一、目前的问题

    从我国目前规范事实认定的有关《宪法》、《刑事诉讼法》、《组织法》的相关内容来看，尽管进行了几十年的法制建设与制度改革，但仍存在值得进一步分析的一些问题，最明显的就是实践中仍旧存在“审而不判，判而不审”的庭审走过场现象。因为许多文章和著作对于中国刑事庭审进行了比较全面的分析和改进设计，因而笔者将众人注意较少的法官权力运作方面的问题稍作整理，作为本部分的讨论内容。

    （一）权力构成方面存在的问题

    1.控审职能分工不清。

    控诉权与审判权是庭审事实认定的核心问题之一。从控诉提出、指控范围、诉讼推进这几个方面来看，中国目前的刑事庭审制度基本采用了现代控审分离的主要内容：控诉引发审判，不告不理、案件事实范围受到起诉范围的限制、诉讼推进方式初步具有了当事人主义色彩。但是控审职能分工仍然存在一些问题，主要表现在：第一，在许多场合下权力没有实现真正的分工，存在一些职能混淆的情况；第二，侦、控、审“互相配合、互相制约”的分工原则本身存在问题。

    检察权本质上应当是一种行政权。尽管检察官的职权在一定范围内带有司法性质，比如不起诉决定，指控范围都会最终使司法审判受到实际的影响，而且检察官的职员身份可能与法官存在流动性，但是无论是从检察权的上下命令服从关系还是其权力维护社会安定本质来讲，检察权无疑应当与司法权相区别。但是在中国实际层面上检察权成为了一种司法权，主要表现在它具有法律监督权，可以监督法院的所有诉讼活动，可以拥有无法涵盖于当事人权利之内的抗诉权，实践中可以对法官审理行为的合法性提出指正意见，可以针对法院已生效的无罪判决、有罪判决要求重新审判。根据2001年的有关司法解释，检察方有权针对原审证据不足的生效判决提出新的指控。如果考虑到相应的诉讼连续性，检察官要求休庭补充侦查的权利也应当有一定的不妥。而在法院系统司法行政化管理也比较严重，审判庭不享有完整的审判权，审委会“不审而判”仍旧有在，上级法院对下级法院的工作也有一些不妥当的指示、通知、批复。在侦、控、审关系中“分工负责、互相配合、互相制约”的原则明显地表现了一种国家追诉倾向，法院没有充分居于应有的地位，难以形成对国家指控、侦查权力运行的控制。

    2.对被告人诉讼权利保护不足。

    现有制度规范在被告人权利保护问题上仍旧存在许多问题，比如被告辩护权、质证权都缺乏细致的规定，新的庭审方式仍旧采取了粗陋的立法形式；然而，更严重的是庭审实际还保留“供述”证据形式，被告人当庭翻供问题仍被作为法律问题进行讨论，表明我们仍在过分地依赖于“口供”进行事实认定，被告人的主体地位（不能作为证据来源）没有得到应有的重视；在新的庭审方式中仍旧以被告人接受讯问开始审判程序，被告人的无罪、罪轻辩解容易被法庭忽视。“复印件主义”并没有改变控诉方在庭审中的优势地位；证据的运用尤其是科技证据的运用实际仍旧难以得到法庭的审慎审查，某些科技证据在建构之初就被当做获取被告人口供的技术规范；法官的照顾义务、告知义务、扶助义务很少实施，相当多的法官对被告人权利没有表现出应有的尊重。被告人往往负担了实体性举证责任，在诉讼中被要求提供证据对抗控诉方，或证明自己的无罪、罪轻的状态。

    3.法官审理时证据规则的缺失。

    现有制度规范在许多方面也存在立法缺失的现象，其中典型的是证据规则的缺失。证据规则在事实认定中所充当的限制作用是其他制度所无法取代的。一方面，自由心证与证据规则共同构成法官的权力范围，后者的缺失将不可避免地造成法官权力的缺陷，从而引起司法公信力的不足；另一方面，事实认定过程的主观性决定了法官权力必须受到相应制约，否则其结果会使公众权力受到侵害，因而如果法律不能建立这种约束，那法官必然受制于其他约束，在我国这种约束表现为一些行政机构、制度的设立。证据规则与行政机构、制度的区别在于，前者属于法官服从法律的约束而后者属于法官服从其他机构的领导。其相应的后果即是前者形成司法型司法官，后者形成行政型司法官。

    由于忽略了事实认定的主观性质，立法同样也缺乏对法官职务进行行为规范的有效设置。比如“实事求是”的要求，可以理解为对事实的准确定性也可以理解为“客观归罪”；而在目前的形势下，由于没有相应的制度保证，法官的客观归罪能够保证其判决得到相应官员的认同，因而也就不难理解“杀人者死”的观念在具体案件中对法官的压力。

    4.法官权力不明。

    从事实认定的有关分析可以推知：事实认定必然首先是法官个人的主观判断、分析问题。因而法庭进行事实认定也必然首先是法官个人的主观判断，其次才是法院作为一个组织能起到的相应约束、提高、保障功用。一些制度的建构，尤其是“审委会”制度的建立不但使法官职务的主观方面进一步隐蔽，而且也使事实认定的权力归属进一步虚无。“判而不审”使司法权不仅表现为权力的不确定性，使当事人的诉讼权利无法落实；更重要的是权力的行使可以不受制于庭审的诸多制度规范，使法官权力摆脱了法律的权力约束。这是与“自由心证”制度的精神背道而驰的。同时，决定案件人数的增加和环节的繁杂并无助于案件本身的处理，事实追溯仍然必须依赖作为个体存在的法官本身。试图通过团体性来防范主观性，这是无助于审判权行使的；相反，使法官权力界限更加模糊，权力的负荷难以建立。

