一、私有财产权、私有经济行政法保护的地位

    （一）行政法与行政的内涵

    对于行政法的概念，虽然在行政法学界还存在很大争议，但学者一般认为目前较有影响的观点是：“行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。”该观点认为，行政法不仅要调整行政关系，还要调整行政监督关系，这对于促进行政权的依法行使，平衡行政主体与行政相对人的权利义务关系，平衡行政主体与行政相对人在行政管理中的权益，具有积极意义。因为行政法的调整对象是行政关系和行政监督关系，因此，理解行政法的核心是要准确把握行政的内涵与本质。对于行政的内涵，许多学者从国家权力分立、职能分工的意义上论述。为了防止权力集中、权力滥用，国家权力被分为立法权、司法权和行政权以相互制约、相互制衡，相应地，国家机关也被分为立法机关、司法机关与行政机关。所以，行政是近代国家权力分立的产物，行政就是指行政机关的活动，在外延上包括除立法与司法之外的国家或其他公权力主体的一切活动。此观点对于区分行政活动、立法活动和司法活动有一定帮助，然而其不足之处在于：现代行政机关除了行使行政管理职能外，还行使了一定的准立法职能、准司法职能，而且由于社会发展和公共事务的复杂，除了行政机关履行行政职能外，行政机关还委托一些非政府组织、私人主体或法律授权的非政府组织履行一定的行政职能。20世纪70年代以来又出现了公共行政民营化的现象，私人部门不同程度地参与公共行政的现象越来越普遍。因此，用行政机关的行政活动来解释行政，范围显得过于局限。另有学者认为，行政就是行政管理。然而用管理来说明行政，并不能清晰界定行政，因为“管理”一词本身就还需要界定。其实，对行政的理解须从主体、功能、目标等多层次上进行把握，行政的主体是一定的国家机关组织和法律法规授权的社会组织或行政机关委托的社会组织或个人，行政活动具有公益性，涉及的事务是公共事务而非私人事务，目的在于通过对公共事务的管理和调控实现国家对公共事务的组织、建设、服务等职能。所以，行政是国家机关及其他履行公共行政职能的社会组织对公共事务、国家事务的组织、调控和管理等活动。

    （二）私有财产权、私有经济行政法保护的地位

    2005年国务院在《若干意见》中指出，要鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，认真贯彻中央确定的方针政策，进一步解放思想，深化改革，消除影响非公有制经济发展的体制性障碍，确立平等的市场主体地位，实现公平竞争；进一步完善国家法律、法规和政策，依法保护非公有制企业和职工的合法权益；进一步加强和改进政府监督管理和服务，为非公有制经济发展创造良好环境；进一步引导非公有制企业依法经营、诚实守信、健全管理，不断提高自身素质，促进非公有制经济持续、健康发展。由此可见，鼓励、支持和引导私有经济的发展，须改善政府职能、优化外部环境、理顺体制障碍。总之，鼓励、支持和引导私有经济的发展，政府的作用至关重要，由此，发挥与政府行为密切相关的行政法对私有经济发展的促进和保护作用也就至关重要。行政法对私有财产权、私有经济的保护在私有财产权、私有经济法律保障体系中起着承上启下的重要地位，其原因如下：

    1、行政法是落实私有经济宪法地位、私有财产权宪法保护的主要法律

    宪法对私有经济法律地位的确定直接影响着私有经济在整个社会中的地位，以及在整个法律保障体系中的地位，决定着私有经济发展的大环境。我国宪法对私有经济的定位，先后经历了三次修改，以消除旧体制对私有经济发展的影响以及私有经济发展环境不宽松、缺乏法律保护等问题。而且2004年宪法修正案明确提出了公民私有财产权的保护问题。

    然而，虽然宪法可为私有经济的地位确定下权威论断，可定下保护私有财产权的法律政策，但宪法在许多方面不具有操作性。比如，在公私混杂的经济组织中，产权也是混杂的，界定非公有制经济的成分比例、权益就需要完善的技术性制度；另外宪法不仅保护公有财产权，也要保护私有财产权、保护私有经济，但在私有财产权、私有经济受到侵害时，尤其是受到公权力的侵害时，却不能直接依据宪法要求保护，宪法不具有可诉性。所以，宪法具体内容的落实，宪法确定的对私有财产权、私有经济的保护原则，还需要各部门法尤其是行政法的配合。

