1.尊重宪法
实现中国梦须尊重宪法。尊重是指尊敬和重视。尊重宪法源于宪法在国家政治和法治生活中的尊崇地位。宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。尊重宪法包含以下问题:什么是尊重?尊重什么?谁尊重?以及如何尊重?
(1)信仰与忠诚
尊重是与信仰和忠诚联结在一起的概念。“法律必须被信仰,否则形同虚设”。宪法类似于政治生活中的信仰在于西方社会对法律持有的宗教情怀,其根源有三:一是从发生史的角度而言,宪法是神意在人间的替代物。早在宪法产生之前,神法统治着人们的精神和行为。宪法取代神法称为世俗社会的高级法,被称为"The law of the land"。Land与divine相对,指地上、人间,divine指神、神圣、天上。"The law of this land"可被译为“世间法”,指地上而非天上的法律。二是在一国法律体系中,宪法具有最高的法律地位,是高级法(Higher Law)。高级法是对神法和自然法的承接,对应于议会制定的人为法或实在法。三是宪法是根本法。一些基本准则是社会赖以存续的基础,它们恒久不变,具有最高法律效力,是为根本。
我国不是一个宗教国家,宪法是移植政治法律文化的产物,缺乏发生史上的二元法律概念与信仰传统,忠诚宪法较少被提及,取而代之的是尊重宪法。根据我国宪法序言,尊重包括两方面含义:一是维护宪法尊严,二是保证宪法实施。
(2) 文本与原则
尊重宪法的什么?尊重宪法文本、宪法原则还是宪法精神?宪法文本指以成文形式表现出来的文字,宪法原则指宪法包含的具有指导性的方针,宪法精神是宪法所体现的理念。这涉及到什么是宪法,以及何者构成最高和最终权威。
什么是宪法多有歧义,宪法文本、宪法历史、宪法结构、先例等被认为是宪法。多数确定尊重宪法须尊重宪法文本即宪法原意。宪法原意包括宪法文字的原意、制宪者的原意。制宪者的原意包括宪法起草者的原意、宪法批准者的原意,及制宪之时社会公众的一般理解。“几乎所有负责的宪法解释者和评论家都极为认真地对待宪法文本”(Almost all responsible constitutional interpreters and commentators treat the constitutional text very seriously. See Walter F.Murphy James E.Fleming,Sotirios A.Barber,Stephen Macedo,American Constitutional Interpretation,Third edition,2003 by Foundation Press,p.390.),并且同意通过宪法文本确定宪法原意,提炼宪法精神。
通过文本提炼宪法精神并非一蹴而就,而是直到“马伯里诉麦迪逊”案(Marbury v. Madison,5 U.S. 137 (1803).)之后才逐渐确立起来的事情,经历了三个不同时期。早期人们对宪法原则的追寻直接诉诸人民,或者通过自然法和先例等外在抽象原则确定宪法精神,借助普通法的解释技术,首席法官马歇尔将人们的视线转移至宪法文本,通过宪法文本确定宪法精神。第一个时期诉诸人民,这是一个政治过程;第二个时期诉诸自然法或者先例,这是一种准司法途径;第三个时期诉诸宪法文本,这是一种法律方式。
美国当代宪法学家阿基尔·里德·阿玛尔(Akhil Reed Amar,1958),耶鲁大学法学院教授,宪法和刑事诉讼法专家,被美国前20位顶尖级当代法学思想者,美国最高法院在超过20个判例中援引其著作,著有《法律事务》、《宪法与刑事程序》、《美国不成文宪法:我们赖以生存的先例和原则》等,在《权利法案》一书中强调通过宪法文本确定宪法精神。《权利法案》一书的方法是文本分析,作者承认该方法带有一定缺陷,在为研究划定了边界的同时限定了研究对象的范围。他对权利法案的分析以宪法前十个修正案文本为基础,但尚有其他权利并未体现在这十个修正案中,而是载明于宪法的原初文本。他说道:法案作为法律的状况加强了文本的重要性。就算律师和法官经常超越法律的文字,但是文本自身明显是分析的起点。真有可能不看文字而推断法律精神吗?(The status of Bill as law reinforce the importance the textualism. Granted,lawyers and judges often beyond the letters of the law,but the text itself is an obvious starting point of legal analysis.Is it even possible to deduce the spirit of a law without lookinfgat its letter. Akill reed amar,The Bill of Right,1998 by Yale University,p.296.)
美国另外两位当代宪法学者强调宪法文本之于宪法分析的重要性。他们将宪法视为蓝本,说道:“宪法分析应该并且实际始于文本。每一个学生和宪法阐释者都是一个纪实作者……永远始于文本。但是我们的宪法研究需要给予某些宪法历史与哲学脉络以欣赏。”(Constitutional analysis ought and does begin with the text. Every student and every interpreter of the constitution is a documentarian. ……Always start with the text. But our study of constitutional law requires some appreciation for the historical and philosophical context of the constitution。Thomas E Baker,Jerre S. Williams, Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business,p.1.)作者强调了文本作为宪法分析起点的基本性与永久性。每一个学习和研究者都是基于宪法文本开始自己的宪法故事和宪法叙事,它是纪实而非虚构和假设的,依托的是一个实在法律文本。
耶鲁大学知名宪法学家巴尔金(Jack M.Balkin,1956),宪法和第一修正案教授,著有《活的原意主义》,在《忠于文本与原则》一文中首先阐述对宪法文本的忠诚。他认为除了宪法文本之外,宪法尚有原则属性。这些原则或者为文本规定,或者潜藏于文本之内。他说道:“宪法解释需要忠实于宪法原意和文本阐述的原则,或潜藏于文本之内的原则。”("Constitutional interpretation requires fidelity to the original meaning of the constitution and to the principles stated by the text or that by underlie the text". Jack M.Balkin,Fidelity to Text and Principle,Collected in Jack M.Balkin,Reva B.Siege,The Constitution in 2020,by Oxford University in 2009,p.11.)宪法文本与原则之间的关系贯彻于美国宪法理论,突出表现为法官与学者对美国宪法特质的认知,即宪法究竟是规则还是原则,抑或兼具规则与原则双重属性。在巴尔金看来,除却以明示方法规定的意图之外,宪法尚有一些潜藏和隐含目的,发现这些潜藏和隐含目的同样构成解释者的职责。
只有一种较为极端的轻视宪法文本的学说,这就是先例主义(Doctrinalism)。在先例主义者看来,宪法文本文字在没有适用于个案之前并无确切含义,因而也是无意义的。其代表者是上世纪20—30年代执教于哈佛大学法学院的托马斯·里德·鲍威尔(Thomas Reed Powell)。他半开玩笑地对自己的学生说:“永远不要读宪法,因为它只负责迷惑你。”(Never,ever read constitution because it will only serve to confuse you .See Thomas E. Baker,Jerre S. Williams, Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business,p.322.)