    5.救济制度存在的问题：有罪判决救济不足，无罪判决保障不足。

    我国救济制度的突出特点是对判决认定的事实一律实行有错必纠，而没有区分有罪判决与无罪判决的各自特点。实际在权力角度看，有罪判决与无罪判决所确立的法律关系并非完全相同的。主要表现在：有罪判决确立了现实的刑罚依据，而无罪判决则否认了刑罚依据的现实存在。因而，对于有罪判决来讲，首要的是这种刑罚的伦理基础，包括事实依据以及法律依据。对于无罪判决来讲，首要的却是国家对其权力的克制和规诫，以保持和增进国家权力的理性运作，保护国民的个人自由。因此，有罪判决必须建立相应的救济程序，无罪判决则必须建立权力约束机制。我国在这一问题上统一规范为“部分既判力”，即判决书并不绝对产生否定性效力，如果发现新的证据，经过重新审判后，可以改变原判决。这不但使被告人始终生活在不确定的刑罚威胁之下，判决也难以建立自己的权威，更重要的是忽视了法律关系的相应区别。

    （二）权力运作存在的问题

    立法不当和立法缺陷不仅体现在事实认定的权力设置方面，也存在于事实认定的权力运行方面。在笔者看来，存在的问题主要包括：

    1.事实审与法律审的关系存在问题。

    事实审并不应当存在法院层级之间的效力阶层性，上一级法院的审判权并不比下一级法院更加权威。另外，事实审主要表现为心证形成过程，法律审主要表现为心证复核过程。因而不应对多次事实审寄以过多的希望，如果一审事实审无法解决的问题，以后的事实审往往无能为力。多次事实审也许是我们对事实认定表现的唯一谦逊态度，但是谦逊并不能回避问题的有效解决。事实上，我们更应当及时提高基层司法干部的水平，而不是建构一些重复审判程序。因为重复事实审会形成司法等级观念与有罪推断。重复事实审也表露了我们司法部门对事实的机械理解：事实成为可以反复揭示的客观物。但是这种理解只是部分成立的。因为对某一个具体的罪行来说，其社会评价未必就是不变的。从事实的内容来讲，实际只有单纯的自然行为才可以保持不变，而法学性质总是充满活力与流变性。重复事实审实际是以牺牲法学评价的及时性来进行事实审。

    法律审的优势在于，可以在避免侵犯独立审判权的前提下进行权利救济。法律审中事实上也存在上级法院、法官对下级法官的一定影响力，但是这种影响并不会产生权力的阶层性。下级法官的审判权仍然是圆满的。从发现“真实”角度来讲，法律审不同于书面审，上级法官可以依照案卷和当事人的申请理由对案件进行审判，而且可以拥有更多的时间思考司法权对社会的回应或者对司法审判的论证、改进。我们浪费太多时间夸大重复事实审的真实发现能力，忽视了相应的弊端。

    2.言词主义的误解与质证规则的缺失。

    言词主义在我国向来被解释为与“辩论主义”相接近的问题或者是只单纯强调为言词证据的表达方式。结合我国在证据性质上的片面理解以及对诉讼推进方式的热情，言词主义具有了很难更改的思维定势。由于对物证和科技证据的过分迷恋，我国司法部门往往不注意分析不同证据形式之下的证据内容；在理论界，仍旧有人在执著于分析证据形式的理论精确度，代表了司法理论的不成熟一面。对证据形式的突破，依然需要很长一段时间。

    在新的庭审方式中，控辩双方的质证权利得到了立法者的支持。但是问题是无论称之为“交叉询问”还是“交互式询问”都无法回避立法在改变庭审方式时的草率与匆忙，在目前行政型特色极为浓厚的情况下（法庭不仅缺乏权威而且缺乏主动性）对不同法系的庭审进行“嫁接”，但却没有规范相应的制度（比如证据开示、证人作证豁免、证人保证、被告人沉默权等等）。因而不难理解1996《刑事诉讼法》修改后司法部门、学者对其立法效果的质疑。

    3.对推定、推理方式关注不足。

    权力运作中还有一个问题是，我国司法部门很少注意到犯罪构成的主观方面在相当多的情况下实际是无法找到直接证据加以证明的，必须借助于相关的证据进行推理。同时，对于法律规定的推定（法律推定）法官不能进行自由心证。我们对整个审判方式都关注不够，表现在立法上就是相关规则的缺失与法官责任不明确。对于法官来讲，习惯于客观归罪使他们很少关心对立法的论证，也很少关心当时当事人的主观罪过到底是什么；相反，口供成为更能保证真实的证据。法官的思维惰性比较明显，往往在几个小时之内就可以完成从起诉书到判决书的充分转化。“自动售货机”或“流水线”特色十分明显。

    4.对司法主义关注不够。

    司法主义实际是一种观念，是基于“违宪审查权”而建立的司法权力观念。表现的是对立法、行政权力的防范。其主要的要求是行使司法权的法官，在诉讼中有权对法律进行独立的解释，对社会问题进行独立的规范，从而成为公民自由的保护人和社会权利的维护者。我国法官的独立意识缺失和社会定位始终都在回避社会的这种要求，主要表现为没有正确对待立法、司法、行政的权力差异。第一，对于立法结果缺乏应有的慎重，没有足够的积极态度和充分的司法习惯积累；第二，对于一些行政行为（比如劳教）缺乏有效的制约手段和主动性，也缺乏足够的权威；第三，对社会生活中的现实问题缺乏足够的关注与代表。

