法庭事实认定的过程作为一种权力动作进程存在，其最终的目的就是作出认定事实这一最终结果。当事人推动诉讼，行使诉讼权利的目的也是为了追求特定的认定结果。对立法而言，为自由心证设立的诸多权力界限以及权力运作程序规范也主要是为了保证事实认定的结果能够公正、客观、理性。因此分析事实认定的权力动作也就不得不对认定事实进行一些分析。
（一）认定事实是法官、陪审团这种特定权力享有者的认识结果，表现了职权主体认识过程和认识结果的主观性
主观性是指法官听取当事人证据评价意见，独立形成自己的心证内容。其权力的行使必须忍受当事人的说服，但是权力本身既不受当事人的控制，也独立于本院其他法官、行政官员以及上级法院的限制。认定事实是法官权力的独立运作结果。这种主观性也可以表现为法官个人的经历、个性、品行、偏好等个体性因素，这些确实会影响一部分事实判断。尽管法律尽力地防范法官个人因素对事实认定的干扰，因而建立了完备的法官回避制度但是这种个体性因素仍然难以完全克服。在一定意义上事实认定权力的统一性要求仍难以完全防范法官个体性干扰。在德国规定的“法官拒绝”制度表露了比传统回避制度更深入的防范目的，当事人可依据“可理解之方式”对其中立性表示怀疑时即可对其申请拒绝。认定事实是一种职能主体的认识结果，其主观性同样表现在认识结果产生于职能主体对证据的分析判断。认定事实并不是对客观事实的描述，它是职能主体依据证据对已述事实的一种主观追溯。由于证据收采、认定能力等诸多原因的限制这种主观分析也可能存在某种不准确的可能性。如果新的证据证明有罪认定事实存在失误，那么被告人即可要求法院改变原来的认定内容。
认定事实是一种权威性裁判，是国家公权用以结束纠纷争执、确认特定事实存在与否的标准，具有明显的国家权力性特点。对已逝事实的追溯是一个艰难的工作，对于同一证据的评价以及不同证据之间关系人们往往可能存在不同的意见。同时这些证据的收集、固定也并非总能顺利进行，许多事实发生时遗留的痕迹会因自然力的作用或社会生活的影响灭失，证人的观察能力、表述能力也往往并不能准确地揭示事实的本质。因而有些事实可能在所有的证明手段穷尽之后仍然无法及时甚至永远无法得到证实。人们也有可能对同一事实作出不同的法律评价，不同的社会角色、经历会使人们对于某些行为表现出不同的评价意见。认定事实为这些争论提供了最终的结果，借助于国家权力的权威性使纠纷能有确定的内容和确切的法律评价。各级法庭在权力效力上的平等性使其成为不分审级、不分管辖地域的统一体。同样的争执意味着同样的裁决结果。
（二）认定事实的准确性问题
“客观真实”说的“实事求是”证据制度实际一直在强调一个问题：如何保证认定事实的准确性。考虑到上文所讲的“事实”、“事实问题”的两重意义，我们可以将这种“准确性”理解为事实追溯的准确性和法律评价意见的准确性。事实追溯的准确性是指法庭对已逝事实的“复原”可能，尤其是指对指控行为的细节性把握，包括行为的发生、进展，行为的发出者、承受者以及行为内容、行为后果、行为与结果之间的因果联系。事实评价的准确性是指对这些行为的法律定性准确，包括主观罪过、行为背景、社会评价，其核心问题应当是社会对这种行为的评价，尤其是这种评价的社会效果等等。
认定事实为法庭刑罚裁判提供事实基础和条件，事关被告人的人身权利、财产权利甚至生命，也与政府掌管下的社会和秩序具有密切的利害关系。因此认定事实的准确性是法庭权力运作中的重要问题。对指控事实的准确追溯和准确性也是法庭权力本身正当性的根本所在，国家权力在刑事司法中的首要伦理就是国家不能将刑罚施诸无辜的公民，事实认定必须审慎进行，尽可能地排除人类偏见、歧视等情感冲动和利益驱动。旧的“客观真实”说所倡导的“实事求是”证据观有其合理的理论出发点，而且事实认定中的“客观要求”本身也应当是正确的。无论是从事实追溯的准确性还是从法律定性的准确性来看，“客观真实”的追求目标都是法庭进行事实认定时应有的理想目标，它表现了一种对主观情绪的合理性克制。但是证据制度的讨论忽略了权力运作特点与人的主观过程，将“证明标准”实体化，其理论中心在于寻找一种实在性的标准刻度来规范事实认定行为，因而难免使理论分析机械地围绕“真实观”进行。笔者认为所谓的准确性问题完全可以通过自然事实、证据事实、认定事实的内容比对来完成。
在这里“自然事实”实际只是一种先验的理论设定，是指特定行为的一种客观存在，不受任何现实和要件的限制也不代表任何社会评价是一种自然的存在。“证据事实”是指在现实的庭审中所有的证据所能证明的事实，受到证据准入的限制以及相应证人、鉴定人的能力约束，实际是证据表明的事实内容。“认定事实”是法官通过听审依据证据作出的最终裁决内容，包括了法官个人因素的必然影响和法庭对事实的评价。所谓认定事实的准确性在这种理论分析中就是指自然事实、证据事实、认定事实三者之间的关系。很明显，自然事实的主要特点是“客观性”，独立于人们的认识能力、表达能力而独立存在。证据事实则具有相应的主观性，证据本身在具有的主观性以及可供分析的范围都受到现实条件的约束，对于没有证据支持的部分“事实”法庭自然无法进行分析和判断，证据事实的范围也未必就能完全与自然事实保持同一，指控范围的限制带有控诉机关权力运行的影响。认定事实是主观过程的产物，针对既定的证据人们可能存在不同的认识结果也可能产生不同的评价意见，因而法官的个人素质对其内容的影响是不可忽视的。而且认定事实本身要受到证据依据的限制，认定的内容也带有相应的权力色彩，应当保持相应的安定性。认定事实既不一定与自然事实同一，也可能与证据事实也存在一些差异。比如法官权力运作基于其个人的因素将有罪认定为无罪这种情况是确有可能发生的。
认定事实本身存在的主观性使得国家必须设置相应的救济程序来保证被告人权利不受侵害，这是救济的制度存在的主要原因。因而被告人被赋予了多重的救济权利，既包括司法程序比如上诉审、再审也包括一些行政程序比如行政赦免。但是公诉权并不能享有相同的保护，因为：第一，司法权力运作本身是一种国家公权，在这一点上与公诉权是完全同一的，都代表国家进行刑事追究。对于公民来讲，已经接受过国家的刑事追究程序本身就应当视为国家权力进行了充分的运作，如果因为法官个人原因造成了行为的免予追究，国家也不能借此而进行反复指控，或者加重指控。权力本身应当有个界限。第二，被告人在刑事诉讼中居于弱势地位，他会因为指控本身受到相应的权利损害，因而国家不能在没有充足理由的情况下对公民提起诉讼，国家公诉人败诉说明其公诉权的运行还没有充足的理由，如果是法官个人判断失误也就表明这种行为指控也还具有相应宽赦的理由，被告人的权利也应受到保护。
因此分析认定事实的准确性与安定性，应当结合有罪认定、无罪认定具体分析。刑事诉讼只能在一定程度上保持“平等的当事人、中立的法官”这样的形式特点，毕竟控诉机关与审判机关的权力存在许多共通性。对于有罪认定而言，其直接的后果就是法庭将运用国家刑罚权对被告人进行刑罚处罚，因而有罪认定必须进行严格的约束，在认定完成后国家的这种职责也不能有所减弱，如果发现新的证据或线索表明原来的认定有误，那么国家也必须及时改变认定内容。所以必须为被告人提供自由行使的上诉权利和申请权利，也应当保证法庭的纠错机能畅通运行，对于无罪认定来讲，基于被告人有限的防御手段，不利的诉讼地位，国家应当保证无罪认定的强硬解释，只要作出这样的裁决那么就不能对这一行为进行重新追究。重复的事实审加重了被告人的说服责任而其结果也往往是原审无法查明的事实，多次进行事实审当然也往往无能为力；更严重的是重复事实审表现了法官有罪推定的心理，十分有害，从历史上来说重复事实审往往与社会歧视相关联的被重复追究者一般不会是社会显要，这实际是一种司法不平等，只能对这种社会歧视推波助澜。
（三）错案与救济
对于什么是错案，理论界和司法界有不同的认识，从语义上来说，“错案”指“有错误的案件”，在理论界有人认为错案是指各级法院对原判决认定的主要事实，适用法律错误，判决明显不当，损害了诉讼当事人的实体权益和诉讼权益，按照审判程序改判了的案件以及发生其他执法错误，需要追究责任的案件。 本文认为错案应当仅仅只是指法院事实认定将无罪当做有罪、将罪轻当成罪重、此罪当成彼罪、重大程序错误以及量刑畸重问题，包括法律问题与实施问题，但是不应当包括再审改判、发回重审以及二审改判。实际上，理论界和司法界中对错案责任追究制度的争议主要还是对错案的概念和判断的标准界定的模糊，在实践中最高院和各级人民法院对错案的界定都没有统一，如果“错案”概念本身模糊不清，我们又怎么能希望它起到“纠错”的作用呢？还有就是错案的判断标准，主要是以实体标准和程序为标准的。在孙笑侠先生著的《法律人之治——法律职业的中国思考》一书中认为，以实体上的错案为基础的错案责任追究制度是以牺牲裁判的稳定性、法官的权威性和程序的正当性为代价的。错案责任追究制度作为我国现阶段保障审判质量的特有制度，只能建立在程序错误的基础上，错案责任追究应当是对程序错误的追究。即仅仅将程序违法作为错案责任追究的范围，而建立在实体意义上的“对”和“错”的错案责任追究制度则会造成诉讼价值的部分缺失，因此不应提倡。这样划分固然有其理性的一面，但按照“程序违法”的标准，如果审判人员有意徇私枉法，仍可以遵照法定正当程序对案件事实做出虚假的认定，从而枉法裁判并逃避责任，因此该标准存在一定的缺陷。
