学校总务管理中常见法律问题研究-劳动用工篇
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    一、中学总务用工的特点及用工形式

    中学总务用工是中学总务管理中的重要问题,它涉及学校总务的食堂、安保、卫生、维护等各个方面,决定着总务的正常运作和服务质量,也直接影响着学校教育目标的实现。与此同时,由于涉及面广以及总务人员组成的复杂性,中学总务用工在有着举足轻重地位的同时,也具备了繁杂、琐碎等特点。

    一般来说,中学总务用工工作主要包括:①总务用工的招录,这主要是指依据不同的工作需要招聘不同类型的员工,以及签订相对应的劳动合同;②总务用工的管理,主要涉及工资工时、社会保险、离退休金、工伤赔偿等方面。

    作为总务的管理者,在招录和管理总务用工队伍时,需要注意的事项有很多,首先需要考虑的就是各岗位适合的用工形式。

    (一)固定期限劳动合同工与无固定期限劳动合同工

    根据劳动合同约定的工作期限是否确定,总务用工可以分为固定期限劳动合同工和无固定期限劳动合同工。这一分类是针对签订聘用制合同的全日制员工而言的。所谓固定期限劳动合同,就是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同,订立合同时,双方可以就劳动时间进行协商。多数情况下,学校与所招录的总务员工之间签订的合同都属于固定期限劳动合同。

    无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。很多人认为,无固定期限的劳动合同就是“铁饭碗”,无固定期限劳动合同是不能解除的,这其实是对无固定期限劳动合同的误解。无固定期限劳动合同是相对于固定期限劳动合同而言的,两者的差别在于:固定期限劳动合同约定了终止时间,而无固定期限劳动合同没有明确终止时间。凡是法律对符合固定期限劳动合同解除条件的规定对于无固定期限劳动合同同样适用。例如,根据《劳动合同法》第四十条规定:劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍然不能胜任工作的,企业可以与劳动者解除劳动合同。该条对于无固定期限劳动合同同样适用。作为总务管理者,不能出于“无固定期限合同是铁饭碗”的错误意识而一味地排斥与劳动者签订无固定期限劳动合同,应该以是否有利于总务工作的顺利切实进行为用工依据。

    除了上述两种劳动合同类型外,《劳动合同法》还规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在这种劳动合同中,用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限。例如,学校操场损坏需要维修或维护时,就可以与专门从事相关工作的人订立以维修或维护学校操场为任务的合同,任务完成时合同即终止。这种合同带有很强的便利性,适当使用,既有利于用工管理,也可以降低学校的用工成本。

    (二)社会招聘、政策性照顾用工、因劳务派遣形成的劳动关系

    根据用工人员的来源,总务用工可以分为因社会招聘、因政策性照顾用工、因劳务派遣等形成的劳动关系。由于总务用工队伍包括了学校总务的各个方面,因此其人员来源相对于学校教学人员来说比较复杂,一般有以下几种情形:

    (1)通过面向社会招聘而来的专门从事总务工作的社会人员;

    (2)因落实政策或照顾性招工的需要而聘用的相关人员;

    (3)与其他单位形成劳务派遣关系,由该单位派驻到学校从事相关工作的人员。

    所谓劳务派遣是指由派遣单位与劳动者订立劳动合同,派遣单位向用工单位派遣劳动者,劳动合同关系存在于派遣单位和劳动者之间,但劳动力给付的事实则发生在劳动者与用工单位之间的劳动法律关系。作为总务管理者,需要注意的是实际用工单位也就是学校,不需要与劳动者签订劳动合同。与高校总务集团化、社会化不同,中学由于规模较小、总务社会化程度不高,故而劳务派遣情况并不是普遍存在。例如,有些规模较大的中学将保安工作委托给专门的保安公司承担,这就形成了劳务派遣关系。当然,大部分中学的保安队伍是由本校通过社会招聘的方式来组建的。与专门公司形成劳务派遣关系可以使工作任务完成得更专业、更有保障,但同时也会带来用工成本提高的问题。作为学校的总务管理者,如何能在遵守法律法规的前提下,采取合适有效的用工形式,既保证总务的正常运转又合理控制成本,是一项复杂而重要的任务。

    (三)全日制用工与非全日制用工

    根据劳动者是否全天工作,总务用工可以分为全日制用工和非全日制用工。全日制用工,顾名思义,就是员工全部工作时间内都在用人单位工作的用工形式。这里需要解释的是非全日制用工,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。随着国家对劳动者权益保护的加强,2008年新《劳动合同法》的颁布,对于用工单位来说,无论是企业还是学校等事业单位,用工成本在一定程度上或多或少都有所增加。为了降低这部分成本,用工单位也应该重视非全日制用工。在学校总务部门,水电工、保洁人员等都可以采取非全日制用工形式,每天有部分时间为学校集中解决相关问题,学校按小时付费,劳动者其他时间可以自由支配,从而达到减少学校用工成本的目的。但是在这种用工形式下,人员流动性和变动性较大,总务管理者需要加强对相关人员的管理以避免给学校安全带来危害。

    二、中学总务用工中常见的法律问题

    由于学校总务队伍较大且成分复杂,管理不恰当很容易引发用工纠纷,影响学校各项工作的正常进行。用工纠纷的发生,究其原因,主要是由于双方对法律法规不够了解或未能切实全面地依法行事。在中学总务用工中常见的法律问题主要有以下几种情况:

    (一)劳动合同签订中常见的法律问题

    劳动合同是用人单位与劳动者成立劳动关系的最重要的证明和保障,劳动合同应当明确规定双方的权利与义务,双方严格按照劳动合同办事。订立劳动合同既保护劳动者的利益,也保护用人单位的利益,如果双方出现纠纷,则按照合同解决,这样可以避免很多不必要的麻烦。对于学校的总务管理者而言,在合同签订中常见的问题主要有:订立劳动合同不及时、劳动合同内容不合法等。这些常见问题也是导致法律纠纷的主要原因。

    1.未订立劳动合同或订立劳动合同不及时

    订立劳动合同不及时,指学校的总务管理者在与劳动者确立劳动关系后仍然长时间不与劳动者签订书面劳动合同。这对学校来说,很有可能带来较为严重的法律后果。按照法律规定,如果学校自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为学校与劳动者已订立无固定期限劳动合同。如果学校自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,应当向劳动者每月支付两倍的工资。除了招录员工时要及时签订劳动合同外,在员工的合同期满后,总务管理者也应当及时与劳动者终止或者续订劳动合同。如果未订立或未及时订立劳动合同,劳动者可以依法要求学校订立无固定期限劳动合同或要求给予补偿,这会为总务工作带来不必要的麻烦。

    2.劳动合同内容不合法

    劳动合同内容不合法,指学校总务管理者与劳动者签订的劳动合同在内容或形式上违背了法律的相关规定。这就涉及合同的有效性问题,在这种情形下,劳动合同无效或部分无效。通常情况下,劳动合同在劳动者和用人单位签字或盖章后开始生效。但是,并不是所有生效的劳动合同都是有效的。对于作为用人单位的学校来说,以下几种劳动合同无效或者部分无效:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同;违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。

    相关法条链接

    关于劳动合同订立时的法规:

    《劳动合同法》的相关条款

    第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

    关于劳动合同有效性的法规:

    《劳动合同法》的相关条款

    第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

    第十七条 劳动合同应当具备以下条款:

    (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

    (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

    (三)劳动合同期限;

    (四)工作内容和工作地点;

    (五)工作时间和休息休假;

    (六)劳动报酬;

    (七)社会保险;

    (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

    (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

    劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

    关于劳动合同无效性的法规:

    《劳动法》的相关条款

    第十八条 下列劳动合同无效:

    (一)违反法律、行政法规的劳动合同;

    (二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

    无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。

    劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

    《劳动合同法》的相关条款

    第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

    (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

    (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

    (三)违反法律、行政法规强制性规定的。

    对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

    第二十七条 劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

    第二十八条 劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

    关于劳动合同订立类型的法律法规:

    《劳动合同法》的相关规定

    第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。

    有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

    (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

    (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

    (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    关于解除劳动合同的相关法规:

    《劳动合同法》的相关规定

    第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

    (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

    (二)严重违反用人单位的规章制度的;

    (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

    (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

    (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

    (六)被依法追究刑事责任的。

    第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

    (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

    (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

    (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    案例解读 [1]

    未签劳动合同能否获赔双薪

    【案情】

    王某自2005年4月24日受聘于某职校任宿舍管理员。王某在该校工作期间,双方没有签订书面劳动合同,校方也未给王某缴纳社会保险。2009年8月29日,王某与校方的法定代表人因工作原因发生矛盾,向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会于2010年1月28日作出裁决书,认定王某在该校工作期间的月平均工资为2000元。裁决书认为,王某于2005年4月24日至2009年8月29日在某职校工作,工作年限为4年4个月,双方事实劳动关系受法律保护。某职校在《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后未与王某签订劳动合同,在此后的期间应当向王某支付未与王某签订书面劳动合同的两倍工资即11个月×2000元=22000元。某职校不服裁决,向法院提起民事诉讼。

    【案件评析】

    《劳动合同法》自2008年1月1日开始实施,它明确要求用人单位有用工行为即必须与劳动者签订书面劳动合同。该法第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年9月18日国务院令第535号公布)第七条明确规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补签书面劳动合同。这就是说,用人单位超过一年没有与劳动者订立书面劳动合同的,应当支付11个月的两倍工资,并且自用工满一年起,视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

    【警示】

    在此案中,该职校用工4年4个月未签订劳动合同的后果是,补偿王某11个月双倍工资并与之签订无固定期限劳动合同。总务管理者要注意的是,在与劳动者发生事实劳动关系后,一定要及时签订书面劳动合同。如果未能与劳动者及时签订合同,最多也只需要支付11个月的双倍工资,而不是支付到实际合同签订时。未签合同满一年后,按照法律规定,用人单位与劳动者视为已经订立无固定期限合同,此后只需要支付正常工资即可。

    劳动合同期满未办理终止手续是否应视为续订合同

    【案情】

    孙某,江苏省某中学自主招用的保安。2005年8月孙某与该中学签订了两年的固定期限劳动合同。合同期满后,在合同内容不变的情况下,该中学与孙某约定,双方每两年续签一次合同。2009年6月,孙某因劳动强度过大递交了辞职申请,但该中学未批准并极力挽留。为此,孙某又收回辞职申请。2009年8月,在劳动合同再次期满后,该学校并未提出终止或续签合同的要求,孙某也未再过问。2010年3月,该学校以孙某曾提出辞职为由终止了与孙某的劳动合同,并从4月份起,停发了孙某的工资。孙某力争无果,遂提起诉讼,要求与该学校补签劳动合同,并补发其被停止工作期间的全部工资。