    （三）制度改革建议

    应当引起我们充分注意的是，从我国始自清末的法制建设历史来看，中国法制进程的主要问题始终并不是制度的建构；相反，广大民众、立法者、司法者、学者的观念更新更为重要。比如，对事实、事实认定问题的理解并不能凭借某种制度的引进、设置，甚至于精英的更新而改变。许多非制度性的、甚至非言辞性的文化、习俗以及宪政传统都渗入了司法实践中。我们的制度建构对此往往无能为力。但是作为对制度的一种技术性学理分析，笔者认为如果进行新的制度完善，我们可能要面对以下问题：

    1.法官独立地位的授权与保护，具体包括：（1）重树司法的独立与权威，改变其与公、检的关系。确立司法在案件审理当中的权威与法律解释的充分自由必须保障司法的独立地位，从事实认定的这些分析来看，目前的核心问题就是司法权力的授予和保护。自由心证建立的前提必然是权力主体应当拥有相应权力范围。应当建立相应的宪法规范，包括法院国家化、法院垄断行使刑罚权、法院对刑事法律的自主解释与论证以及法院对公、检的权力约束。（2）法官个人独立。司法独立的最终目的并不是作为某种集体存在的权力享有者；相反，无论是从司法实践还是从上文对事实认定的主观性分析来看，司法权力必须是基于个体（自然人）而得以实现的。因此，作为个体存在的法官本身必须是我们分析问题的落脚点。建立新的法官制度不仅是我们面对世界司法制度发展的要求，也是事实认定本身的内在需要。因而司法权力的具体内容，包括权力的授予，最终都必须落实到每个审理法官的权力内容之上，否则我们的改革终将不得不在行政模式下原地“寻找突破”。笔者认为法官只服从法律、法官职权自主、法官职权豁免是必须尽快规定的基本制度。（3）注意到司法权力的个体性、主权命令性之后，法官个体性因素的防范也就成为法律必须具备的基本内容。主要包括：法官的回避、当事人的“不安”回避权力、法官职务行为的规范、法官权力的约束。（4）作为特殊的国家主权行使者，法官的产生、晋升、罢黜都不能简单地适用目前的行政管理方式，法官必须具有相应的代表性与专业技术。因此，应当建立独立的选、任、晋升制度。如果未来中国走向英美式的庭审方式，那么必须建立相应的法官选举、任命制度；如果走向法德式，那么必须建立相应的法官考核、升迁制度。

    2.庭审规则的完善，主要包括：（1）建立庭审中心主义，案件必须在法庭中得以审判。没有听审的法官不能做出判决，庭审必须集中、不间断进行。“审委会”不能行使审判权。主要理由：我们所建构的庭审制度其主要目的就是规范法官职权的运作，如果法官的权力不在庭审当中实施那么审判权实际是受不到有力限制的，当事人与证人的诉讼行为也将在很大程度上失去意义，“庭审走过场”实际表现出我们法官权力存在一定的滥用空间。（2）质证规则的完善与辅助人规则的建立。基于我国的国情，庭审规则的完善应当继续加强有关当事人权利保护的规则。“认证”讨论的积极方面应当引起我们注意，焦点在于建立更加细致的“询问”与“反询问”规则。目前庭审中对科技证据的迷信色彩，长期形成的国家对技术的垄断以及现代专业分工的繁杂使当事人，尤其是被告人，在庭审中居于不利地位。辅助人有助于改变这些弊端，也有利于建立真正意义的“平等武装”。（3）证据收集规则与证据准入的建立。如前文所述，证据准入是具有多重目的的制度设置，但是其核心是约束法官的审判必须具有正当的依据，因而对于法官权力制约也是不可缺少的。在笔者看来，在两大法系互相融合的趋势中最具意义的应当是建立完备的证据准入规则。（4）证据审查、推理、推定、认知规则的建立与完善。有利于将法官事实认定的主观性的特点予以充分考虑。一方面有利于实践中对法官主观性的规范、分析，另一方面也有利于我国立法的进一步细致、科学化。（5）庭审中公诉人的当事人化，改变目前公诉人在庭审中的特殊地位。其庭审监督权只能指向法官的渎职行为。检察权与司法权必须有明显的界限，检察官的权力只能停留在“法庭之门”外。在法庭中只有审判权才是唯一的国家公权，法官居于绝对的权力主体地位，不应当存在其他的国家主权代表。

    3.一审普通程序必须更加完善，主要包括：（1）一审普通程序必须成为审判程序的中心，事实审基本一审终审。（2）诉讼条件的规定必须严格遵守，不能进入庭审的案件条件必须明确。（3）没有当事人自由行使程序选择权不能适用简易程序。（4）法官的照顾义务、告知义务必须有明确的规定，当事人诉讼权利是判决书生效的前提。

    4.法院层级之间的关系应当进行改革。一方面，要防止上级法官侵犯下级法官的审判权，最高法院应当以司法政策制定、法律解释为主要工作内容；另一方面，最高法院的法律解释应当以审判权为基础进行，应当改变目前规范制作的“立法者”角色。建立相应的案件自由选择权力也是必要的。应当建立有利被告人的弹性三审制。最高法院只能是最高上诉法院。

