1.人民的福祉
宪法不仅要回答最高权力从何而来与最高权力的归属,还需回答最高权力向何处去及国家权力的目的何在。对该问题的正确回答是人民福祉的保证。法学上的幸福概念离不开个体自由和权利保障。衣不蔽体、食不裹腹、精神不自由和安全无保障的境况谈不上幸福。《独立宣言》规定:“造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1941年1月6日,在致国会的国情咨文中,美国第31任、第32任总统罗斯福(Franklin D.Roosevelt,1882-1945)发表了他对幸福的定义,宣称“未来几代美国人的幸福,可能要看我们如何有效而迅速地使我们的支持产生影响而定。”他宣布了四项“人类的基本自由”,即言论自由、信仰自由、免于匮乏的自由和免于恐惧的自由。
人民幸福是国家的目的。宪法关系着眼于国家与人民、政府与个人关系之间的平衡,保证人民的幸福构成国家权力的正当目的。国家是一种政治组织或者政治结合,目的在于保障人民权利。《人权宣言》第二条阐明了政府的合目的性。该条规定:“一切政治结合的目的是保护人们自然和不可剥夺的权利。这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫。”
人民幸福是政府行为正当性的标准。鉴于人民幸福与政府权力之间的联系,一切政府行为必须基于保障人民权利这一目的。卢梭指出:“唯有公意才能够按照国家创制的目的,即公共幸福,来指导国家的各种力量。”([法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,第35页,北京:商务印书馆,1980。)《人权宣言》认定人权认知与政府行为之间的天然联系,并对二者关系作出了庄严宣称:“对人权的无知、遗忘和蔑视是导致公众不幸和政府腐败的唯一原因”。
人民幸福是政府权力的界限。政府不得逾越个人权利的边界,侵犯个人权利。意识到权力与个体幸福关联甚巨,须明确个人权利的内容,使管理者时刻谨记。《人权宣言》阐明宣布人权的目的在于提醒政府和官员牢记自身的目的与义务。“所以决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中,以便本宣言可以经常呈现在社会各个成员之前,使他们不断地想到他们的权利和义务。”
人民有权维护自己的幸福。基于对个体幸福,人民有权在受侵犯之时维护个体权利。《人权宣言》阐明了政府尊重和维护个体权利之于幸福的意义,宣称列举权利的目的,“以便立法权的决议和行政权的决定能随时和整个政治机构的目标两相比较,从而能更加受到他们的尊重;以便公民们今后以简单而无可争辩的原则为根据的那些要求能确保宪法与全体幸福之维护。因此,国民议会在上帝面前并在他的庇护之下确认并宣布下述的人与公民的权利”。
我国宪法阐明制宪目的在于确保人民幸福。1954年宪法序言规定:“中华人民共和国的人民民主制度,也就是新民主主义制度,保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困,建成繁荣幸福的社会主义社会”。现行宪法规定国家的根本任务,“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”是繁荣幸福的具体目标。
2.国家义务
实现中国梦是国家的义务。国家义务又称为国家责任,指相对于个人权利,国家应尽何种责任。权利性质不同,国家义务亦不相同。根据自由的属性与权利的性质,国家义务可分为尊重义务、保护义务和实现义务。尊重义务是指国家不得干预个人权利;保护义务是指国家须制定法律禁止私人之间的权利侵害;实现义务是指国家制定法律帮助个人达到一定水平的物质和精神生活标准。
(1)公法关系
国家义务隶属于公法关系。公法关系是国家与公民之间的关系,是一种国家与公民之间的权利义务关系,具有法律强制力。公法相对于私法。公法调整的关系是纵向意义上国家与人民之间的关系;私法调整的是平等主体之间的权利义务关系。在国家与公民这一公法关系中,国家和公民是法律关系的主体。
公法关系符合权利义务关系的一般原理,即权利与义务相一致。根据这一原理,构成法律关系的双方互为权利义务主体:一方的权利是另一方的义务;个体权利同时也是个体义务。在国家与人民这一宪法关系中,国家与人民互为权利义务主体。人民享有的权利即为国家义务,同理,国家权力也是人民义务。国家在享有征税权的同时负有维护治安的义务;个人享有财产权的同时负有为满足公共福利而予限制的义务。中国台湾地区学者有言:因权利与义务,乃相互对应,系一体之两面。有权利者,其反面即为义务,而负担义务者,其反面即系享有权利;人民对于国家,一方面负有各种义务,一方面亦享有各种权利,故人民对国家所负之义务,即系国家享有之权利,人民对国家所享有之权利,即系国家对人民所负之义务。(管欧:《宪法新论》,第93-94页,台北:五南图书出版股份有限公司,2002。)
法律上的权利义务关系具有强制属性,是要求义务方作为与不作为的权利,应由国家强制力做保证。权利义务关系的强制性服从于权利的内在属性,即“无救济无权利”,意味着当事人的权利受到侵犯之时,个人有向有权机关请求救济、撤销、恢复、补偿受到的侵害。
国家义务尚有文本依据。“国家义务”是一个规范术语,具有宪法制定法上的基础,是国家义务证立的明示依据。我国宪法第三十二条规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条是国家作为公法关系主体隐含的宪法依据,可根据权利义务相一致原理推导出国家义务。
(2)消极义务与积极义务
国家义务与个人权利相对应。根据权利的内在品质,可将国家义务分为消极义务和积极义务。消极义务是指国家以不作为的方式履行义务,确保公民自由和权利不被侵犯。积极义务是指国家以作为方式履行义务,确保公民自由和权利的实现。消极和积极义务的划分取决于自由的分类与基本权利的不同秉性。
消极义务与积极义务的哲学基础是消极自由与积极自由。1958年,以赛亚·柏林(Isaiah Berlin,1909-1997),英国哲学家、观念史学家和政治理论家,20世纪最杰出的自由思想家之一,著有《卡尔·马克思》、《概念与范畴》、《自由四论》,他在一次演说中提出了两种自由的概念,区分了积极自由和消极自由。消极自由是指在没有人或群体干涉内的行动自由。积极自由是指源于个人要成为自己主人的期望的自我选择和决定。伯林对两种自由的区分直接脱胎于邦雅曼·贡斯当(BenjaminConstant,1776-1830)。这位法国文学家和政治思想家,近代自由主义的奠基者之一,代表作为《论宗教》,于1819年发表了《古代人的自由和现代人的自由之比较》的演讲,认为“古代人的自由”是一种积极自由,“现代人的自由”是一种消极自由。积极自由强调对政治共同体和公共事务的参与,消极自由是独处和安宁,也是防御性的自由。([法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,闫克文、刘满贵译,第31-51页,上海:上海人民出版社,2005。)消极自由与积极自由更进一步的哲学基础源自人性,及个人需求的多样性。人性指人的本质属性,是人的自然属性与社会属性的总合。1941年1月6日,在致国会的国情咨文中,美国总统罗斯福(Franklin D.Roosevelt,1933-1945)提出了四项“人类的基本自由”,即言论自由、信仰自由、免于匮乏的自由和免于恐惧的自由。“言论自由和信仰自由”属于消极自由,是人区别于动物的精神需求;“免于恐惧的自由”抵制政府滥用权力侵蚀个人自由,属于消极自由;“免于匮乏的自由”指获取衣食和基本生活用品,属于积极自由。
消极义务与积极义务的法学基础是基本权利的不同秉性。在国家与公民这一公法关系中,相对于个人权利,国家需尽不同种类的义务。人权历史划分了三代人权,即自由权、社会权和民族自决权、生存权。除第三代人权的主体是国家和民族,不符合公法关系的主体特征之外,第一代人权和第二代人权分别构成消极权利和积极权利。第一代人权是个人人权,包括生命、自由和财产,是免予国家干预的自由,也是消极权利,国家需以不作为方式保障个人权利,构成国家的消极义务;第二代人权被认为是集体权利,包括劳动权、受教育权等,是要求国家干预的权利,也是积极权利,国家需以作为方式帮助个人,构成国家的积极义务。
国家负有积极义务制定禁止和制止私人之间相互侵权的法律。基本人权受到国家和私人两方面的侵犯,除抵制国家对个人权利的侵犯之外,还须防止和抵御来自第三方的侵犯。国家负有义务使个体权利免于私人侵害,包括民事侵权与刑事犯罪。因这一侵害来自国家与公民之外,故被称为第三方,构成另一种类型的积极义务,成为保护义务的依据。
