除预断的立法目的。1996年《刑事诉讼法》废止卷宗移送制度的目的就在于防止法官先定后审，力图保证审判的中立性。但由于庭前审查程序中法官接触的“主要证据”均为控方移送，故在审判前不利于被告人的内心确信已经形成。有些法官甚至在开庭前已草拟出案件审理报告和判决书。可见，立法为公正审判所做的努力付之东流。再加上根据最高人民法院的司法解释，法官有权要求检察院补充证据，在很多地方甚至出现了检察机关在庭前将全部卷宗移送法院的情况。
第四，缺乏庭审准备严重降低了庭审的质量和效率。由于法律规定过于粗略，目前的公诉审查程序功能单一，几乎不含有庭审准备的功能。无论从程序上还是在实体上，公诉审查均不能为庭审提供必要的准备。由于缺少控辩双方的参与，案件的争点无法理清，检察机关指控的不当罪名亦无法通过程序进行变更，附带民事诉讼也不能及时得以调解解决。上述问题的存在必然会影响裁判事实及适用法律的确定性，同时必然造成审判的拖延。
第五，缺乏程序分流机制造成诉讼资源浪费。庭前公诉审查程序的单一功能导致绝大多数的案件适用普通程序开庭审理。这种不分性质轻重、无视争议大小又不顾及当事人意愿的诉讼资源的平均使用，实际上是诉讼成本的浪费。庭审程序特别是第一审普通程序，需要诉讼各方投入大量的精力和时间，因此应当节约诉讼资源，以保证审判人员把精力集中于必须开庭审理的重大复杂的案件。对于性质轻微、争议不大或证据不够确实的案件，可由控辩双方充分协商适用其他程序予以及时解决。
二、证据交换与确定争执点
职权主义庭前程序重心在于法官的实质审查，而当事人主义刑事诉讼庭前程序重心则在于控辩双方的积极准备。这一准备的主要内容为证据交换与确定争执点。
证据交换程序又称发现程序或证据开示程序，其基本内容是控辩双方开庭前将双方准备在法庭上使用的证据向对方展示。在英美法系，实行控辩双方的庭审对抗，所以要求控辩双方对开庭时必须提出的证据作相应展示。而大陆法系，由于职权主义的侦查基本上是侦查机关的片面行为，庭审以侦查阶段获取的材料为基础，因此证据展示主要是律师在开庭前从法官处了解控方证据。因此证据交换是与当事人主义对抗式庭审程序相配合的庭前程序。其意义在于：发现程序是诉讼双方都可采用的手段，使诉讼当事者双方能够在平等的起跑线上进行公平的诉讼竞争，目的在于防止对立辩论制的流弊，杜绝审理时一方当事者的突然袭击，保证判决能在所有与案件有关的事实弄清楚之后作出，从而大大提高了正义最终获胜的可能性，并有利于提高审判效率。但英美法系的证据交换制度也可能导致一些弊端。德国著名比较法专家K.茨威格特、H.克茨指出“在复杂的案件中，强有力的诉讼人可通过要求查询卷宗，预审证人证据和其他发现方式，把昂贵的甚至压倒性的负担加在对方身上……一个诉讼人可蓄意将一大堆杂乱无章的卷宗一股脑儿地推给那个要求发现的当事人，希望把探究者搞得筋疲力尽，以致漏掉或根本无法找到那些招致不利的项目，这种希望往往没有落空”。从保障控辩双方实质、公平地参与审判来讲，证据交换程序是一种重要的程序设计。为充分利用这一不可少的制度，克服其缺点，英美法系国家在证据交换这一由控辩双方进行的程序中加入了职权干预，渗入了审判权的作用。除限定证据开示的范围、时间和次数之外，还对违反该程序的行为予以制裁。这主要包括两方面：第一，开示命令。在诉讼期间，如果法庭注意到某当事人未按照规则要求行事，可以命令该当事人进行证据透露或验查。第二，制裁。对未履行开示义务的一方，法庭同意延期，或者禁止未透露的证据出示；驳回请求；令其负担对方开示费用或律师费用等。
我国《刑事诉讼法》第36条，也有类似的证据开示规定，即辩护律师在起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性签订材料；审判阶段则可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。但笔者认为，立法还不完善。第一，只规定了控方单方的证据开示，欠缺便互访的相应规定不公平。第二，证据开示的时间、对象、范围、次数不明确，控辩双方可以在法庭评议前，也可以在庭审后再提交证据（法官庭后调查、案卷庭后移送），自由裁量的余地太大。第三，缺乏违反开示义务的制裁条款。正是由于立法的不明确不完善，造成的后果是第一，庭前程序中证据交换的“程序空洞”与庭审要求的对抗制不协调。控辩双方没有充分掌握证据，使法庭对抗无法实质性展开。因为要想进行公平的论战，必须使诉讼双方都持有充分的证据。著名的德国刑诉法学家赫尔曼认为：“根据对抗制进行的公判审理，是以当事人为中心的类型。为了准备审理，不仅起诉一方，就是辩护一方也必须收集自己方面的证据。”庭前证据交换更是辩方获取证据的重要途径。第二，庭前程序中证据交换的“程序空洞”与法官庭前形式性审查相脱节。庭前的形式性审查，使法官不再产生预断，但也不再了解庭审将要审理的实质内容。而无证据交换的保障，控辩双方出庭时也是漫无目标，给对抗式庭审造成难以顺利进行，或勉强进行却效率极低，不得要领的尴尬。由上分析可见，证据交换程序是与控辩积极对抗和实质性参与审判的庭审程序相配套而不可缺少的环节，其程序之进行主要在当事人双方履行义务，但审判权干预仍不可少，仍然属庭前程序中，审判权作用的范围。