他告诫学生:“对比美国判例汇编中最高法院意见之内容,宪法文本毫无意义”。(The text of Constitution is insignificant compared to the content of the supreme court opinion in the pages of the US REPORTS. See Thomas E.Baker,Jerre S. Williams,Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business p.324. 这一方法与其说是对宪法文本的漠视,毋宁是对普通法传统的过分推崇,是一种极端保守的法官主导宪法含义的立场。)
简言之,尊重宪法即尊重宪法文本,尊重宪法文字与隐含的宪法原则和宪法精神。
(3)公权力与第三人
谁应尊重宪法是一个效力问题,指宪法拘束的对象。宪法是公法,规范公共权力的运行,在一般意义上仅仅约束公权力,个人不受宪法拘束,即宪法只在垂直意义上发生效力。我国宪法序言规定了尊重宪法的主体:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”鉴于宪法兼具政治性与法律性,序言仅为宣示,故全国各族人民宜应尊重宪法。
国家机关。狭义的国家机关指根据宪法和组织法成立的行使国家权力的机构。国家机关的范围广泛,包括中央国家机关和地方国家机关。中央国家机关包括立法机关、行政机关、审判机关、检察机关、国家主席、中央军事委员会;地方国家机关包括各省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市;乡、民族乡、镇等行政区划设置的各类机关。简言之,根据组织法列明的机构属于国家机关,包括《中央人民政府和地方各级人民政府组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等明确的国家机构。国家机关不同于公共机构,国家机关属于公共机构,但并非所有的公共机构都属于国家机关。中国人民政治协商会议不属于宪法上的国家机构,但实际上履行部分国家机关的职能。
武装力量。武装力量范围较广。广义的武装力量包括武警、民兵,狭义的武装力量仅指中国人民解放军。中央军事委员会统帅全国武装力量,属于国家机关的组成部分。
政党和社会团体。政党包括执政党和参政党。执政党指中国共产党,参政党指八个政党,包括中国国民党革命委员会、中国民主同盟、中国民主建国会、中国民主促进会、中国农工民主党、中国致公党、九三学社、台湾民主自治同盟,以及中华全国工商联合会。中华全国总工会、共青团、妇联等属于社会团体。政党受宪法和法律约束。
社会团体是社会群众团体的一个分支,是当代中国政治生活的重要组成部分。我国目前的社会团体带有准官方性质,使用行政或事业编制,由国家财政拔款,属于准公权力机构。全国总工会、共青团、全国妇联的政治地位特殊,社会影响广泛。另有包括中国文联、中国科协、全国侨联在内的17个社会团体享有特殊的政治地位。
宪法第五条规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”
企业事业组织。“企业”指从事营利性活动,依法向工商行政管理机关办理登记的经济组织,包括国有企业、集体所有制企业、私营企业、股份制企业、外商及港澳台投资企业等不同经营形式的企业。“事业单位”一般指不以营利为目的,并按事业单位申报或管理的各种组织和机构。凡是按企业或事业单位管理的单位(如电力局、邮电局、企业站等),不论是否行使行政管理职能,都应属于“企业事业组织”。
我国宪法总纳第五条规定:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”“个人”是指普通公民,还是公职担任者,涉及个人是否应该尊重宪法及能否成为违宪主体。原则上,宪法约束公共权力,个人不担任公职,不能成为违宪主体,只有担任公职的个人才具备违宪可能。个人是否尊重宪法须区别两方面的含义:在政治上,宪法是一国人民的基本政治决定,个人等同于人民,须尊重宪法;在法律上,个人是普通公民,不能成为违宪主体。
基本权利拘束对象的变化导致宪法效力的变迁,出现了“第三人效力”,个人在特定情况下受宪法拘束。第三人效力又称为“横向效力”、水平效力、放射效力,指基本权利对私人发生拘束力。第三人效力的发生是人权文化发展的结果,其社会原因是大公司和机构对个人权利的侵害接近国家组织,其理论根据是基本权利作为客观价值,多方面因素导致公法价值向私法领域的渗透,形成了私法公法化趋势。但是,基本权利水平效力的适用范围是有限的,抵制公权力对个人侵害是宪法的主要任务。我国宪法基本权利个别条款如宗教信仰自由规定了对个人的拘束力。
(4) 刚性与不得抵触
作为根本法,宪法规范必须得到遵守,其尊严须予以维护。尊重宪法包括维护宪法尊严,确保宪法的最高法律效力。宪法第五条第二款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”立法机关尊重宪法包含两方面:修宪和立法。前者指通过刚性修宪程序维持宪法稳定,后者指法律制定须依据宪法,不得与宪法相抵触。
严格的修宪程序。宪法尊严依赖稳定性,朝令夕改难以维系其尊崇地位与恒久性。为了昭示其根本性属性,世界各国设置了严格的修宪程序,确保宪法规定的内容不致被轻易修改。宪法修改不仅限定严格的程序,而且限制修改的内容与时间。美国宪法修改程序极为繁杂,国会参众两院三分之二以上议员或者三分之二州议会提出修正案,宪法始得修改;修正案必须经全国的州议会或四分之三州的制宪会议批准。修正案生效需经过提出、通过和批准三个程序。经国会通过的修正案,但未达到批准所规定的要求,不能生效。美国迄今通过27项修正案,其中包括“休眠”近两百年的第27条修正案。该修正案禁止随意改动议员薪酬,于1789年和《权利法案》一起获得国会通过,但当时未达到生效要求的四分之三州,直至1992年才满足批准州数从而正式生效,说明修宪程序的严格。战后日本右翼政党屡次试图通过修宪取消第9条放弃战争条款,争取集体自卫权,但因刚性修宪程序难以获得通过,未敢轻举妄动。我国宪法第六十四条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”除严格的修宪程序之外,宪法修改的内容受到限制,包括时间、政体、领土、基本权利等。法国宪法规定,共和政体不得成为被修改的对象。法国宪法第88条规定:“如果有损于领土完整,任何修改程序均不得开始或者继续进行。”有的国家宪法规定基本权利不得被修改,战争和紧急状态之时不得修改宪法。
普通法律制定须以宪法为基础和依据。宪法是法律的法律,普通法律的制定须以宪法为根据。我国普通法律素有“依据宪法,制定本法”的传统,但是“依据宪法”的内涵比较模糊,尚未在理论上形成统一认识。“依据”应有如下内涵:一是立法机关获得宪法授权;二是表明规范效力的来源;三是立法权受宪法拘束;四是普通法律具体化宪法规范内涵。美国宪法修正案之后通常附以“国会有权以适当立法实施本条各项规定”,表明宪法授权立法机关制定相应法律实施宪法。规范的效力来自上位规范,任何规范之所以有效来自上级规范的授权,法律效力不能自行设定。凯尔森(Hans Kelsen,18811973),美籍奥地利法学家,纯粹法学派的创始人,著有《纯粹法理论》、《共产主义法律理论》等,指出:(规范)只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那个人通过意志行为而被创造出来,这种授权是一种委托。([奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,第125页,北京:中国大百科全书出版社,1996。)规范之所以是有效力的法律规范就是由于,并且只能是由于,它已根据特定的规则被创造出来。([奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,第127页,北京:中国大百科全书出版社,1996。)
德国基本法第100条规定:“如果法院认为,某一法律的有效性系自定的,则属于违反宪法。”立法权制定法律的根据是宪法,其制定法律应与宪法相一致。法律之于宪法的任务在于实施,立法机关须将宪法规定的内容具体化,充实宪法规范内涵。简言之,“依据”的含义是指立法机关在获得宪法授权的前提下,表明法律效力来源于宪法,立法权受宪法拘束,通过制定法律将宪法规范的内容具体化。