(3)多重性
多重性是指任何一项基本权利都需要国家同时履行多种责任。原则上,与自由权对应的是尊重义务和保护义务,与社会权相对应的是实现义务。但是,一则任何一项基本权利都需要限制、形成和保护,二则各种权利相互依存,彼此支持,许多权利兼具自由权和社会权属性,国家义务的多重性不可避免。
任何一项基本权利需要限制、形成与保护可以证成同时存在国家的消极和积极义务。基本权利限制是对权利的侵害,适用法律保留原则,指公民基本权利不可随意限制、侵害和剥夺,只有根据法律才可以限制。每一项基本权利都有一个核心,在任何情况下拒绝公权力的支配。作为基本权利限制的司法审查标准,禁止侵害过度帮助说明国家之于基本权利的消极义务,即在允许侵害的情况下禁止超过必要限度,侵害基本权利的核心,否则构成违宪。这一拒绝正是国家之于基本权利的消极义务。
基本权利的形成与保护为国家积极义务提供了根据。基本权利的形成是指宪法规定的基本权利需要立法机关界定内容,便于私人之间实施;基本权利保护是指要求国家制定法律免于私人之间相互侵权,其共同之处是在私人之间实施基本权利。以财产权为例,宪法并未明确其具体内容,财产权的具体范围和规范领域需民事法律予以规范。刑事法律需通过规定盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪等的犯罪构成要件,禁止私人侵犯个人财产权。民事法律对财产权的定义属于财产权内容的形成,刑事法律对盗窃等罪名的规定属于财产权的保护,二者都需要立法机关履行立法义务,制定法律,在生活秩序中构筑基本权利的具体内涵。
许多基本权利兼具自由权和社会权双重属性。当今社会已经抛弃了自由权与社会权的二分认识,认为各种权利相互依存,不可分割。以生命权为例,生命权既具有自由权属性,也具有社会权属性。其自由权品质既限制国家对生命权的侵害和剥夺,也需要制定刑事和民事法律,保护个人生命健康免于私人之间的侵害;其社会权属性需要国家恪尽监管义务,通过制定规范劳动条件和待遇的劳动立法,减少生产安全事故的发生、实现个人生命健康权的安全。限制国家对生命权的侵害和剥夺构成尊重义务;制定刑事和民事法律,保护个人生命健康免于私人之间的侵害构成保护义务;通过制定规范劳动条件和待遇的劳动立法减少生产安全事故的发生,实现个人生命健康权的安全构成实现义务。
(4)权利、价值与目标
权利性质不同,对应的义务也不相同。尊重和保护义务源于基本权利的双重属性,实现义务以否定基本权利的权利属性为前提。基本权利的双重性是指基本权利既是个人的一项权利,也是国家的最高价值,其理论基础来源于德国的主观权利和客观价值。德语中的“法”兼具“权利”和“规范”两个含义,基本权利可同时作为权利和规范。
主观权利之于个人,是个人相对于国家的一项诉讼权利(德国基本法制宪委员会会议讨论认定,基本权利被称为可资诉讼的人民主观权利,而没有采用将基本权利视为单纯纲领性质或者单纯客观法的性格。参见[德]Christian Starck:《宪法解释》,载[德]Christian Starck:《法学、宪法法院审判权与基本权利》,杨子慧、林三钦、陈爱娥等译,第265页,台北:元照出版社,2006。(纲领和客观法具有不同的法学品质,前者只对立法者有指导作用,客观法对整个法律体系具有约束力。——作者注)),服从“无救济无权利”,意指当个人基本权利受到国家侵犯时,个人有向有权机关提起诉讼要求救济的资格。客观价值之于国家,被称为客观规范、客观法,是国家法秩序中的法规范;载明于宪法中的基本权利属于客观价值或规范,立法机关在制定普通法律的过程中须予贯彻。双重属性进一步的理论根据是自由主义与共和主义。主观权利深植于自由主义理念,其前提基于对国家的不信任,认为国家是“必要之恶”。客观价值秉承国家主义遗风,其前提是对国家的信任与尊崇,认为国家是最高伦理的体现,国家是法律人格的最高形式,强调国家对个人自由的保护。(参见[美]邓肯·凯利:《重温人权——耶利内克论人权与国家》,胡婧、王建学译,载王建学主编:《1789年人权与公民权宣言的思想渊源之争》,第203—206页,北京:法律出版社,2013。)
仍以生命权为例,在基本权利双重属性看来,生命权是个人的一项权利,可在受侵犯之时请求国家救济;生命权还是客观规范,刑法和民法等普通法律在立法时须保护生命防止私人侵害。基本权利作为主观权利,国家负有尊重的义务;基本权利作为客观规范,国家负有保障义务。美国不承认客观价值理论,其主要原因在于个人主义和自由主义的宪法传统。在个人主义和自由主义来看,基本权利仅在垂直意义上存在,是抵制和防御国家侵犯的个人权利。相对于德国的双重理论,美国对国家保持更高程度的警惕与防范,而非信任。
实现义务在很大程度上并不依赖基本权利的权利属性,而是特定基本权利的目标属性。需要国家提供实现义务的通常是社会权利,其构成要件缺乏限制性规定,无法为法院判断立法机关是否逾越界限提供标准。
我国宪法传统素有宪法是最高法及宪法规范具有原则性的认识。与德国相比,与其说我国缺乏基本权利作为规范与价值的认识,不如说更缺乏对基本权利之权利属性的深切体认。权利知识体系非本土文化,属于舶来品。权利作为“法”的内在属性,特别是依赖法院救济的品性未得到透彻与清晰的认识。加之我国缺乏西方意义上的违宪审查制度和实践,基本权利作为权利只能停留在口头、书面或者想象之中,难以获得具体的感性认识。这在很大程度上削弱了基本权利之于个人的防御品性,以及通过救济抵制来自公权力侵害的认知。
(5)尊重、保护与实现
作为一个宪法规范术语,“尊重”具有特定的宪法含义,要求国家不得干预个人自由,且具有文本依据。我国宪法第三十二条包含了“尊重”一词。德国宪法第一条规定的“人的尊严不可侵犯,尊重和保护它是国家的义务”。尊重义务立基于基本权利的防御品质,要求国家履行消极责任,不得打扰个人安宁,确保个人自由安全。尊重义务不仅是国家的消极义务,还是个人的一项基本权利。当国家超越界线侵害基本权利之时,个人可申请法院予以救济。
保护义务的理论依据是基本权利作为客观价值。普通法律如刑法和民法有义务在立法中发挥基本权利的放射作用,将基本权利价值渗透在立法中。例如,平等作为主观权利要求国家不得歧视个人,不得对个人进行差别对待,作为客观价值的平等禁止私人之间歧视。传统私法关系适用意思自治,宪法不要求私人高尚,但在平等作为客观价值的脉络下,私人之间歧视属于差别对待,为宪法所不许。
保护义务具有文本依据,德国宪法第一条之“保障”即是其表现。即使宪法文本中没有出现“尊重”和“保护”这类词语,从每一个基本权利中也可推导出国家保护义务。法院判例是保护义务成立的另一个渊源。在1975年的第一堕胎案中,德国宪法法院首次使用“保护义务”一词,认为为胎儿生命权提供保护义务是立法机关的责任,立法机关有选择何种方式提供胎儿生命权保护的自由。美国不承认保护义务的存在,认为宪法并不禁止私人对个人权利的侵害。美国最高法院首席法官伦奎斯特(William Hubbs Rehnquist,1924-2005)在1989年的DeShaney v.Winnebago County(De Shaney v.Winnebago County,489 U.S. 189(1989).But nothing in the language of the Due Process Clause itself requires the State to protect the life,liberty,and property of its citizens against invasion by private actors. ……Its purpose was to protect the people from the State,not to ensure that the State protected them from each other.The Framers were content to leave the extent of governmental obligation in the latter area to the democratic political processes.)一案中明确指出:正当法律程序中的任何语言都没有要求国家保护其公民的生命、自由和财产免于私人侵犯。……其目的是保护人民免于国家的侵犯,并非确保国家保护他们免于相互间的侵犯。制宪者故意将后一领域一定程度的政府责任留给民主的政治过程。(Dieter Grimm:"The Protective Function of the State",edited by Georg Nolte,European and US Constitutionalism,p.137.)