对法院错案责任追究制度的思考其实际也是对中国司法制度的思考，完善的司法制度是实现司法公正的关键，只有完善的司法制度才能构筑实现司法公正的最可靠的防线，才能维护司法权威与公正。如果司法制度本身弊端丛生，漏洞百出，司法公正就无法得到保障和实现。完善的司法制度也是预防和遏制司法腐败的最好屏障。邓小平同志早在20世纪80年代初期就指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好，可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面。”江泽民同志在十六大报告中也指出：“按照《公正司法》和严格执法的要求，完善司法机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。”我国现行司法制度还不完善，还没有形成一整套确保法官不想、不敢、不能徇私枉法、枉法裁判的制度体系。
2004年4月19日，密西根大学法学院刑事诉讼法学和死刑研究专家Samuel·R.Gross教授及该校四个博士生共同发表了《美国自1989年至2003年间的错案报告》。
该报告最后得出了三个结论：
第一，97%的错案主要集中于谋杀和强奸两类恶性案件，其中谋杀案199例，占61%，已有73个无辜被告人被判处死刑；强奸案120例，占37%。其他类型的暴力犯罪案件只有6例，毒品及财产型犯罪有3例。尤其值得关注的是，从1999年至今，约半数的错案是依靠DNA发现的，其中强奸类错案有88%是依靠DNA被发现的，伴有强奸行为的谋杀类错案有20%也是依靠DNA被发现的。
第二，对强奸案来说，90%的错案是由于目击证人的错误指认造成的。其中不同种族之间的错误指认最容易发生，约50%的强奸错案是由白人女性被害人错误指认黑人男性被告人造成的。但实际上在所有的强奸案件中，只有不到10%的案件是黑人男性对白人女性实施的性侵犯，这意味着在强奸案中黑人男性被错误指控的风险非常大。
第三，对谋杀案来说，错案主要是由于虚假自白和伪证造成的。青少年和精神有障碍的被告人这两个弱势群体容易出现虚假自白，由虚假自白造成的青少年错案中的被告人几乎都是黑人和墨西哥人，这表明种族歧视在美国青少年司法审判系统中是普遍存在的。伪证主要包括目击证人的错误指认，真正案犯为了逃避司法追究蓄意进行伪证，以及同一监号囚犯及其他警察线人的伪证等等。
研究者指出，该报告的错案数字相当保守，考虑到错案报告基本没有涉及伤害和毒品案件，以及那些尚未应用DNA技术进行鉴定的强奸案，被忽略的未判死刑的谋杀案，抢劫等类型案件中DNA根本发挥不了作用的事实。可以肯定的是，还有很多其他类型的错案没有被发现。“根本无法更精确地估计在美国发生的错案究竟有多少，该报告披露的错案只是美国冰山般错案的一角。”
司法独立是近代司法制度的核心原则之一。按照现在的一般理解，司法独立包含了两层要义：一是官厅独立。即抽象地看，司法机关作为一个整体，在权力结构上独立于立法机关和行政机关，这实质上就是强调三权的相对分立。二是官员独立。即具体行使司法权的法官，在审判中独立运用司法权审判案件，不受行政机关和立法机关干扰。在我看来，最高人民法院出台法官等级制度的背景和初衷，是想通过这种等级评定制度的确立整饬法院内部秩序，为司法机关整体独立于立法，尤其是行政机关赢得空间，因为一旦在法院内部建立起官阶等级秩序，就有利于形成一套区别于其他行政机关的选拔、晋升制度，从而可以为法院的整体独立提供相对宽裕的条件。但是，这种仅仅寻求司法机关官厅独立的改革思路却与实现司法独立的正当逻辑进路背道而驰。因为，在司法独立的两层要义中，官员独立较之官厅独立居于更为重要的地位，官员独立是根本，只有保障了官员独立，才能确保官厅独立，官厅独立只不过是官员独立的直接后果。因此，实现司法独立的正当逻辑进路应当是经由官员独立来支撑官厅独立，只有完全实现了法官个体的独立，才能真正确保法院的整体独立性，正如德国前联邦最高法院法官博德指出的，“只要每个法官作为个人是独立的，则审判机构也就是独立的” 。但是，在我国司法理论和实践中，历来强调的是法院作为司法机关的整体独立性，而忽视对法官个体独立的型塑，加上改革者包括最高人民法院自身，在对司法独立的理解方面出现了误识，因此法院管理制度改革采取了一种有偏差的理论进路，就是企望通过实现法院的整体独立来促进司法独立的实现。但是，由于这一改革思路与实现司法独立的正当逻辑进路有冲突，因此结果恰恰可能造成法院内部管理中的行政化趋向，从而损害到法官的个体独立性，使司法的独立性被破坏。这次施行法官等级评定制度，实际上就是这种的理论进路的直接体现，因为建立法官等级虽有利于强化法官相对于其他公务员的差别性和独特性（因为它至少使法官序列与其他公务员序列区别开来，这有利于塑造法官职业的整体权威），但是，改革者恰恰忽略了，这种官阶等级制度一旦建立起来，反过来又会对法官的个体独立构成严重挫伤，危害到司法独立的根本，这显然是得不偿失的。在司法系统内部，要求法官在审理案件时事必躬亲，不但亲自主持庭审、形成心证，而且须以个人名义作出最终判决，这就使得司法权的行使带有极强的个体性特征。由于法官是以个人体验、个人名义行使司法权，因此，即使法官判决出现错误，也应当由法官个人来承担责任，而与其他同事以及法院整体没有连带关系。不仅如此，现代法治国家还基于司法独立的内在要求，规定了法官享有司法豁免权，为了保证法官心无隐忧、公正断案，即使法官在履行职务过程中出现错案，只要法官不是徇私枉法裁判，法官可以不承担法律责任。可见，司法权根本是循着一条完全不同于行政权的道路在发展，在司法系统内部引入带有行政色彩的首长辞职制度，只会将司法改革引入歧途，使司法权按照行政权的轨迹扭曲运作，其结果只能是使司法权本身致力实现的公正目标变得愈行愈远。
“世界各国都在报道本国的司法组织正在迈向越来越强的职业化、中央集权化和有组织的专业化，因此有人甚至预测中央集权的官僚体制将会统治整个地球。”组织官僚化给司法机制带来了重大影响，使司法机制呈现与以往平面式司法机制完全不同的特点来：第一，组织结构层级化。在官僚式的司法组织中，权力结构形成金字塔形，权力沿着塔尖向下逐层递减。处在结构基层的法官一般只对具体性的问题——具体案件的事实部分，有不完全的裁断权。上级法院和法官享有更大的权威和更多的权力：监督下级法院、法官的大部分甚至全部司法活动，对下级之间产生的争议有完全的裁断权；在各自职权范围内制定相应的政策，解决与司法政策有关的问题。在比较极端的科层结构里，下级法官的行为常常不是对公正、正义，甚至法律负责，而是对上级负责。第二，人员职业化。一般而言，职业化至少包括如下内容：从业人员专职化；形成了区别于其他行业的专门的职业知识、职业技能或职业技术；具备独特的职业意识、职业道德，并有了相应的职业规范。人员的专职化和常任化，职业技术、知识的统一常常使司法活动“例行化”，即司法活动越来越远离对“个别化正义”的追求，法官在具体案件的处理中更少掺入个人感情和偏好，形式正义越来越成为法官司法行为的唯一价值目标。法官与社会的疏离成为一种惯常的社会现象。第三，决策专业化或技术化。在官僚组织中，决策一般是严格依既定法律规则作出，即实行裁判上的法条主义。判断裁决是否正当的标准不是裁判结果的合目的性，或是否符合实质真实，而是是否符合既有规则。为此，在实行科层司法结构的国家，一般需要有体系完备、能有效体现司法目标的法律规范，足以支撑科层组织“非人格化”的决策。决策技术化或专业化集中了理性主义的优点，它能有效防止裁决者在裁决过程中掺入个人偏好，保证诉讼过程的公正；有利于排除或抵抗司法外的权力对诉讼的干预，促进司法独立。另外，决策专业化还有助于统一法律的适用，使同类型的案件得到同样的处理。但决策的过分专业化或技术化，尤其是严格的法条主义，则会导致过分重视技术而忽视诉讼本来的目的，导致对司法目的的偏离。
（四）错案救济程序
从实体意义上讲，衡量裁判质量的标准有两个：事实标准和法律标准，即真实与合法。从真实性方面看，诉讼的理想结果在于查明案件的事实真相。但是，审判中是否查明了案件的事实真相，并没有一个外在的、可视的衡量标准。因此，事实标准具有某种不确定性。从合法性方面看，在法律的具体适用过程中，有时会因法律规定不够明确而需要加以解释；有时会因缺乏可直接适用的法律规范而需进行法律漏洞补充；有时法律规定本身如刑法所规定的量刑幅度给法官留下了自由裁量的空间。这些情况表明，法律标准也具有某种不确定性。由于事实标准和法律标准均具有某种不确定性，因此，在实体意义上明确界定何为错案有相当的困难，我们并不能得出被改判的案件为错案的结论。
从程序意义上看，被救济程序改判的案件是否属于错案，在不同的诉讼价值观与诉讼模式之下，对这一问题的回答可能有所不同。英美对抗式诉讼的主要目标是通过公平的途径解决控辩双方之间的争端，诉讼带有明显的竞赛性、游戏化特征，它在很大程度上是一种输赢之争而非对错之争，法官决定胜负却又无须为发现案件事实真相负责。因此，错案的概念基本上不存在，取而代之的是“不公正的裁判”这样的用语。救济程序的设立是为了保障裁判的公正性。大陆法系审问式诉讼中，将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标，法官在庭审中起主导作用，其对发现案件事实真相负责。因此，裁判的结果就必然存在着对（发现了案件事实真相）与错（未能发现案件事实真相）的问题。一个为救济程序所推翻的裁判至少是一种程序意义上的错判，或者说该案在法律上被推定为错案。我国的情况与大陆法系的相同。
随着我国刑事审判方式的改革，法律真实的观念日益为人们所接受，法官正在由一个积极调查的角色转变为一个消极仲裁的角色，这意味着在实质真实发现方面法官正在卸去自己的责任。既然法官不再对案件事实真相的发现负责，裁判的对与错问题也就不应成为救济程序关注的核心。但是，我国刑事救济程序的设计理念并未因审判方式的变化而作相应调整，实事求是、有错必纠仍是刑事救济程序设计中遵循的基本原则。这种状况导致人们对改判的性质产生了认识上的模糊。关于被改判的案件是否属于错案，即便在程序意义上，也难以得出一个明确的结论。