不得与宪法相抵触。普通法律在具体化宪法规范的过程中,不得与宪法相抵触。抵触是指不一致、冲突、矛盾,法制统一要求法律体系内部各位阶规范内涵相互和谐。《物权法》起草过程中,曾有学者提出草案规定的各种所有制平等保护与宪法规定的公有财产神圣不可侵犯相抵触。依据宪法体系解释,社会主义初级阶段、社会主义市场经济、保护私人财产权、国家尊重和保护人权及公民在法律面前一律平等包含着公有财产与私人财产同等保护之意,平等保护各种所有制不应视为与公有财产神圣不可侵犯相抵触。
与宪法相抵触的法律无效。宪法具有最高法律效力,我国宪法第五条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”1946年的《日本国宪法》规定:“本宪法是国家的最高法规,违反其规定的法律、命令、诏敕以及关于国务的其他行为的全部或者一部分均属无效。”
2.恪守宪法职责
公职人员须恪守宪法职责才能不断接近梦想。宪法职责属于宪法权力,指宪法授予各机关的明示和默示权力。明示权力包括列举权力和概括权力。列举权力指宪法明确授权各机关行使的权力,美国宪法规定的“必要和适当的权力”与我国宪法规定的“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”属于概括权力。
(1)宪法权力
恪守宪法职责要求各机关根据宪法规定,在各自的职权范围内,依照宪法规定的程序实施宪法。宪法实施的主体和形式具有多样性,包括立法实施、行政实施与司法实施。
宪法的立法实施指立法机关通过制定法律的方式具体化宪法规范内涵;行政实施指行政机关通过执行法律的方式实施宪法;司法实施指法院通过审判案件实施宪法。立法机关实施宪法得到广泛承认,行政机关是否直接实施宪法具有争议,法院实施宪法具有特殊含义。立法实施宪法源于宪法直接约束立法权,立法机关有依据宪法形成法律的自由,此处的“法律”仅指在公民之间分配权利义务的法律,不包括组织性法律。行政机关通常情况下受法律拘束即依法行政,但是,基本权利规范具有直接约束行政权的力量,行政机关在行使权力过程中实施基本权利。
法院实施宪法特指法院在裁决案件时将基本权利适用于私人关系。法院实施宪法的依据有二:一是法院负有实施宪法的职责;二是法院有遵守宪法的义务。我国宪法序言规定:“一切国家机关……保证宪法实施的职责”;宪法第五条规定:“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。”
符合宪法的法律解释既是法院实施宪法的一种方式,也为我国法院适用宪法开放了空间。在不需要照搬西方违宪审查制度的情况下,根据法院实施和遵守宪法职责的规定,法院有权依据宪法原则和精神解释法律,间接适用宪法。
(2)全国人民代表大会
全国人民代表大会是最高国家权力机关,在所有国家机关中居于最高法律地位。全国人民代表大会是代表机关,由人民间接选举产生的代表组成,代表人民参政议政;全国人民代表大会是民意机关,也是最高议事机构,代表人民意志和利益;全国人民代表大会是国家的立法机关,依照法律程序制定体现人民的意志和利益的法律;全国人民代表大会是宪法监督机关,负责监督宪法的实施;全国人民代表大会是我国的宪法和法律解释机关,有权解释宪法和法律。全国人民代表大会享有宪法修改权、包括选举权和罢免权在内的人事任免权、监督权、预算权、调查权、规划权、重大事项决定权,及应当由最高国家权力机关行使的其他职权。
全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关,履行全国人大闭会期间的职责。1982年宪法规定全国人大常委会享有立法权,有权制定和修改基本法律以外的其他法律。全国人大修改基本法律须符合三个条件:其一,在全国人民代表大会闭会期间;其二,对法律的部分补充和修改;其三,不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大常委会有权行使下列权力:监督宪法实施;宪法解释权;法律解释权;人事权;提案权、监督权、预算权、计划权、决定权、外交权、条约权、战争权、紧急权、荣誉权、特赦权,及全国人民代表大会授予的其他职权。
作为议事机构,人民代表大会的价值基础是民主,须保证广开言路,畅所欲言。人大代表享有言论免责权和人身豁免权。人大代表在各种会议上的发言不受追究;人大代表的人身自由受法律的特别保障。县级以上的人大代表除非经该级人大主席团或者人大常委会许可,不得对人大代表采取限制人身自由的措施。
(3)中华人民共和国主席
国家主席是国家法律上的代表,是我国国家机构的组成部分。我国宪法第八十一条规定:“中华人民共和国主席代表中华人民共和国。”我国宪法英译本的国家主席是President。作为国家法律上代表,国家主席对内对外代表国家。我国国家机构在“文革”期间受到严重破坏,国家主席制度曲折反复。1954年宪法规定,国家主席行使具体的国务权力。自1969年担任国家主席的刘少奇被非法迫害致死至1975年宪法通过,国家主席在实际上处于缺位状态。1975年宪法和1978年宪法未设国家主席一职,全国人民代表大会常委会委员长和中国共产党中央主席共同代行国家主席的职权。1982年宪法恢复国家主席设置,但国家主席不再统率全国武装力量,不再担任国防委员会主席,不再担任最高国务会议主席,不再召集国务会议,不再向全国人大、人大常委会和国务院提交决定国家重大事务意见。根据现行宪法规定,全国人民代表大会及其常务委会行使决定权,国家主席享有形式上的公布权(法律)、任免权(总理、外交人员等)、宣布权(紧急状态、战争状态)、荣典权、特赦权、发布权(动员令)、批准权(批准和废除条约)等。2004年宪法修正案增加规定国家主席的实际权力,规定国家主席有权“进行国事行动”。
(4)国务院
中华人民共和国务院是中央人民政府。作为最高国家权力机关的执行机关,国务院负责执行权力机关的法律和决定;作为最高国家行政机关,国务院居于全国行政机关之首,统一领导全国地方各级国家行政机关的工作;作为管理机关,国务院管理对内、对外事务。根据宪法规定,国务院行使的职权包括:行政措施规定权、法规制定权、命令发布权、领导权、管理权、预算编制权、紧急状态决定权、奖惩权,及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。国家设立审计机关,对国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支,进行审计监督。
行政机关的品质是强大和效率。汉密尔顿指出:决定好政府的首要因素是行政机关的强而有力。舍此,不能保卫社会免遭外敌的进攻;舍此,亦不能保证稳定地执行法律;不能保障财产以抵制联合起来破坏正常司法的巧取与豪夺;不能保障自由以抵御野心家、帮派、无政府状态的暗箭与明枪。([美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,第356页,北京:商务印书馆,1980。)
保证行政部门强而有力“所需的因素是:第一,统一;第二,稳定;第三,充分的法律支持;第四,足够的权力”([美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,第356页,北京:商务印书馆,1980。)。我国行政体制改革须以多快好省为目标,厉行节约、反对官僚主义、形式主义,防止贪污腐败,杜绝享乐之风。
(5)最高人民法院
人民法院是国家的审判机关,代表国家行使审判权。我国单一制国家结构有别于联邦制,人民法院隶属于国家而非地方,审判权属于国家,而非属于任何地方、团体或个人。人民法院代表国家行使审判权,而非行使立法权或行政权。人民法院行使审判权的方式是通过裁决案件、解决纠纷,维护国家法制的统一。人民法院具有独立的法律地位:一是在机构上,审判机关与行政机关、检察机关和军事机关分别设立;二是审判机关组成人员不得担任全国人大常委会、国家行政机关和检察机关的职务;三是人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
审判独立既不同于司法独立,也不同于法官独立。司法独立指在实行三权分立的国家,法院通过审查立法机关通过的法律和行政机关的行为是否违宪,制约和防止其他机关超越界线,平衡国家权力。法官独立是指法官在审理案件时只服从宪法和法律,独立裁决,自由心证。我国是人民代表大会制度,国家机关的组织原则是民主集中制。法院由人民代表大会产生,接受人民代表大会的监督,全国人民代表大会是最高国家权力机关,法院无权审查立法机关通过的法律是否违宪。我国实行集体审判制度,由合议庭负责审理,重大案件由审判委员会集体讨论决定,根据民主集中制原则,少数服从多数。人民法院除享有审判权外,最高人民法院享有死刑复核权和司法解释权,基层人民法院有权对民事案件进行调解。审判权的核心价值是公正,人民法院审理案件须严格遵守法律程序,防止偏听偏信。法院裁决具有既判力,终局裁决具有最终法律效力,任何人不得推翻。