这是一个容易引起困惑和误解的陈述,似乎美国不制定普通法律禁止私人之间的侵权。其根源在于保护义务是否具有权利品格,还是仅仅作为国家的积极义务,依赖立法形成自由自主决定是否制定法律。换言之,保护义务仅仅是立法机关的责任,还是可以由法院实施。当国家未能制定禁止私人之间相互侵权的法律之时,个人是否有权提起诉讼请求法院救济,要求立法机关制定法律。在德国,保护义务的权利品格获得承认,法院依据“不足禁止”,判断立法机关已制定的法律是否提供充分保护。在美国,保护义务的权利品质遭到拒绝,伦奎斯特坚持认为禁止私人之间相互侵权是政治机关的责任。
在我国,“保障”同样是一个宪法规范术语,见于第三十二条“国家尊重和保障人权”。除了“保障”这一明示规定之外,宪法在阐明公民享有某一权利的同时,禁止特定机关和个人从事一定行为,“禁止”和“不得”即是“保护义务”的隐含规范。以宗教信仰自由为例,我国宪法第三十六条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教……”该条规定直接使用“不得”、“禁止”和“保护”,被禁止的主体包括“国家机关、社会团体和个人”。不仅公权力机关作为被禁止的对象,个人亦作为被禁止的主体,意味着国家负有禁止私人之间侵害宗教信仰自由的保护义务。
实现义务与保护义务具有相似性:一是它们同属于国家积极义务;二是它们都需要国家制定法律予以贯彻;三是它们都是国家对私人行为的规范;四是它们都不具备普遍意义上的请求权品格。但是,实现义务在三个方面不同于保护义务:一是保护义务只限于自由权,实现义务针对社会权;二是保护义务审查已制定的法律,实现义务要求制定法律;三是对比保护义务的权利即救济品格,实现义务的救济品格受到较多质疑。保护义务之积极性在于国家必须提供“充分”保护,重点就已制定的法律审查其是否保护“充分”,实现义务要求国家就某一未立法的领域制定法律。实现义务的救济品格虽然在某些地区得到了承认,但在整体上法院实施尚有一定困难。目前,实现义务主要由国家履行积极义务,通过干预传统属于私人领域内的事务,立法机关制定社会立法,确定实施细则与标准,提供属于社会保障和福利。
3.平等权
50年前,美国黑人民权领袖马丁·路德·金(Martin Luther King,Jr.1929-1968)发表了《我有一个梦想》,阐述了黑人须与白人平等的信念,指出平等深植于美国梦之中。如果美国要成为一个伟大的国家,这个梦想必须实现。人人平等同样是中国梦的内容。每一个中国人,不论贫富贵贱,地位高低,都平等地享有生命权、自由权和幸福追求权。作为最重要的宪法概念,几乎所有人权文件都宣称人人生而自由平等,认为平等和自由并重。《独立宣言》开篇宣称:“我们认为下面这些真理是不言而喻的:人人生而平等。”《人权宣言》第一条规定:“在权利方面,人们天生就是自由、平等的。在公共利益的基础上会产生社会的差别。”
(1) 形式平等
法律上的平等是一种形式平等,也是起点平等和机会平等。平等指公正对待,源于法律的正义性。法律面前人人平等包括以下含义:
一是宪法上的平等是对国家的要求。要求国家在立法、行政和司法过程中平等对待所有公民。立法平等包含两方面的内容:其一是国家制定法律必须对基于相同身份的公民同等对待,除非具有合理的依据,不能差别对待,否则构成歧视。其二是国家须制定法律将平等充实在相应的社会关系中,于具体法律关系中贯彻平等。行政平等要求行政机关平等执行国家法律,司法平等要求法院公平适用法律。
二是身份的平等。身份平等不考虑社会地位,只依据是否具有国家成员资格,所有公民在法律上享有同等地位。西方和中国古代关于法和正义的概念无不包含着公平理念。正义女神双眼遮蔽,左手高擎天平,意味着对所有人一视同仁;《说文解字》将“灋”一词解释为“从平,从水”。平,指公平;水,指水平,寓水平如镜。“王子犯法与庶民同罪”指法律身份的平等。我国宪法规定:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
三是地位上的平等。指同等的人同等对待,所有公民享有相同的法律地位。严格而言,宪法并不要求国家对所有人一视同仁,而是处于类似地位的人类似对待(Similarly situated person be treated similarly),等者等之,不等者不等之。国家对待守法公民与对待违法公民并不相同。在美国,将白人学生和黑人学生安排在隔离学校,即使隔离学校在各个方面都拥有相同设备,隔离依然构成违宪,原因在于白人和黑人学生处于类似地位。我国宪法规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”。
四是同样的事情同样处理。如果事情相同,需按照相同的原则对待和处理,不能因人设法。相同是指相似,而非齐一。判例法国家的先例规则体现了公平。判例规则援引适用类推原则,原因在于案件之间的相似性。案情相同或者类似,需依前例处理,否则有违公平。
五是程序公平。程序公平内在于法律形式平等的含义之中。法律面前平等包括法律适用平等。法律适用平等主要体现在诉讼中,法庭对双方当事人适用相同的法律程序。美国宪法修正案第5条和第14条都规定了正当法律程序:“未经正当法律程序,不得剥夺公民的生命、自由和财产。”正当法律程序特别体现在刑事诉讼中,表现为刑事被告享有接受迅速、公开审判的权利、辩护权、质证的权利、陪审等。
(2)原则和权利
权利文件和宪法虽然确立了平等的法律地位,但是,平等权究竟属于纲领、原则还是权利一直存有争论。
纲领性说认为,平等仅仅是国家对立法权设置的政治性和道德性义务,平等并非个人宪法上的权利,而是一项宪法原则,不能保障个人对国家的请求权,即当个体受到没有依据或者恶劣依据(for no good reason or for some bad reason)的差别对待时无权向法院提起诉讼。作为纲领,平等的具体内容依赖立法机关制定法律,而立法机关是否制定法律,取决于国家的立法政策。法的性质说认为,平等是公民的一项具体权利。如果立法机关不制定旨在促进实现平等的法律,公民享有对国家的请求权,要求国家以立法方式促成平等权利的实现。双重属性说认为,平等不仅是国家的一项抽象原则,也是公民的一项基本权利。立法机关负有将抽象平等具体化为法律的道德与政治义务,当立法机关不履行立法义务时,公民有向法院提起救济的权利。
(3)立法和司法平等
立法平等是指国家在制定法律时同等对待所有人,司法平等是指法律适用平等。德国学者认为,平等是针对行政与司法两权适用的用语,要求这两权必须以法律作为准则,予以平等地、合法地适用。德国宪法第一条规定的基本权利直接拘束立法、行政和司法机关的规定要求立法权应受平等原则拘束。([德]Christian Starck:《基本权利的解释与影响作用》,载[德]Christian Starck:《法学、宪法法院审判权与基本权利》,杨子慧、林三钦、陈爱娥等译,第324、325页,台北:元照出版社,2006。)联邦宪法法院对平等原则内涵最著名的阐释是要求立法者“不仅不能把本质相同的恣意地不同处理,也不能把本质不相同的恣意地相同处理”([德]Christian Starck:《基本权利的解释与影响作用》,载[德]Christian Starck:《法学、宪法法院审判权与基本权利》,杨子慧、林三钦、陈爱娥等译,第325页,台北:元照出版社,2006。)。
立法平等还是司法平等之争体现在我国平等权宪法经历沉浮曲折的过程中。我国现行宪法规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”是在1954年宪法基础上的再反复,且充满变化。1954年宪法规定:“中华人民共和国公民在法律上一律平等”,作为“公民基本权利和义务”一章的第一条。1975年宪法和1978年宪法取消了“公民在法律上一律平等”。现行宪法重新恢复了1954年宪法平等权规定,但将“法律上的平等”修改为“法律面前的平等”。一般认为,“法律上”和“法律面前”是有差异的。法律上的平等包括立法平等和司法平等,而“法律面前的平等”仅指司法平等。实际上,“法律面前”平等与“法律上”的平等并无实质差异。国际权利文件采用“法律面前人人平等”(Everyone is equal before the law)。作为对国家的要求,平等既包括立法平等,也包括行政和司法平等。认为法律面前平等不包括立法平等的观点受阶级斗争理论影响,立法区别对待不仅不符合平等的要求,也与我国现实不符,而司法平等内涵中的程序公平依然有待加强。
(4) 禁止差别对待
平等的反意词是歧视和差别对待,其实质是不合理的分类。不具合理基础的分类带有可疑性,含有歧视和差别对待的可能。“有教无类”禁止在教育方面差别对待,体现了教育公平的思想。各种不合理的分类极为广泛,可以基于性别、年龄、种族、财产、受教育程度、宗教、地域,乃至身高、体重等。如果差别对待具有不合理的基础,违反了平等原则,构成违宪。
宪法允许差别对待,但需基于合理基础。法律通常并无规定一个适用于所有基本权利的普遍合理标准,是否具有合理基础依靠法院根据个案情况具体判断。美国法院确立的司法审查标准帮助理解各种分类所应受到的宪法限制。为了防止构成歧视和差别对待,法院对于各种可疑分类设置了不同的审查标准,分别是合理审查、严格审查和中间审查。各种审查标准依赖目的与手段关系的关联性进行分析,限制过度宽泛或者过低。著名的过宽案件是“科瑞马松诉美国”(Korematsu v. United States,323 U.S. 214 (1944).)。该案被认为是一个典型的“教课书式”的基于种族/国籍分类的涉及平等的案件。二战期间,在向日本宣战之后,罗斯福总统签发行政命令,将包括日裔美籍公民在内的12万日侨关押在划定区域,其目的是为了防止叛国和间谍,但却未将宣战的德国和意大利裔美籍公民和侨民一起关押。虽然法院在其后的判例中予以纠正,但法院当时认定系争法律合宪。