与证据交换程序相关的是包括确定争执点在内的审判前会议程序。美国联邦刑事诉讼规则第17条规定：“在提交大陪审团起诉书或检察官起诉书后，法庭根据当事人申请或自行裁量，可以命令召开一次或数次会议以考虑有助于促进审判公正和审判效率的事项。”确定争执点或者明确审理范围，是审判前会议的主要内容。英美法系这一与控辩对抗庭审相配套的程序同样具有借鉴意义。第一，控辩双方通过正当的途径和方法收集和掌握与案件有关的情况和证据，如果不尽快进行整理，就很可能在集中的庭审时落空。只有确定了案件的争执点，当事人双方才能运用各自所掌握的证据进行集中的诉讼论辩。第二，与法官庭审前的形式审查相配套，有利于创造必要的开庭条件，防止开庭中无休止的争辩，限制控辩双方辩论和质证的范围，避免将不“合格”证据提交审判并影响诉讼。可见我国刑事诉讼法这一程序的确立，是造成新的庭审方式难以维系，法官要求扩大移送提起公诉之“主要证据复印件”范围，有重回实质审查老路倾向的重要原因。综上所述，我国庭前程序中审判权之运行有两点应特别注意，并加以完善。其一，是法庭坚决排斥证据和主张的随时提出及与之相关的诉讼突袭。在中国现行司法中，对证据和诉讼主张的提出没有明确限制，当事人无论在庭前、庭中抑或庭后都可以随时提出新证据、新主张，司法实践中不乏一方当事人突然在法庭上当庭提出新证据、新主张，给诉讼对手以突然打击。对此，不少人包括有些法官甚至也认为这是当事人主义所擅长的精彩场景。这是不正确的己见前述。证据和主张的随时提出，一方面给对手造成突然袭击，从而有违“平等武装”，使公正的审判成为上演恶作剧的游戏。其实，“裁判不应该是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应当是追求真实和正当结果的场所”。另一方面往往导致诉讼的无序化，从而使对抗式庭审无法做到集中化，导致诉讼拖延和效率低下。其二，增强庭前程序对法庭审判的约束力。与取消证据、主张随时提出主义相适应，庭前程序必须约束法庭审判。由于双方证据和争执点都须在审前全部出示和整理，法庭审判再要超出这一范围则应受严格限制，整个法庭审判都只能围绕庭前程序所提出的问题而展开，法官的判决也只能在此范围作出。正是由于这一原理，法官的庭外调查权应受严格限制。
三、辩诉交易
辩诉交易或译答辩交易。美国《布莱克法律词典》认为：“辩诉交易是指刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中的一项或几项做出有罪答辩以获取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”
作为一种具有一定普遍性和实效性的刑事司法实践，辩诉交易在19世纪早期或中期已经在美国司法实践中存在，并在19世纪后期成为美国各州刑事法院处理案件的一种惯例。在1970年的Brady V.United States一案，1971年Stuntobello V.New York一案，1970年Alford一案，1976年Henderson V.Morgan一案都确立了司法对于辩诉交易的审查原则。目前在美国联邦系统对辩诉交易没有案件范围限制，没有交易时间限制。在交易内容上，联邦判例允许指控交易（降格指控交易，撤销部分指控交易）以及量刑交易。被告方在答辩交易中放弃联邦宪法修正案的保护（主要是第5、6、14条）得到的是控方降低或减轻指控及量刑建议。法官独立于辩诉交易之外，但有权审查协议的内容及指控的事实依据，保证被告人明知、明智及自愿地做出答辩，并最终接受协议进行刑罚裁判或拒绝协议。
目前国内学者在研究辩诉交易的时候过分关注“交易”行为，通说认为辩诉交易是单纯的控辩双方的交易或对价。但是这种“交易”并不具有合同法上交易的法律后果；协议的内容在法律上并不具有对法官的约束力，所谓的“交易”实际上只是一种拟制性的称谓而已。辩诉交易在美国的广泛运用在一定意义上似乎妨碍了我们对事实的准确判断：辩诉交易并没有改变美国陪审团审判程序。重视被告人权利保障，重视公民自由的保护仍旧是美国刑事司法程序的特色。案件积压的压力以及辩诉交易的广泛接受并没有使美国采用我们所建议的那种类似简易审判程序的速决程序；恰恰相反的是陪审团审判的权利仍旧是美国联邦宪法所规定的正当审判程序的必备条件，包括沉默权在内的诉讼权利仍旧是美国公民在刑事审判中不受剥夺的诉讼权利。辩诉交易的基本线索是“被告人进行有罪答辩”和“官方决定宽恕被告人”，并表现为“个别化的谈判”和“标准化的宽恕”。也有人用“自愿要求”及“有罪答辩的接受”来介绍有罪答辩。可见研究辩诉交易的关键是“有罪答辩”及“刑罚宽恕”两个部分。对这两个点的理解发生偏差，那么对辩诉交易的理解就会误入歧途。