    宪法是我国的根本大法，确定国家的基本制度和国家机关的权力配置，而行政法是实施国家机构之间关系的主要法律，“是实施宪法确定的各项国家政策的主要法律。民法、刑法等，往往是实施宪法确定的某一方面或某些方面的国家政策，而行政法往往较全面地推行宪法确定的各项基本国策”。所以，对私有财产权、私有经济的保护，宪法确定了基本的政策与基调以及保护的程度，而宪法的精神要依靠各个部门法落实，被称为“小宪法”的行政法在落实宪法对私有财产权、私有经济保护方面肯定要起到重要作用。比如，正是根据宪法的政策，行政法确定了私有经济的涉入领域、审批政策、监管力度与范围等；根据宪法明确提出的对公民私有财产权的保护政策，行政法要在行政处罚法、行政复议法、行政许可法等法中强调保护私有财产权。

    2、行政法制约着行政权对私有财产权、私有经济的侵犯

    “行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关及其授权的组织执行法律规范，实现行政目的所享有的各种权力的总称，它是国家权力的一种形态。”然而，行政权是一把双刃剑。一方面行政权在维护社会正常的生产、生活秩序，保证国家法律、法规的贯彻执行，保护公民、法人的合法权益方面发挥重要的不可替代的作用；另一方面，行政权力具有支配性，可以不顾相对人是否愿意而强制对方服从，“权力具有天然的扩张性”，行政权也是最容易侵害权利的一种力量和因素。比如，公安机关可以对不法分子采取强制措施，以保护公民的私有财产权，然而，若公安机关滥用权力，他们拥有的行政权，决定了他们也将是最容易和最便利侵害公民私有财产的主体。所以，如果不对行政权加以控制和监督，行政权难免成为作恶的首端。我国私有经济发展中面临的一个重大障碍就是，行政机关乱收费、乱罚款，在审批上故意刁难，等等。所以，为保护私有财产权、私有经济，就要控制和规范行政权，使他们真正为经济发展服务。

    行政法的重要功能之一就是控制行政权力，行政法产生之初的主要目的之一就是防止行政权的滥用。“传统控权法的模式，旨在通过公正的程序控制和司法审查制度确保行政自由裁量权在合法的限度内行使，禁止政府对个人自由和财产的非法侵犯，协调政府权力和个人自由间的各种相互冲突。”“现代的控权理论虽然仍对行政权的专断、扩张及滥用倾向保持着高度的警惕，但已不像以往那么极端。所谓的控权法，其核心也已经不再是单纯的限制与约束，而是要将行政权的范围和运作方式控制在合理合法的界限之内。”不可否认的是，至今控制权力仍是行政法公认的重要功能之一。尽管对于行政法的理念，有控权说、保障说，后来又出现了平衡说、新管理说，但对于我国，自古就是一个行政权强大的国家，在封建社会行政权主宰了社会的一切。新中国成立后，民主政治建设屡屡受挫，依法行政推行缓慢，凸显控权在中国行政法治建设中具有特殊的价值和意义。

    行政法对行政权力的控制，一方面是为防止权力异化，另一方面行政权来源于人民，理应受到人民意志的监控；另外，控制行政权还可以实现行政权力运作的高效率，防止推诿扯皮。行政法的控权表现在对权力存在及界限的控制，对权力行使的程序控制，对行政权的监督及对行政违法行为责任的追究。

    总之，行政法为私有财产权、私有经济的发展扫清行政障碍，确保依法行政，发挥行政机关对私有经济发展的鼓励、支持、促进、引导作用。

    3、行政法直接保障和服务私有财产权、私有经济的发展

    行政法不仅是规范行政行为，保障行政管理有效实施的法，还是保障行政相对人合法权益的法。行政法的后一功能是公平正义原则在行政法中的体现，是现代民主政治的要求，也是行政法产生之初防止权力侵犯权利的初衷，在这一意义上讲，行政法也是保障法。有学者直接将公民权益保障列为行政法的基本原则之一，而随着法治发展出现的信赖保护原则也体现了这一精神。信赖保护原则的基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖保护原则的要求主要有四点：其一，行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。其二，行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错（行贿或提供虚假资料、信息等）造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。其三，行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前，应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为。其四，行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，要对相对人的损失予以补偿。行政法对相对人权益的保障是通过一系列制度实现的，比如听证制度，在制定涉及私有经济的审批制度、收费制度时，通过听证吸取私有经济界人士的意见，充分维护他们的权益。