合理审查(Rational Review Standard)是一种最低限度的审查,被审查的法律较多地能够通过标准,被宣布为合宪。包含分类的法律只要证明是为了达到“合理”的政府目的,所适用的分类手段与此目的有关联,系争法律就可通过宪法之网。规定体重超过200英镑的人士不符合警察录取条件的法律适用合理审查,该项分类具有合理基础,不构成对肥胖人士的歧视。由于被审查的多是州法,州拥有管理本州事务的警察权,涉及健康、教育、年龄等含有分类和区别对待的法律目的很少被认为不具有合理性,多数州法被认为合宪。
严格审查(Strict Review)是指含有可疑分类的法律须证明是为了达到“紧迫”的政府目的,如果所使用的分类手段与此目的相关联,通常被认为是合理的。严格审查适用于种族,任何含有种族分类对待的法律都被认为是可憎和可疑的,极少能够通过宪法门槛,通常被宣布为不合宪。在1896年“普莱西诉弗格森”(Plessy v.Ferguson,163 U.S.537(1896).)一案中所确立的“隔离但平等”,被1954年“布朗诉托皮卡教育委员会”抛弃,(Brown V. Board of Education of Topeka,347 U.S. 483(1954).)“隔离但平等”被宣布为违宪。大学招生中基于种族的录取名额分配属于反向歧视,美国最高法院对此数度摇摆和反复。反向歧视又称肯定行动,是指为了弥补社会差异,给予一些弱势种群特定资格。肯定行动带有资助和弥补性质,其目的是为了平衡某种利益或者需要。美国大学录取为黑人预留一定名额,目的是为了满足学生群体的多元化,但却影响了白人学生申请入学的成功率。法院裁定学校目的构成令人信服的(compelling)政府目的,虽然属于差别对待,但是具有合理基础。2003年,美国最高法院设置了一个“日落声明”(Sunset Dictum),要求在20年内消除大学录取中基于种族的招生偏爱。
中间审查(Intermediate Review)指包含分类的法律目标介于“紧迫”和“合理”之间。政府目标低于“紧迫”,高于“合理”。如果接近“紧迫”,包含分类的法律被认为不合宪;如果接近“合理”,系争法律通常能够通过审查。基于性别的分类适用中度审查,不管分类是差别对待女性还是男性。其他诸如外国人的待遇、同性婚姻、隐私等都适用这一标准。
三种审查标准对我国具有一定的借鉴价值。种族分类在我国并非一个突出的社会问题,突出的可疑分类主要是性别、户籍、地域。我国大学招录过程中,少数民族的录取分数明显低于汉族,属于基于民族的分类和差别对待。但是,汉族和少数民族长期历史、经济、文化发展差异使这一分类和差别对待具有合理基础,不违反宪法平等原则。
性别分类在我国较为严重,尤其是针对妇女的差别对待。妇女在雇用和退休方面因性别受到较为明显的差别对待。我国宪法第四十八条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。实践中,基于女性身高、长相等匪夷所思的分类甚至达到荒唐的地步,并无合理基础,构成歧视。女性大学生求职需接受“妇检”即为不合理的分类。
户籍分类在我国较为严重。我国长期实行城乡二元体制,城乡差别和对立较为突出,国家和地方机关公务员录取过程中设置户籍限制,要求报考公务员须具有城镇户口或者特定城镇户口等,属于不合理分类,构成歧视和差别。
地域歧视是基于特定地区所形成的文化而对某一地区种群所产生的偏见。我国深圳地区警察机关曾经打出横幅提防河南省籍人士,属于国家机关对待特定地区人群的不合理分类,构成歧视。我国公务员录取工作中曾经发生的乙肝歧视案,在“小三阳”携带者和非携带者之间的分类与公务员招录并无关连,属于不合理分类,构成对前者的歧视。
4.政治权利
中国梦是国家之梦,民族之梦。中国梦的实现须依靠每一个体,共同体的每一个成员须依其美德参与公共事务,表达意见和建议。
政治权利的享有依赖政治社会的成员资格,并非所有自然人都能享有,需要具备一个国家的国籍,成为某一个国家的公民。
(1)政治社会的成员资格
公民是指具有一个国家的国籍,依据宪法或法律规定享有权利和承担义务的人。我国宪法第三十三条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”。公民是一个法律概念,指以一个国家的成员身份,参与社会活动、享受权利和承担义务。在古希腊雅典和古罗马城邦奴隶制民主政治雏形的基础上,出现了“公民”的称呼,也叫“市民”。
公民与私人。公相对于私。在我国,公民一词直至辛亥革命前后作为外来语由西方传入,由“公”与“民”两字组合而成。“公”指公共、公务;“民”泛指人、人类、人民、庶人,合成“公民”指从事公共事务的人。《公民权利和政治权利国际公约》区分了公民与私人,相应的权利为Political Rights和Civil Rights。私人关注与自身利益相关的事务,公民参与公共事务。并非所有具有公民身份的个人都有权参与公共事务,美国妇女直到20世纪20年代才享有选举权,她们是公民,可以从事契约等民事行为,缔结婚姻,但却不享有选举权。
公民与自然人。公民是公法上的概念,具有某一国家国籍的自然人叫做公民。自然人是指在自然状态之下作为民事主体存在的个人。所有公民都是自然人,但并非所有自然人都是某一特定国家的公民。从名称上看,《人权宣言》(《人与公民权利宣言》)区分了人与公民,“人”特指男人man,而非person或者people,不包括妇女。狄骥注意到了这一点,认为《人权宣言》虽然从名称上区别了人与公民,但从内容来看,二者的区分并不明显,宣言所阐述的内容既是作为自然人的权利,也是政治社会成员的权利。古希腊的公民不包括妇女、穷人、奴隶以及居住在雅典的外国人。历史上的美国“人”特指:男人,白人男人,成年白人男人,自由成年白人男人,受教育的自由成年白人男人,有财产的受教育的自由成年白人男人。黑人是自然人,但不是公民。在1857年“德里德·斯格特诉桑福特”一案中,美国最高法院首席法官坦尼(Roger Brooke Taney,1777-1864)宣称,《独立宣言》的起草者深知他们口中的人意味着什么,制宪者有意未将黑人包括在公民范围之内。《独立宣言》并没有打算把当奴隶的非洲人包括在内,制定并通过该宣言的人民中没有他们的份,这一点是清楚得没有争论余地的。(Dred Scott v. Sandford,60 U.S.393(1857).)
公民与国民。两者都属于法律概念,参与和从事公共事务。我国建国初期制定的《共同纲领》使用国民一词,日本宪法使用国民。但是,公民和国民还是有着细微的差别。国民强调个人对于国家的依附和从属,国先于民。其积极意义有助于加强和培育爱国主义和集体主义,其消极意义容易助长国家主义情绪。
公民与臣民。臣指臣服,意味着服从,处于被统治地位。臣民是封建君主专制政体下的概念,建立在个体对君主的依附和从属关系之上,不具有主体地位。公民是民主政体下形成政体的主体成员,是主权的所有者。
公民与群众。公民是一个个体概念,群众是一个集合概念。群众是政治运动中被组织和动员起来的个体,包含着对政治和公共事务的参与。由于自主意识不发达,忽略以主体身份自主参与、表达和监督,易为政治势力裹挟、操纵、控制和利用,出现群氓和暴民。
公民与外国人。公民指享有本国国籍的自然人,外国人指不具有本国国籍的自然人,包括无国籍人。外国人只享有本国公民的一部分权利,包括人身权、财产权等,以及本国公民的部分政治权,但是不能担任公职、不能当选议员或者人大代表等。
(2)公民与人民
公民是一个法律概念,人民是一个政治概念。公民是指取得某国国籍,并根据该国法律规定享有权利和承担义务的自然人,人民是指以劳动群众为主体的社会成员。主流观点认为,公民与人民具有四方面的不同。一是范畴不同:公民与外国人相对,人民与敌人相对,不同历史时期人民的内涵不同,我国现阶段的人民是指全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一的爱国者,以及社会主义事业的建设者。二是范围不同:公民比人民范围更广,既包括敌人,也包括人民。三是后果不同:公民中的人民享有宪法和法律规定的一切权利义务;公民中的敌人既不能享有全部权利,也不能履行某些义务。四是概念不同:公民是一个个体概念,人民是一个群体和集合概念。
认为人民属于政治概念而非法律概念具有一定道理,但并不全面。美国宪法学者认为,宪法中的“人民”是一个法律概念,既具有政治意义,也具有法律意义。《权利法案》中“人民”一词共出现了五次,其政治意义在于表明美国政体的民主性,及自由民主的国家体制,人民的法律意义等同于公民,指具体而非抽象的公民。“德里德·斯格特诉桑福德”一案的首席法官坦尼认为,“人民”与“公民”是同义词,意味着同样的事情。他在长达50页的判词中的反复论证就是基于这一前提,通过否定德里德·斯格特美国“人民”的资格,进而否定其作为美国公民的资格。该案的判词如下:合众国的人民一词与公民是同义词,意味着同样的事情。(The words"people of the united states"and"citizens"are synonymous terms,and mean the same thing.)根据我们的共和体制,它们都描述了谁形成了主权,谁拥有权力,并且通过代议制运行权力。他们就是我们耳熟能详所称的“主权人民”,每一个公民都是人民中的一员,以及该主权的选民。
摆在法院面前的问题是,申请中所描述的这类人是否构成人民的一部分,是否属于该主权的选民成员。根据宪法中“公民”一词,我们认为他们不是,他们没有被包括,也无意被包括,因此不能主张该文件规定和保护的合众国公民的任何权利和特权。(Dred Scott v. Sandford,60 U.S. 393 (1857).)