坚持惩罚犯罪和保障人权并重，坚持实体公正与程序公正的统一，坚持司法公正优先和兼顾诉讼效率的协调，坚持依法独立审判和保证裁判公正的统一。其中，着重抓遵循司法规律审判死刑刑事案件。既依法惩罚犯罪，又增加透明度，通过公正文明的审判活动，切实保障被告人充分行使辩护权等各项诉讼权利。审判一审死刑刑事案件，必须依法独立公正进行，坚持重证据、不轻信口供原则，坚持做到对据以定罪量刑的事实清楚、证据确实充分，将死刑案件办成“铁案”。河北青年聂树斌因一宗强奸杀人案被执行死刑，10年后该案真凶王书金在河南落网，引起广泛关注。经验教训表明，死刑刑事案件审判工作必须遵循司法规律办事，既要准确、及时、有力惩罚犯罪，又要切实防止出现“重打击，轻保障”、“重实体，轻程序”等倾向。
要加强刑事法官的业务能力建设，全面提高刑事法官的业务素质和水平。中级法院刑事法官要努力加强对刑事法律理论知识、审判技能的学习，注重司法经验的积累和交流，不断提高法学理论水平和驾驭庭审、适用法律和判决说理等司法能力。当前，我们既要进行集中培训，又要增强刑事法官自觉学习的主动性，以提高审理死刑刑事案件的水平。
要围绕法官职业化建设的目标，严格遴选刑事法官，这也是新形势下做好死刑刑事案件审判工作的重要保证。死刑案件刑事审判工作的性质和特点决定了保持刑事法官的廉洁尤为重要，因此要加强廉政制度建设，必须建立健全符合法官职业特点的不愿为的自律机制、不敢为的惩戒机制、不能为的防范机制、不必为的保障机制，做到防患于未然。
要认真贯彻罪刑法定、罪责刑相适应、适用刑法人人平等和审判公开、程序法定等基本原则，正确执行法律和政策，严格控制和慎重适用死刑，确保死刑案件的审判质量。要以极其审慎的态度，依法严谨、理性地行使审判权，不屈从任何压力，严格死刑条件和诉讼程序，真正使每一起死刑案件事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，经得起历史的检验。对那些罪行极其严重，依法应当判处死刑立即执行的，要坚决判处死刑立即执行，确保对犯罪分子所判刑罚与其所犯罪行相适应。而对那些依法不该适用死刑的，决不能作出不符合事实和法律的判决。
刑事司法改革要完善各项刑事审判制度，实现落实一审基础工作的制度保障，完善各项刑事审判制度，不断深化刑事司法改革。最高人民法院先后制订的《人民法院五年改革纲要》和《人民法院第二个五年改革纲要》及其他指导性文件，推进以公开审判为中心的刑事审判方式改革，使死刑案件控辩审诉讼模式更加科学，举证、质证、认证和陈述在庭上进行，保证审判活动的公正和透明；试行庭前证据展示等制度，实现控辩平衡，增强质证和法庭辩论的有效性；强化审判组织的职责，确保合议庭依法独立行使职权，提高死刑案件的审判质量和效率。
二、事实认定与法官个别化
（一）法官庭审权力
1.争点管理权。
法官职权虽然强化，但并非无的放矢，法官职权的火力集中在争议焦点上，即规则特别强调案件系争点的管理。法院有权责令对任何系争点进行单独审理；有权确定系争点的审理顺序；有权排除系争点，不予考虑；有权对初步系争事项裁决后驳回诉讼请求或作出判决。法院有权在案件初期阶段识别系争点；有权即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；有权确定审理系争点的顺序；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。
2.证据主导权。
主导证据是法院的一项重大权力。法院可以通过就如下事项作出指令，对证据进行主导：（1）确定提供证据的事项；（2）裁决上述事项所要求证据的性质；（3）向法院提交证据的方式。该条第2款规定，法院根据本规则有权排除可采纳的证据。法院可以对交叉询问进行限制。法院限制专家证据之权力。二方或者多方当事人希望就某一特定的问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名单一的专家证人就该问题提交专家证据。
3.庭审保障权。
强制出庭权，即法院有权责令当事人或者当事人的诉讼代理人出庭参加诉讼。法院有权为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。
4.成本控制权。
法院对诉讼成本控制最重要的方式，是确定诉讼费用的承担和补偿。公正审理案件应切实采取与案件金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的财力等因素相应的方式审理案件，即所谓的相适应原则。法院有权考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应。
5.书面审理权。
6.技术运用权。
英国司法改革非常强调以信息技术为核心的现代科技在司法程序中的运用。现代科技极大地改变了、改变着诉讼的程序运作乃至基本的程序规则，并将以加速度继续对诉讼产生深远影响。积极的案件管理包括促进科技手段的运用。法院有权通过电话或其他任何直接言词方式举行开庭审理和接受证据。
7.附条件命令权。
法院作出的命令，可要求符合一定条件，包括向法院支付一定金额的款项，以及规定不遵守命令或不符合条件的法律后果。
8.裁决补正权。
（二）法官权力戒律
1.如何防止法官冷漠。
在杜培武一案中杜培武偷偷地把一件被逼供者打烂的衣服夹带到法庭上，并当众展示，但对这一刑讯逼供的重要证据，审判长不但视而不见，而且几次叫“被告人杜培武出示没有杀人的证据”。这即是法官冷漠问题。所谓法官冷漠主要是指法官本身具有了成见，对于进入法庭的被告人不从中立角度出发，最少没有考虑被告人是否犯罪。
稍具法律常识的人都知道“无罪推定”原理和“谁主张谁举证”原则，公诉人控诉杜培武故意杀人，那么应该是公诉人拿出杜杀了人的证据，杜没有举证的义务，而在法官还没有作出有罪判决前，杜应被视为无罪之人。为保障非法证据排除规则的贯彻落实，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，法律均规定：当刑事被告人基于合理的理由提出控方的证据系非法手段取得时，控方就必须举出证据证明控方的证据是以合法手段取得的，否则，法官就可以推定控方的证据系非法的而将其排除。如在英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定：“……二、在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是在下列情形下获得的——（一）逼供；或者（二）基于他人的言行，在当时的情况下可能影响供述的可靠性，由此可能作出的任何供述，法庭不应允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非公诉方向法庭证明该供述（尽管供述可能是真实的）并非是上述情形下获得的。三、在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，法庭可以主动要求公诉方证明该供述不是第二款所述情形下获得的，作为允许公诉方这么做的一个条件……”在日本，法律虽然原则上规定“控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任。作为控诉方的检察官固然有责任对其请求调查的证据的证据能力进行证明，被告人对于认定本方请求调查的证据具有能力的事实同样负有举证责任”，但是对于非法获得的实物证据法律却规定“一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控方一方”。
起诉书指控：“杜培武因怀疑其妻王晓湘与王俊波有不正当两性关系，而对二人怀恨在心”，继而将王晓湘、王俊波两人枪杀。对此指控，从庭审质证的情况可以看出：所谓怀疑之说，仅仅是被告人杜培武一人在刑讯逼供的情况下所做的孤证，没有其他证据印证。表现在：杜培武供述称，因人工流产怀疑王晓湘有外遇之说，有带领王晓湘做手术的医生证明当时杜培武并没有任何不高兴的迹象，而且杜培武还尽心尽力的照顾了王晓湘，在王晓湘发火之时，杜培武所表现的只是“伸了下舌头”，由此可以肯定，所谓通过人工流产怀疑王晓湘有外遇之说不能成立，此其一。其二，杜培武周围的朋友、家人均证实杜培武与王晓湘在案发前夫妻关系一直很好，没有口角等情况发生。其三，杜培武家里的电话是通过总机转接的分机，不可能查到是什么地方打来的电话。故通过电话得知王晓湘与王俊波联系密切之说也不能成立。另外，本案被描述为一起预谋杀人的案件，在侦破报告中指出：杜培武知道王俊波要上昆明后，安排了值班，约王晓湘、王俊波到玉龙湾玩等等，这里需要注意的是，仅仅是怀疑，在没有得到证实之前，就预谋“杀人”的可能性究竟有多少？还有预谋杀人的枪需要靠王俊波带来，事前王俊波是不是一人来昆？王俊波带不带枪来昆，带来的枪能否顺利地拿到杜培武手上？拿不到的情况下，一人对付两人或更多的人能否对付得下来等均成问题，在这样的情况下便大胆的进行了预谋，可能吗？辩护人居于对以上事实和问题考虑认为：没有证据证明被告人杜培武具备故意杀人的主观要件，由此，从犯罪构成要件的角度分析本案，指控杜培武犯有故意杀人罪缺乏主观要件，不能成立。第三，在客观方面没有证据能够证明杜培武实施了故意杀人的行为。按照犯罪构成的理论，一个犯罪行为是否成立必须具备主体、客体、主观、客观方面的构成要件，现在人死了是一个不争的事实，那么是不是杜培武所为，这需要从时间、空间、地点、手段、凶器等方面来判断，而公诉机关现在所出示的客观方面证据不具有唯一性和排他性，故指控杜培武实施了故意杀人的行为是不成立的。