答辩是被告人针对指控而向法官作出的一种声明。在辩诉交易中的有罪答辩是控辩双方在辩诉交易后由被告人根据协议做出的声明，认为（辩诉交易后）控方的控诉证据具有无法质辩的说服力从而自愿放弃宪法修正案的权利，不再要求控方通过严格的证据展示及论证来证实自己的罪过，自认对方的证据有效，直接请求法官的审查并进行刑罪裁判。
有学者认为有罪答辩就是被告人的“认罪”。 这实际上是对有罪答辩的一种“误读”。由于这种认识是以简易程序移植辩诉交易的一个重要的“基石”，因此本文对认罪说稍加分析。表面看来有罪答辩在很大程度上的确是被告人的“认罪”，但是如果将有罪答辩放入辩诉交易的具体环境中考察，所谓“认罪伏法”的说法还是具有很大的失误的。我国司法实践中的“认罪”或“认罪伏法”通常指被告人对于指控罪行供认不讳，不仅强调“悔过”的主观意识，单从法律上来讲就包括了对“罪行”及“指控事实”的“供认”并且保证不会“反供”或反悔。“认罪”是被告人认识到自己对指控的罪行无力“狡辩”、无力抗争，是放弃抗争手段，坦白承认罪行，配合国家追诉，积极交代有关的事实，帮助国家刑事追究顺利完成的一种行为，常与口供证据形式相联系。辩诉交易中的有罪答辩突出的是被告人自愿、理智的判断并且带有与控诉方“交易”的目的性，是被告人保护自己的一种方式，是“利己”的权利处分。具体表现在：
1.被告人做出有罪答辩的前提是他拥有陪审团审判的宪法权利，他拥有无条件拒绝辩诉交易的司法保护。被告人明知对于辩诉交易的拒绝会使控诉方处于相对更为严格的说服责任的限制之下（控诉方必须说服陪审团并且使其以排除合理性程度的确信来确认控方的指控事实），他明知自己拥有防止控方的歧视指控与审判权的武断裁判的诉讼权利。因此，他的“有罪答辩”更有利于保护自己。
2.“有罪答辩”的内容不同于“认罪”。在我国的司法实践中“认罪”并不存在与控方的“讨价还价”，只是对国家刑事指控的罪行与事实的供认。而辩诉交易中的“有罪答辩”的内容实际是由被告方与控方协议后的内容，往往是以控方的让步为有罪答辩的条件。
3.“认罪”包含了对罪行的供认和对有关犯罪事实的供认，而有罪答辩则一般只是表示被告人承认了指控事实，法官对事实部分进审查（“自愿”的判明）。尽管美国联邦最高法院并没有要求控诉事实应当达到“排除合理怀疑”的程度，但是法官批准协议的结果是他必须依据协议进行刑罚裁量，这时法律将对他审查协议事实的责任提出要求。所以有罪答辩比“认罪”更有利于保护被告人的利益。
可见“有罪答辩”并不同于“认罪”。“认罪”抓住了辩诉交易中被告对指控承认这一事实，但是并不能恰当地表现有罪答辩的法律特征，尤其没有注意到辩诉交易中“自愿”、“明智”的法律要求，也没有注意到控诉方对于有罪答辩的义务，不能解释司法对于有罪答辩的最终审查权。基于以上分析和理由，笔者认为“有罪答辩”应当是一种“自认”而不是“认罪”。自认不仅突出了当事人为了维护自身利益而处分诉讼权利的自愿性，也可以解释控诉方为了得到有罪答辩而做出的让步，同时还隐含了辩诉交易的诉讼性。自认是当事人对一定的证据事实的承认，自认的法律后果是法庭不再对当事人双方认可的证据进行事实审理，因而免除了控诉方的说服责任。当事人的自认在很大程度上带来法庭审理的简化，但是并没有改变法律对于审判程序的权利保护设置，这种简化只是由于特定的当事人针对特定证据的权利放弃行为引起的。有罪答辩只是陪审团审判程序中的一种权利处分。对于控辩双方来讲自认的发生与证据开示、先例判决结果以及陪审团审判中可预测的结果都是紧密相连的。这样辩诉交易不会是独立的审判程序，只是陪审团审判程序中的一种操作习惯。这决定了以简易程序的方式引进辩诉交易是一种空想。
1.辩诉交易的前提是宪法修正案中对于审判程序中权利保护的强行性规定，如果现实还存在可供选择的其他审判程序，那么控方就会积极寻求这种途径去规避阻碍。
美国联邦宪法为被指控刑事犯罪的被告人设置的诉讼权利保护被认为是国家判处公民刑罚的必备的程序保障。“非依正当程序不得剥夺公民的生命、自由、财产以及要求幸福的权利。”对于控诉方来讲，之所以与被告人进行辩诉交易很大程度上是因为这些宪法性保护条款不能因其职权而加以改变，至少也有规避庞杂的证据排除规则和陪审团认定事实不成立的意外风险的考虑（见辛普森一案）。如果不存在这些宪法修正案的保护，被告人将无力以其弱小的声音与强大的控方“讨价还价”。辩诉交易存在本身就证明了陪审团审判及正当司法程序的不可替代性。
诉讼权利在一定意义上是对控诉机关、审判机关执法、司法活动的一种阻碍和防范，这种阻碍和防范不受职权侵犯但可以被放弃。这种权利放弃引起职权阻碍环节的消失，从而使职权运作效率提高。但是这种权利放弃行为并不会产生另一种审判程序。