(3)民主权利
政治权利。政治权利是民主社会成员资格最重要的权利,包括选举权、被选举权、政治自由、罢免权、担任公职的权利、监督权等。
选举权。选举权是指符合条件的选民投票选举人民代表机关代表和公职人员的权利。宪法第三十四条规定:“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”选举权受到较少限制,我国选举法规定:中华人民共和国公民,年满18周岁,没有被剥夺政治权利。
被选举权。被选举权是指公民被选任为国家权力机关代表或其他公职人员的权利。被选举权适用宪法第三十四条的规定,但其限制较之选举权更为严格。历史上的法国曾经规定积极公民和消极公民。积极公民指纳税公民,消极公民指不纳税的公民。竞选议员除必须是积极公民外,尚须缴纳一定数额的保证金,表明被选举权受财产状况的限制。美国议员受年龄、居住时间、居住地点的限制。美国宪法规定:“凡年龄未满25岁,为合众国国民未满7年,及当选时非其选出州的居民者,不得当选为众议院议员。”总统资格限制更为严格,必须年满35岁、美国本土出生、在美国居住满14年以上。归化者不具备参选条件,确保国家忠诚。我国选举法未规定当选代表年龄,推定为年满18周岁。国家主席须年满45周岁以上。
罢免权。罢免权是指选民或代表机关依法撤销他们所选出的代表和公职人员职务资格的权力。《选举法》第四十七条规定:“对于县级的人民代表大会代表,原选区选民五十人以上联名,对于乡级的人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名,可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求。”罢免案的提出须具备以下条件:必须在人大举行会议期间提出;罢免案的对象必须是由人大选举或常委会任命的人员;罢免案的提出必须符合法定人数。在县级以上地方各级人大会议上,主席团、常委会或者十分之一以上代表联名,可以提出罢免案。罢免案须以书面形式提出,写明罢免的对象、理由,并向会议提供有关材料。
政治自由。政治自由指公民享有对政治生活发表言论的自由,包括言论、集会、结社及游行示威等权利。我国宪法第三十五条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”政治自由在民主社会中占有重要地位,构成政治社会成员资格最重要的权利,表达对公共事务的观点、看法、意见等。在美国,言论自由被认为属于政治自由的范畴,履行表现自由、民主监督和思想市场三大功能。言论自由并非仅限于对政治生活的批评,商业言论同样受言论自由的保护。
担任公职。担任公职指公民参与公共事务管理的权利。广义的公职包括三种:人大代表、公职候选人、公务员。通过选举担任人大代表或者国家领导人只是担任公职的一种方式,担任公职还可以通过被任命、参加考试等一系列法定条件实现。我国宪法规定的担任公职的途径有三种:选举、决定和任命。国家主席、副主席、中央军委主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长由全国人民代表大会选举产生。国务院总理、国务院组成人员包括副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长等由全国人民代表大会决定。全国人大常委会根据最高人民法院院长的提请,任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长;根据最高人民检察院检察长的提请,全国人大常委会任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长,批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免、及驻外全权代表的任免。其他国家机关工作人员依照《公务员法》,采取公开考试、公平竞争、择优录用。
监督权。监督权指公民享有监督国家机关及其工作人员是否遵守宪法和法律的权利,包括批评权、建议权、申诉权、控告权和检举权。我国宪法第四十一条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”批评权可以通过来信、来访等形式对国家机关及其工作人员的工作作风提出意见,要求纠正、改进、提高;建议权是指通过来信、来访等形式对国家机关及其工作人员的工作提出建议。申诉权是指公民对国家机关作出的决定、人民法院已经生效的判决向上一级机关提出要求纠正和再审。《行政复议法》规定了行政申诉的具体程序,《刑事诉讼法》规定了审判监督和再审程序。控告权是指公民对国家机关及其工作人员违法法律的行为有权向法院提出控告,要求赔偿。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》规定了控告的具体程序和法律责任。检举权是指公民有权向国家机关揭发、举报违法、失职、贪污受贿、滥用职权的国家机关及其工作人员,要求依法予以处理。
基本义务。基本义务是指公民对国家承担的义务,既是权利义务相一致原理在宪法上的体现,也是法律面前人人平等的要求。我国公民基本义务主要包括以下五个方面:(1)维护国家统一和各民族团结;(2)遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德;(3)维护祖国的安全、荣誉和利益;(4)保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织;(5)依法纳税。
(4)限制和剥夺
限制。选举权和被选举权受到以下限制:年龄限制、精神状态限制、被剥夺政治权利。18周岁以下的公民不享有选举权和被选举权;精神病患者不具有行使选举权的行为能力;被剥夺政治权利的公民不享有选举权和被选举权。侨居在国外的公民享有选举权,可以参加原籍地或者出国前居住地的选举。受刑事处罚但未被剥夺政治权利,在监狱服刑,正在接受审判,处于侦查、起诉阶段的公民享有选举权。言论、出版、集会、游行、示威及监督权受到如下限制:不得侮辱、诽谤他人;不得诬告、陷害他人;不得泄露国家机密;不得传播淫秽色情;不得破坏社会秩序;不得煽动民族、种族仇恨等。
剥夺。分为全部剥夺和部分剥夺。全部剥夺指取消公民资格,部分剥夺指取消公民的一部分参与公共生活的权利。历史上,美国被课以叛国罪的人被剥夺公民资格、没收财产、驱逐出境。作为一种最为严厉的处罚,美国宪法禁止各州通过褫夺公权的法律。“剥夺政治权利”是我国刑法规定的一种附加刑,是人民法院根据刑法规定,剥夺刑事犯罪人作为国家公民依法享有的参与国家管理和从事政治活动的权利。政治权利剥夺须具备以下条件:非经人民法院判决不能被剥夺;被剥夺的政治权利不能继承、转让,除非由人民法院判决减刑或撤销附加刑;被判处剥夺政治权利的人不能申请免除;被剥夺政治权利的人不能申请用其他刑罚替代。根据我国刑法,被剥夺的政治权利包括:选举权和被选举权;言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威等权利;担任国家机关职务的权利;担任企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。政治权利剥夺并不丧失其从事民事行为的能力,行为人还可依法享有民事权利和不服判决的上诉、申诉权利;行为人的发明可以委托他人代为申请国家专利,委托他人有偿转让,以实现其财产利益。
5.自由权
有序自由是中国梦的根基。确保人人享有人身、精神和财产的自由安全是宪法的永恒追求。
与政治权利相比,自由权强调权利的自然属性而非公共属性。自由权是一种免于国家干预的私人权利。
(1)理性、意志和利益
除神圣意志之外,关于权利的来源主要有三种主流观点,分别是天赋人权、法律权利与利益说。三种权利观代表了三种法学流派和方法,即自然法、法律实证主义和法社会学,体现了理性、意志和利益。第二次世界大战后,建立在主体交往基础上的价值共识成为人权的新阐释。
天赋人权又称自然权利。该观点认为,权利是造物主的赋予,也是人之为人的产物,与生俱来,不可让与,不可剥夺。自然权利源自古希腊的自然法理论,根源于人性,以人的自然需求为基础,强调权利的普遍性,不考虑国别、阶级、社会制度、历史等。天赋人权依赖人的正确理性,理性能够认识它们并制定为法律。在权利与国家的关系上,天赋人权说认为人权先于国家,高于国家;权利并非来自国家法律的赋予和规定,但须受到宪法和法律的保障。天赋人权属于应然范畴,是人们应该享有而非实际享有的权利。“天”不是造物主,权利也不会自动到来;“人”限定在极小范围内,权利内容具有相当限制,只限于生命、自由、财产、安全等。