    【案件评析】

    本案是一起终止劳动合同引发的劳动争议,该中学终止孙某的劳动合同违反了《劳动法》“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿,协商一致的原则”的规定。该中学在双方合同期满时并未提出终止合同,而是在双方事实劳动关系存续一段时间后单方提出终止之前的合同,违背了法律规定,也并未与劳动者平等协商。法院最终判决该学校应自裁决生效之日起十日内与孙某续订劳动合同,补发孙某应发的全部工资。

    本案争议的焦点是该学校终止与孙某的劳动合同是否合法。按照新《劳动合同法》第三十六条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。该中学没有与孙某协商,擅自与其解除合同,显然违背法律规定。《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。孙某要求与学校续签合同并补发工资的请求应当得到支持。

    【警示】

    总务的管理者应当及时处理总务的人事变动,无论是合同终止、解除合同或者续订合同,都需要严格遵循法律规定,及时有效地进行,以保障各项工作的正常运转。

    原劳动关系未终止,能否建立新劳动合同关系

    【案情】

    江西省A中学于2002年7月20日与江某签订了《聘任协议书》,约定:自2002年9月1日起至2011年8月31日止,江某在该校担任会计一职,年总收入不低于2.2万元;同时约定,聘任协议有效期内,如江某单方终止协议,必须赔偿该校违约金3万元。2010年8月31日,江某在与该中学劳动合同未到期的情况下,与B中学签订劳动合同,约定2010年9月1日起至2015年8月31日期间为B中学担任会计一职。此后,江某向A中学提出辞职,未得到同意后擅离岗位。A中学向法院提起诉讼,要求江某支付违约金,并要求B中学承担连带责任。

    【案件评析】

    择业自由是法律赋予公民的基本权利,但本案中江某在未与A中学解除劳动合同的情况下,与B中学签订劳动合同,违反了劳动法律的规范性规定。江某虽有过错,但其有解除劳动合同的权利,且已经向A中学提出辞职(但遭到拒绝)。A中学声称江某擅离岗位给其造成了严重损失,但未能提供具体证明,且其与江某所订立的劳动合同中约定的违约金不符合《劳动合同法》关于违约金的规定,属于无效条款。法院最终判决驳回A中学诉讼请求。

    《宪法》确立了“公民有劳动的权利和义务”的基本精神,同时,《劳动法》也进一步规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利。劳动者依据自身情况自主选择就业单位,通过努力获得报酬,这本身无可厚非。在本案中,江某并不是签订劳动合同的适格主体,按照劳动法的精神,劳动者须合法解除劳动关系后才是新劳动关系的合格参与者。《劳动法》第九十九条规定:用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。可见,劳动法律是不鼓励招用还未“恢复自由”的劳动者的。

    【警示】

    在招录劳动者时,用人单位应该对劳动者的相关情况进行审查,如身体条件、是否是“自由”劳动者,有无相关上岗资质等。在签订劳动合同时,应该在合同中注明在招录时曾明确告知劳动者的相关要求,以避免出现不必要的纠纷。

    (二)劳动合同的解除和经济补偿金

    在解除劳动合同时,虽然双方都有提出解除要求的权利,但是由不同人提出解除合同会产生不同的法律后果。

    1.学校提出解除劳动合同

    如果是学校违反法律法规先提出解除或终止劳动合同,那么应当按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定给予劳动者经济补偿。

    需要提请注意的是,只要是学校提出解除合同,大多数情况下都需要支付经济补偿金。当然,在某些例外情况下,学校可以随时解除劳动合同而不用支付经济补偿金:在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同,致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的;劳动者主动提出解除合同,并且与学校协商一致的;劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;劳动者死亡,或被宣告死亡或宣告失踪的。

    2.劳动者提出解除劳动合同

    如果是劳动者提出要解除劳动合同,并且与用人单位协商一致的,用人单位无需支付经济补偿金。劳动者单方面解除劳动合同的,合同约定违约金的,该合同规定属于无效条款。但是,在两种情况下,学校可以与劳动者约定违约金:劳动者违反服务期约定的,学校可以根据专项培训费用主张违约金;劳动者违反竞业限制约定的,学校可以主张违约金。因提前解除合同给用人单位造成损失的,劳动者还应当承担赔偿责任。双方协商解除劳动合同的,应当保持双方权利义务的平衡。

    3.学校解除劳动合同后的善后义务

    学校在劳动合同解除或终止之后,应当履行好法律规定的相关义务,以避免带来不必要的麻烦。学校作为用人单位,在劳动者需要出具解除或者终止劳动合同证明时,具有出具证明的义务,并应当在15日内为劳动者办理档案转移,需要支付经济补偿金的应在办理交接手续时支付补偿金,对已经解除或终止的劳动合同文本须保存2年以上以备查。

    相关法条链接

    关于解除劳动合同的相关法规:

    《劳动合同法》

    第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

    (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

    (二)严重违反用人单位的规章制度的;

    (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

    (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

    (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

    (六)被依法追究刑事责任的。

    第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

    (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

    (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

    (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

    (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

    (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

    (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

    (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

    (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

    (六)法律、行政法规规定的其他情形。

    《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》

    第二十五条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

    (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

    (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

    (三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;

    (四)被依法追究刑事责任的。

    本条中“严重违反劳动纪律”的行为,可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。

    本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。

    本条中“被依法追究刑事责任”,具体指:(1)被人民检察院免予起诉的;(2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括主刑和附加刑,主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;(3)被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。

    关于经济补偿金的相关法规:

    《劳动合同法》

    第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

    第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

    第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

    第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

    《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

    第五条 经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

    案例解读

    受聘劳动者违反服务期约定的法律责任

    【案情】

    2008年,江西省某中学同意推荐该校办公室工作人员李某为北京某高校教育管理专业在职委托培养博士生。李某与该中学签订了一份《在职定向(委托)培养博士研究生合同书》,双方在合同中约定:李某学习时间自2008年7月起,最多不超过两年;学习期间工资待遇不变,其他福利按学校有关规定执行,学校支付李某在读期间的培养费;学校为李某每年支付500元书籍资料费和每月200元生活补贴;李某学习期满后立即回学校工作,在该校工作最低年限12年,期间不得提出调离。除此之外,双方还约定,李某学习结束后,如违约不回学校工作,应按培养协议和学院有关文件,退回全部培养费和学习期间的工资、福利、补贴、差旅费等,并交纳违约金和赔偿由此而造成的其他损失,违约金为6万元。李某学习期满后获得博士研究生文凭。2010年,李某应聘到福建某学校工作。福建某学校明知李某与原单位尚未解除聘用合同,仍招用李某。江西省某中学向法院提起诉讼,要求李某支付赔偿金和违约金,并要求福建某学校承担连带责任。

    【案件评析】

    本案的焦点在于劳动者违反服务期约定后如何承担经济责任。江西省某中学与李某签订的《在职定向(委托)培养博士研究生合同书》属于聘用合同,系双方真实意思表示,合法有效,双方均应严格遵守。李某违反服务期约定,在学习期满后擅自离职,不履行聘用合同规定的义务,应当进行赔偿。根据《劳动合同法》第二十二条,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。法院最终判决,江西省某中学只能在违约金和赔偿金中择一,不能同时要求。鉴于约定的违约金6万元低于李某因违反服务期约定给原单位造成的实际损失,法院适用“从高原则”,支持江西省某中学要求支付赔偿金的诉讼请求,同时,因为福建某学校明知李某未与原单位解除合同,仍然招录李某,给江西省某中学带来损失,应该承担连带责任。

    本案主要涉及赔偿金和违约金两者能否同时适用的问题。赔偿金是指因合同一方的行为给另一方造成的损失,但只是指实际损失。违约金一般在合同当中由双方当事人协商一致确定。两者都是违反合同后承担违约责任的方式,但不能同时适用,只能二选一。如果违约金低于因违反服务期约定给单位造成的实际损失,用人单位应按照实际损失要求赔偿。

    【警示】

    在实际生活中,这种案例很多,总务管理者需要注意的是,违约金和赔偿金是不能同时适用的,只能二选一,而且除了法律规定的情形之外,约定违约金是无效条款。同时,上述福建某学校的连带责任也提醒总务管理者,在招录员工时应当注意考查对方相关情况,避免陷入不必要的纠纷。

    (三)试用期常见的法律问题

    1.试用期的法律规定

    试用期是指包括在劳动合同期限内,劳动关系还处于非正式状态,用人单位对劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。劳动合同可以约定试用期,但是最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期,一方面可以维护用人单位的利益,为每个工作岗位找到合适的劳动者;另一方面,也给了劳动者了解用人单位的机会。我国《劳动合同法》第十九条明确规定了不同的劳动合同所对应的试用期期限。

    2.试用期内能否随意开除劳动者

    很多用人单位认为在试用期内可以随意开除劳动者,这是对法律规定的误读。在实践中,大量存在学校在试用期随意解除劳动合同也未引起任何法律纠纷的情况,这主要是因为很多劳动者维权意识薄弱,以及在用工当中,学校占有证明劳动者是否符合用工条件的主导优势。作为总务管理者应当注意,在试用期内解除劳动合同,必须要能够证明劳动者不符合劳动条件;而且,这种证明和解除必须在试用期内完成,一旦试用期满,劳动者就与学校正式确立劳动关系,无需学校承认。劳动者如果在试用期内要解除劳动合同,可以提前3天通知用人单位,不必取得用人单位同意。这样规定主要是出于保护劳动关系双方中处于较弱势地位的劳动者权益的考虑。

    需要注意的是,用人单位只能与劳动者约定一次试用期,试用期最长不得超过6个月,不能仅靠约定试用期来降低用工成本。如果是仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期内,用人单位也应该为劳动者缴纳社会保险。

    相关法条链接

    《劳动合同法》

    第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

    第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

    案例解读

    学校能否以试用期为名随时解除合同

    【案情】

    2011年初,贺某与山东省某民办学校签订劳动合同,约定贺某负责该校初中电子设备的维修和维护,合同期限为两年,其中试用期为两个月。在试用期的最后一天,总务主任张某等人对贺某进行考核,认为贺某的专业技能水平不足以胜任这份工作。于是,该校决定以贺某试用期不符合录用条件为由,解除与贺某的劳动合同。同时,该校将决定与贺某解除劳动合同的事由通知了学校工会,工会予以准许。随后,该校将《解除劳动合同通知书》交与贺某,其中载明:由于贺某试用期内考核不合格,不符合录用条件,所以决定即日起解除双方劳动合同。贺某不服,向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求撤销解除劳动合同的决定,恢复劳动合同关系。案件审理中,贺某诉称,试用期间该校从未对他的工作提出意见,且该校单方解除合同时试用期已经履行完毕,故而不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。该校辩称,试用期最后一天,贺某未能通过工作考核,根据《劳动合同法》第三十九条规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。现该校在试用期间对贺某进行考核,并证明其不符合录用条件,所以解除劳动合同符合法律规定。同时,该校提供了《考核结论单》,上面载明了对贺某从事工作的考核指标,且有学校法人代表和总务处主任的签字,但无贺某签字。