    5.二审、再审的审理应当进行改革：（1）改变目前控诉权在庭审中的非当事人角色，抗诉权只能是一种诉讼权利，不能带有非当事人的效力。二审抗诉与再审抗诉都只能是一种符合当事人身份的权利，检察官不能取代法官作出权威判断。（2）无罪判决不能进行再次审判。有罪判决不能加重被告人刑事责任，实行严格的“上诉不加刑”、“再审不加刑”。（3）审理程序应当革新，建立适当的法律审极为必要，事实审的重复必须经过被告人申请或同意。

    二、控辩双方在庭审中的权利运作

    “交叉询问”是指：“由一方当事人向另一方当事人所提供的证人提出的诘问，一般是在提供证人的一方首先向自己的证人提问后进行的，交叉询问是意图使证人改变、限定、修正或撤回提出的证据。使其证据失信，并从证人口中得到于询问方有利的证据。在交叉询问中允许进行诱导性提问，询问证人的当事人通常比对方当事人有更大的自由。在任何情节上不对证人进行询问，一般就暗示接受证人对该情节的举证。一项证据已经或将要被给予的效力不同于证人所陈述的效力，那么在交叉询问中必须就此证据的效力同证人见面，以使他能够做出承认、否认或解释。”

    美国弗朗西斯·韦尔曼说：“法庭盘询需要出众的天赋、逻辑思考的习惯、清晰的常识判断、无穷的耐心和自制力、透视人心的直觉能力、从表情判断他人的个性的能力、察觉他人动机的能力、强而准确的行动力、和主题有关的丰富知识以及一丝不苟的细心谨慎，还有最重要的，通过盘询发现对方证词弱点的本能。” 言词证人证言的真实程度，往往受其道德品质、正义精神、所处环境、情况来源、辨识能力、文化程度、年龄大小以及与被证人有无利害关系等多种因素所左右。即使是最诚实、最善良、最有正义感的证人，他所作的证言也可能与事实不相吻合，因为人是通过自己的感觉器官（视觉、听觉、味觉、嗅觉、触觉）来感受一定的事实，并将其保留在记忆中，然后才能回忆和反映出来。而言词证人的视觉、听觉、味觉、嗅觉、触觉、敏感性、观察力、感受力、辨别力、记忆力等等的生理和心理特性，都不可避免地影响其证言的可靠性。

    言词质证是审查和核实言词陈述（包括当事人、证人、刑事被告人、刑事被害人、鉴定人、勘验人当庭所作的陈述）的一种方式，即对言词陈述提出质疑，让言词陈述人作进一步的陈述，以解疑释义，判断证据效力的一种诉讼活动。20世纪50年代最高人民法院《在各级人民法院刑民事案件审判程序总结》中指出：“询问证人的时候，应当指出本案需要他证明的问题，并让他作充分的陈述，证人有数人的时候，应当隔离询问，必要时可让他们互相对质。”言词质证的过程，实际上是确定事实真相和排除合理怀疑的过程。举证方的主询问是举证方通过不带诱导性的提问展示言词证据，确立优势证据。对方的反询问则是反证方采取包括平和的、诱导性的设问，指出对言词证人的陈述的合理怀疑，通过举证方的再询问、对方的再反询问，从而确定该单一言词证据是否具有客观真实性、关联性、合法性，能否作为定案证据。言词质证（交叉询问）体现了当事人主义下证据调查中存在的一种对质精神，通过对立面的设置和反询问的运用进行质证，以便尽可能从程序上发现真实，实现正义。

    通常认为，交叉询问制度的价值主要体现在其对实体正义和程序正义的保障上，即实现控制犯罪与保障人权的平衡，从总体上看，交叉询问制度的技术性价值主要体现在：

    1.交叉询问制度的规则设置体现了诉讼中双方当事人的“平等武装”。交叉询问制度在询问的顺序、目的、方式及范围上的规定是有其深刻的科学性内涵的。我们知道，提证方提出证人必然是希望证人作出对其有利的证词，而事实往往是如此的。此时赋予相对方以反询问的权利，则具有更强的针对性，其目的不仅在于发现对方证人在主询问阶段所作的证言的破绽，对其可信性进行质疑，而且还能够在其证言中发现对自身有利的事实和线索，从而达到攻击对方，巩固自己主张的效果，这是对双方权利、义务的一种平衡机制。因此，交叉询问双方当事人的交互进行，不仅满足了查明案件事实的要求，也是对“平等武装”的极大保障。

    2.交叉询问制度的设计遵循了人的认识规律，承认了人的认识中主观偏见和影响证人作证的客观性障碍的存在。人的认识过程是基于一定的事实基础而不断拓展和深化的，但人的认识总会受到这样或那样的限制或影响。对于证人而言，由于受到主观动机或外力的影响，其可能知而不言或知此言彼，这就需要运用优化而成熟的诉讼机制和诉讼技巧实现追求客观真实的核心价值。交叉询问制度无疑迎合了这一矛盾的解决，一方面它并不否定证人的自身主观性，另一方面又通过不同的询问方式促使接近客观真相。交叉询问的可证伪性对于发现案件事实更具有客观属性。从某种意义上说，交叉询问作为一种事实的探知方法，有其独特的优势，能够对案件的审判起到有效地推动作用。

    3.交叉询问制度在某种程度上也是效益价值的体现。就交叉询问制度而言，其在程序设计上强调对证人的反复询问已达到客观真实，似乎有悖于效率价值的追求，毕竟对证人的交叉询问可能浪费过多的时间、人员及其他诉讼资源。但作为一种“发现案件事实的最有效的装置”，交叉询问制度正是依赖于其对接近事实的独特功能实现了效益速求，因为追求效率不应该图快求多，草草结案。如果发生冤假错案而以纠正程序加以解决和赔偿时，反而损害了效率价值的实现。