2.被告人所放弃的宪法权利，决定了辩诉交易不可能建立起任何独立的审判程序。
被告人在辩诉交易中放弃的宪法性诉讼权利有：沉默权、听审权利、告知权利、正当程序审判权利、平等保护权利、陪审团审判权利。这些诉讼权利保证被告人在刑事诉讼中得到听审、告知罪名、正当审判，陪审团审判，防止起诉者的歧视，法官的任意裁判，保护被告人参与审判的当事人地位，保证法律以正义的方式得以实现。由于辩诉交易后当事人不会提起上诉，因而被告人实际上还放弃了上诉权。这些权利对于建立任何现代刑事审判程序都是不可或缺的，这就决定了辩诉交易只是陪审团审判程序下的一种诉讼权利处分。
3.根据程序法制原则，案件性质决定了起诉的相应途径而不会是起诉途径改变指控罪名的性质，这也可以证明辩诉交易或辩诉交易后的刑罚裁量都不是独立审判程序。
4.国家可以允许权利放弃但很难规范以何种宽恕去交换有罪答辩。目前被广泛适用的辩诉交易实际上只是一种“个案交涉”、“个案谈判”，是个别化“谈判”的一种广泛操作，是正当程序的一种“孳息”。没有正当程序也就没有了辩诉交易。很难想象吸收辩诉交易的“合理内核”，而建立起来的独立的速决程序，会对我国的刑事司法进行怎样的革“新”。
有罪答辩是一种自认，是一种诉讼权利的处分行为。这就决定了辩诉交易或辩诉交易后的程序，不会成为一种独立审判程序。尽管辩诉交易在美国司法实践中具有极高的适用比率，但如果以一种独立的审判程序的认识去移植辩诉交易，势必会出现审判程序正当性减弱，被告人的权利无法受到保护的严重后果。
对于辩诉交易的另一个关键点——“刑罚宽恕”的分析也同样是有意义的。有些学者认为辩诉交易是由控诉方与被告方双方协商进行的一种二主体结构。这实际上是对辩诉交易的一种误解，其后果是将辩诉交易与不起诉制度的边际模糊化，没有认清辩诉交易的诉讼行为特征，忽视了辩诉交易作为一种诉讼权利的处分只能存在于审判程序之中——尽管辩诉交易本身不是独立的审判程序。
在表面看来，辩诉交易似乎完全是由控诉方与被告人双方自由协商完成的，人们更多地看到控诉方的积极推进，而几乎没有看到法官的身影。在联邦诉讼规则下找不到法官参与协商的规定，有一些州的法律还禁止法官对协商的参与或建议。但是辩诉交易并不是控诉方一方的“宽恕”，它必然包括控诉方的“宽恕”与审判主体“宽恕”两部分。禁止法官参与“交易”的禁令只是为了防止审判权给被告人施加事实上或心理上的压力，保证被告方自由做出是否“交易”以及如何“交易”的决定。法官定罪量刑、独立适用法律的固定角色决定法官对于协议的接受更多的只是一种实践操作中的惯例。
参与交易的控方享有法定的自由裁量权，可以依据公众利益决定起诉的罪名和罪数，控诉方积极参与并推进辩诉交易的发展是符合他的法定角色定位的。但这并不意味着：（1）法官对这种交易不存在主体性的决定权力和决定地位；（2）协议的内容可以不考虑法官所守护的刑罚公正的存在而完全由控诉方与被告人“自由交易”。
法官参与辩诉交易的主体身份则决定于法官的审判权。审判权的权威地位在辩诉交易中体现为法官对协议后的罪与事实之间的罪刑关系的认可，权利告知、确认被告人“明知”、“理智”、“自愿”做出答辩。尽管法官并无法定义务去核查控方的事实是否达到排除合理怀疑的程度，但是联邦法院在几个案例中对于“自愿”条件的解释明确了控制辩诉交易的实际权力——审判权独立并天然地包含了这样的权力。
“法官是中立、超然和公正司法的标志。法官有无比重大的责任保护公共利益，包括确保协议的公平。无论法官的参与是积极的还是被动的，如果以宽恕交换有罪答辩处理案件的做法继续存在。法官的参与就非常重要……甚至不参与直接交易的法官也对答辩交易产生巨大的影响。”因为享有司法权的是法官，只有法官才最终有权做出刑罚裁判，对被告定罪量刑。
辩诉交易的主体是控诉方、被告方和法官，主体之间仍旧是三角形的诉讼结构：双方当事人积极推进诉讼的进行，法官居于其中，居于其上。与标准的三角形诉讼结构相比，唯一改变的只是双方当事人推进诉讼的手段：交易。几乎人人都清楚辩诉交易中的“交易”并不等同于民法或合同法中交易的含义，但是大家仍旧不自觉地把这种形象化的比拟当做一个真实的交易进行研究，从而得出二主体的结论。没有注意到“交易”只能在正当程序下达成，“交易”的标准化文本或参考指南仍旧是陪审团审判程序的可能的判决结果，“交易”只是一种互动的诉讼权利处分行为，这种处分行为不具有独立的法律个性，只能依存于陪审团审判程序之中。因此，不能无视法官的主体性作用。地位平等的检察官与被告方协商达成“交易协议”，法官中立消极地注视着这一过程，默认或明示地支持协议的完成。三方主体之间存在特定的地位以及特定的关系。双方当事人与法官之间存在诉讼系属。双方当事人积极地推动诉讼的进行，审判方中立地适用法律和先例。被告方在衡量证据的基础上明智地形成自认，控诉方行使自由裁量权提出宽恕条件，双方达成一致。法官则是刑罚宽恕的最终赐予者。这一切都以满足宪法要求的审判程序的必备条件的基础之上进行的，不得被视为是对陪审团审判程序的突破。