    【案件评析】

    本案的焦点在于试用期结束后,用人单位是否能以试用期不合格为由辞退劳动者,以及怎样证明劳动者是否合格。试用期是劳动关系存续的一个正常阶段,在此期间,劳动者的各项权益均与在劳动合同期一样,受到法律保护。试用期可以看成是劳动者对用人单位的考察期,当然同时也是用人单位对劳动者的考察期。在用工实践中,很多人认为,劳动者与用人单位在试用期内都可以随时随意地解除劳动合同。这显然是对法律规定的误解。《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。该学校在试用期结束后才以劳动者不合格为由解除劳动合同显然是违背法律规定的。即使在试用期内,要解除劳动合同也需要充分的证据证明劳动者不合格。综合《劳动法》《劳动合同法》等相关法律可见,试用期内以劳动者不合格为由解除劳动合同应具备以下要件:

    1.用人单位对录用岗位制订了明确的录用条件(如劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平、户籍关系等);

    2.劳动者不符合用人单位规定的录用条件;

    3.用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件;

    4.用人单位作出解除劳动合同的时间在劳动者试用期内。

    本案中,该学校只是出具了有学校法人代表和总务主任签名的情况说明,并不能成为证明贺某不合格的充分证据。最终,劳动争议仲裁委员会支持贺某的主张。

    【警示】

    总务管理者在试用期内发现劳动者不合格的,应该及时与劳动者解除劳动合同,不能等到试用期结束后再解除。在解除合同时,需要有充分的证据证明劳动者不合格,这就需要规范学校的规章制度,要求学校针对不同岗位制订明确的录用条件,量化劳动者的工作表现,使得考核劳动者有据可依。

    (四)工资纠纷

    工资、薪资问题是总务用工中最为常见的纠纷,随着国家法律法规的健全以及对整治拖欠工人、农民工工资力度的加大,这一问题亦应成为学校总务管理的重点。在学校用工中,工资纠纷发生的原因通常有:劳动合同期限未满而解除劳动合同、拖欠克扣工资、对工资约定不明或者有歧义等。在我国,工资一般包括:计时工资或计件工资;奖金;津贴和补贴;加班加点工资;在患病、工伤、产假、年假等特殊情况下支付的工资。而劳动者的以下收入不列入工资范围:社会保险费;劳动保护费;计划生育独生子女补贴;根据国家规定颁发的创造发明奖、科学技术奖等奖金;稿费、讲课费及其他专门工作报酬等。

    按照法律规定,用人单位应当按月向劳动者支付工资。对于完成一次性劳动和某项具体工作的劳动者,用人单位应按照有关协议或合同约定在其完成任务后支付工资。在劳动合同中未约定劳动报酬或约定不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准发放;没有集体合同或集体合同未规定的,按照同工同酬的原则给劳动者发放报酬。

    “克扣”工资是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任,保质保量完成生产工作任务的劳动者,不支付或不足额支付其工资。“无故拖欠”应理解为,用人单位无正当理由在规定时间内故意不支付工资。

    劳动者给用人单位造成经济损失的,用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿损失,并且可以从劳动者的工资中扣除,但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%,若扣除后的工资低于当地月收入最低标准,则按照最低工资标准支付。用工单位给予劳动者行政处分时,可以按照法律规定进行一次性罚款,罚款金额由用人单位定,一般不超过本人月标准工资的20%。

    在出现工资纠纷时,用人单位可以提供以下证据:工资单、集体合同中关于工资标准的规定、银行对账单、单位出具的收入证明等相关文件。

    相关法条链接

    有关何谓“工资”的法律法规:

    《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见(劳部发〔1995〕309号)》53:

    《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

    《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见(劳部发〔1995〕309号)》54:

    《劳动法》第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

    有关克扣或拖欠工资的法律法规:

    《劳动法》第九十一条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:

    (一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

    (二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

    (三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

    (四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

    《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见(劳部发〔1995〕309号)》91:劳动法第九十一条的含义是,如果用人单位实施了本条规定的前三项侵权行为之一的,劳动行政部门应责令用人单位支付劳动者的工资报酬和经济补偿,并可以责令支付赔偿金。如果用人单位实施了本条规定的第四项侵权行为,即解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的,因不存在支付工资报酬的问题,故劳动行政部门只责令用人单位支付劳动者经济补偿,还可以支付赔偿金。

    《劳动保障监察条例》第二十六条 用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算,向劳动者加付赔偿金:

    (一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的;

    (二)支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的;

    (三)解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。

    《违反和解除劳动合同的经济补偿办法(劳部发〔1994〕481号)》第三条

    用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。

    《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。

    有关工资约定不明的法律法规:

    《劳动合同法》第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

    案例解读

    节假日加班费如何支付

    【案情】

    钱某于2008年1月进入湖南某中学工作,与学校签订了一份从2008年1月到2010年底为期2年的书面劳动合同,合同中未约定工资的具体数额。2010年11月,学校向其发出《不再续签劳动合同通知书》,其中载明:自2011年1月起,终止双方现存劳动关系,工资等费用结算至2010年12月31日。钱某在办妥工作移交手续后,收到了学校支付的1000元额外经济补偿。

    钱某以被聘用期间未获得3倍节假日加班费为由,向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,调解未果后,仲裁委员会以无证据证明节假日加班等为由,驳回钱某的请求。钱某遂诉至当地法院。

    该校称,如果学校安排工作人员在法定节假日值班,会按单位的人事管理制度规定支付每天30元的加班费,且钱某无证据证明其被安排节假日加班,因此其要求支付节假日加班费的诉讼请求没有事实和法律依据。