法律权利说认为权利来源于法律规定,即权利法定,权利是掌握国家权力的阶级依照一定程序将本阶级意志上升为法律的结果。该理论既属于意志论,也具有形式主义特征,是法律实证主义在权利观念上的反映。法律权利的前提是获取一国公民的资格,只有具备一国成员资格才可享有公民权利。公民权利观体现了权利法定。公民依身份取得权利,外国人和无国籍人不享有公民权利,但受到居住国法律保护。公民权利将平等权置于首位,认为政治权利是最重要的权利内容。
利益说认为权利是由社会力量的对比状况决定的权威性价值准则和程序性、可诉性行为规范,权利是经过战争、革命等社会运动争取而来的。该派的理论基础是社会利益,认为权利是一定阶级、团体的利益,反映了法社会学的权利观念。法社会学是工具主义、反形式主义和多元主义法律观的综合。与自然权利观相比,利益说带有工具主义倾向;与法律权利说相比,利益说带有反形式主义特征,主张革命和斗争,反对既存法律秩序和规则。斗争说认为社会经济权利是最重要的权利内容,只有温饱才能自由。
价值共识认为权利根源于人的价值属性。个人是具有自主意识的主体,基本权利是人们价值上的共同认知。其理论根据一是来自社会学的交往理论,一是欧洲社会的精神和道德传统。交往理论认为,人是生活在共同体中的存在,具有主体地位;自由民主的个体需要相互交往,彼此在交往过程中形成一些共同认识。这些认识带有价值属性,是共同体赖以维系的根基。欧洲社会的精神和道德传统指民主法治国家在长期历史中共同体认的价值,具有普遍性。《里斯本条约》之《欧盟基本权利宪章》将所有基本权利视为价值,分别为尊严、平等、自由、团结。
(2)精神、人身和财产
精神、人身和财产属于古典自由,是人之为人的基础。个人只有在保持精神、人身和财产自由的前提下才能维持自我完整。古典自由的理论基础源于洛克的所有权理论,即每个人是他自己的所有者。个人“不受控制地享受自然法的一切权利和利益,他就自然享有一种权力……可以保有他的所有物——即他的生命、自由和财产——不受其他人的损害和侵犯”([英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,第53页,北京:商务印书馆,1964。)。鉴于灵肉合一,人既是物质存在,也是精神存在,个人既需要保全身体完整,也需要精神独立,还须仰赖财产维护,精神、人身和财产成为自我的具体化。洛克的所有权理论被美国《独立宣言》和法国《人权宣言》所采纳,人身自由、财产安全和精神自由成为第一代人权的主要内容。
精神自由。精神自由属于思想和良心自由,内在于个人,与宗教信仰自由同源,国家不得予以限制。宗教信仰服从于人的精神需求,是保持个体完整的最为私密之所在。宗教自由包括改变教宗的自由;单独或集体、公开或秘密地礼拜;戒律;通过实践和教义表明其宗教或者信仰的自由。思想和良心自由排除任何外在强制和内在压迫。外在强制包括强权、压迫、诱使等,内在压迫包括精神强制。德国宪法第4条规定:“信仰和良心自由、宗教世界观自由不受侵犯”,“任何人不得违背其良心被迫拿起武器服兵役”。美国最高法院曾经以良心自由为依据裁决强迫服兵役的法律违宪。我国宪法第三十六条规定公民享有宗教信仰自由。
人身自由。人身自由指人的身体安全和完整不受侵犯,个人不得在没有法律根据的情况下受国家机关与任何个人的搜查、拘留、逮捕、关押。人身包括身体和人格的双重安全和完整,非依法律规定,禁止侵犯。狭义的人身自由仅指人身,在延伸的意义上包括住宅、人格尊严、通信自由和通讯秘密。生命权属于人的基本自由,隐含在人身自由之中。“皮之不存,毛将焉附。”如果生命不能得以保全,人身自由便不复存在。住宅是个人的住所,英国谚语有“一个人的家是他的城堡”,拒绝公权力在没有法律依据的情况下进行侵犯。“公权力”包括警察、行政执法人员和军队。法律上的住宅包括租屋、办公室、宿舍等。人格尊严确保个人精神完整,禁止任何公权力机关以任何手段对公民进行侮辱、诽谤、诬告和陷害。通信自由和通讯秘密包含两方面内容。通讯自由是指公民有选择何时、何地、以何种方式、与何人通信的自由,通讯包括信件、电话、电报、电子邮件、微博、微信等;通讯秘密是指个人与他人的通讯不受国家机关的监视、监听、搜查、扣押等。
财产自由:私人财产权受宪法保护。财产是个人安身立命之根本,是维系个体生存之必需,也是人格的物化。我国宪法第十三条规定公民的私有财产不受侵犯,具体包括公民的物权、债权和知识产权。为了满足公共利益的需要,私有财产须受到一定限制。为了保护公民私有财产不受国家侵犯,须依照法律规定征收或者征用,并给予补偿。我国宪法虽然未将私有财产规定在公民基本权利和义务一章而是总纲中,但这不影响私有财产作为公民的一项基本权利。根据体系解释,社会主义市场经济以各种市场交易主体安全为前提,宪法规定多种所有制并存,国家尊重和保障人权,私有财产权是我国公民的基本权利之一。
(3)法律保留
有两种自由观念,一是法律上的自由,一是法律外的自由。前者属于权利法定,认为个人自由仰赖法律规定,个人只有从事法律规定的自由的权利,这是一种法律自由观。后者属于“法不禁止即自由”。孟德斯鸠的权利观属于法律自由观,认为“自由是做法律所许可的一切事情的权利”([法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,第154页,北京:商务印书馆,1961。)。盎格鲁撒克逊传统认为自由存在于法律所不加禁止之处。只要法律未加禁止,个人就有从事某一行为的自由。作为不成为宪法,英国并未规定个人享有的基本权利,但是,依赖立法机关的规定及法院判决所确立的准则,英国人民享有充分的自由保障。([英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,第240页,北京:中国法制出版社,2001。)德国学者评价英国自由的特点:“由于英国人民对于国会未享有主观权利。是以,请求保障安全之利,端赖国会之裁量,先经由法律之制定,再透过法院之裁判。始得以贯彻。”([德]Christian Starck:《基本权利的解释与影响作用》,载[德]Christian Starck:《法学、宪法法院审判权与基本权利》,杨子慧、林三钦、陈爱娥等译,第417页,台北:元照出版社,2006。)
两种自由观分别体现了大陆法系和英美法系不同的权利观,是欧洲唯理主义与英国经验主义哲学观念的反映。无论法律规定的自由还是法律未加禁止的自由都包含着一个共同前提,即个人不能从事法律所加以禁止的行为,个人自由受到法律的限制。这一界限由法律确定,此即为法律保留。
法律保留是指宪法上的基本权利只能由法律加以限制。其理论依据是人民权利只有在人民同意的情况下才可限制,其法律依据是《人权宣言》第四条:“自由由自主从事一切不损害任何人的行为所组成。因此,除了保证其他社会成员能享受同样的权利之外,每个人自然权利的行使并无限制。这些限制仅只由法律所决定。”我国《立法法》第八条规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律,并且规定不得授权行政机关以行政法规的方式剥夺和限制。法律保留可分为一般法律保留、加重法律保留和宪法保留。一般法律保留指特定基本权利原则上由法律限制,但可以授权行政机关予以限制;加重法律保留指特定基本权利只能由法律予以限制;宪法保留指特定基本权利须由宪法加以限制。鉴于叛国罪处以死刑,且其在名誉、财产上构成对个人最为严厉的惩罚,美国在宪法中定义叛国罪。美国宪法第三条规定:叛国罪指“发动反对美国的战争,或拥护美国的敌人、并给予他们任何形式的援助”。
法律保留不等同于“议会保留”,原因在于法律必须满足实质要件和形式要件。实质要件指法律必须符合公正、普遍性、确定性、可预见性、连续性和一致性等要求,体现正义;形式要件是指法律的制定、通过必须符合立法程序。程序要件不仅要求制定机关拥有立法权限,还要求立法机关依据程序制定法律。在西方国家,制定法律须依据“三读”程序,包括告知法律所影响的相对人,举行受立法影响的相关方组成的听证会,允许相关利益主体充分表达意见等。我国《立法法》规定了制定法律的程序,包括起草、讨论、表决、通过、签署、颁布、生效、废止等。缺乏其中一项,任何规范性文件都不能称之为“法律”。