这种三方主体诉讼结构与不起诉制度的职权结构具有本质区别。美国存在发达的起诉裁量权，检察官可以做出不起诉决定以及附条件的延缓起诉决定，但这与辩诉交易是完全不同的。起诉自由裁量不存在于诉讼程序之中，并不依附于审判程序，决定地做出完全是一种职权行为，不必经过审判权的审核。辩诉交易则必须依附于正当审判程序，由控、辩、审三方主体共同完成。当然，根据现代不告不理的司法原则，两者在最终结果方面会有一定相似之处，但这并不能使我们将辩诉交易等同于不起诉制度。这种等同实际隐含了我们以往线型结构下强调控审一体化的惯性思维和潜在意识，忽视了被告人权利保护的重大意义，不利于司法独立的发展。在这种观念下倡导引入辩诉交易更多的是指向追寻口供、降低控诉证据的可靠性以方便对被告人刑事责任的追究，而不会去关注审判程序的正当化问题。
对辩诉交易的诉讼结构分析表明：辩诉交易的三方主体存在两种诉讼行为：（1）协议内容的形成或被告人自认的形成。（2）协议内容被法官接受。协议内容的形成是指控辩双方在推进诉讼进程中的互相妥协即“交易”，实际是自认的形成。协议内容的接受是指法官对协议的审查，确认协议内容是被告人自愿、明知、明智的结果。
在现代国家，公众刑罚观念已经发生了很大变化，原来的报应刑罚观逐渐消退，刑罚个别化的要求日益增强。刑罚个别化的发展以及公众报应刑罚观念的改变也会要求刑事追究日益表现出自己的灵活性。不起诉制度与辩诉交易的合法化也许是对这种要求的回应吧。从这种猜想出发，更容易理解美国辩诉交易。随着民众刑罚观念的变化，辩诉交易在我国也不会绝对地受到拒绝。但是这并不意味从简易审判程序或不起诉制度的改革方面就可以引入辩诉交易，也同样不能说明所谓“辩诉交易第一案”的审理方式是可以为宪政和民众所接受的。
辩诉交易作为一种诉讼实践操作，必须依存于一定的审判程序之下才能正常运作。正当的程序是辩诉交易的必然前提。所谓中国“辩诉交易第一案”的审理方式存在许多问题：首先，该院以一种比简易程序更简便的方式进行刑事审判，表面称作“辩诉交易”但是并不符合法院审判权中立的角色定位，也有违辩诉交易中法官的公正守护者的角色。法院主动出面“协调”控辩双方的困难，说服双方接受一种刑事判决，在潜意识中是线型结构下国家追诉的意向，更倾向为检察院排除共犯追逃的困境；明知“事实不清、证据不足”却主持“交易”并对被告人进行刑罚裁判，明显地表现出审判行为对口供的证据形式的搜寻色彩。第二，该院自行运用了一套刑事速决审判程序。刑事诉讼程序事关公民的基本权利，向来受到世界各国的重视，非经法定修改不得被司法机关所侵犯。在美国，非法的审理程序将引发案件的重审，视同没有发生审判。
辩诉交易的自认属性决定了我们不可能以简易审判程序或速决程序的方式引入辩诉交易。我们可以规范被告人权利保护的正常运作，保证被告人自愿、明智地行使自己的处分权，却不能因此而设立一种独立的审判程序。在这种程序中法官将要对被剥夺当事人地位的被告人量刑，这将是一种制度性的不公正。同样，我们几乎本能地将辩诉交易与不起诉制度联系起来分析国家求刑权的运行，表明了我们对于刑事诉权在现代社会中的灵活运作的关注，但是这种关注本身并不能使我们将有条件的不起诉混同于辩诉交易。这种混同隐含了进一步加强而不是弱化控审一体化的倾向。
2004年4月19日，由美国开放社会协会（OPEN SOCIETY INSTITUTE，简称OSI）的GIDEON项目资助，密西根大学法学院刑事诉讼法学和死刑研究专家Samuel R.Gross教授及该校四个博士生共同发表了《美国自1989年至2003年间的错案报告》。这是美国自1989年应用DNA证据发现第一例错案以来最详尽的一份错案报告。报告中披露了许多令人震惊的错案，这些错案，都是由司法程序正式宣布被指控的被告人从来就没有实施过被指控的犯罪行为的案件。该报告发表以后，在美国国内引起了广泛的关注，对美国的司法改革产生重要影响。
由于美国官方没有专门的错案统计数字，该研究项目组主要依靠从各种媒体报道中收集相关资料。为了更好地总结出错案产生的原因，报告的统计数据中没有包含两宗大规模错案中涉及的135名被错误指控的被告人，即1999—2000年在洛杉矶RAMPART 地区和2003年在德克萨斯州TULIA地区发生的错案丑闻，他们共收集了自1989年到2003年15年间的328例错案，男性316名，女性12名。其中145人依靠DNA洗清了冤案，183人依靠其他证据得以雪冤，平均来说，他们无辜地在监狱呆了10年以上，有4人发现是错案时已经病死在监狱里了。在过去15年中，错案被发现的比例逐年递增，从20世纪90年代初平均每年12件到2000年后平均每年43件。发现错案最多的州分别是伊利诺伊州54人，纽约州35人，德克萨斯州28人，加利福尼亚州22人。