    交叉询问制度在我国的发展。

    我国在1996年修改《刑事诉讼法》时开始对英美法系对抗式诉讼模式加以引进。在庭审方式上明确将询问证人的主导权交给了控辩双方。此后，最高院的司法解释进一步明确规定，向证人、鉴定人发问，应当先由要求传唤证人的一方进行；发问完毕后，对方经审判长许可，也可以发问。从而使交叉询问制度的总体框架在我国基本确立。但由于交叉询问制度对我国而言尚属一种比较陌生的“舶来品”，理论界对此研究亦未成熟，致使立法上对交叉询问制度的规定十分欠缺，其不足主要表现在：

    1.被告人诉讼地位低下，法官还没有摆脱传统的职权主义诉讼模式影响。反映到对证人的询问上，法官往往对证人的询问实施过多的干涉，不能使控辩双方自由的询问。

    2.辩护律师的调查取证权受到很多限制，致使双方的信息不对称。我国目前虽然规定了律师的阅卷权和调查权，但是实践中律师能够获得的证据材料相当有限，律师自行调查取证也受到很多的限制，辩方实际掌握的证据尤其是有利于被告的证据相当有限。

    3.交叉询问的相关规则缺位。首先是关于讯问方式上，最高院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释>》第146条规定，询问证人一概禁止采用诱导性询问方式，但最高检的《人民检察院刑事诉讼规则》第335条仅排除“可能影响陈述或证言客观真实的诱导性讯问、询问”，相对而言，多具有合理性。因此在刑事诉讼中，应该对诱导性讯问做出明确的规定。其次，询问的顺序上，依最高院司法解释，由提请传唤证人的一方先进行提问，而后由相对方进行询问。但这一规定过于笼统，没有对一些特殊情况下的询问顺序进行规定。再次，在询问的范围上，现行法律和司法解释基本没有作出规定，使得实践中容易混淆主询问和反询问不同的功能设置，无法切实保障被告人以辩护权为核心的诉讼权利和证人等诉讼参加人的合法权益。

    一般认为所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

    第一，举证责任倒置是一种“证据规则”吗？

    举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任，即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行，经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本的证明责任分配的例外，因此称为“倒置”。

    回答是否定的，我们可以翻阅各种证据书籍、著作、论文，从来没有人认为举证责任倒置是个证据法方面的问题。原因在于我们近现代的证据法、诉讼法都来自于英国普通法，而在普通法体系中证据规则并不包括举证责任问题、举证责任倒置问题，举证责任问题来源于侵权赔偿法系属实体法，我们习惯上使用的举证责任倒置所关心的只有当事人之间的责任分配问题。证据规则却主要针对证据的关联性、可采性、合法性等问题，即证据准入问题。

    在我国目前的法律体系中，举证责任倒置又被称为“举证责任转换”，往往规定于实体法民法中，却又往往被称为诉讼法规则或证据法规则，但是传统的诉讼法与证据法并不认为这样。所以举证责任倒置并不是证据法规则。从这一规则的功能上说，它更接近诉讼结构的规定，因此应属于诉讼法规则。

    第二，举证责任倒置是否意味着原告不举证？

    举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中，一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这种情况便属于举证责任的转换。亦即，举证责任的转换，是提出证据的责任，在当事人间来回转移的情形。按照大陆法系的说法，叫做主观的举证责任的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于：一方面是“谁主张，谁举证”原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点与性质所决定的。民事诉讼有别于刑事诉讼，在诚实信用原则下，当事人间的真实诉讼义务与诉讼促进义务要求当事人对他方的主张与抗辩，必须进行更进一步的主张或抗辩。这就决定了提出证据的责任，随着主张与抗辩的提出，必须在当事人间转换。

    对“谁主张，谁举证”的原则，在实务中存在着一种误解，即认为只有原告才有举证的责任，而被告不负有任何举证的责任。这一观点显然是不对的。“谁主张谁举证”的原则，实际上是指谁提出主张或者抗辩，谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在进行举证。具体包括：第一，一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证证明的对象，应当是请求权存在的基础事实。在个案中，反诉请求也属于此种请求，皆为本证，都须提出证据证明。由于反诉与本诉是基于同一诉讼主体间相同或不同的法律关系而发生，有时还以同一事实为根据，且反诉的请求具有独立性、对抗性、消灭性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。有时，反诉是广义抗辩的内容之一，如原告起诉被告欠款不还，被告主张债务抵消。二者区分的根本标准在于：反诉可以独立成诉，而抗辩则不能独立成诉，它只能依附于某一诉讼中。在具体诉讼中，如果当事人一方仅仅是否认对方的请求，则属于抗辩而不属于反诉。否认，只是加重了被否认方举证的责任，否认者并不承担任何举证的责任。但是否认中，如果存在有支持否认的事实主张，对此否认所依据的事实，否认人应当有提出证据的责任。如原告主张被告欠钱一万元不还，被告说绝无此事，这就是否认，他不承担任何举证的责任。但是，如果被告在否认的同时，又说这个钱早已还了，对此还钱的事实，则要承担举证的责任。第二，一方提出主张以后，另一方对该主张进行抗辩，应当就此承担举证的责任。在实体法中，抗辩的事由或类型很多，如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。例如，在个案诉讼中，原告主张被告侵犯其不动产使用权，诉求停止侵权、赔偿损失，被告却主张房子是自己的。在该诉讼中，原告须对侵权行为发生的事实以及损害后果存在的事实承担提出证据的责任，被告须对房子属于自己的事实以及被告对该房子没有使用权的事实承担提出证据的责任。