(6)最高人民检察院
人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院代表国家行使检察权,监督法律的实施、遵守和执行。人民检察院行使法律监督权,而非其他国家权力如立法权、行政权和审判权。人民检察院通过参与刑事、民事和行政诉讼活动,依法对有关机关和人员的行为是否合法进行监督。人民检察院具有独立的法律地位:检察机关与行政机关、审判机关在组织上分别设立;检察机关组成人员不得担任全国人大常委会、国家行政机关和审判机关的职务;人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
检察独立不同于西方国家与独立检察官制度。在西方国家,检察机构隶属于行政部门,司法部长是国家(国王)的法律顾问,代表国家指控犯罪,出庭应诉。独立检察官是指检察官接受国会指定依法独立调查受指控官员是否违法的制度,其人选限于不属于司法行政系统的法律界人士和法学家。我国是人民代表大会制度,检察院实行双重领导,各级检察院既接受同级人民代表大会及其常务委员会监督外,也接受上级人民检察院的领导。除对于叛国罪、分裂国家罪以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件行使检察权外,人民检察权的职权还包括公诉权、批捕权、侦查权、审判监督权、侦查监督权、监所监督权。最高人民检察院享有司法解释权。检察权的属性是公正,在法律上代表国家和公共利益。
(7)中央军事委员会
中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。武装力量是国家机器的重要组成部分,负责保卫主权和领土完整,对外抵御侵略,对内维护安宁。武装力量的组织和领导关系在我国经历了一个变化。1954年宪法规定国家主席统率全国武装力量,担任国防委员会主席。1975年宪法和1978年宪法规定“中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量”。1982年宪法结合国家主席制度,纠正了1975年宪法和1978年宪法在军队隶属关系上的党政不分,不再沿袭1954年宪法由国家主席统率全国武装力量的规定,而是在国家机构建制上另设中央军事委员会,负责领导全国武装力量。
1982年宪法将前三部宪法“统率”一词改变为“领导”。统率指军事指挥,领导不仅包括军事指挥,还包括思想指导。这一改变适应在武装力量的组成上,坚持党对军队的绝对领导,1982年宪法加强了军队的革命化、现代化、正规化建设,宪法规定的武装力量不再包括民兵。
3.把权力关进制度的笼子里
法治是中国梦实现的保障。法治原则要求各种国家机关既须认真履行宪法和法律赋予的权力,亦不得行使宪法和法律无明确授权的行为,即“法无授权不可为”。各种国家机关行使的一切权力都是出于人民的授权与委托,表现为宪法和法律明确具体的规定。法治原则由此衍生出两个重要原则:职权法定和授权明确性。
(1)职权法定
职权法定来源于法治原则。国家机关行使任何权力须有宪法和法律的明确授权。任何职权须基于法律的授予才能存在,具有法律依据,不得自行设立权力;任何权力不得超越自己的职权范围行事;任何权力的授予、委托、运用须符合法律目的;任何权力行使不得与法律相抵触,既要遵守实体规范,也要遵守程序规范。职权法定要求各种国家机关须严格依照宪法和法律规定行使权力,既不得以不作为方式消极怠惰,也不得超越职权,滥用权力或者程序违法。
消极怠惰。消极怠惰可称为消极违法,是指国家机关以不作为的方式不履行宪法和法律规定的职责,包括立法不作为、行政不作为、司法不作为。立法不作为指立法机关逃避立法义务。宪法诸多规定需要立法具体化,界定内容,规定实施方式、细则和标准。保护义务需立法机关履行立法责任,实现义务需要国家制定法律提供各种社会保障标准。行政不作为指行政主体不履行公共义务或拖延履行公共义务。法院不得拒绝裁判,不得以法律没有规定、法律规定不明或者事实真伪不明为由拒绝或者拖延对争议案件作出裁判。法治社会的公民不仅享有裁判权,还享有接受迅速、公正裁判的权利,防止拖延诉讼,使沉冤难以昭雪,权利义务关系长期处于不稳定的状态。
不得越权。越权是指国家机关行使不属于自己的权力,或者行使属于其他国家机关的权力。越权无效原则是英国行政法的一项基本原则,导源于议会主权,指行政机关不能超越议会授予的权限,须在法定权限范围内行为;一切超越法定权限的行为无效,不具有公定力、确定力、约束力和执行力。不得越权不仅适用于行政机关,也是宪法权力分工的基本要求,适用于一切国家机关。立法机关不得行使行政权,行政机关不得侵犯立法权或者行使审判权的职责,法院不得创制法律。
滥用权力。滥用权力指国家机关没有按照宪法和法律规定的目的行使权力,而是出于私利或者其他不合法的目的。立法机关制定法律限制公民基本权利必须是为了公共利益,且限制须保持在一定范围内,不得侵犯基本权利的核心。行政机关执行法律必须基于正当目的,违法法律目的构成权力滥用。行政滥用职权主要指动机不合法与违背法定目的,包括不一致、反复无常、考虑不相关的因素和未考虑相关因素。法院行使审判权需遵守“正当法律程序”,公平对待双方当事人,不得枉法裁判。不正当的法律程序有违程序正义,既违反法治的公正要求,也影响实体公正。
程序违法。各种国家权力违反法定程序的行为属违法行为。立法机关制定法律须遵守立法程序,行政机关执法须符合法律的形式要件,法院审理案件严格依据法律程序。《立法法》规定了立法机关制定法律所应遵循的立法程序,行政执行须遵守程序,明确告知、听证等,确保执法公正,保障公民基本权利。《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》规范法院审理案件须遵循的程序。法院审理刑事案件须贯彻罪行法定、无罪推定,罪疑从无等原则,公正裁判,防止冤假错案的发生。我国还需制定《行政程序法》,进一步规范行政执行行为的方式、过程、步骤、时限,保障公民权利。
(2)授权明确性
授权明确性指立法机关将立法权授予行政机关时须明确授权的范围、内容和目的,并且不得转授权。《立法法》第十规定了立法机关授权的诸项要件。德国宪法第80条第2项规定:“联邦政府、联邦部长或邦政府得经由法律被授权发布法规命令。授权时应在法律中确定所给予之授权内容、目的及其范围,法律基础应于在命令中示明,如果经由法律规定授权得再被移转,则为移转该授权须要用法规命令。”授权明确性包括三方面的目的:一是防止行政机关行使立法权力;二是防止立法机关逃避立法责任;三是防止人民权利受行政机关侵犯。
授权明确性原则的依据是人民主权、权力分工、人权保障、法律保留原则。国家一切权力来源于人民的委托,只有立法机关有权制定在人民之间分配权利义务的法律。现代社会科学技术发展使某一部门的事项具有较强的专业性,立法机关将属于自己的立法权限授权行政机关行使。由于授权立法在根本上违反权力分立原则,其所制定的法规包含了公民权利和义务,且具有普遍拘束力,如果不加以限制,极易侵害人民权利,故立法机关在授权立法的同时保留了立法否决权
禁止授权。禁止授权是法治国家的一项普遍原则,指立法机关不得授予属于自己的基本职权,防止国会以概括授权的方式逃避立法责任。授权立法在美国辗转曲折,最高法院对待该问题的立场前后数次改变。罗斯福新政之时,最高法院坚持禁止授权这一普遍原则,国会不能将其基本的立法权力(Essential Legislative Power)授予行政机关,既不能放弃,也不能转让,只有国会有权制定法律,因为只有国会在政治上对其政策选择负责。改组计划失败之后的法院友好对待国会授权立法,此后没有任何联邦国会立法因授权受到否决。促使其立场发生转向源自发现国会授权立法已多达200多部,最高法院再次严格审查国会的授权立法。
授权机关须有权力。授权机关所授权限必须在自己的权限范围之内,不得授予不属于自己的权力。美国有一个判例,预算法设定了允许赤字的最高限额,如果某一机关超过这一最高限,该法授权审计官予以削减。但是,根据国会1921年的一部法律,审计官属于立法机关,原因是国会而非总统有权罢免该审计官。削减赤字的职能属于行政,审计官属于立法,意味着该项立法将一项重要的执行性责任置于属于立法成员的审计官身上。这是立法将行政权授予了国会,最高法院裁决违反授权原则,其根据在于国会不拥有执行权,国会立法不能授权它不拥有的权力。(See Thomas E.Baker,Jerre S.Williams,Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business,pp.273274.)