研究中发现，庭前程序的虚假自白和辩诉交易是造成错案的重要因素。328例错案中有将近15%的错案被告人提供了虚假自白，1例为盗窃罪，9例为强奸罪，41例为谋杀罪。在看到这个统计结果的时候，很多人都产生了同样的疑问，在美国当事人主义刑事诉讼中，美国《宪法修正法案》以及联邦最高法院的判例对诉讼当事人的权利进行了非常周全的保护，为什么还会有这么多无辜的人进行有罪供述，自证其罪？通过对错案被告人种种情形的深入分析，综合来看，有以下三方面原因：第一，逼供的结果。通常在恶性案件尤其是被害人死亡的谋杀案中，在难以找到目击证人，难以收集到其他高采信力的证据的情况下，警方由于破案的巨大压力，往往对被告人进行连续的高强度讯问，甚至诱供，骗供，导致本来清白的被告人经受不了巨大的精神压力而进行了虚假的有罪供述。第二，辩诉交易的代价。错案中约有6%在诉讼中采取了辩诉交易，包括15例谋杀案被告和4例强奸案被告。目前，辩诉交易在美国刑事诉讼体系中具有举足轻重的作用，超过90%以上的刑事案件是以辩诉交易结案的，辩诉交易加快了案件的审理速度，降低了指控方取证的难度，提高了被告人的认罪服判率，减少了上诉率。只有10%的刑事案件是由陪审团进行审判的，可以设想，如果由陪审团审判的案件增加一倍，美国的司法审判系统就会由于司法资源的难以支撑而崩溃。不容置疑，辩诉交易对于提高美国司法效率有着至关重要的作用。所以，在司法实践中，从检察官到法官，都倾向于更多地运用辩诉交易，以提高司法效率，使法官和检察官数量很少的司法体系得以均衡发展。对辩诉交易中的被告人来说，通常会以比陪审团审判更轻的罪名进行起诉，这样被告人一方可以规避一个风险，就是一旦在法庭由陪审团宣判有罪，通常会受到比辩诉交易更为严厉的惩罚。但是另一方面，这也导致一些错案的被告人担心如果要求法庭审判，控方的证据万一被陪审团确信，自己将面临更为严厉的死刑惩罚，或者更长的监禁刑，不得已采取了辩护交易的方式。其中，有的谋杀类错案中的被告人就从一级谋杀罪降为二级谋杀罪起诉，避免了死刑的可能性。
辩诉交易作为一种诉讼实践操作，必须依存于完备的审判程序之下才能正常运作。正当的程序是辩诉交易的必然前提。过度使用或者不当使用“辩诉交易”存在许多问题：首先，如果法院仅仅把简易程序当做一种比开庭更简便的事实认定方式进行刑事审判，这种程序表面称作“辩诉交易”，但是实际并不符合法院审判权中立的角色定位也有违辩诉交易中法官的公正守护者的角色。法院主动出面“协调”控辩双方的困难，说服双方接受一种刑事判决，在潜意识中是线型结构下国家追诉的意向，更倾向为检察院排除控诉证据不力的纠问制法官角色；如果法官明知“事实不清、证据不足”却仍旧主持“交易”并进而对被告人进行刑罚裁判，就会明显地表现出审判行为对口供的证据形式的依赖色彩。第二，刑事诉讼程序事关公民的基本权利，应当受到世界各国的重视。但是二战后各国基于实践中的案件积压压力，扩大法官权力，提高诉讼效率，设立快速程序。这使得案件事实认定方面的压力大大提高。
四、终止审判程序
其实辩护权在庭审前的主要作用来源于现代宪政文化：直接拷问控诉和审判，是否真的需要将被告人交付审判，以及这种审判是否真的代表了公众利益，并且可以在其后的审判中经得起审判的拷问和社会长远利益的需要。
除了辩诉交易程序外，辩护权在庭前程序的作用还包括“动议终止审判程序”等内容。现代刑事诉讼中的程序滥用与诉讼终止制度起源于英国，并在英美法系国家得到普遍适用。该项制度以追诉方在诉讼过程中的违法、不当行为为前提，通过法院的判例确立和发展起来，并逐渐形成了“以维护被告人权利为目的”和“以维护司法利益为目的”的程序滥用与诉讼终止两大类型。前者是指追诉方（包括警察和检察官）的诉讼行为已经或者将要严重损害被告人的权利或利益（如对被告人有利的证据由于控诉方的原因而损毁或者无从获得），使得被告人不可能获得公正的审判，因而，基于“权利保护原则”应当终止诉讼；后者则是指追诉方的诉讼行为本身严重违背了法律规则或者法治原则（如诱发犯意的警察陷阱、非法引渡等），使得基于这些诉讼行为对被告人进行审判违背了法庭审判的公正和正当信念。因此，基于“司法廉洁原则”和“抑制原则”应当决定终止诉讼，释放被告人。在刑事诉讼中，诉讼价值、目的和利益的多元性决定了基于程序滥用而适用诉讼终止的情形应受到严格的限制，即其只能在“例外”和“谨慎”的情况下才能得以适用，而且适用时应遵循特定的程序性规则。