    第三，举证责任倒置案件中原告要负哪些举证责任？

    在举证责任倒置的情况下，是否意味着原告不负任何举证责任，而应由被告证明一切？我认为，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下，对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证的责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实，如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。例如，在高度危险作业的责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其连诉讼主体的被告一方都不能明确，怎么诉讼？对谁诉讼？再如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方，应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证的责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关联的事实等，承担举证的责任。在举证责任倒置情形下，原告方也承担部分事实的举证责任的原因：从实体法角度言，任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在；从证据法的角度看，主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发，为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护，实行举证责任倒置，只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担，这并不是说，将所有的诉讼证明事项甚至释明事项，都交给被告承担。从性质上看，举证责任倒置实质上基于法律规定，由原告证明事实的存在，但应当由被告承担事实存在或不存在。

    我国《民法通则》第123条规定：“从事高空，高压，易燃，易爆，剧毒，放射性，高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”因高度危险作业致人损害实行无过错原则，原告还需就损害事实、行为、因果关系进行举证。根本不存在举证责任倒置的对象。被告就免责条件举证，是“谁主张，谁举证”的结果。

    饲养动物致人损害也实行无过错原则，原告需就损害事实，因果关系，造成伤害的动物由被告饲养或管理予以举证。同样不存在举证责任倒置的对象。被告就免责条件举证，也同样是谁主张谁举证带来的结果，而不是举证责任倒置的体现。

    三、事实认定规则

    （一）法官必须等待引导

    由于我国目前控辩双方诉讼地位及诉讼能力的区别，辩护方往往处于相对弱势的地位；加之实践中控诉方行使职权的片面性，法官往往从查明事实真相的角度出发，追求司法公正，积极行使庭外调查权。我国的《刑事诉讼法》及相关司法解释对此也予以肯定。但是由于法律的规定较为原则，从而在司法实践中做法不一，进而导致执法不公，甚至孳生司法腐败。笔者试图通过对法官庭外调查权的实证考察，分析其利弊，从而建议立法上对此问题进行明确规定，进而堵塞漏洞，实现司法统一。

    我国刑事审判中法官庭外调查的现状。

    我国1979年《刑事诉讼法》属职权主义诉讼模式，赋予法官广泛的庭外调查权。根据该法第108条、第109条的规定，人民法院对于公诉案件审查后，对主要事实不清、证据不足的案件，既可以退回检察院补充侦查，也可以自己进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定；根据该法第123条第2项的规定，在庭审过程中，合议庭认为证据不充分，或者发现新的事实，可以退回检察院补充侦查或者自行调查；另根据126条的规定，对于缺乏罪证的自诉案件，人民法院也可以进行调查。法官的这种庭外调查权是当时强制权主义诉讼模式的集中表现，具有明显的时代特征。

    我国现行《刑事诉讼法》吸取了当事人主义的部分精神，在保留法官庭外调查权的同时，作出了相应的限制。第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”最高人民法院的司法解释对此予以基本一致的规定。通过这一规定可见，现行《刑事诉讼法》取消了法官审前庭外调查权，保留了庭审过程中的庭外调查权，法官庭外调查的权力仍然具有法律根据，庭外调查的行为符合法律的规定。在当前的司法实践中，法官行使庭外调查权具有一定的普遍性。因为，在我们的司法实践中，辩护方由于其特殊的诉讼地位，决定了其庭外调查的能力十分有限，难以自行保护其合法权益。尽管法律规定公诉机关举证时，不仅要出示对被告人不利的证据，也要出示对被告人有利的罪轻的证据。但是，出于诉讼地位的考虑，公诉机关往往不会收集、出示有利于被告人的证据。在有些案件中，公诉机关出示了证明基本案件事实的证据，但是对于证明被告人累犯、自首、立功等事实的证据却怠于出示，影响到对被告人的量刑。这种情况下，法官就必须有所作为。

    根据当前的司法实践，法官的庭外调查行为主要表现为以下几个方面。第一，公诉机关出示的证据不稳定，或者证据之间存在矛盾，法官往往为了查明案件真相，对相关的证据材料进行核实，从而实现内心的确信，最终决定证据的采信。第二，辩护方（含被告人）提供证据线索，但是没有自行搜集证据的条件或者能力，法官利用自己职权的优势，调查相关证据材料，这些证据往往有利于被告人。第三，案件事实存有疑问，难以认定，控辩双方均未出示证据材料或者申请法庭调取相关证据材料，法官从查明案件事实的角度，依职权采取相应的手段，获取相关的证据材料。

    （二）主要西方国家刑事法官庭外调查权比较

    “在采取职权主义诉讼的国家，法官的证据调查权既包括庭内调查也包括庭外调查，而庭外调查不仅可以在法庭审理过程中休庭进行，也可以在审前庭审准备阶段进行。”这一做法的理论基础是“法官有澄清案件之义务”。如法国《刑事诉讼法》不仅规定了预审法官具有广泛的庭外调查权，而且审判法官同样具有庭外调查权。其《刑事诉讼法》第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己职权，或者一方当事人的要求，命令进行鉴定。”第283条规定：“审判长如果认为预审尚不完整，或者在预审之后发现新的情况，可以命令进行他认为需要的任何侦查行为。”第310条规定：“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”同样，德国《刑事诉讼法》第173条第3项规定：“为了作裁判准备，法院可以命令调查并嘱托一名受托或者受命法官进行调查。”第221条规定：“审判长可以依职权命令调取证据。”第244条第2项规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”