明确授权的范围和内容。基于法治与人权保障所产生的法律保留原则要求涉及人民权利义务内容的事项须由法律规定,授权行政机关规范公民基本权利义务实为不得已,须由授权机关明确授权的范围和内容,使行政机关在所授权的范围内,就所指定的内容制定法律,不得逾越所授权限范围。
指明授权的目的。指明授权目的是为了防止行政机关滥用所授予的权力,使用所授权力执行其他职能。我国《立法法》第十条规定:“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。”
不得转授权。行政机关不得将已经获得的立法授权转让给其他机关。其根据在于委托理论禁止转委托。《立法法》第十条第三款规定:“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”
立法否决。为了防止行政机关僭越立法权,立法机关保留否定其所授予行政机关的权力。越南战争之后,美国国会通过的《战争权力法》规定了国会的立法否决权。在1983年的“移民和规划局诉查德”一案中(INS v.Chadha,462 U.S.919(1983).),美国最高院否决了国会的立法否决权,理由是国会侵犯了总统签署法案的权力及两院制。在该案中,国会授权总检察长规范中止递解外国人出境,同时保留立法否决权,由众议院或者参议院简单多数否决中止。最高法院认为,否决属于立法,正常立法程序须总统签署,该否决既否决了总统的立法签署权,也无视宪法要求的两院制,即任何一院在没有另一院参与的情况下不得单独行动。该案留下了未予回答的问题:既然国会有权在第一时间授权行政机关,为什么不能保留自身制约立法权的行使呢?(See Thomas E.Baker,Jerre S.Williams,Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business,pp.272273.)
(3)依法行政
依法行政是法治国家的一个基本原则,来源于议会至上与法律优越。传统依法行政中的“法”仅指议会立法,现代法治社会中的“法”不仅包括议会法,还包括宪法,不仅包括议会的实定法,还包括抽象的自然法。
法律优越。议会在所有国家机关中居于最高法律地位,其理论基础是人民主权和民主主义所体现的国会中心主义。该原则的内涵是国家一切事务以人民的意志为依归,体现人民意志的法律优越于其他机关,其他机关服从议会法律。行政机关须遵守法律,依照法律的规定执行、管理国家事务,法院适用法律裁决案件。法律优越盛行19世纪的欧洲,彼时欧洲尚未建立违宪审查制度,宪法仅作为政治文件指导立法,议会独大,除自我约束之外不受任何外在权威的拘束。二战之后,依法行政中的“法”的内涵发生变化。
行政受宪法直接拘束。传统行政受法律直接拘束,现代行政受宪法拘束。行政受宪法拘束根源于基本权利。一是二战之后各国宪法增加了基本权利条款,构成对立法权的限制,行政机关执行法律需遵守基本权利规定。二是基本权利具有直接约束行政机关的力量。德国宪法第一条第三款规定“下列基本权利……直接拘束立法、行政和司法”,是行政受宪法拘束的规范依据。
行政受法律的拘束。行政机关在管理国家事务的过程中,其行为必须遵守法律,具体包括:行政必须依照议会制定的法律管理国家事务;管理国家事务须由明确的法律授权;行政机关的命令不能与议会法律相抵触。行政机关不仅受组织地位上法律赋予职务的限制,不得逾越组织权限,而且应受执行特定职务的拘束。具体表现为行政受一般法律原则的拘束,这些原则包括法律保留原则、比例原则、信赖保护原则、不当联结禁止原则、授权明确性原则、平等原则、公益原则和诚信原则。
依法行政中的“法”不仅包括实定法,还包括抽象的自然法。德国宪法第20条第3款规定:“立法权受宪法拘束,行政和司法受法律和法的拘束”。“法律”指实定法,“法”指符合正义、理性的普遍规则。依法行政不仅须形式合法,而且必须实质合法。合法性与合理性成为行政法的两大基本原则。前者是形式法治的要求,后者构成自由裁量的依据,用以矫正形式法治的弊端。实质合法指行政机关的行使须符合正义、理性。行政机关在依法行政过程中须依据合理性原则,自由裁量须客观、适度、符合人之常情,符合目的、动机正当、内容合乎情理。
(4)“府会关系”与互相监督
民主集中制原则要求各国家机关之间相互监督,它有两方面的内涵:一是全国人大与全国人大常委会有权监督“一府两院”;二是各种国家机关相互监督。我国宪法第六十七条规定:全国人大常委会“监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”。《监督法》具体规范各级人民代表大会常务委员会的监督职责。宪法其他条款规定了各种国家机关相互监督的内容。
国务院向全国人民代表大会提交工作报告,接受全国人民代表大会的监督。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法与法律相抵触的行政法规、决定和命令。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会可以设立特定问题的调查委员会,根据报告作出相应的决议。全国人民代表大会代表与全国人民代表代会常务委员会组成人员,有权对国务院各部或者国务院各部、各委员会提出质询案,受质询的机关必须负责答复。全国人民代表大会有权罢免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长
法院适用法律独立审判,但须接受同级人民代表大会及其常务委员会的监督。审判机关由本级人民代表大会产生。各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作,接受其监督。全国人民大会有权罢免最高人民法院院长的职务,各级国家权力机关有权罢免同级人民法院院长的职务。人民检察院对人民法院的审判活动进行监督。
人民检察院具有独立的法律地位,但须接受同级人民代表大会及其常委会的监督和上级检察机关的领导。各级检察机关均由同级人民代表大会产生,对其负责并报告工作,接受其监督。全国人民代表大会有权罢免最高人民检察院检察长,县级以上地方各级人民代表大会有权罢免由它产生的地方各级人民检察院检察长。人民检察院实行双重领导体制,地方各级人民检察院既接受上级人民检察院的领导,又要对本级人大及其常委会负责。
法院、检察院与公安机关在办理刑事案件相互监督,“分工负责、互相配合、互相制约”是处理三机关关系的原则,目的是准确有效地执行国家法律。分工负责保障各自权力的独立性;互相配合保障国家权力的有效性;相互制约保障法律适用公正性。分工负责指公安机关负责侦查、拘留、执行逮捕、预审,人民检察院负责检察、批准逮捕、对直接受理的案件进行侦查、提起公诉;人民法院负责审判。互相配合是指人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当在分工负责的基础上,互相支持,通力合作,使案件的处理能够前后衔接,协调一致,共同完成查明案件事实的任务。互相制约是指三机关在刑事诉讼过程中,应当按照职能分工和程序设置,互相制衡,互相约束。检察机关负责监督公安机关的侦查活动是否合法,证据是否齐全,决定起诉或者不予起诉,人民法院对检察机关起诉的案件,负责查明事实,正确适用法律。人民检察院对人民法院审理的案件是否合法有权进行监督,提起抗诉。