“个案法律之禁止”和“措施法律之禁止”指仅针对特定个人和事件制定出来的规则,他们不符合法律的实质要件,属于因人设法、因事设法,违反法律的普遍性和平等性,有违正义。法律保留还意味着排除非立法机关之外的一切机关限制基本权利。行政机关原则上无权限制基本权利,只有在有法律依据或者法律授权的情况下才可限制。司法机关无权限制基本权利,那些含有限制基本权利且具有普遍意义的司法解释违反法律保留原则。地方人大和人大常委会无权限制基本权利。政党、社会团体亦无权对基本权利施加任何限制。基本权利限制是对个人权利的侵害,法治社会原则上由国家垄断了“暴力”,任何个人和社会团体无权限制基本权利。
法律保留要求对基本权利论的限制必须是为了公共利益和公共目的。国际人权文件和各国宪法规定了限制的目的,主要表现为公共安全、秩序、卫生、道德以及他人的权利和自由。我国宪法第五十一条确立了限制的目的,即国家利益、社会利益、集体利益,以及他人的自由和权利。国家利益是指与国家安全相关的利益,包括对外战争和内乱、自然灾害,紧急状态等;社会利益是与社会不特定成员有关的安全与秩序等,例如,为了维护交通秩序车辆限速、限行,划定“禁讨区”;集体利益指包括企业、事业单位等内部的安全与秩序,为了生产安全限制个人特定行为等;他人自由和权利是指其他社会成员的自由和权利,言论自由须尊重他人名誉,宗教信仰自由不得危害他人健康,“保证其他社会成员能享受同样的权利”。
(4)禁止侵害过度
任何基本权利都有其核心,基本权利限制不得侵害这一实质内容。基本权利限制是对个人自由的侵害,如果宪法在规定基本权利的同时允许法律加以限制,一方面似乎宪法一手授予权利一手将权利拿走,他方面不加限制的侵害导致基本权利的核心被淘空,两方面都将虚置基本权利,使宪法规定的基本权利丧失意义。德国基本法第19条规定:“在任何情况下,不得危害基本权利的实质。”
基本权利的核心即内部界限,阻止公权力的支配和进入。鉴于每一个基本权利法律上的构成要件并不相同,基本权利的核心并无一个普遍标准,法官须在个案中依据具体情况确定何者构成基本权利的实质,并且决定该实质是否被侵犯。德国宪法法院在论证过程中采用“事务本质”理论确定何者构成实质。以言论自由为例,其核心是表达即“言”或“说”,如果对言论自由的限制侵害表达本身,则言论自由的实质受到了侵犯。换言之,如果限制的结果是彻底缄口,意味着言论自由的核心受到侵犯。美国最高法院法官布莱克·胡果坚持绝对主义宪法解释,认为在任何情况下第一修正案都不能加以限制。美国宪法第一条规定:"Congress shall make no law……","no"意味着在任何情况下国会都不得制定限制言论自由的法律。
基本权利限制适用比例原则。比例原则又称为相称原则或者均衡原则,是宪法基本权利限制的基本原则,指当国家公权力与基本权利发生冲突时,须审查限制基本权利的公权力是否有宪法依据,对公民权利的侵害是否适度与合乎比例。比例原则最早可追溯至英国大宪章的规定,人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪,德国行政法学者奥托·迈耶(Ottomayer,1846-1924),巴伐利亚的福尔特市(Fuerth)人,现代德国行政法方法的创始人和经典作家,在1895年出版的《德国行政法》中主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为,“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。该原则的具体内容指限制基本权利的手段与目的之间必须相称。俗语谓之“杀鸡不用宰牛刀”或者“不可用大炮轰小鸟”,也可称之为“禁止过度侵害”,或者“侵害最小”。
比例原则包含三个子原则:妥当性、必要性和狭义比例性。妥当性原则又称适合性原则,指所采行的措施必须能够实现目的,或至少有助于目的达成并且是正确的手段,即手段适当。必要性原则又称为最小侵害原则,指在能达成法律目的诸手段中,应选择对人民权利侵害最小的手段,或者在所有侵害手段中选择最温和与不可替代的手段。狭义比例原则又称相称性或者均衡原则,即法律所采取的侵害措施与手段与其所达到的目的之间必须符合比例或相称。
6.经济社会文化权利
人人享有基本的生活保障,安居乐业是中国梦的追求,其内容体现为社会权。经济、社会和文化权利统称为社会权,包括劳动权、受教育权、社会保障权、社会救济权、文化权利。作为一种积极自由,社会权属于免于匮乏的自由。这类权利在权利主体、义务主体以及实现方式上具有自己的特点。
(1)积极自由:免于匮乏
狭义的社会权主体是弱势族群。社会权长期不被认为属于普遍权利,原因在于该类权利主体带有特殊性,虽然法律规定其主体为公民或者所有人,《经济、社会文化权利国际公约》在界定这类权利的主体是“人人”,但实际上享有社会权保障的是老弱病残,包括失业、退休、下岗,以及老人、妇女、母亲、儿童、残障等。
义务主体具有多重性。除了国家须履行宪法责任之外,社会和家庭也负有承担相应责任的义务,包括各种非政府组织在内的国际组织也在一定程度上担负提供生存照顾的道义责任。我国宪法第42—49条列举了社会权的内容。社会权可进一步区分为经济权利、社会权利和文化权利。鉴于各种权利彼此关联,属于自由权的权利种类中亦有社会权的内容,如言论、出版、宗教自由具有文化内涵。
社会权的实现依赖国家给付和社会救助,要求国家提供条件,创造就业机会,拨付教育经费,提供休息设施,安排人员。两类权利实现方式的差异在宪法措辞上有充分体现。自由权是防御性的消极权利,其宪法语词表现为“不得”、“禁止”等,社会权是积极自由,其宪法语词表现为“鼓励”、“帮助”、“创造”、“提供”、“发展”等。
(2)社会权的分类
经济权利。广义上的经济权利指与工作权相关的为争取经济利益的一系列权利,其主体为公民、所有人或者人人,包含了自由权的性质,具有普遍性。狭义的劳动权指劳工在生产场所享有的与劳动利益有关的权利,权利主体是工人。(1992年佛得角宪法第三篇题目为“工人的权利、自由和保障”。其中工作权是每个公民的权利,其他与劳动场所有关的权利主体是工人,权利内容是与劳动条件和劳动待遇有关的权利。参见世界各国宪法编辑委员会编:《世界各国宪法》(非洲卷),第149页,北京:中国检察出版社,2012。)经济权利与财产权不同,虽然两类权利都不乏经济内容,但经济权利体现经济公平,财产权体现经济自由。经济权利的内容十分广泛,所有与劳动条件、劳动待遇、劳动安全有关的权利都属于经济权利,具体包括劳动权、休息权、组织工会权、罢工权、获得报酬权、家庭保障权、男女同工同酬权、劳动培训权、提升权、劳动安全卫生权、禁止雇用童工。其中一些权利不乏自由权属性,禁止国家干预。劳动权(工作权,Right to work)的自由权一面从属于职业选择自由,其主体是公民,排除国家干预,其主体是公民和所有人。组织工会的权利属于结社自由,是劳动领域中为争取劳动权益成立组织的自由。
社会权利。狭义的社会权利仅指与社会安全有关的权利,社会安全指生存照顾,其目的是满足人们基本的生活水准。包括食物、衣着、住房、医疗、教育、失业救济等。国际人权文件规定这类权利主体是“每一个人”,但在实际上,需要生存照顾的是失去劳动能力或者不具备劳动能力的个体。我国宪法第四十四条、四十五条、第四十六条、第四十八条、第四十九条规定了社会权利的内容,包括社会保障权、社会救济权、社会救助权,受教育权等。
文化权利。文化权利的界定比较困难。国际权利公约第15条承认文化权利,规定人人有权参加文化生活,享受科学进步及其应用所产生的利益,对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益,享受被保护之利。文化权利容易引起歧义,且内容经常与其他权利竟合。文化的定义十分广泛,自由权中的诸多权利涉及文化,包括言论、出版、宗教信仰等都与文化有关,教育权的内容属于文化。我国宪法第四十七条规定了文化权利,公民享有“科学研究、文学艺术创作和其他文化活动”,包括“教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业”,以及“有益于人民的创造性工作”。
(3)人是目的
社会权与自由权对称,被认为是特定价值观的产物。第二次世界战之后,国际政治格局导致社会权与自由权用两个文件分别阐述的历史。