理由为：（1）从时间上来看：法医认定，被害人死于距受检时间40小时左右，公诉机关把死亡时间固定在40小时，即4月20日晚8点，排除了左、右之说，在此我们要问如果左、右一个小时，杜培武还有犯罪时间吗？回答是明确的“没有”。因为有证据证明在4月20日晚8点40分之前和晚9点以后，均有人在戒毒所看见了杜培武。另外，有证据证明指控杜培武出入的断墙有人值班，4月20日晚值班人员没有看见有人出入，如果没有证据证明值班人员有吃夜宵、巡视等离岗的情况发生，那么，杜培武没有从断墙出来就是真实的，没有从断墙出来又没有证据证明杜培武从其他出口离开过戒毒所，杜培武有作案时间的说法就不能成立。（2）从案发地点上看：公诉机关没有明确说明案发于何地，只说是在车上实施的犯罪，由于汽车本身是交通工具，可能停放于不同的位置，如果车已经到了昆明或晋宁，杜培武犯罪后还能在9点20分以前赶回戒毒所吗？显然是不能的，那么，案件究竟在何处发生，也就成了本案一个必须解决的问题，而且需要有肯定、明确的地点，才能判断杜培武作案的可能性。另外，如果公诉机关所指控的在车内杀人的说法成立，为什么车内没有喷射状血迹？子弹头怎么又到了死者的前面？车内怎么没有检测到射击残留物？指纹怎么没有检测到等？这些问题在本案均无符合逻辑的解释，由此，可以看出，指控在车内实施的犯罪，是不能成立的。（3）从气味鉴定上看：本案中气味鉴定是作为一个主要证据被提出的，对于这个证据取得的合法性，辩护人已经在前面的辩护意见中涉及。退而言之，假设气味鉴定取证程序合法，由于嗅源没有与王晓湘的气味进行鉴别，加上南京公安局两条警犬一个肯定一个否定的鉴定。可以说明杜培武是否到过车上，尚不能确定，更何况杀人呢？（4）从作案工具上看：本案中通过对弹痕的鉴定，确认死者是被路南县公安局配发给王俊波的自卫枪所杀，此枪至今去向不明，公诉机关当庭也说道，杜培武过去的交待是老实的，那为什么不能查找到枪的去向，这其中只有两种可能，一种杜培武没有如实交待，另一种杜培武根本就不知道枪的去向，如果第2种假设成立，也就从另一侧面否定了杜培武作案的可能。（5）从射击残留物上看：由于取证的程序问题，射击残留物的鉴定是否合法存在着很大的疑问，另外，就算取证程序合法，鉴定真实有效，此鉴定也只能证明杜培武有过射击的行为，并不能证明此射击行为就是发生在4月20日晚，射击的事实有戒毒所的多名干警证实，所以，在杜培武衣袖上查出射击残留物不足为奇，更不能以此为证。通过庭审质证，辩护人认为：有一些在案件中本应查清或重视的情况在本案中未能得到司法机关的充分重视。故在此辩护人有必要提请法庭重视。
起诉的证据中涉及杜培武4月20日当晚在戒毒所611194电话上两次拨打313748l传呼的情况，而在这两次传呼之前的23分钟，传呼台就传出了请回电话8611194的信息，这一现象发生的原因，案件中没有相应的证据说明。在现场勘验时，有一情节即发现汽车所带的备胎不翼而飞，现这个备胎究竟是何时不在的没有相应的解释，假设这个备胎是案发后不在的，那么要备胎的目的何在？是否有第二辆汽车存在的可能？均对本案的认定起着重要作用。现场勘验在被害人王晓湘坐椅的靠背后发现有泥土的痕迹，这个痕迹是怎样上去的，卷宗里没有对应的解释，而辩护人认为，如果没有确实的证据，只能推断为在汽车的后排曾经有人坐过，那么，坐在后排的这个人是谁，与本案是何关系？需要查证落实。综上所述，本案基本事实不清，证据不足，故恳请人民法院依据案件的实际情况，宣告被告人杜培武无罪。
犯罪嫌疑人站在那边形单影只，面对着法律的审判战战兢兢、俯首任命。这是人们会欢呼——罪犯伏法、正义伸张，于是张灯结彩、扶手而庆。真好，皆大欢喜。因为国家为我们主持了公道。这看起来很好，但要是问题变化一下——这个案子是一个错案，嫌疑人是屈打成招的——那我们该如何处之？在国人的意识里，只要一个人上了法庭，他就是有问题的；如果你自身没有问题，自然不会空穴来风。因而在中国做被告是一件不容易的事情，在人们的观念中从一开始他就被不自主地放在了劣势，自然便理所当然地受到了不少“微词”相对。而这，也直接影响到了审查部门的审讯之中。往往警察局注意到一个嫌疑人，他们不自觉的第一反应就是这件事与他有关。然后她会沿着自己这一条主管思路走下去，以得到他自己所预料的结论。往往不自觉地就会把案件引向嫌疑人就是有罪的这一方向——就是我们常说的“有罪推定”。但是这还不是最糟糕的。在法律上其实约束了三道关卡以防止人的主观意识影响到客观案件，第一是警察局的办案程序，第二是检察院的审查监督制度，第三是法院的分析判决。在这三道关卡之中，各种客观证据间一次又一次地进行分析和确定，最后以客观的人证、物证裁定结果。三道卡之间相互约束，相互制衡。每一道关卡的裁定都会被其他的两道关卡看着，以免出错。这就自然的形成了一种平衡的关系，以保障公平。但当公检法站在了统一战线之上时，这一种平衡被完全的打破，转而变成了当事人和公权力的对决。以一人之力对抗国家之力，显然是螳臂挡车。
2.如何防止法官迷信、法官专横。
长期以来法官对于证据的形式过度的关注，这使得我们的法庭从本质上亲近控诉方的证据，同时对于证据本身的内容、证据收集程序、证据展示程序都不十分关心。更为严重的是法官并未关注法律与社会的变革。司法主义的精神是，法官不能作为机械适用法律的国家机器，他应当时刻关注于社会，所谓“适用法律”就是法官要不断地寻找法律的“适用边界”，而不是单纯等待立法者各种具体指示的“立法者侍从官”。将生活中的各种具体事项抽象总结以及将法律中的价值判断具体到个案判决，这才是法官的“创造性”、“ 主体性”、“个别化”的意思。
现代法官的审判行为最少应当有以下几个理论依据：
（1）各种证据所包含的内容必须是社会中的各种人（包括法官）所能了解和认识的。
（2）证据的内容决定了诉讼和判决。
（3）证据内容的判断必须依赖个人的经验和主体性思考。
（4）证据追述的是历史事实，并不是发生在法庭中的事实。
（5）证据证明的事实必须包含有法律的行为性质判断和法官的个别化认定。
上述依据除第五项以外都在前文中进行过展开，所以这里主要展开这一项。
西塞罗说：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。”洛克说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”马克思说：“法典就是人民自由的圣经。” 尽管人们对什么是自由众说纷纭，但是从来就没有人可以否定自由是法律的存在基础。美国联邦宪法序言中规定：“人人生而平等……是不证自明的事实……免于恐惧……是天赋不可剥夺的权利”，对此我们几乎耳熟能详。在卢梭等人的眼中，国家和国家权力均产生自人民的自由。他们猜想人民出让各自一部分自由从而缔造出国家。因此政府及政府的权力必然是民治、民享、民有的。它们的存在只有一个目的，那就是保护公民的自由不受侵犯。
在现代社会，人民民主主义已经成为不可争辩的理所应当的基本要求。但是如果民主国家的国家权力不受到应有的限制和约束，那么公民基本自由将受到侵犯，政治权威必将凌驾于法律之上，成为公民自由的施害者。二战后，保护被追诉者诉讼权利问题成为国际公约的重要内容。人权保护的要求日益受到重视。被告人的权利保护成为世界的焦点之一。强调被追诉人权利的正当性，防止国家权力的肆虐，其实质是保护公民的基本权利受到国家权力的保护与尊重。
汤因比指出：“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物人便不能生存一样。人性中似乎有一种难以驾驭的意向……这种意向要求获得一定的自由。”只有当人的能力不为限制性的桎梏束缚时，一种有益于尽可能多数人的高度文明才能得以建立。同样，只有在一个维护公民的基本自由的法治的秩序中公民以及由公民组成的国家才能得以生存和发展。
秩序意指在自然进程中和社会生活中都存在的某种一致性、连续性、确定性。在刑事法当中的秩序更强调人们生活的有序即不受侵略、抢劫、掠夺等行为的侵害。在这一意义上，秩序就是安全的外在表现形式。有序的社会实际上就应当是安全的社会。对安全追求往往迫使人们去积极追求某种秩序，而这种对秩序的追求又强调社会责任或者说强调了国家权力的权威性。
秩序有其合理的存在价值。法律同样起源于人类对秩序的追求，同时法律也必然将秩序作为其追求的目标之一。公民有权要求生存的安全，国家也有责任保护公民不受暴力的侵害。社会有序的是国家存在的目的之一。
但是如果我们将秩序推崇至极致，从而漠视公民的部分自由或者一部分公民的自由，那么对于我们所漠视的那些自由或对于那部分人而言，法律实际上就不再存在什么秩序。因此，法的伦理性要求秩序必须是自由的秩序，即法律应当追寻各个人群利益与自由的均衡点或者说切合点。尽管由于人群不同，社会时代不同，这种切合点会有所不同，但是法律必须站立于相应的切合点上，从而以此来保持秩序。相反，如果将法律以某种强力置于漠视自由的某一个极端的点上，这种强加的“秩序”也许会保持短暂的“有序”，但最终必将因为外力的消失而坍塌。
我国传统上在国家与社会的关系中更注重国家价值轻视社会价值，国家凌驾于社会之上，将社会以及构筑社会的单位、组织、个人视为国家的附属品；在自由与秩序的关系上，重秩序轻自由，有时以牺牲公民的自由为代价以保持社会的稳定或实现社会整体的秩序。在财产利益上，更注重国家财产的保护。但如果进而漠视了民众的自由，那么这种秩序并不具有原本应有的重大意义。在刑事司法上如果片面强调国家机关更多的权力，更大的权威，那么漠视人权的后果必然是危及社会的秩序，与法治的目的背道而驰。所以有人建议中国法律价值应当具有“中立性”，以自由与秩序的平衡作为法治法的坐标。中立性应当是法律对社会诸利益的公平规范，也就是对自由与秩序的准确定位。