在英国，诉讼终止作为一种司法行为，是指由法官作出的诉讼程序不再继续进行的裁决。在刑事诉讼中，诉讼终止与程序滥用作为一组相关概念被提出，始于1964年Connelly v.DPP一案。在该案中，英国上议院在裁决中指出：“制止任何对法庭程序的滥用、使任何试图阻碍法庭程序的行为不能得逞是法官固有的一项权限。”在1976年DPP v.Humphrys一案中，上议院进一步指出：“法官有权干预控诉方等同于滥用法庭程序的诉讼行为……这一权力仅在例外的情况下才运用。”自此，程序滥用与诉讼终止制度在英国刑事诉讼中得到确立。关于什么是程序滥用与诉讼终止，英国枢密院在Hui Chi-Mung v.R一案中将其定义为“指控行为是如此的不公平或者不正当，以至于法官不能允许检察官继续在其他情形下应当正常进行的诉讼”。在司法实践中，随着判例的不断增加，程序滥用与诉讼终止的表现形式也越来越多，其中具有标志性意义的几个判例为：（1）1964年Connelly v.DPP一案。在该案中，上议院裁定，违背“禁止双重危险原则”的起诉行为属于对法庭程序的滥用，将导致诉讼终止。（2）1967年Mills v.Cooper一案。在该案中，压迫性起诉行为也被归入程序滥用与诉讼终止的范畴。（3）自1984年R v.Derby Court ex parte Brooks一案之后，控诉方对法庭程序的操纵和滥用以及诉讼迟延也将导致诉讼终止。（4）在1994年R v.Horseferry Road Magistrates，Court，ex P.Bennet一案中，法院裁决：程序滥用与诉讼终止并不限于被告人不可能得到公正审判的情形，如果导致被告人受到审判的先前事件构成对法庭程序的滥用的话，法院有权决定终止诉讼。自此，非法引渡、违背承诺起诉也被视为导致诉讼终止的程序滥用行为。（5）在1996年R v.Latif一案中，法官进一步指出，诱发犯罪的侦查陷阱也被视为程序滥用行为。实际上，正如Li Wing tat v.HKLR一案中的法官所指出的：“对于滥用程序的所有表现，从来也不可能穷尽。”
随着司法实践的发展，追诉方滥用程序的表现形式越来越多，人们开始依据一定的标准将各种程序滥用与诉讼终止的情形予以归纳，而且随着实践的发展和时间的推移，人们对程序滥用与诉讼终止情形的归纳逐渐趋于合理。例如，在1984年R v.Derby Court ex parte Brooks一案中，法官将滥用程序的诉讼行为划分为以下两种：一是控诉方操纵或者滥用法庭程序以至于使被告人得不到法律的保护或者控诉方不公正地利用了技术细节；二是控诉方的不当延迟使得被告人在准备或进行辩护时已经或将要受到侵害。由于当时的程序滥用与诉讼终止的判例较少，因而这种归纳仅是对各种程序滥用情形的概括，而未包含太多的理论因素。到1994年，在R v.Horseferry Road Magistrates，Court，ex P.Bennet一案中，上议院将基于程序滥用而终止诉讼的原因分为两类：一是不可能给予被告人公正的审判；二是追诉方的行为等同于程序滥用。这种分类法较前一种分类较为合理，但在理论上却未能将两种程序滥用与诉讼终止的情形进行有效的区分。目前，较为广泛采用的是由1996年R v.Beckford一案的法官提出的、由2001年R v.Feltham Magistrates，Court；Mouat v.DPP一案的法官予以发展，并由丹尼斯教授予以详细说明的分类法，即将程序滥用与诉讼终止分为如下两类：一是被告人不可能得到公正审判，二是对被告人进行审判是不公正的。前者关注的是追诉行为的结果以及被告人获得公正审判的可能性；后者关注的则是追诉行为的性质以及建立在这种行为基础上的审判是否符合公正要求。在前一种情形下，被告人不能获得公正的审判是导致诉讼终止的原因，控诉方的行为是否存在过错并不重要；而在后一种情形下，追诉方的诉讼行为本身严重违反法律规定或者违背法治原则是导致诉讼终止的原因，被告人是否能够得到公正审判并不重要。以下根据第三种分类法对程序滥用与诉讼终止的具体适用进行阐述。
追诉方的诉讼行为导致被告人不可能得到公正的审判。这种情形可以归结为以下四类：
第一，诉讼迟延。在刑事诉讼中，因追诉行为构成诉讼迟延而申请终止诉讼是被告人在刑事诉讼中经常提起的一种动议。判例也确认在特定情形下，如果被告人提出优势证据证明，由于诉讼的迟延，被告人将遭受严重的侵害，以至于不可能得到公正的审判，将允许诉讼终止。在有关诉讼迟延的判例中，对迟延的要求逐渐呈现出降低的趋势。例如，在1984年R v.Derby Court ex parte Brooks一案中，要求控诉方的迟延必须是“不当”的；而1990年R v.Bow St Stip Magistrate ex parte Cherry一案的裁决书指出，纯粹的（无不当）迟延可能引起损害或者不公正，因而等同于程序滥用，可以终止诉讼；在1991年R v.Telford JJ ex parte Badhan一案中，上诉法院进一步明确指出，即使在控诉方没有过错的情况下，如果迟延给被告人造成了损害，可以终止诉讼。但是，原则上，即使控诉方的迟延被证明是不正当的，永久性的终止诉讼也仅是一种例外而非常规性的处置方法；在原告和控诉方都没有过错的情形下，终止诉讼更是罕见的处置手段；如果迟延仅仅是由于案件的复杂性或者被告人自身的原因造成的，则不适用诉讼终止。