4.加强宪法监督
作为中国梦实现的根本法保障,宪法必须被实施,加强宪法监督尤为重要,意义重大。宪法是根本法,具有最高的法律效力。如果普通法律违反宪法,须设置一定的机制使违宪行为无效。宪法监督的思想根源于委托理论,立法机关制定法律的权力来自人民的委托,宪法对行使委托权力的机构设置了限制。对该问题的回答须进行以下思考:为什么监督、谁监督、监督什么以及如何监督。
(1)限权宪法
宪法监督指监督宪法的实施,指特定机关通过一定程序审查有权实施宪法的机关是否忠实履行宪法赋予的职责,其行为是否与宪法内容相抵触,确保宪法尊严,保证宪法的最高法律效力。监督宪法实施的理论基础源于限权宪法。限权宪法理论始于美国,其内容是宪法为立法机关与立法权设定了限制,区别于母国英国议会至上之议会法律不受限制。汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇集中阐释了限权宪法思想,指出“限权宪法系指为立法机关规定的一定限制的宪法”([美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,第392页,北京:商务印书馆,1980。),并且设计由法院宣布违反宪法明文规定的立法为无效的权力。如果没有一个机构宣布违宪的法律无效,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。([美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,第392页,北京:商务印书馆,1980。)限权宪法包括以下内容:
第一,人民高于人民代表。宪法是人民制定的,体现人民的利益,法律是由人民代表制定的,反映了代表的意志。
当违宪的法律不能被宣布为无效之时,无异于代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民本身。行使授予权利的人不仅可以越出其被授予的权力,而且可以违反授权时明确规定禁止的事。([美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,第392页,北京:商务印书馆,1980。)
第二,宪法高于法律。宪法是根本大法,规定了人民的基本权利,法律仅为人民代表制定的普通法律。代议机关的立法如果违反委托其行使的代议权的根本法自当归于无效是十分明确的一条原则。违宪的立法自然不能使之生效。与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较,以人民的意志为准。如果立法机关通过立法表达的意志与宪法所代表的人民意志相违反,法官应受后者而非前者的约束,应根据根本大法而不应根据非根本大法做出裁决。([美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,第393页,北京:商务印书馆,1980。)
第三,立法权受到限制。宪法为立法权设定了限制,立法机关不能制定侵犯人民权利的法律。限权宪法首先是对立法权的限制,是对英国议会至上而下立法权不受限制的发展。美国宪法原初条文规定,立法机关不能制定剥夺公民权利的法律,不能制定有追溯力的法律,不能制定损害人民契约自由的法律。如果立法机关的立法超出了这些范围,须由一定机构宣布违宪。
第四,调和法律冲突。除了普通法律与宪法发生冲突之外,各种法律之间也可能发生冲突。“当两种在整体或者部分相互矛盾的法律存在,并且没有可能撤销或者失效的情况下,应由法院加以澄清和调和;如果不能调合,法院应在二者之间选择适用其一。”当冲突的法律有高下之分,有基本法与派生法之分,在时间上较早的高级法的效力优于从属于高级法的低级法,即上位法优于下位法;如果冲突的法律具有同等效力,应以表达最后意志的法律为准,即后法优于前法;如果个别法案与宪法违背,法院应遵循后者,无视前者。([美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,第393页,北京:商务印书馆,1980。)
(2)谁保卫宪法
监督宪法须宣布违宪法律无效。法律被视为人民利益和意志的体现,宣布法律无效的权力非同寻常,必须高于立法机关,或者有足够的权力和威望制约立法机关。汉密尔顿之所以认为由法院担当宣布违宪法律无效之权,是他对司法权的性质做出深思熟虑之后的结果。由于各国历史、传统殊异,选择何种机构监督宪法实施,宣布违宪法律无效因国而异,各具特色。归纳起来有立法机关、法院、特设机构。
立法机关保卫宪法、负责监督宪法实施的理论根据是议会至上。在实行议会制的国家里,议会居于最高的法律地位,是最高国家权力机关。二战之前的欧洲国家实行这一制度,但是,议会监督宪法实施需宣布自己制定的法律无效等同于议会既是球员,又是裁判。这被认为违反了“自然正义”的原则,即个人不能做他自己案件的法官。两次世界大战的爆发暴露出议会监督宪法实施的缺陷,纳粹法律是议会以合法形式通过的,魏玛宪法未能阻止议会走向自己的反面,最终埋葬了这部民主宪法。
法院保卫宪法的理论根据是三权分立,法院有权制约立法机关。汉密尔顿在《联邦党人文集》中认为,法院宣布违宪法律无效的权力最为适合。与立法机关和行政机关相比,法院是最弱小的部门,既没有军队,也没有财权,不能支配社会的力量和财富,不能采取任何主动的行动。司法既无强制,也无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助行政部门的力量,人民的普遍自由不会受到来自司法部门的侵害。([美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,第391页,北京:商务印书馆,1980。)
但是,审查法律无效的权力并非美国宪法的明示规定,直至1803年“马伯里诉麦迪逊”案件(Marbury v.Madison,5 U.S.137(1803).虽然该项权力遭遇“反民主的困境”,即非民选的法官宣布民主通过的法律无效,但美国法院一直在实际中履行保卫宪法的权力。),第4任首席法官马歇尔(John Marshall,17551835)宣布“违宪的法律不是法律”,“阐明宪法的含义是法院的职权”。
二战之后的德国放弃了议会监督宪法实施制度,采用宪法法院这一特设机构负责监督宪法实施,保卫宪法,其他欧洲国家包括意大利、瑞士也采取这一制度。宪法法院监督宪法实施的理论基础既非议会至上,亦非三权分立,而是凌驾于三权之上的第四个国家机构。采用宪法法院既源自德语国家奥地利的宪法传统,也根源于试图嫁接美式司法审查制度的失败。战后德国意欲师法美国建立美式违宪审查,但是,根深蒂固的议会至上传统使普通法院法官在心理上无力审查议会立法。宣布议会立法无效是一种政策选择与价值判断,谙熟民事和刑事案件裁决的普通法院法官难以驾驭这一兼具政治与法律的司法技术。