    “英美法因为实行彻底的当事人主义，对于诉讼进行中的证据调查，属于当事人的职责。当事人对其所主张的事实是否真实，负有举证责任，陪审员或法官居于公平第三者的立场，以诉讼双方提出的证据作为资料，进行判断。……证人应当由当事人自行传唤，进行询问，很少由法官依职权进行传唤。”在当事人主义诉讼模式下，推崇的是“积极的当事人，消极的法官”这样一种模式，法官是中立、超然和公正司法的标志，行使消极的裁判权，一般不允许法官在法庭上主动对证据进行调查，而是由控辩双方进行交叉询问，查明案件的真相。在这种法官庭内调查都受到严格限制的诉讼模式下，更不允许其法官在法庭之外单方对证据进行调查。

    “在从职权主义转向当事人主义诉讼的国家，如日本、俄罗斯等国，在转型的过程中保留了一定的职权主义因素，即在一定程度上保留了法官的证据调查权，但为避免法官在审前形成预断，均否定法官的审前证据调查权。”根据日本《刑事诉讼法》第99～147条的规定，日本的法官享有广泛的庭外调查权，调查方式包括扣押及搜查、勘验、询问证人、鉴定等。日本《刑事诉讼法》第298条规定：“检察官、被告人或者辩护人可以请求法庭对证据进行调查。法庭认为必要时，可以依照职权对证据进行调查。”根据俄罗斯《刑事诉讼法》第283条、第284条、第287条、第288条、第290条的规定，法官可以根据控辩双方申请或者依职权决定进行司法鉴定、对物证的勘验、对地点和房舍的勘验、侦查试验、检验。与法、德的职权主义诉讼不同，日本和俄罗斯的法律都规定法官在庭外调查证据的时候不能单方秘密进行，诉讼双方当事人有权在场。

    （三）比较分析

    通过前文的分析，尤其是对当前主要西方国家的法官庭外调查权的分析可见，由于诉讼模式及价值取向的不同，完全决定了法官庭外调查权的有无及程度的大小。在对抗式诉讼模式中，代表国家的追诉方被当事人化，其哲理内核是一个人当且仅当被一个公正、理性的程序证明违反了某一特定法时才受惩罚。因此其程序设计是希望在裁判者中立的前提下实现控辩平衡，诉讼规则偏重于规范权力、保障被追诉人的权利，从而最终实现被告人获得公正审判。相对于对抗式诉讼，在改造纠问式基础上形成的职权主义更偏重于利用职权查明案件真实，因此，其具体诉讼制度的设计并不是强调国家与被追诉人之间的对抗，不仅侦诉机关权力相对于对抗式较为活跃，而且审判机关也是积极利用职权查明事实，同时被追诉人的权利相对较小。我国的刑事诉讼法兼有职权主义和当事人主义的特点，仍然强烈地保留着职权主义模式的痕迹，法官的庭外调查权受到的限制较小甚至没有。探讨哪一种诉讼模式的好坏本身没有实质意义。将两种诉讼模式相比较，“要带着这样两个问题。第一，这些制度获得实体公正能力的比较；第二，这些制度获得程序公正的能力和整个司法制度合法性的比较？”现在需要做的，则是我国当前法官庭外调查是否适合我们当前的司法实践，当上述两个问题发生冲突时，如何解决以及立法上如何完善的问题。法官行使庭外调查权，有利有弊。这就需要我们对法官庭外调查制度进行完善，通过合理合法的立法、司法活动，使其符合法治的要求。

    1.刑事审判中法官庭外调查之利。

    审判工作的最高价值是公正。公正的内涵包括程序公正和实体公正。要做到实体公正，必须彻底的查明案件事实，做到实事求是，在正确的查明案件事实的基础上，正确地运用法律，从而得出正确的结论。这也是刑事诉讼法“惩罚犯罪，保护人民”目的的体现。作为案件的诉讼当事人，作为一般的社会公众，最为关心的莫过于实体公正。老百姓心中自有自己的自然法则，对于一个社会现象、社会事件，都有自己的评判标准。不论一种诉讼模式、诉讼程序在其他方面多么完美，如果其不能查明案件真相，经常出现冤假错案或者放纵犯罪分子，都是人们不能接受的。如果法官没能够查明案件真相（即客观事实），依据法律事实得出结论，自然难以做到实体公正，影响到利益主体的利益，被告人可能因此得不当之利，逃脱法律的制裁；也可能因此遭不当之灾，受到错误追究。这些正是违背实体公正原则的，也违背了法治理念。

    法官庭外调查，有利于查明案件真相，这也是职权主义国家强调法官庭外调查权的重大理由。职权主义诉讼模式以查明案件真相为重大诉讼目标，法官在收集证据、出示证据、认定证据方面，均发挥着积极的作用。“在法官拥有庭外调查权的情况下，法官有责任运用职权查明案件的实体真实，直接展开调查，查清案件事实，更有利于准确定罪量刑和保护无辜。”一般认为，处于中立地位的法官比承载控诉职能的公诉机关和承载辩护职能的被告方更加客观，更适合做公正的调查。尤其是在案件进入法庭审理阶段，案件的争议焦点已经明朗，控辩双方单方面进行的庭外调查往往会使对方产生怀疑，法官在证据采信时往往也犹豫不。如果由法官亲自进行庭外调查，容易得到控辩双方的认同。尤其是对于证人证言、被害人陈述这样的言词证据，证据调取者的主观倾向性往往会直接影响证言的内容，由处于中立地位的法官不带任何倾向性的进行调查更容易得到真实的答案，从而有助于查明案件真相。正是基于这样的考虑，有学者认为，“在目前的实践状况下，在刑诉法其他方面没有相应修改的情况下，如确立沉默权、证据展示制度、证人出庭作证规则，重构侦查模式与结构，重新定位公诉机关的性质与地位等，法官的庭外调查权非但不能限制、削弱反而应当大力加强，以确保司法公正，保证案件质量。”