西方资本主义国家之所以能建立周致的沉默权制度，其原因就在于法律始终追随着自由与秩序的碰撞，不断地寻找社会人群利益的切合点，保持了法律应有的“中立性”。
自由的确立不得违背公民的安全感。在公众的心目中，受到刑事嫌疑或受到刑事追究并不总是会现实地降临到自己的身上。他们往往更关注自己生命、人身、财产的安全问题。因而沉默权制度的确立必须有效地维护公众的安全。在目前中国的报纸上有关刑讯逼供的报道有时使人相当震惊，但这些报道却并不能引导人们去关怀被追诉人的权利保障，去追寻保护被追诉者的制度设置。笔者认为，原因就在于公众并没有感到有保障的现实的安全感。当然，对于沉默权制度的一些误解也应对此负责。沉默权并不能被简单地解释为一言不发，更不是束缚住侦控机关的手脚去宣扬犯罪者的个人权利，使犯罪者肆意妄为而不受刑事追究。任何社会的法律都不会视犯罪为儿戏。在现代社会，发达的物证技术、侦讯技术完全可以使秩序与自由寻找到彼此的“彼岸”。口供再也不会成为破案的关键。因而可以在追究犯罪时确立沉默权，废止口供至上原则，废止“供述义务”，防止人权受到不应有的侵害。笔者认为沉默权制度更主要的是习惯于从人性尊重的角度去阐述，从自由与秩序的均衡角度去阐发，但这并不是要放纵犯罪。刑事诉讼中被告人权保障，实际上是一国公民与国家权力之间关系的表现，是对公民基本权利的最直接、最有效地保护。在刑事诉讼中不能以国家利益、社会利益、个人利益的先后次序去衡量，不能以国家利益、社会利益的名义否定或忽视个人利益，特别是嫌疑人被告人的诉讼权利。保障人权是维护国家利益社会利益的基础，侵害嫌疑人被告人的人权潜伏着侵害每个人公民权利的危机，最终将侵害公民利益、国家利益。保护他人的基本权利不受侵犯也就是维护自己的权利不受权力的侵犯的最有效方式。
自由与秩序的平衡具有多样性，各国必须根据各自的历史、民众心理寻找各自沉默权制度的定位。在不同时代条件下，自由与秩序的均衡点也会有所不同。沉默权制度必须有一个不断定位的问题。英国在20世纪90年代不断限制沉默权的行使，以加大对恐怖主义犯罪的打击。众所周知美国在“9·11”事件后加大对恐怖犯罪的侦查力度，扩大监听范围，扩大搜查的权力，一度宣称要用军事法庭来审判恐怖主义事件的犯罪嫌疑人。法国扩大警察搜查权力。这时期的自由对程序有一定限度的让步，它表明自由与程序的碰撞不会因沉默权制度的设置而结束，相反，沉默权会在这种碰撞中不断修正自己的具体规范。
法庭审理并不是法律的目的。审判权制度本身并不能证明其存在的合理性。法律并不赋予犯罪嫌疑人、被告人某种特权，对他们的偶尔放纵只不过是为了保障无辜者而产生的副产品，笔者并不认同对那些由于价值冲突（自由与秩序）产生的法律漏洞的顶礼膜拜。那些漏洞充其量也不过是一种无奈，并不能成为审判权制度的“亮点”，笔者并不认为使犯罪者脱罪具有多大的正面意义。
法的秩序价值有其合理的存在必要。国家有责任保护公民人身财产的安全不受犯罪的侵害。安全也必然是公民生存的必要条件和应有的基本权利。对自由的追求并不应当也不可能否认公众对安全的追求。轻视民众的安全感不利于法官权力在中国的确立。
3.法官选任与考核。
庭审形式化，一直是我国刑事诉讼的老大难问题。但是并不是只有中国出现过，在证据制度改革中，美国也曾发生过类似案件。就在1932年美国联邦最高法院判决了一起后来被称为“斯高次堡容案”的刑事上诉案件。 这一案件在国内刑事诉讼法研究方面几乎没有被提起过，但是在美国刑事程序改革方面受到极高的赞誉。现将此案说明一下。案发时，7个黑人男孩乘坐火车从Tennessee路过阿拉巴马时与7个白人孩子发生冲突，并把这些白人男孩子丢下火车。但是其中有两个年轻的白人妇女被留了下来。这两名妇女随后指控这些黑人轮奸了她们。于是他们被逮捕带到Scottrbro。当时这是一个白人聚居城市，在这一案件中，从警察到律师、法官都是对被告人极为仇视的。整个程序从开始到结束始终是在严苛、仇恨和公众激怒中进行的。在随后几天诉讼中，这些目不识丁的黑人孩子远离自己的亲人举目无亲，在严密看守中甚至没有机会聘请律师，在几天后被判处有罪。实际上他们曾有过一位律师，那是为了遵守刑事诉讼法律，在开庭前当天法庭特意为他们请的，这个时间并不违反该州的法律。开庭后陪审团在几分钟之内就直接裁决所有的被告人有罪并直接判处他们死刑。美国联邦最高法院裁决，联邦宪法第四修正案正当程序条款应当对各州有约束力（这也是此案著名的原因之一）。美国联邦最高法院在判决书中写道：“在这样一个法庭中，他们从来没有设想过（被告人）是否真的犯了罪。（甚至没有对被告人进行应有的刑事技术检验。）他们在证据审查和听审中只是将这一程序看做是定罪和最终量刑的过度程序，并且表面看是遵守了联邦宪法规定的正当程序和当地的刑事诉讼程序，但是在诉讼中根本没有人愿意去听取被告人哪怕一个字的辩解。所有的罪行在开庭前都已经被确定好了，他们缺少的只是开庭这一个过程。在庭审中真正的证据调查和被认真庭审的机会，以及公正审判原则是每一个联邦成员都不能忽视的。”在这一案件中，美国联邦最高法院确立了实质性正当程序原则（被称为“根本正义原则”），关注实体公正。
在我国类似的问题其实一直存在，我们的法庭往往存在庭审走过场现象。往往主审法官在庭审前都已经具有了裁决的倾向，但是如果不开庭就判决是明显违反刑事诉讼法的，这样开庭就成为一个戏剧性的过程。如果法官先入为主或者根本就没打算庭审，那么这种庭审不就是一种形式吗？如果在这种庭审中，法官的心证根本就不是在庭审中形成的，那么辩护制度还有多少意义，被告人的庭审权利还有多大的价值？证据排除规则还有多大的意义？一个很明显的问题：在杜培武、余祥林这些案件中，实际辩护方早就指出被告人应当被判无罪，无论是一审、二审还是死刑复核程序又有几个法官认真地思考过辩护意见呢？难道死刑案件中的法官都是不明白什么叫做死刑案件的证明标准？这才是中国刑事诉讼的主要问题。
这就是法官选任制度与法官考核制度的内容。法官选举制的优点是群众可以将放心的法官选举产生，也可以在一定意义上防治法官集体意识脱离社会要求，因而防止精英垄断司法；但是选举制法官的最大问题是考核问题。比如法官产生于社区，那么社区对于某些特定犯罪的看法将会绝对影响到法官的判决，当地多数人的观点并不一定就对，在一定时候，绝对是错的。比如在“杀人偿命欠债还钱”的传统思维之下，选举制法官，很难对故意杀人或故意伤害致人死亡被告人判处非死刑处罚。法官任命制度的优点是可以充分防止当地多数人意见对法官的约束，但是缺点也是十分明显的，那就是大家族、大财团的意志在法官选择中将会起到巨大影响，同时精英司法集体性应对社会问题也将凸显。法官推选制度介于两者之间，优点与缺点同时具备，也是一个同时具备优缺点的制度。
也许我们在制度分析中忽视了一个问题，那就是没有哪一种制度只具有优点不具有缺点。所以问题是我们做好了制度成本的准备吗？还有一种选择，那就是将各种制度混杂在一起，尽可能减少其负面成本；加之我国这样一个大国，任何简单的一刀切制度都是极难存活的。
笔者认为根据中国的历史文化，建立中央任命与地方选举等多种法官产生方式，是比较可行的。再建立最高院与上级法院、本院审委会的三级考核制度，以取代现有对法官进行的本地公务员考核体系与错案追究制，是比较可行的制度组合。其中在法院内部重组院长、审委会权力结构，将行政性的角色去除，让院长成为首席法官，让审委会成为半官方组织，将是一个比较可行的方案。中央选任法官可以有效避免司法的地方化和刑事审判法律适用统一于省级的不正常特色，为国家法制统一奠定基础，进而建立国家最高院巡回法院和最高院法律审制度，使得中国刑事司法完全进入现代化。
错案追究制是一个不得已的制度构建，现在已经完全走入思维谷底，不能再通过错案追究制来进行法官行为控制。错案责任追究制是通过对不依法履行职责，造成错误案件的司法人员追究相应纪律、法律责任，以强化司法人员责任和质量意识，保证严格执法、依法办案，从而维护司法公正的一种管理制度。实行错案责任追究制，可以给道德水平低下的司法人员以警戒，也能给执法能力弱，不能严格依法办案的司法人员以压力，同时也是对错案给社会造成不良影响的弥补。应该承认，制定和实施这项制度的动机、思路是积极的。如果实施得当，对司法机关取信于民，增强公信力，稳定社会秩序，促进我国法治都十分有益。但是，任何制度都只能在一定范围和条件下对有限问题发生作用，错案责任追究制亦然。它并不是包治百病的特效药，意图靠它杜绝执法活动中出现的质量问题并不现实。在适用中，应该实事求是地区别不同情况，司法人员故意造成案件的错误处理，无论何种动机，均应追究责任；构成犯罪的，还应依照刑事法律处罚。但是对过失导致案件错误的司法人员就不应一概追究责任。办案不是标准化生产，而是极其复杂的精神、智力活动，受多种因素影响，难以避免“智者千虑，必有一失”。即使高素质的司法人员，也很难保证处理案件百分之百正确。笔者认为，应当严格控制对司法人员在案件处理上某些过失的责任追究，并在一定限度内予以豁免。决定错案责任追究制预期效果的关键是科学界定追究责任的错案范围。对此，尽管检察机关和司法机关错案责任追究制的文本均有相关规定，但实际上，由于办案工作的复杂性，在理论和实践上尚未解决好这个问题，操作时还存在简单化、机械化倾向。这项制度还须完善，适用时应慎重。