第二，未能展示证据或者由于检控方的原因而丢失或者损坏了可能有利于被告人的证据。在1992年R v.Birmingham and Others一案中，控方所掌握的证据——一盘录音带——没有展示给被告人，虽然被告人曾特别要求展示该未被检控方使用的资料。在法庭审理期间，这盘录音带不见了而且已经没有可能再找到。对此，法庭认为，控诉方有义务对证据进行展示，（本案）被告人由于控诉方没有展示证据而受到了不利影响，因此将不可能得到公正的审判，据此，法院决定终止诉讼。此外，在证据基于追诉方的原因而丢失或者被破坏的情形下，如果该证据的丢失或破坏对被告人的辩护形成不利影响，使得被告人不可能得到公正的审判，那么，应终止诉讼。
第三，使被告人不能传唤证据或者不能质疑控方证人。在1995年R v.Schlesinger一案中，控诉方力劝一位外交人员主张外交豁免权（以免于作证），从而使被告人丧失了他希望传唤的证人（该外交人员本来已经承诺愿意为被告人作证），而且控诉方并没有把这一情况通知被告人，从而阻止了被告人及时向法官提出这一问题。对此，法庭认为，控诉方的行为使被告人丧失了获得公平审判的可能性，因而决定终止诉讼。此外，如果由于控方的行为使得被告人不能质疑控方证人，从而使得公平审判成为不可能，法庭也可以裁决终止诉讼。
第四，审判前不利的公开报道等。由于审判前公开报道案情，使可能担任本案审判员的人士了解了案情，并导致陪审员对案件以及被告人形成偏见。在这种情形下，被告人不可能获得公正的审判，如果继续诉讼的话将会是对法庭程序的滥用，因而法官有权决定终止诉讼。但是，在一般情况下，法官不必要采取终止诉讼的办法，而是应该首先考虑是否可以采取其他的补救办法，如改变管辖区域、指示陪审团成员排除在法庭外得到的影响、延期审理等。只有在没有其他补救办法而继续审理将构成对被告人不公正的审判时，法官才应作出终止诉讼的命令。
追诉方的诉讼行为导致对被告人进行审判有违公正原则。这种情形也可归结为以下四类：
第一，许诺不起诉。如果追诉方曾向被告人许诺不起诉，但后来仍起诉了被告人，此时，法官可以命令终止诉讼。例如，在1993年R v.Croydon Justices ex parte Dean一案中，警察在一段时期内一直给被告人这样的印象，即将不会对其提出指控，但是后来他还是被起诉了并被移交法院审判。法官在裁判中指出，违背这样的允诺或承诺提起公诉是对法庭程序的滥用，因而同意被告人的请求，决定终止诉讼。也有学者将其归结为“禁止反言”原则在刑事诉讼中的体现，即不允许指控方在诉讼中通过反悔而损坏被告人的利益。
第二，前经开释或者前经定罪。禁止双重危险原则要求对于已经被开释或者已经被定罪的被告人，不得基于同一罪行再次起诉或者进行审判。在1964年康奈列诉英国检察官一案中，上议院指出：禁止双重危险原则不仅是律师在法庭上据以辩护的一个理由，也是法官以起诉是滥用法庭程序为由而终止诉讼的依据。因此，如果被告人在审前程序提出了检察官的指控“前经开释”或者“前经定罪”，则法官将决定终止诉讼。
第三，“侦查陷阱”。在英国，关于“侦查陷阱”的判例在一段时期内发生了重大变化。起先，在1980年R v.Sang一案中，上议院在裁决中指出：“侦查陷阱”并非一个完整的辩护理由（无罪辩护），而只是法官在量刑时才予以考虑的一个问题。因此，不允许以“侦查陷阱”为由，排除证据或者宣告程序滥用与诉讼终止。但是随着时间的推移，法庭可以对“侦查陷阱”获得的证据予以排除或者以检察官的起诉是对法庭程序的滥用为由终止诉讼。例如，在1996年R v.Latif一案中，上议院认为：原则上，如果建立在“侦查陷阱”之上的刑事指控违反了公众的道德观的话，那么，应当终止诉讼。
第四，警察或者检察官所实施的其他不当行为。例如，警察为保障被告人到案而采取的非法引渡或者绑架行为。在1994年R v.Horseferry Road Magistrates，Court，ex P.Bennet一案中，上议院裁定：违背引渡程序的规定，将被告人强行带到法院接受审判的做法等同于程序滥用，应当终止诉讼。据此，如果法庭认为将被告人交付审判的先前行为（侦查或起诉行为）构成对法庭程序的滥用时，即使被告人能够得到公正审理，法庭也有权决定终止诉讼。而在此前的R v.Sang一案及其他案件中，上议院在裁决中指出：法官的作用仅限于审判程序，对于警察或检察官的行为进行规诫并不是法官的职能所在。此外，如果检察官的起诉动机或者起诉行为不当，也可能导致诉讼终止。如在R v.Horseferry Road Magistrates，一案中，法官指出该案中检察官提起公诉的目的是为了阻止一个有关准许在南非玩板球的国际会议的召开（而非追究犯罪），因此该起诉是对法庭程序的滥用，基于此，法官决定终止诉讼。
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