    2.刑事审判中法官庭外调查之弊。

    但是，正如前文所说，司法的公正，既有实体公正的一面，同时具有程序公正的一面。“刑事诉讼的目的不仅仅在于查明案件的真实，而且在于实现诉讼程序的公正。”法官的中立地位已经成为了社会的普遍期待。中立原则要求作为裁判者的法官在控辩双方之间严守中立，对任何一方不存在偏见。这就要求，法官在诉讼过程中，对案件事实的认定应当建立在控辩双方举证、质证的基础上，对双方的证据和意见予以同等的考虑。基于这样的意见，就要求裁判者摆脱其诉讼参与者的角色，不能既做裁判员又做运动员，角色应当单一化。在刑事诉讼模式中，控、辩、审三方应当组成一个等边三角形，法官对于控辩双方保持同样的距离和角度。

    法官中立原则，要求法官在刑事诉讼过程中，不得实施有利于诉讼一方的行为，而且，从维护法官中立形象的要求出发，法官也不得实施足以让诉讼一方对其中立形象产生怀疑的行为。具体到庭外调查问题，一方面，法官不能实施有利于诉讼一方的庭外调查行为。庭外调查的目的或者结果往往都会影响案件的处理结果，或者有利于控方如法官关于被告人系累犯的调查，或者有利于辩方如法官关于被告人系未成年人、立功的调查。否则，法官的诉讼角色就成了诉讼一方的帮助者，与其中立地位不符。另一方面，即便法官系出于中立的地位考虑，公正地不带任何偏见地进行证据调查（如关于被告人的刑事责任能力的调查），但是也会让诉讼一方或者双方产生怀疑，这种嫌疑的存在，客观上仍然会影响法官的中立形象。有学者认为：“法官庭外调查并不一定有利于查明客观真相，却不可避免地损害了审判的公正性，这种可能地实体真实的实现是以程序正义的必然损害为代价的。因此，法官庭外调查权的存在是与刑事诉讼价值的实现相冲突的。刑事诉讼法应当取消法官的庭外调查权。”

    3.综合分析。

    通过前文的分析可见，单纯的评价法官庭外调查是好是坏，并没有实质的异议，对此应当采取一分为二的态度，既考虑到其有利于维护实体公正的一面，又要考虑其破坏法官中立地位的一面。且采取当事人主义诉讼模式的国家并不是认为自己的诉讼模式只注重程序而不注重案件事实的查明，反而会认为控辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼程序“比其他非控辩式诉讼程序更能广泛的搜寻证据和发现事实。因为控辩双方都竭力想赢取案件，他们都希望挖掘对他们案件最有利的事实”，且当事人最了解案情。最为关键的问题在于，在当前的司法环境之下，如何解决二者的矛盾，两害相权取其轻，两利相权取其重，进行正确的取舍，牺牲较小的利益保全较大的利益，从而使我们的法官庭外调查行为在不过重影响其中立地位的前提下，对于查明案件事实获得实体公正有所裨益。

    （1）主要表现为不注重收集有利于被告人的证据材料。

    （2）《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>若干问题的解释》第153条：“在法庭调查过程中，合议庭对于证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”第154条：“人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”

    （3）法国《刑事诉讼法》第92条规定：“预审法官可以到必要地点进行一切有效的调查，或者进行搜查。”第101条规定：“预审法官应当通过执达员或警察代理人传唤任何他认为其证言有助于查明案情的人到庭作证。”

    （4）据笔者统计，某市某一刑事审判庭2002年审结的1048名公诉案件被告人中，审判时取保候审或者监视居住的为246人，占23.5%。在这246人中，以简易案件为主，犯罪后果较重的犯罪，保释的比例更小。

    （5） 据统计，某市某刑事审判庭2002年审结的1048名被告人中，有辩护人参与诉讼的为206人，占19.7%。

    目前最迫切需要改革之处：

    1.在全国人大常委会之内建立“枢密院”之类的最高上诉法院负责解释宪法和法律并制作判例，受理最高院的上诉案件，实行弹性三审制。在中国最高院之下建立大区巡回法院负责各地高院的上诉案件。扩大解释最高院的直接受理案件范围。

    2.改革全国法官的体系，在中院以上法院中建立中央直接任命的法官体系。比如中院为50%，高院为75%等等。建立多样式的法官产生体系，包括行政任命、选举、推举等。中央任命法官的工资与办公费用由中央直接拨付。地方法官由地方人大在财政预算中解决。

    3.改革检察官制度，将行使控诉权作为检察官的主要任务。实行检警负责制，扩大检察官对警察行为的控制力度，同时加强对社会秩序的维护力度。加强打击官员腐败（包括法官）能力。

    4.加强法庭审理中的律师作用，防止法官滥用全力，法官判决的程序及理由必须受到法官委员会的监督。改变审委会的工作方向，将主要精力放在防止法官腐败方向。加强法官的个体独立性，法官只以自己对法律的理解和实施的理解为判决的依据。

    5.加强律师队伍建设，发达的律师制度是保证法官判决公正的最主要力量。

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