错案责任追究制是柄双刃剑。如果因应该追究责任的错案界定模糊，使本无过错的司法人员承担错案责任，不仅有失公允，也不利于强化公正执法观念。日后办理案件时，司法人员极可能从个人利害角度出发，考虑处理意见，规避被追究责任的职业风险。这种逆向激励后果，有损法律的严肃性和社会公众利益。这会对我国司法机关分工负责、相互制约原则造成冲击，乃至产生使司法两审制虚化的不良后果，妨碍司法活动实现公正的价值取向。倘若错案责任追究导致司法人员选择这种做法，就与制定制度的良好初衷相悖，司法部门对此应引起高度重视。
实际操作中确实存在一些问题，例如，错案责任追究制过分强调错案的后果，而不去区分造成错案的原因。一旦被追究责任，不仅法官的形象受损，法院的业绩也会受到影响。这样，一方面会加重法官办案的心理负担，另一方面也会使法官和法院产生尽量规避错案的心理，即使有了错案也不愿意纠正。从而致使当事人的权利得不到维护，应当得到赔偿的得不到赔偿，最终损害的还是当事人的合法权益。所谓错案，我个人认为是指对当事人不公正的判决，也就是说，由当事人承担了不应当由他承担的不利后果的都属错案。错案体现的法律关系，一方面是国家同案件当事人的法律关系。造成错案，国家应当对案件当事人进行赔偿；同时，法官是行使国家审判权的主体，其行为必须尊重事实和法律，严格依法办案。如果因为法官违反法律规定、歪曲事实的行为造成错案发生的，国家在赔偿当事人的同时，还应当追究法官的责任。要求法官完全不出错案，这在哪个国家都不太可能实现，因为人的认识能力毕竟有限。现在要解决的问题是，如何有效地避免因为法官的过错行为或违法行为造成错案，最大限度地避免错案发生。
三、法官权力的补救程序
权力的补救与一事不再理、审级与法律审、最高院与弹性三审制。应当引起我们充分注意的是从我国始自清末的法制建设历史来看，中国法制进程的主要问题始终并不是制度的建构；相反，广大民众、立法者、司法者、学者的观念更新更为重要。比如，对事实、事实认定问题的理解并不能凭借某种制度的引进、设置，甚至于精英的更新而改变。许多非制度性的、甚至非言辞性的文化、习俗以及宪政传统都渗入了司法实践中。我们的制度建构对此往往无能为力。但是作为对制度的一种技术性学理分析，笔者认为如果进行新的制度完善，我们可能要面对以下问题：
1.法官独立地位的授权与保护，具体包括：（1）重树司法的独立与权威，改变其与公、检的关系。确立司法在案件审理当中的权威与法律解释的充分自由必须保障司法的独立地位，从事实认定的这些分析来看，目前的核心问题就是司法权力的授予和保护。自由心证建立的前提必然是权力主体应当拥有相应权力范围。应当建立相应的宪法规范包括法院国家化、法院垄断行使刑罚权、法院对刑事法律的自主解释与论证以及法院对公、检的权力约束。（2）法官个人独立。司法独立的最终目的并不是作为某种集体存在的权力享有者；相反，无论是从司法实践还是从上文对事实认定的主观性分析来看，司法权力必须是基于个体（自然人）而得以实现的。因此，作为个体存在的法官本身必须是我们分析问题的落脚点。建立新的法官制度不仅是我们面对世界司法制度发展的要求，也是事实认定本身的内在需要。因而司法权力的具体内容，包括权力的授予，最终都必须落实到每个审理法官的权力内容之上，否则我们的改革终将不得不在行政模式下原地“寻找突破”。笔者认为法官只服从法律、法官职权自主、法官职权豁免是必须尽快规定的基本制度。（3）注意到司法权力的个体性、主权命令性之后，法官个体性因素的防范也就成为法律必须具备的基本内容。主要包括：法官的回避、当事人的“不安”回避权力、法官职务行为的规范、法官权力的约束。（4）作为特殊的国家主权行使者，法官的产生、晋升、罢黜都不能简单地适用目前的行政管理方式，法官必须具有相应的代表性与专业技术。因此，应当建立独立的选、任、晋升制度。
2.庭审规则的完善，主要包括：（1）建立庭审中心主义，案件必须在法庭中得以审判。没有听审的法官不能做出判决，庭审必须集中、不间断进行。“审委会”不能行使审判权。主要理由：我们所建构的庭审制度其主要目的就是规范法官职权的运作，如果法官的权力不在庭审当中实施，那么审判权实际是受不到有力限制的，当事人与证人的诉讼行为也将在很大程度上失去意义，“庭审走过场”实际表现出我们法官权力存在广阔的滥用空间。（2）质证规则的完善与辅助人规则的建立。基于我国的特定国情，庭审规则的完善应当继续加强有关当事人权利保护的规则。“认证”讨论的积极方面应当引起我们注意，焦点在于建立更加细致的“询问”与“反询问”规则。目前庭审中对科技证据的迷信色彩，长期形成的国家对技术的垄断以及现代专业分工的繁杂使当事人，尤其是被告人，在庭审中居于绝对的不利地位。辅助人有助于改变这些弊端，也有利于建立真正意义的“平等武装”。（3）证据收集规则与证据准入的建立。如前文所述证据准入是具有多重目的的制度设置，但是其核心却是约束法官的审判必须具有正当的依据，因而对于法官权力制约也是不可缺少的。在笔者看来，在两大法系互相融合的趋势中最具意义的应当是建立完备的证据准入规则。（4）证据审查、推理、推定、认知规则的建立与完善。有利于将法官事实认定的主观性的特点予以充分考虑。一方面有利于实践中对法官主观性的规范、分析，另一方面也有利于我国立法的进一步细致、科学化。（5）庭审中公诉人的当事人化，改变目前公诉人在庭审中的特殊地位。其庭审监督权只能指向法官的渎职行为。检察权与司法权必须有明显的界限，检察官的权力只能停留在“法庭之门”外。在法庭中只有审判权才是唯一的国家公权，法官居于绝对的权力主体地位，不应当存在其他的国家主权代表。
3.一审普通程序必须更加完善，主要包括：（1）一审普通程序必须成为审判程序的中心，事实审基本一审终审。（2）诉讼条件的规定必须严格遵守，不能进入庭审的案件条件必须明确。（3）没有当事人自由行使程序选择权不能适用简易程序。（4）法官的照顾义务、告知义务必须有明确的规定，当事人诉讼权利是判决书生效的前提。
4.法院层级之间的关系应当进行改革。一方面，要防止上级法官侵犯下级法官的审判权，最高法院应当以司法政策制定、法律解释为主要工作内容；另一方面，最高法院的法律解释应当以审判权为基础进行，应当改变目前规范制作的“立法者”角色。建立相应的案件自由选择权力也是必要的。应当建立有利被告人的弹性三审制。最高法院只能是最高上诉法院。
5.二审、再审的审理应当进行改革。（1）改变目前控诉权在庭审中的非当事人角色，抗诉权只能是一种诉讼权利，不能带有非当事人的效力。二审抗诉与再审抗诉都只能是一种符合当事人身份的权利，检察官不能取代法官作出权威判断。（2）无罪判决不能进行再次审判。有罪判决不能加重被告人刑事责任，实行严格的“上诉不加刑”、“再审不加刑”。（3）审理程序应当革新，建立适当的法律审极为必要，事实审的重复必须经过被告人申请或同意。
四、“两规”的出台虽是标志一个新时代的开始，但也带来了刑事司法改革的“阵痛”
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台，对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于完善我国刑事诉讼制度，提高执法办案水平，推进社会主义法治建设，具有十分重要的意义。两个规定不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了证明标准，还进一步具体规定了对各类证据的收集、固定、审查、判断和运用；不仅规定了非法证据的内涵和外延，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题进行了具体的规范。切实把两个规定贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。
但是我们应当认识到，现有的规定只是中国刑事证据法的起步，而传统文化和司法习惯的阻力与束缚，甚至我们目前的一些错误认识都会对证据制度的健康发展产生极大的影响。就目前的困难，笔者认为我们的弱点在以下几个方面：
第一，这次证据立法方式存在不妥之处。证据立法尤其是物证排除规则应当由法院掌握。各国一般都由最高法院采用判例方式在具体案例中规定证据规则。主要原因是以法律文件方式或司法解释文件方式的排除规则，极易忽视个案证据排除的理解，而这一理解的最好方式就是在具体案件当中体现“有秩序的自由”的操作。同时，最高法院可以在实践的基础上通过案例可以灵活地推进或缩小排除法则的适用范围。尽管在我们看来，以美国为代表的这种方式容易导致的弊端是使警察在许多矛盾判例面前不知所措。但是作为一种重要制度的审慎，这又是必需的。对美国的这一问题改进可以通过试行一段时间后，再对于成熟的判例部分加以成文化、法典化。但是目前的操作几乎没有任何可以参考的实际判例，或者说我们只有许多外国资料的时候直接进行成文立法。这是有些不妥当的。关键在于言词证据排除要求“查证确实”，确实是暴力性刑讯逼供所造成的口供才可以被排除。这种立法，实际没有操作意义。在这一部分完全可以更加进步到直接规定“自白任意性”原则。将庭前口供问题直接规定为法官如果有理由怀疑为非法取得，而控诉方无法证实的，直接推定为排除。这既符合近现代刑事诉讼的规则也符合刑事证据的基本原理。同理，警察出庭问题完全可以直接规定为，对于所收集、提取、固定程序有疑问的，法庭要求警察出庭说明收集、提取、固定过程。
第二，在笔者看来，在证据改革方面最大的问题是没有对中国刑事诉讼进行深入反思，在相应制度针对性上严重不足。中国刑事诉讼的最大问题是，庭审形式化问题、侦查文书资料评价问题、法官主动性缺失问题、证据保管出示无法无据问题、证人不能出庭问题。因而笔者认为应当抓住改革机遇，在言词证据方面大力推进改革的力度，在实物证据排除方面则应当避免冒进，以规范证据保存、证据出示、证据辨认为主。