    【案件评析】

    法院审理认为,对于钱某主张的学校需支付3倍工资的法定节假日报酬的请求,因其提供的2008—2010年的考勤表可以佐证,学校应依据《劳动法》第四十四条规定支付2年法定节假日加班的3倍工资报酬。

    【警示】

    本案案情比较简单,其涉及的节假日3倍工资的支付纠纷是日常实践中出现得比较多的问题。作为总务管理者,应该严格执行法律法规的规定,及时、足额支付工资报酬,同时妥善保管好员工管理的相关材料,以求在出现纠纷时能够有充分的证明材料,减少不必要的赔偿或降低赔偿的可能性。

    (五)工时纠纷

    一般来说,工时纠纷主要是指工时的计算纠纷。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度,用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。由于工作的需要,用人单位可以与劳动者协商后延长工作时间,一般每日不得超过一小时,因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,每月不得超过36小时。安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。如果用人单位安排职工休年假,但是职工因本人原因且书面提出不休年假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

    有下列情形之一的,延长工作时间不受上述情况限制:

    (1)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;

    (2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;

    (3)法律、行政法规规定的其他情形。

    除了法定节假日外,劳动者还依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等假期。在这些假期期间,学校也应该按照合同或法律规定向劳动者支付工资。

    相关法条链接

    有关工时计算的相关法律法规:

    《职工带薪年休假条例》

    第二条 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

    第三条 职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

    第四条 职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:

    (一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;

    (二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

    (三)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;

    (四)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;

    (五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

    第五条 单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

    第七条 单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的,由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的,除责令该单位支付年休假工资报酬外,单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的,属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的,由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。

    《全国年节及纪念日放假办法》

    第二条 全体公民放假的节日:(一)新年,放假1天(1月1日);春节,放假3天(农历除夕、正月初一、初二);清明节,放假1天(农历清明当日);(四)劳动节,放假1天(5月1日);(五)端午节,放假1天(农历端午当日);(六)中秋节,放假1天(农历中秋当日);(七)国庆节,放假3天(10月1日、2日、3日)。

    第三条 部分公民放假的节日及纪念日:

    (一)妇女节(3月8日),妇女放假半天;(二)青年节(5月4日),14周岁以上的青年放假半天;(三)儿童节(6月1日),不满14周岁的少年儿童放假1天;(四)中国人民解放军建军纪念日(8月1日),现役军人放假半天。

    第六条 全体公民放假的假日,如果适逢星期六、星期日,应当在工作日补假。部分公民放假的假日,如果适逢星期六、星期日,则不补假。

    案例解读

    未休年休假是否可以要求支付年休假工资

    【案情】

    原告赵某系江苏徐州市某中学财务人员,2006年1月与该学校签订劳动合同,约定月工资为2000元,学校为其缴纳各项社会保险。该学校与赵某约定实行标准工时制,即每天8小时,每周休息两天。2010年1月,赵某主动提出辞职并要求该学校支付其未休年休假的“加班费”。被告认为:双方签订的劳动合同中,并没有提及带薪年休假这一项,拒绝支付其年休假工资。

    【裁判要点】

    法院认为,《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日施行,此时我国劳动者带薪年休假制度正式启动。此前《劳动法》也规定国家实行带薪年休假制度,但没有具体的操作性规定,因此赵某2008年以前的带薪年休假权益难以实现。《职工带薪年休假条例》施行后,用人单位必须主动安排劳动者带薪年休假。本案中,赵某虽然一直未休带薪年休假,但其带薪年休假只能从2008年1月1日起算。依规定,赵某在2008、2009两年间应休假总计10天,其月工资是2000元,因此应该折算出日工资,从而计算出赵某应得的年休假工资报酬。

    【案情分析】

    该案其实很容易解决。《职工带薪年休假条例》颁布后,对于年休假的天数作了具体的规定:劳动者累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天;国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。用人单位经劳动者同意可以不安排年休假,或者安排劳动者年休假的天数少于应休假天数的,应当在本年度内对劳动者按照其日工资收入的300%支付报酬,其中包含用人单位支付劳动者正常工作期间的工资收入。总务管理者在安排劳动者加班或休假时应该统筹兼顾,与劳动者协商一致,切实保护劳动者的合法权益,提高本用人单位的法律质素。

    (六)工伤事故及保险责任纠纷

    为了规范社会保险关系,维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益,国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度。在这“五险”之中,基本养老保险、基本医疗保险和失业保险是由劳动者和用人单位按照国家规定共同缴纳的,而工伤保险和生育保险是由用人单位缴纳的,劳动者本人无须缴纳。用人单位在招用劳动者后,除了支付工资报酬之外,还应当为劳动者缴纳相关保险,未按规定缴纳的,劳动者有权要求其补缴。

    工伤事故中的纠纷主要集中在是不是工伤,责任该由哪方承担上。在总务管理中,由于总务岗位多样化,总务工作人员较多,难免出现劳动者在工作期间受伤或突发疾病的情况,因此需要管理者对工伤赔偿问题有一个较清晰的认识。对于什么情况下是“认定工伤”“视同工伤”和“不属于工伤”,总务管理者可以参照《工伤保险条例》第十四条、第十五条和第十六条,予以判断。

    在满足“认定工伤”或“视同工伤”的情形下,用人单位需要从工伤保险基金中支付以下各项费用:①治疗工伤的医疗费用和康复费用;②住院伙食补助费;③到统筹地区以外就医的交通食宿费;④安装配置伤残辅助器具所需费用;⑤生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;⑥一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;⑦终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;⑧因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;⑨劳动能力鉴定费。