法国采用宪法委员会负责监督宪法实施。二战之前法国议会享有无上尊荣,“除了不能把男人变成女人之外”,议会无所不能,乃至议会只要制定一纸法律,男人就能变成女人。政府受制于议会威胁法国政体和国家安全。1958年阿尔及利亚事件之后,在法国军事家、政治家,曾在第二次世界大战期间领导自由法国运动的戴高乐(Charles de Gaulle,1890-1970)主导下制定的法兰西第五共和国宪法设置了宪法委员会。宪法委员会被称为是“对准议会的一门大炮”,专门负责审查议会法律是否与宪法相抵触。但是,宪法委员会并没有完全摆脱议会至上的影响,被称为议会的“第三院”。一是其所审查的并非是议会已经生效的法律,而是经过两院通过尚未颁布的法律;二是早期宪法委员会被认为是一个政治机构而非司法机关;三是宪法委员会审查法律不适用作为法国宪法序言的《人权宣言》。三方面原因致使宪法委员会监督宪法实施的效果受到影响。目前,除审查议会未公布的法律没有改变之外,宪法委员会在后两方面进行了改革,适用司法程序,及审查议会立法是否侵害基本权利。
(3)审查范围
何者属于被监督的对象,或者何者接受审查属于审查范围。各国制度虽然有所不同,大体上接受审查的范围包括法律和行政行为。1946年的《日本国宪法》规定:“本宪法是国家的最高法规,违反其规定的法律、命令、诏敕以及关于国务的其他行为的全部或者一部分均属无效。”除了法律和行政行为之外,根据各国违宪审查的实践,审查范围与其裁决案件的种类有关,包括机关权限争议、宪法诉愿、选举诉讼、政党违宪案件等。
法律。委托理论和限权宪法思想决定监督的对象主要是立法机关制定的法律。全体人民在将权力委托给代表机构行使的同时,又对这一委托设定了限制,防止代议机构超出委托的目的进行立法。委托理论对立法机关的限制体现在两方面:一是立法机关不能制定侵害人民权利的法律;二是立法机关不能制定不含人民权利的法律。前者是对立法目的的限制,后者限制立法机关逃避立法责任。
行政行为属于命令,由行政机关作出,区别于立法机关制定的法律。行政行为可划分为抽象行政行为和具体行政行为。行政机关发布的规范性文件属于抽象行政行为,具有以下特点:一是属于行政行为;二是以规范性文件表现出来的行政行为;三是具有普遍拘束力。因抽象行政行为包含人民权利义务且具有普遍拘束力,其虽不符合形式法律的要件,该类命令亦被作为实质法律之一种。我国台湾地区将命令区分为两种:一是法规命令,一是职权命令。法规命令包含拘束人民权利义务的内容,对外发生规范力;职权命令规范行政机关内部事务,其效力仅及于行政机关内部。我国未区分行政行为的对内和对外效力,国务院颁布的行政法规以及各部、各委员会发布的部门规章以规范性文件的方式发布,具有普遍拘束力。这些法规和部门规章有可能在法律没有授权的情况下侵害人民权利,如2005年之前教育部“在校大学生不得结婚”的规定即属此例,属于限制在校大学生婚姻自由,违反宪法和婚姻法。我国行政诉讼法规定,抽象性行政行为不属于审查范围,教育部自行撤销限制在校大学生不得结婚的规定。
行政机关针对个别问题发布的命令属于具体行政行为,包括行政处分、决定、行政许可。国家元首发布的命令属于具体行政行为。美国“扬斯顿钢铁公司诉索耶”一案属于否决总统的行政行为。(Youngstown Sheet & Tube Company v.Sawyer,343 U.S.579(1952).)1952年朝鲜战争期间,钢铁工人因劳资纠纷举行罢工,美国第33任总统杜鲁门(Harry S.Truman,1884-1972)使用战时总统权力,发布征收命令,将钢厂国有化。根据美国法律,国有企业工人属于国家雇员,不能行使罢工权,杜鲁门试图通过征收平息工潮,稳定国内军火生产秩序。美国最高法院宣布征收命令无效,理由有三:一是朝鲜战争只是局部战争,总统无权动用战时总统权力用武力解决民间劳资纠纷;二是总统发布命令必须根据联邦宪法或国会制定的法律;三是国会法律并没有任何一条授权总统侵占民间私有财产,也没有授权其以武力方式解决劳资纠纷。总统以命令方式征收私人财产缺乏法律依据和授权,属于违宪。
机关权限争议属于德国宪法法院受理的宪法诉讼种类,用以处理联邦各机关之间以及联邦和各州之间的权力分配争议。宪法规定了横向和纵向的权力分配,横向意义上立法权、行政权、司法权之间有可能出现积极权限争议或者消极权限争议,纵向意义上联邦和各州之间也有可能出现两类权限争议。积极权限争议指各机关共同行使某一职权,消极权限争议指各机关不行使权限。机关权限争议主要涉及权力分立原则,在较少情况下包括基本权利案件。美国法院适用结构主义解释方法处理这类案件,依据宪法对中央各机关权力及联邦和各州权力分配裁决争议。
宪法诉愿属于德国宪法法院受理的宪法诉讼种类,指受公权力侵害基本权利的当事人在穷尽法律救济之后有权向宪法法院提起诉讼。宪法诉愿包括以下要件:公权力侵害,公权力侵害基本权利,穷尽法律救济。实践中,宪法诉愿指当事人因普通法院对法律案件的裁决侵犯了其宪法上的基本权利向宪法法院提起的诉讼,普通法院的裁决属于公权力,当事人要求宪法法院审查普通法院的裁决是否侵犯了基本权利。穷尽法律救济一是因为尊重宪法对司法权的保障,二是因为普通法院提供当事人的最终救济。
选举诉讼属于宪法诉讼,用以解决因议员和总统选举产生的争议。美国2000年总统大选属于选举诉讼,联邦最高法院裁决当选总统资格有效。政党违宪案件是德国宪法法院的诉讼种类,用以裁决政党是否违反宪法规定的外部民主和内部民主等原则,规范政党行为。
(4)合宪审查与宪法解释
监督的具体方式是对属于审查范围的法律和行政行为进行合宪审查。合宪审查也称为合宪性审查、违宪审查、司法审查、宪法审查,指有权机关(多数指法院)对法律和行政行为是否符合宪法作出判断,宣告违宪并撤销。监督程序取决于监督模式,立法机关审查与司法审查不同。前者适用立法程序,后者适用诉讼程序。两种模式虽然具有差异,但都与宪法解释关联密切。
合宪审查由审查主体通过宪法解释判断违宪法律无效。被审查的对象较少发生明显的违宪,并且即使发生轻微错误,依据民主原则,法院也会尊重民主的政治机关的判断,不去宣布违宪。美国司法审查适用的规则之一是“明显错误规则”。詹姆斯·布拉德雷·塔耶尔(J.B.Thayer)在其所著的对美国法律学界产生深远影响的《美国宪法学说的起源和范围》一文中指出:一部制定法,只有当“那些有权制定法律的人士不仅犯下了一个错误,而且犯下了一个非常明显的错误,该错误如此明显,已经经不起合理地质疑,只有此时”,它才可宣布为违宪而无效。(转引自:[美]亚历山大·M.比克尔:《最小危险部门,政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,第37页,北京:北京大学出版社,2007。)判断是否属于明显错误需要宪法解释,耶鲁大学法学院教授亚历山大·M.比克尔(Alexander M.Bickel,1924-1974)认为:
司法审查绝不是简单地衡量一部制定法是否违背了清楚界定的宪法规定,毋宁说,它是一个决策过程,在议员们已经根据自己的意愿做出决定后,法官又掺合进来……司法性政策所运用的主要方法就是对该文件的含义进行解释。([美]亚历山大·M.比克尔:《最小危险部门,政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,第38页,北京:北京大学出版社,2007。)