第三，庭审形式化，一直是我国刑事诉讼的老大难问题。但是并不是只有中国出现过，在证据制度改革中，美国也曾发生过类似案件。
五、刑事司法的主动性
在卢棱和孟德斯鸠时代，人们认为司法权是主权的一个分支，是由主权机关委托法庭的法官们代行权力，因而司法权必须服从主权机关和公意。甚至至今仍有许多人信服这样的说法：法官只不过是代行司法权而已，公意有权决定司法权的实际操作。但是目前我们似乎没有理由继续保持这样的信心。人们日益认识到，尽管司法权是主权的一部分内容，但是从各个国家来看，司法权并未被立法者或主权者授予；或者说，司法权从来都不是被授予的，它几乎天然地就属于法庭。刑事司法权的前提是国家的刑罚权。刑事司法权是由国家专门机关垄断行使刑罚权。“执掌司法的人也是政务大臣，因为他们在裁判席上所代表的是主权者的人格，他们的判决就是主权者的判决。……全部司法权要本质上都属于主权范围，所以一切其他的法官都是具有主权的某一人或某些人的大臣。”
尽管在某一个具体时间内，法律都是清晰、明了的，但是在不同的时期，每个国家的法律却都是变迁的，具有相对的流变性和不可预测性。实际上美国23条联邦宪法修正案都通过于美国内战之前。与刑事程序有关的12条解释，立法者原本只限于联邦法院适用，对各州没有约束力，而且立法者也没有涉及当时的奴隶制度和美国一直严重的种族歧视问题。在司法实践中美国联邦最高法院顺从社会发展，逐步扩大法律的内容，最终在60年代建立起了正当程序的强硬解释。尽管在此期间美国联邦最高法院的一些判例对于奴隶制度，种族问题的态度并不明朗，但最终是司法权而不是立法权改变了法律的不公正。美国有关强奸罪的判例一直在不断地对原来的判例中所确立的原则进行改进。在20世纪60年代新的判例将强奸罪的解释扩大到了非暴力型性侵犯，确认婚内强奸行为构成犯罪。判例的不断发展迫使各州进行立法。于是从70年代至今美国强奸罪的判例变化又相对变得不太显眼。 因此，从美国来看司法权与立法权都对法律革新作出了相应的贡献。推动刑事法律发展的主要因素有：（1）公众对待犯罪的态度；（2）新的犯罪形式出现；（3）与犯罪行为有利益关系的利益集团的游说；（4）法院的判决。成熟和有远见的司法判例可以为法院建立坚固的社会信服力，反过来又会推动司法对法律的进一步影响。
这里的主动性不是指，一定要强调法官走出法庭，进入田间地头；而是说法官要面对社会生活，尤其是在判决时要考虑法律、人情。法律并不是一种技术，而是一种艺术。法官在判决中必须要考虑到现实生活中的人们的需求，并不断迎合人们对于自由与秩序的需要，或者出于长远的社会利益考虑，判决具体案件。以使得人们不被暂时利益迷惑。法官要有社会利益守护意识，即法官要有宗教律法师的使命感。法官不能有和尚的出尘意识，而是应当有足够的入世意识。这才是“马锡五审判方式”在新时期的表现。不能在发现案件恰好不使用现有法律时，将案件发回重审。对于死刑案件，多次重复的事实审实际没有多少意义。上述案件充分说明了这一点。对于死刑案件的上诉以上审级来讲，法律审是更有意义的事情。
六、中国刑事庭设置问题
（一）一体化设置，繁简失当
现代国家出现之后，法院体系出现了一种新趋势，即法院国家化趋势：政府自上而下地建立了国家法院系统。这些法院普遍采取专业化模式，由君主或议会从法律专业人士中任命法官，以执行国家颁布的统一的法律。不过，这种法院国家化潮流并未排斥民众的参与。有些国家法院仍然延续陪审制度。更重要的是，在专业化的国家法院之外，基层社会仍然存在着大量非专业化法庭，比如治安法院，所谓“太平绅士”。在美国，州法院系统的大量初级法院属于“限制管辖权法院”，不少法官是非专业的。同时，西方的司法体系也从来不排斥调解。现实生活中所发生的大多数纠纷都是比较琐碎的。面对这样的案件，但凡有点生活经验的人，都能够判断其中的是非曲直。事实上，在现代社会，此类纠纷也确实是由社会自己解决的。比如在乡村，一般纠纷都由亲戚、长老调解、裁决。在城市，行会经常裁决、解决商人之间的纠纷。正因为社会自己解决了大量纠纷，政府只给一个县派一位知县，由他负责一县的司法，因为，他只需要审理那些严重而复杂的案件。
司法制度设计的一条根本原理是国家法院没有能力包揽所有案件，其实也没这个必要。国家法院的正常有效运转，须以社会透过某种制度化渠道自行解决其大部分纠纷为前提。今天的司法场景中，只能看到国家法院，而没有制度化的非国家司法机制。作为基层法院的区、县法院依然是国家法院，法官由政府委任，由专业人士担任。法律规定，他们的职责是严格地执行国家法律，他们不得在案件中适用民间的礼俗和惯例，尽管这本来就是当事人心目中的“法律”。这样一套法院体系给自己承揽了过多的负担。每个国家法院都有数量相当多的法官，但依然忙不过来。因为，每个国家的法官都必须严格按照法律规定的繁琐程序审理每宗案件，哪怕这宗案件十分简单。国家法官被大量机械的审判工作淹没，那些有创新精神的司法官员不得不寻找出路，但在单一的法院国家化模式内打转，并没有找到合理的出路。合理的出路是打破单一的法院国家化模式，逐渐构建“双层法院体系”。它的底层是形形色色的社区法庭，比如，村庄可以设立村庄法庭，大学可以设立大学法庭，大型集贸市场可以设立市场法庭，商会、行会可以设立商人法庭等。这些法庭由本社区开明而公正之非法律专业人士充当法官，也可以选举轮流担任。因而，它们是民众直接参与司法的制度化渠道。这类法庭可以自行确定自己的程序，并适用本地的礼俗或本行业的惯例，只要能够有效解决纠纷、且为当事人接受即可。
（二）法庭形式化问题
通过对起诉案卷的审查，对被告人是否有罪的问题已经形成内心确信并对开庭审判具有把握时，才决定开庭审理；或者，合议庭先定后审，即合议庭通过阅卷调查，经讨论已就被告人定罪量刑问题达成共识后再开庭审理；以及审判委员会先定，合议庭后审；上级法庭先定，下级法院后审，等等。凡此种种，其要旨在于所有决定交付开庭审判的案件，实际上审判者已经肯定了控诉主张的成立。后果可想而知，忽视庭审调查，在诉讼程序上本末倒置的做法，违背了直接和公开审判的宗旨，弊端很大。
首先，审判人员庭审前在片面接触控诉方证据资料，无法兼听控辩双方意见的情况下对案件作出预先判断，形成先入为主的思维定式，使审判人员庭审中丧失应有的公正立场，使控诉证据成为判决的主要依据。其次，造成诉讼重心颠倒，使本为起诉预备的侦查程序成为刑事诉讼的重心，而本为诉讼中心的审判程序却降格为侦审连锁式诉讼结构中的一环，成为侦查起诉的后续程序，其职责只是对侦查起诉的确认，而不是对侦查起诉的审查和制约。再次，使庭审前的准备活动与正式的法庭审理发生错位。对证据资料的查核，案件事实的认定，刑法的适用，这一切都不再取决于正式的法庭审理，而在庭审前细致周详的准备活动中便已完成，使法庭审理流于形式。最后，使辩护制度失去意义。由于对案件的定性处理实际发生在庭前审查阶段的非公开活动中，其辩护人不能介入，被告人未被告知控诉事由和依据，因此根本无法提出辩护意见。审判人员对案件作出判断完全依赖于公诉机关随案移送的证据材料和有限的补充调查核实。当其内心确信后，审判人员的庭审活动在很大程度上只是在核实自己的开庭前已经作出的判断。在此情况下，被告人的辩解和辩护人的辩护很难发挥什么效用，刑事辩护可以说是名存实亡，失去意义。
针对上述现行庭前审查制度的弊端，不少人于抨击之后提出改进的方案，如借鉴起诉书一本主义，取消庭前审查；或者实行“简便易行的改革——庭后阅卷”；或者改目前的实体审查为形式审查，等等。笔者认为，庭前审查制度的本身并不必然造成“先定后审”的结果，这是首先需要明确的。因为庭前审查的任务不是预先解决被告人是否有罪的问题，而是根据事实、法律事实和法律审要对被告人的刑事指控是否存在适当的理由，确定是否将被告人交付审判，其目的是防止将那些缺乏证据或者依法不需追究的案件交付法庭审理，使被告人免遭不必要的审判。就性质而言，既考虑到保证案件质量，更强调保障人权，应该属于诉讼民主化的一项措施。从当今世界看，除日本实行严格的起诉书一本主义，彻底废除预审查制度，许多国家在正式进行法庭审理前，都不同程度地实行庭前审查制度。因此先定后审的问题错误不在庭前审查制度本身。明确了这一点，改革的重点应该是严格执法，禁止在法庭审理前以任何形式解决被告人是否有罪的问题，否则作为严重违反诉讼程序可能导致案件败诉或撤销判决。同时对现行刑事诉讼法第108、109条进行修订，删除一切可能模糊庭前审查任务、混淆法官职责的规定，纠正法官着力于庭外调查核实的错误做法。关于审查人员可能先入为主，形成预断的问题，症结在于同一法官身兼二任，既进行庭前审查，又主持或参加该案的正式法庭审理。解决的办法就是对症下药，从人员上将二者割裂，明令预审法官不得参加该案的法庭审理。对此许多国家都有明确的规定。
（三）法庭地方化问题
从法理角度上讲，“司法地方化”只是一个中性词。因为，第一，排除理念上的一统江湖，具体的、形而下的司法生活，只可能是地方性的。法典、法条由中央颁发，全国通行，但落实到各个地方，因其经济、文化等诸方面的差异，必将因地制宜。这就是为什么我们能从“秋菊打官司”的迷局，看到了“送法下乡”的必要。其次，按照政治学原理，谁赋予地方法院权力，法院就该对谁负责。我们看到，从1982年《宪法》开始规定地方人民代表大会是地方的国家权力机关，各级地方法院的院长、庭长和审判员由地方人大选举、任命和罢免，并对产生它的国家权力机关负责———请注意，不是对上级法院负责，上级法院只存在监督之责。这便规范了司法的地方性。横在司法改革之征途，令中央忧心忡忡的那块绊脚石，其实可以换一个说法，叫“司法地方保护主义”。秋风先生总结为两点：受到地方利益掣肘，地方法院往往很难对异地公民与本地公民的纠纷作出公平裁决；更严重的是，本地公民之间的纠纷，如果涉及地方政府，或者直接与地方政府发生纠纷，则法院往往更难以持平之心进行裁决。能否说，这两点都是“司法地方化”所必然导致的恶果？第二点明显不是。地方法院偏袒地方政府，不是源于司法地方化，根本上，而是由司法不够独立，司法权被行政权强硬压迫所造成。至于第一点，估计在一些司法制度相对完善的国家亦在所难免，地域歧视和保护无处不在，司法更甚，问题在于，如何补救？英国用衡平法修正普通法，美国以联邦法院修正各州法院，皆可救济地方司法保护主义之不足。中国司法不是没有做补救措施，譬如近年来最高人民法院收回死刑核准权等。但仅做这些还不够。毕竟，已经混淆了“司法地方化”与“司法地方保护主义”，这两者有一定区域重叠，可决不能等同，前者属于常态，后者才是病毒。