    除此之外,以下费用也由用人单位按照国家规定支付:①治疗工伤期间的工资福利;②五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;③终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。

    如果劳动者所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照法律规定追偿。如果是由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。

    相关法条链接

    《工伤保险条例》

    第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

    (一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

    (二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

    (三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

    (四)患职业病的;

    (五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

    (六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

    (七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

    第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:

    (一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

    (二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

    (三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

    职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇;

    第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

    (一)故意犯罪的;

    (二)醉酒或者吸毒的;

    (三)自残或者自杀的。

    第四十二条 工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇:

    (一)丧失享受待遇条件的;

    (二)拒不接受劳动能力鉴定的;

    (三)拒绝治疗的。

    案例解读

    提前下班途中死亡是否属于工伤

    【案情】

    吴某系某中学保安人员,2008年12月20日,其未按单位规定的时间下班,提前下班途中发生交通事故,经抢救无效死亡。劳动和社会保障部门认为吴某系在上下班途中受机动车事故伤害,属因工死亡,遂作出认定为工伤(亡)的工伤认定决定。该用人单位不服起诉,认为吴某擅自离岗,不属正常工作的下班途中受到机动车事故伤害之情形,不应认定为工伤。

    【案件评析】

    法院认为,吴某提前下班,只是违反了用人单位的劳动纪律,其行为性质仍然属于下班,而违反劳动纪律并不属于《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或视同工伤的情形,故吴某在提前下班途中受机动车事故伤害,符合《工伤保险条例》第十四条关于“职工在上下班途中,受到机动车事故伤害应当认定为工伤”的规定。据此判决,维持劳动和社会保障部门作出的工伤认定决定。此案是比较典型的工伤纠纷案例。员工违反用人单位的工作纪律是否能成为用人单位免于承担工伤保险赔偿责任的理由?显然,本案中的法院判决已经作出了明确的说明,员工违反工作纪律,用人单位可以对其进行批评或处罚,但是不能因此拒绝为员工承担保险责任。

    【警示】

    总务管理者在与劳动者签订劳动合同时,应该对其住宿地点、上下班方式等作适当了解,如果劳动者采取较危险方式上下班,或者上下班途中经过较危险的地方,总务管理者应当适当考虑其引起工伤纠纷的可能性,尽量避免带来工伤纠纷。

    劳务派遣员工发生工伤责任谁承担

    【案情】

    2008年4月4日,张某与江苏省某人力资源有限公司签订了一份劳动合同,双方约定:由该公司安排张某到某中学任保安工作,工资为每月1200元。合同签订后,张某即按约被派遣至某中学工作。4月28日,该中学作为甲方、人力资源公司作为乙方签订了劳务派遣协议一份,双方约定:“乙方根据甲方要求和条件,向甲方提供合格的劳务人员;乙方委托甲方向劳务人员代为发放工资,并按照国家规定为劳务人员缴纳当地的农村基本养老保险;甲方向乙方支付劳务人员的工资、意外伤害保险费、管理费;乙方劳务人员在甲方工作期间,因工伤事故造成劳务人员受伤时,甲方应及时采取救助措施并通知乙方,由乙方按国家、当地劳动部门的政策规定,办理申报工伤、劳动鉴定申报以及办理工伤待遇的申请手续,甲方提供协助,超出保险理赔范围的经济补偿,甲方应予以适当补偿。”

    2008年8月24日,张某在工作中发生事故,造成其左手受伤,住院治疗26天,某中学为张某支付了医疗费15000元。随后,劳动和社会保障部门向人力资源公司作出《工伤认定决定书》,认定张某所受伤害为工伤,劳动鉴定委员会向该公司作出《劳动鉴定结论通知书》,认定张某符合《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》七级。由于三方未能就工伤赔偿达成一致,张某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求某中学和人力资源公司赔偿其住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等,共计183933.42元。劳动争议仲裁委员会裁决人力资源公司支付张某住院伙食补助费、停工期间工资、一次性伤残就业补助金等共计65794元。某中学支付张某一次性工伤医疗补助金120419元。该中学对此不服,遂将张某与人力资源公司一同告上法庭。

    【案件评析】

    法院经过审理认为,张某与人力资源公司之间签订的劳动合同合法有效。人力资源公司作为人力资源中介单位,将张某派遣至某中学处工作,现张某在工作中受伤,人力资源公司应当按照相关规定给予张某工伤待遇。原告作为实际用工单位,应当为劳动者提供足以保障其人身安全的工作环境和条件,应对张某所受到的损害,承担连带赔偿责任。某中学与人力资源公司之间签订的劳务派遣协议中关于工伤事故处理的约定不得对抗第三人。法院判处某中学支付张某工伤赔偿款61500元,人力资源公司支付张某工伤赔偿款98500元,合计160000元。

    在中学用工中,尽管劳务派遣的情况较少,但是也有所存在。此案是劳务派遣用工纠纷中较典型的案例。劳务派遣员工按照法律规定,应该是与用工单位的其他员工一样,实行同工同酬。但在实际操作中,劳务派遣员工在出现工伤等纠纷时,往往会出现校方与劳务派遣单位之间如何分担责任的问题。一般来说,根据一个劳动者只能同时建立一个劳动关系的原则,劳动者与实际用工单位不存在劳动关系,劳动者在履行劳动合同过程中发生劳动争议,只能找与之建立劳动关系的派遣单位解决。但是,出于对劳动者利益的保护,《劳动合同法》第九十二条规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