社会权是人赋人权,其哲学基础是个人尊严。认识到尊严之于个人的重要性源于上个世纪两次世界大战给人类带来的惨不堪言的战祸,1948年《世界人权宣言》第一次在序言中阐明了尊严。其后,尊严体现在一系列国际人权文件与世界各国宪法中,包括1966年的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》。吸取“文革”的教训,我国现行宪法将尊严规定在第三十八条中。尊严的哲学基础来自人的目的而非手段属性,不能将人作为实现特定利益和目的的工具。其具体判断标准为客体公式,即何时法律将个人视为客体或者工具而非目的,个人尊严就受到了侵犯。尊严以个人自治为前提,强调主体的人格完整,在自我认同的基础上实现个体的存在、发展和完善。
社会权的二分体现在一系列国际人权文件、区域性人权文件和一些国家的宪法中。1966年签署的联合国国际人权公约分为B公约和A公约。前者是《公民权利和政治权利国际公约》,规定了自由权的内容;后者是《经济、社会、文化权利国际公约》,规定了社会权的内容。欧洲于1950年签署了体现自由权的《欧洲人权公约》,1958年在法国的斯特拉斯堡设立欧洲人权法院(Eur opean Court of Human Rights),通过司法途径强制实施该条约。1960年,欧洲理事会签署了体现社会权内容的《欧洲社会宪章》,设立了报告而非法院实施机制。二战之后摆脱殖民统治独立后的许多非洲国家宪法将自由权与社会权二分。曾经受英国影响的南亚国家包括印度、巴基斯坦、斯里兰卡等国宪法也采取二分法,赋予自由权与社会权不同的宪法地位,自由权属于权利,社会权仅作为国家的政策指导原则。
将自由权与社会权用两个文件分门别类予以阐释是国际社会不同价值观斗争的产物。二战之后,联合国试图在1948年《世界人权宣言》的基础上拟定普遍性人权文件。以美国和苏联为代表的资本主义与社会主义两大阵营在权利观念上坚持不同的立场。资本主义国家认为只有免于国家干预的自由权才属于权利,社会权要求国家给付,积极能动的共产主义无疑为洪水猛兽。社会主义国家坚持社会权的优先地位,认为在私有制和财富不均的社会里不能奢谈自由,争论的结果是两类权利分别体现在两个文件中,1966年签署后同年向世界各国开放。由于国家干预和给付理念与其立国哲学相左,美国至今未批准体现社会权的A公约。我国于1997年签署了《经济、社会、文化权利国际公约》,2001年2月28日,第九届全国人大常委会批准,分别于2003年和2010年向联合国“经济社会文化权利委员会”提交了两次履约报告。
1993年,《维也纳宣言和行动纲领》结束了两类权利区分对待的历史,参加会议的所有国家共同确认一切人权来源于人所固有的尊严和价值,人应是这些权利和自由的主要受益者。宣言强调人权的普遍性,认为一切人权不可分割、相互依存、相互联系,国际社会须用相同眼光,以公平、平等的态度全面对待人权。2000年,欧盟成员国于法国尼斯通过了《欧盟基本权利宪章》,宪章在共同价值的基础上不再区别对待两类权利,而是分属于人的尊严、自由、平等和团结,并赋予所有权利同等司法实施机制。2009年,宪章全文并入修改后的《里斯本条约》,由设立在卢森堡的欧洲法院(European Court of Justice)实施。
(4)立法裁量
立法裁量是指立法机关具有形成法律的自由。对于某一事项,立法机关有选择制定或者不制定法律的自由,有选择制定这样的法律或者那样法律的自由,有选择此时或者彼时制定法律的自由。在一个法治社会中,缺乏明确具体的法律依据,帮助和救助无从进行,难以实施。A公约第2条规定:每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作,特别是经济和技术方面的援助和合作,采取步骤,以便用一切适当方法,尤其包括用立法方法,逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。
以立法方式实施社会权的依据在于国际社会对社会权属性的认识。迄今为止,各国宪法对社会权采取不同立场:有些国家宪法不予规定;有些国家作为政策指导原则;有些国家承认其权利地位,但与自由权相区别;有些国家和地区同等对待。不管社会权属于纲领抑或权利、抽象权利还是具体权利,立法机关形成法律的自由在任何国家都得到肯定。委诸立法机关实施社会权的原因有三:一是社会权的纲领性地位,二是社会权本身的规范构成,三是立法机关有制定法律的优先权。
首先,社会权究竟作为纲领还是权利是一个问题,社会权作为宪法规范是另一个问题。传统观点认为,只有被法院实施的规范才称得上法律意义上的规范,那些不能被法院实施的不能被称之为规范,只能作为政治宣示或者原则。但是,作为宪法的明示规定,社会权在客观上取得了“法”的地位,其在实际上具备了“规范”的属性,可以约束立法机关。一方面,所有宪法规定都是基本的宪法决定,对于立法机关产生拘束力;另一方面,宪法拘束方式的变化导致规范含义的变迁。
其次,立法权受宪法约束既提供了议会及其法律受宪法约束的根据,也开放了规范种类的空间。社会权属于宪法规范,但不同于传统的禁止性规范,而是宪法上的授权性规范,授权立法机关制定法律。传统观点仅将禁止性规范视为规范,将指导性的授权规定排除在宪法规范之外。这一认识既无视宪法规范的多样性特点,也是在狭窄意义上理解“立法权受宪法拘束”。法理上的规范可分为三种:强制性规范、禁止性规范和授权性规范。社会权属于授权性规范,立法机关受宪法拘束,具有形成法律的自由。
最后,立法机关制定法律的优先权从属于形成法律的自由。“国会不得制定不对宪法的内容形成判断的法律”。立法机关是代表民意的政治机关,具有主动立法的能力。形成法律的自由包含不形成法律的自由,后者既是立法裁量的含义,也是授权性规范的特点。法理上的授权性规范不同于强制性规范和禁止性规范,强制性规范的语词为“必须”,禁止性规范的语词为“不得”或者“禁止”,授权性规范语词为“可以”、“允许”。“发展”“提供”、“帮助”是授权性规范的宪法用语,表达了宪法对立法机关的授权和指示。
(5)司法实施
司法实施是指个人某一社会权利没有得到实现时有权向法院提起诉讼请求救济。虽然区域性人权文件消弭了两类权利的差异,赋予所有权利同等的司法救济,但世界范围内社会权的司法哲学并不统一,是否实施司法救济并非A公约的强制要求。司法实施社会权受到三方面的限制:一是权力分立原则;二是诉讼资格;三是宪法解释方法。
权力分立原则要求法院不得超越自身权限干预立法权。司法实施社会权意味着法院须强制立法机关制定法律,立法机关不制定实施社会权的法律是司法审查的前提。宪法授权立法机关制定法律,但是法律形成自由和立法裁量又使立法机关在选择制定法律与否方面保持了一定空间。如果法院强制立法机关制定法律,一则法院担心侵犯立法机关的权限,二则立法机关是否尊重并执行法院的命令取决于一国司法权威和法治化程度。
诉讼资格指向法院提起诉讼的当事人须受到实际损害。要求国家给付的社会权利受损情形不同于自由权,公权力未予侵害不被认为属于实际损害,当事人被认为缺乏诉讼资格,公益诉讼帮助改善诉讼资格欠缺。作为公共利益代表的国家检察机关可代表受害群体向法院提起诉讼,要求救济。公益诉讼是为了规避严格的司法程序所规定的诉讼资格欠缺,帮助改善公共利益。例如,国有企业导致的环境破坏,教育经费欠缺影响受教育权实现,可适用公益诉讼请求法院救济。
宪法解释方法是法院通过解释基本权利提供社会权救济的法律途径。法院之所以拒绝司法实施社会权,主要在于社会权规范构成不具备司法实施的条件。该途径有两方面的内容:一是将社会权解释为自由权,一是将自由权解释为包含社会权。将社会权解释为自由权是指法院使用一定方法赋予规范含义,使其成为禁止性规范可被法院实施。例如,环境权被认为是社会权,但河流污染导致生命死难,法院将环境权解释为包含着生命权。生命权是一项自由权,法院向造成污染的企业(国有)发布禁令禁止排污。将自由权解释为社会权是指法院通过解释扩大规范的积极含义容纳社会权内容,使其获得司法救济。例如,劳动权是一项社会权,生产安全事故导致生命死难,法院将生命权作扩大解释,包含国家积极义务,死难是由于国家未尽监管责任所致,可责令国家承担赔偿责任。就业属于传统的社会权,因失业影响财产收入,欧洲人权法院将其解释为财产权使其获得司法救济。
无论权利来自何处,是理性、意志抑或利益,对于个人而言,基本权利是人之为人的根本,是共同体赖以维系和存续的基本价值,尊重和保障人权是国家义务。
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