七、我国传统学说中“证据审查判断”视角的失误
我国传统学说中的“证据审查判断”往往使用“审查判断证据”来分析法官事实认定的所有内容。依笔者来看这种视角至少存在以下问题：（1）将侦查、审查起诉、审判阶段的证据运用问题统一分析，实际忽视了法官权力与侦查机关、检察机关权力构成与运作上的重大区别，将司法权与行政权相混淆，使行为判断与揭露犯罪职责不清；（2）在法官事实认定权力行使方式上以“证据审查”代指所有方式，一方面并不能深入分析权力的运作特点，使相关问题得不到理论分析与指导，另一方面使诉讼法的理论建构基本脱离了司法实践，理论与实践的矛盾十分突出，重要的是法官主观过程没有得到相关分析和规则制约，使其权力运作过于自由；（3）在研究上单纯地强调证据审查以及证据事实说，使事实认定问题基本成为机械反映过程，忽视了对主观过程的分析。杜培武、余祥林等案件的发生说明我们庭审形式化问题已经比较严重。形式化表明法官主观能动性的缺乏，和庭审法官发现事实能力的缺失。
法庭事实认定的过程作为一种权力动作进程存在，其最终的目的就是作出认定事实这一最终结果。当事人推动诉讼，行使诉讼权利的目的也是为了追求特定的认定结果。对立法而言，为自由心证设立的诸多权力界限以及权力运作程序规范也主要是为了保证事实认定的结果能够公正、客观、理性。因此分析事实认定的权力动作也就不得不对认定事实进行一些分析。
（一）认定事实是法官、陪审团这种特定权力享有者的认识结果，表现了职权主体认识过程和认识结果的主观性
主观性是指法官听取当事人证据评价意见，独立形成自己的心证内容。其权力的行使必须忍受当事人的说服，但是权力本身既不受当事人的控制，也独立于本院其他法官、行政官员以及上级法院的限制。认定事实是法官权力的独立运作结果。这种主观性也可以表现为法官个人的经历、个性、品行、偏好等个体性因素确实会影响一部分事实判断。尽管法律尽力防范法官个人因素对事实认定的干扰，因而建立了完备的法官回避制度，但是这种个体性因素仍然难以完全克服。在一定意义上事实认定权力的统一性要求仍难以完全防范法官个体性干扰。在德国规定的“法官拒绝”制度表露了比传统回避制度更深入的防范目的，当事人可依据“可理解之方式”对其中立性表示怀疑时即可对其申请拒绝。认定事实是一种职能主体的认识结果，其主观性同样表现在认识结果产生于职能主体对证据的分析判断。认定事实并不是对客观事实的描述，它是职能主体依据证据对已述事实的一种主观追溯。由于证据收采、认定能力等诸多原因的限制这种主观分析也可能存在某种不准确的可能性。如果新的证据证明有罪认定事实存在失误，那么被告人即可要求法院改变原来的认定内容。
认定事实是一种权威性裁判，是国家公权用以结束纠纷争执、确认特定事实存在与否的标准，具有明显的国家权力性特点。对已逝事实的追溯是一个艰难的工作，对于同一证据的评价以及不同证据之间关系，人们往往可能存在不同的意见。同时这些证据的收集、固定也并非总能顺利进行，许多事实发生时遗留的痕迹会因自然力的作用或社会生活的影响灭失，证人的观察能力、表述能力也往往并不能准确地揭示事实的本质。因而有些事实可能在所有的证明手段穷尽之后仍然无法及时甚至永远无法得到证实。人们也有可能对同一事实作出不同的法律评价，不同的社会角色、经历会使人们对于某些行为表现出不同的评价意见。认定事实为这些争论提供了最终的结果，借助于国家权力的权威性使纠纷能有确定的内容和确切的法律评价。各级法庭在权力效力上的平等性使其成为不分审级、不分管辖地域的统一体。同样的争执意味着同样的裁决结果。
（二）认定事实的准确性问题
“客观真实”说的“实事求是”证据制度实际一直在强调一个问题：如何保证认定事实的准确性。考虑到本文上文所讲的“事实”、“事实问题”的两重意义，我们可以将这种“准确性”理解为事实追溯的准确性和法律评价意见的准确性。事实追溯的准确性是指法庭对已逝事实的“复原”可能，尤其是指对指控行为的细节性把握，包括行为的发生、进展，行为的发出者、承受者以及行为内容、行为后果、行为与结果之间的因果联系。事实评价的准确性是指对这些行为的法律定性准确，包括主观罪过、行为背景、社会评价，其核心问题应当是社会对这种行为的评价，尤其是这种评价的社会效果，等等。认定事实为法庭刑罚裁判提供事实基础和条件，事关被告人的人身权利、财产权利甚至生命，也与政府掌管下的社会和秩序具有密切的利害关系。因此认定事实的准确性是法庭权力运作中的重要问题。对指控事实的准确追溯和准确性也是法庭权力本身正当性的根本所在，国家权力在刑事司法中的首要伦理就是国家不能将刑罚施诸无辜的公民，事实认定必须审慎进行，尽可能地排除人类偏见、歧视等情感冲动和利益驱动。旧的“客观真实”说所倡导的“实事求是”证据观有其合理的理论出发点，而且事实认定中的“客观要求”本身也应当是正确的。无论是从事实追溯的准确性还是从法律定性的准确性来看，“客观真实”的追求目标都是法庭进行事实认定时应有的理想目标，它表现了一种对主观情绪的合理性克制。但是证据制度的讨论严重地忽略了权力运作特点与人的主观过程，将“证明标准”实体化，其理论中心在于寻找一种实在性的标准刻度来规范事实认定行为，因而难免使理论分析机械地围绕“真实观”进行。笔者认为所谓的准确性问题完全可以通过自然事实、证据事实、认定事实的内容比对来完成。
在这里“自然事实”实际只是一种先验的理论设定，是指特定行为的一种客观存在，不受任何现实和要件的限制也不代表任何社会评价是一种自然的存在。“证据事实”是指在现实的庭审中所有的证据所能证明的事实，受到证据准入的限制以及相应证人、鉴定人的能力约束，实际是证据表明的事实内容。“认定事实”是法官通过听审依据证据作出的最终裁决内容，包括了法官个人因素的必然影响和法庭对事实的评价。所谓认定事实的准确性在这种理论分析中就是指自然事实、证据事实、认定事实三者之间的关系。很明显，自然事实的主要特点是“客观性”，独立于人们认识能力、表达能力而独立存在。证据事实则具有相应的主观性，证据本身所具有的主观性以及可供分析的范围都受到现实条件的约束，对于没有证据支持的部分“事实”法庭自然无法进行分析和判断，指控范围的限制带有控诉机关权力运行的影响。证据事实的范围也未必就能完全与自然事实保持同一。认定事实是主观过程的产物，针对既定的证据人们可能存在不同的认识结果也可能产生不同的评价意见，因而法官的个人素质对其内容的影响是不可忽视的。而且认定事实本身也要受到证据依据的限制，认定的内容也带有相应的权力色彩，应当保持相应的安定性。认定事实既不一定与自然事实同一，也可能与证据事实也存在一些差异。比如法官权力运作基于其个人的因素将有罪认定为无罪这种情况是确有可能发生的。
（三）认定事实的伦理性
认定事实本身存在的主观性使得国家必须设置相应的救济程序来保证被告人权利不受侵害，这是救济的制度存在的主要原因。因而被告人被赋予了多重的救济权利，既包括司法程序，比如上诉审、再审，也包括一些行政程序比如行政赦免。但是公诉权并不能享有相同的保护，原因：第一，司法权力运作本身是一种国家公权，在这一点上与公诉权是完全同一的，都代表国家进行刑事追究。对于公民来讲，已经接受过国家的刑事追究程序本身就应当视为国家权力进行了充分的运作，如果因为法官个人原因造成了行为的免予追究国家也不能借此而进行反复指控，或者加重指控。权力本身应当有个界限。第二，被告人在刑事诉讼中居于弱势地位，他会因为指控本身受到相应的权利损害，因而国家不能在没有充足理由的情况下对公民提起诉讼，国家公诉人败诉说明其公诉权的运行还没有充足的理由，如果是法官个人判断失误也就表明这种行为指控也还具有相应宽赦的理由，被告人的权利也应受到保护。
因此分析认定事实的准确性与安定性，应当结合有罪认定、无罪认定具体分析。刑事诉讼只能在一定程度上保持“平等的当事人、中立的法官”这样的形式特点，毕竟控诉机关与审判机关的权力存在许多共通性。对于有罪认定而言，其直接的后果就是法庭将运用国家刑罚权对被告人进行刑罚处罚，因而有罪认定必须进行严格的约束。在认定完成后国家的这种职责也不能有所减弱，如果发现新的证据或线索表明原来的认定有误，那么国家也必须及时改变认定内容。所以必须为被告人提供自由行使的上诉权利和申请权利，也应当保证法庭的纠错机能畅通运行。对于无罪认定来讲，基于被告人有限的防御手段，不利的诉讼地位，国家应当保证无罪认定的强硬解释，只要作出这样的裁决那么就不能对这一行为进行重新追究。重复的事实审加重了被告人的说服责任而其结果也往往是原审无法查明的事实，多次进行事实审当然也往往无能为力；更严重的是重复事实审表现了法官有罪推定的心理，十分有害，从历史上来说重复事实审往往与社会歧视相关联被重复追究者一般不会是社会显要，这实际是一种司法不平等，只能对这种社会歧视推波助澜。
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