    【警示】

    作为用人单位,学校在接受派遣员工时,应当与派遣单位明确约定责任的承担方式和承担比例,同时,学校对劳动者负有安全生产保障义务,应当为劳动者提供与劳动强度或危险程度相适应的劳动保护环境,只有全面做好保障工作才能尽可能避免出现类似的纠纷。

    职工自愿放弃缴纳养老统筹保险金,为何要单位承担责任

    【案情】

    2009年4月1日,王某与河北某中学签订了为期2年的劳动合同。2010年5月,学校进行岗位调整时,王某为能保留原工作岗位,表示可以放弃学校为其缴纳社会养老保险金的责任,学校遂同意了王某的要求,并自此没有再向社会养老保险经办机构为其缴纳该费用。

    2011年5月,王某得知自己因学校未为其缴纳养老金可能导致退休后生活待遇过低的情况后,多次找学校寻求解决办法。在得不到解决的情况下,其向劳动仲裁机构提出申诉,要求学校为其补缴社会养老保险金,但没有得到仲裁机构的支持。而后其于2011年10月向法院提起诉讼,要求学校为其缴纳自2010年5月至2011年5月的养老保险金。学校则以王某已经自愿放弃、学校并无过错为由,请求法院驳回王某的诉讼请求。

    【案件评析】

    法院审理后认为,用人单位和劳动者必须向社会保险经办机构缴纳社会保险费,任何单位、任何人不得以任何形式、任何理由减免。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定:“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费,由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。”在本案中,王某为了获得工作机会,与学校以社会保险为交换,虽然其系自愿为之,但这是法律所禁止的,没有法律效力。学校并不能因此停止缴纳该项社会保险费,也不能因此免责。故法院判决,学校于判决生效后十五日内按照社会保险经办机构核准的缴费基数及缴费比例为王某补缴2010年5月至2011年5月的养老保险金。

    【警示】

    作为总务管理者,需要注意的是,用人单位和劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费是法律的强制性规定,不得以任何理由免除此项义务。现实生活中,由于社会保险需要劳动者和用人单位共同缴纳,劳动者须缴纳的部分直接从工资中扣除,从而会导致劳动者收入减少,用人单位用工成本增加。因此,有些劳动者会主动要求放弃缴纳社会保险,出现这种情况时,总务管理者应当拒绝,坚持缴纳社会保险,承担法律规定的义务。

    在工作期间突发疾病死亡能否认定工伤

    【案情】

    孙某系山东省某中学总务维修人员。2009年6月17日10时10分,孙某在工作过程中突发疾病,送至医院后被诊断为脑出血,当日给予手术治疗。其家属方某于2009年6月19日放弃治疗,当日8时孙某死亡。根据《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定:职工在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,应视同工伤。当地劳动和社会保障部门认定孙某的死亡视同工伤。

    该中学不服,向法院提起诉讼,认为孙某于2009年6月17日上午10时10分在学校工作时突发疾病,被及时送往医院后诊断为脑出血并立即手术,手术记录中明确记载术后患者病情稳定并安全返回病房,医院按医疗方案继续进行治疗,并反复向家属交代病情,但家属却递交了拒绝治疗申请书,拔除患者治疗设施,强行出院,致使患者于19日上午8时死亡。“拒绝治疗”致患者死亡,与《工伤保险条例》规定的“抢救无效死亡”有本质的区别。

    孙某的家属方某述称,孙某于2009年6月17日10时10分,在工作过程中突然晕倒被送往医院,诊断为脑出血,于2009年6月18日22时脑死亡,仅凭呼吸机维持,2009年6月19日8时,经抢救无效死亡。孙家岭的死亡符合国务院《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定,请求法院依法驳回某中学的诉讼请求。

    【案件评析】

    法院认为,本案中能够认定孙某是在工作过程中突发疾病,经医院抢救无效,在48小时内死亡的事实。孙某的家属向医院递交的拒绝治疗或者检查申请书,经审查,该申请书是医院事先拟定好的格式,不能体现患者的真实病情,在患者只能靠呼吸机维持呼吸的情况下,其亲属感到生命无望时主动放弃治疗,对此,法律上并未禁止,并且医院出具的诊断证明内容也明确认定患者是经抢救无效死亡。因此,用人单位认为孙某的死亡是基于第三人方某主动放弃治疗的原因导致的主张,没有事实根据。劳动和社会保障部门根据《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定作出的认定事实清楚,适用法规正确,程序合法。

    所谓视同工伤,就是说本不应该属于工伤的保护范围,但考虑到其与工作有一定联系,出于保护劳动者权益的考虑,立法者才作出这样的规定。无论是“视同工伤”还是“认定工伤”,对劳动者来说并没有特别大的区别,因为最终都可以享受工伤待遇。关于“突发疾病”及“48小时”的起算时间问题,《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见(劳社部函〔2004〕256号)》一文中作了明确规定,即“突发疾病”是指各类疾病;“48小时”的起算时间,以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病起算时间。

    【警示】

    总务管理者在招用劳动者时,可以要求劳动者提供有关身体状况的证明,或者安排劳动者进行体检,以确定劳动者的健康状况。如果系特殊工作岗位,如电工需要在较高处作业,则应当增加比普通岗位职工更多的相关身体检查,以确定其是否患有不适合该项工作的疾病,如恐高症等,尽量减少用工风险。

    注 释

    [1]. 本章案例的原材料取自劳动合同法网,网址http://www.ldht.org/,最后访问时间:20120506.

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