换言之,宪法解释属于审查方法。一则立法机关的立法错误并不十分明显;二则即使有轻微错误,法官也不会宣布违宪;三则法官加进自己的价值判断进行政策选择。三方面都需要通过解释宪法,阐明、澄清宪法含义。
审查模式包括抽象审查和具体审查。抽象审查不发生具体纠纷,没有明确的受害人。在德国,议会两院议员60人以上联名可以提出对某一法律的抽象审查。具体审查又称为附随审查,指当事人权利受到侵害时向法院提请就所适用的法律予以审查。附随指伴随着争议和案件,特定当事人的权利受到侵害,宪法诉愿属于具体审查。在具体审查过程中,所有宪法诉讼都是基于普通法律的适用是否合宪而引起的争议。
审查的效力是宣布违宪的法律无效。无效分为整体无效和部分无效。整体无效指被审查的法律全部无效,部分无效指该部法律的一部分或者个别条款无效。无效包括不予适用和撤销。不予适用指法院在个案裁决中拒绝适用被宣布为违宪的法律。马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中代表最高法院宣布:法院不能适用一部被宣布为违宪的法律,违宪的法律不是法律。不予适用有两方面的内涵:一是不被本级法院在本案中适用;二是根据判例规则,下级法院不能在类似案件中援引被宣布为违宪的法律。不予适用并不导致该条法律在整体法律秩序中消失,本级法院和下级法院在其他案件中依然可以适用。撤销指被宣布为违宪的法律在法律秩序中消除,在国家公开的法律公报上予以公布。被撤销的法律不具有追溯力,在撤销之前适用该规则做出的裁决依然有效。
我国采用立法机关监督模式,宪法监督制度走过了一条曲折的道路。1954年宪法第二十七条规定由全国人民代表大会负责监督宪法的实施,1975年宪法取消了这一制度,1978年宪法恢复了监督宪法实施,规定全国人民代表大会行使监督宪法实施的职责。1982年宪法在吸取“文革”教训的基础上规定全国人民代表大会和全国人大常委会共同行使监督宪法实施的职权。
立法和司法共同履行监督职责。根据合宪性审查的普遍理论和实践,审查范围包括法律和行政行为,其中政府的具体行为构成被审查的对象。英国虽然长期不存美式司法审查,但法院有权审查政府行为,运行“司法复核”。我国由两类机构分别行使对两种行为的审查。全国人大和全国人大常委会负责审查法规等规范性文件;法院负责审查具体行政行为。虽然法院对具体行政行为作出合法性而非合宪性判断,但是,实践中法院具体行政行为判断包含着基本权利侵害,如学位案包含着公民宪法上的受教育权,属于广义上的合宪审查。
全国人大常委会对国务院和地方国家权力机关的监督属于宪法监督。我国宪法第六十七条规定:全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;”“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。原因有三:一是宪法规定全国人大常委会行使宪法解释权;二是监督主体与监督对象分别属于不同机构,全国人大常委会和国务院是立法机关和行政机关的关系,全国人大常委会和地方国家权力机关是中央机关和地方机关的关系,不存在上下级隶属关系;三是“撤销”明确了监督方式;四是“同宪法抵触”明示监督内容。
宪法是法律,是法律之法律。限权宪法为立法权设置了限制,行政须在法律之下,依据法律从事行政行为,法院依法独立审判,检察机关依法独立行使检察权监督法律的执行。各国家机关须兼顾实体正义和程序正义,维护法制统一。
展望:以人民的名义
实现中华民族伟大复兴,是中华民族近代以来最伟大的梦想。国家强大、民族振兴、人民幸福是全国人民的共同心愿,使中华民族骄傲地屹立于世界民族之林是海内外中华儿女梦寐以求的心声。
实现中华民族的伟大复兴须依托根本法的保障,需要维护宪法权威,不断推进宪法实施,健全和完善我国的宪法保障制度。落实宪法的各项规定,各国家机关各司其职,各安其位,俾使国力强盛,人民安宁,福泽后世。
宪法是一国人民的基本政治决定。自清末预备立宪、孙中山拟定《建国大纲》,结合我国封建政治文明设计“五权宪法”,中华民族孜孜以求,一直寻求适合中国国情的宪法之路。如何在保持民族自尊、自信的前提下吸收世界先进文明,光大自身,是几代中国仁人志士殚精竭虑的尝试和追求。自成立那天起,中国共产党领导全体中国人民投身于民族复兴之路,筚路蓝缕,不断探索,总结失败的经验教训,通过法律程序将治国安邦的政治纲领体现为国家的根本法。1954年,共和国奠基人之一毛泽东亲自参与起草的第一部宪法,成为新兴社会主义政权的合法性基石。新中国宪法史曲折演进,历经三次全部修改。以1954年宪法为蓝本,1982年第五届全国人民代表大会第五次会议通过了现行宪法。这部宪法立足本土,汲取成功经验,摈除失败教训,符合我国国情,是新中国历史上最好的一部宪法。自1988年以来,现行宪法经过四次修正,通过并颁布了31条宪法修正案。这些宪法修正案与时俱进,充分反映了广大人民新时期的利益和意志,标志着我国修宪技术的进步,意味着捍卫宪法尊严意识的复苏,为部门法的制定、修改与废除提供了根本法保障,为社会主义法制体系完善与发展奠定了坚实的宪法基础。抚今思昔,继往开来。在保障中国梦实现的道路上,宪法依然肩负着重要的政治和法律使命。
建设一个强大、富有活力、充满效力的政府是宪法的首要目标。宪法来自人民的授权,人民是宪法的最终权威。美国宪法之父麦迪逊200多年前的宪法箴言依然对今世具有警示作用:建立一个由人组成的政府,最大的困难莫过于首先强大自身,然后使统治者能够管理自身。宪法分配了各种国家机关的权力,设立了相互之间的关系。各类、各级政府机关须恪守宪法职责,牢记人民的重托,执政为民,不辱使命。
公权力行使须在宪法和法律之内是法治国家的固有内涵。国家机关代表人民行使权力,权力亦须受到宪法和法律的规范,实现公平正义。法治国家要求贯彻十六字方针,做到“有法可依,有法必依、执法必严,违法必究”。2010年,第十一届全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。随着社会的发展,社会主义初级阶段的各种利益关系不断变化,调整与规范这些社会关系的法律亦须适时地立、改、废。各国家机关须在法定职权范围内运行国家权力,维护社会主义法制的统一和尊严。
保障公民权利是国家权力的目的。2004年宪法修正案规定的“国家尊重和保障人权”是国家对人民的庄严承诺。法国大革命时期《人权宣言》宣示的“对人权的无知、遗忘和蔑视是导致公众不幸和政府腐败的唯一原因”时时提醒国家机关和公职人员谨慎履行国家权力。党性与人民性的统一要求国家机关在运行公权力的过程中心系人民。国家既需要尊重人权,也需要保障人权,还需创造各种条件满足人民日益增长的物质文化需求。强化程序正义,确保公民的人身、财产、自由和安全。
维护国家长治久安是宪法的永恒追求。宪法与一国人民的命运息息相关,既是国泰民安的保证,也是一国民族意志、信仰和情感在政治和法律上的投射。任何时候,宪法尊严得以维护,宪法效力得以保全,国家政通人和,人民安居乐业。任何时候,宪法遭到破坏、宪法效力中止,国家陷于危难,人民生灵涂炭。宪法是秩序的象征,是权利的宪章。宪法稳定是国运昌盛的保障,而宪法实施和宪法保障则是一个永续任务,需时刻牢记,努力不懈。
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