    另外，随着知识经济的兴起，有学者提出了服务行政的观念，知识经济中知识的创造、利用是个人的事情，而政府的职能就在于为个人的这种活动提供服务。服务行政的理念，将行政权缩小到必要限度，政府的职能是保障主体的自主权，在宏观上调控经济，这种理念对于发挥行政法保障私有财产权、为私有经济自主发展服务的功能具有积极意义。

    二、私有财产权、私有经济行政法保护的特点

    1、私有财产权、私有经济的行政法保护具有主动性

    私有财产权、私有经济的保护须依靠刑法、民法、行政法等部门法的合力，但民法、刑法对私有财产权、私有经济的保护具有被动性、事后性的特点。比如在侵权行为发生、受害人向法院提起诉讼时，民法的侵权责任规则才开始发生作用，如果当事人不诉请法院保护，法院在民事诉讼中也不能主动引起诉讼程序的发生。当侵害行为构成犯罪时，虽然不存在上述被动保护问题，但因为是由检察机关公诉，具有事后性特征，而且刑事责任的目的主要是惩罚犯罪人，通过惩罚犯罪而达到不再发生类似侵权的目的，因此其保护具有间接性。而行政法对私有财产权、私有经济的保护却具有主动性，行政机关可以依职权主动进行，处罚制止侵犯私有财产权、私有经济的违法行为。

    2、私有财产权、私有经济的行政法保护手段具有多样性

    行政法为了达到对私有财产权、私有经济的保护目的，可以用行政许可、行政确认、行政裁决，或者对违法行为进行行政处罚、采取行政强制措施等手段，而且除了行政命令外，现代行政法还用行政契约的方式完成自己的任务，行政契约具有灵活性和弹性，并给予当事人沟通、协商的空间。总之，现代行政法在保护私有财产权、私有经济方面可以采取的手段具有多样性，从而更能适应现代复杂社会。

    3、私有财产权、私有经济的行政法保护具有行政性

    在私有财产权、私有经济的法律保障体系中，行政法对私有财产权、私有经济保护的性质、遵循的原则与其他法律不同。比如在民法领域，法院根据当事人的请求对私有财产权、私有经济进行保护属于司法救济，而行政机关的保护是行政机关依职权主动进行或依当事人的请求进行，属于行政行为，当然在行政机关履行保护私有财产权、私有经济的职责过程中，若出现了违法行为，相对人可在行政机关内部通过行政复议救济，也可提起行政诉讼请求司法救济。

    私法对私有财产权、私有经济的保护，遵循当事人地位平等的原则，处理的是地位平等的当事人之间发生的关系，当事人之间发生纠纷时，除了赠与外，也遵循平等和等价有偿的关系来处理。而行政法调整的是行政主体与行政相对人之间的关系，双方地位不平等，行政机关利用自己超然于相对人的行政权来履行自己对私有财产权、私有经济的保护职责，而行政相对人有权要求行政机关履行其保护职责。

    三、私有财产权、私有经济行政法保护的方法

    行政主体通过实施行政行为来完成行为目标，在保护私有财产权、私有经济时也是通过行政命令、行政许可、行政确认、行政监督检查、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政合同、行政指导以及抽象行政行为等手段进行的，这是在法律层面对行政法保护私有财产权、私有经济方法的分类，但因为这些方面在行政法学领域已有深入研讨，笔者此处主要从私有财产权、私有经济发展所需的角度探讨私有财产、私有经济行政法保护的方法。一般来说，有以下几种：

    1、市场准入资格控制

    私有经济在市场上能够自由、自主地进行市场活动，必须有一个规范的市场秩序和交易安全得到保障的市场环境，而市场主体资格是否合格对市场秩序影响很大，如果市场主体鱼龙混杂，不合格主体或缺少资金、信用的“皮包公司”大量进入市场，将会使合法守信经营的私有经济主体在交易中利益受损。所以，保护私有经济的第一步，是控制市场上的交易主体资格，防范不合格主体进入市场制造风险。市场主体资格控制权，亦称市场准入权，是政府决定是否赋予某些申请者以市场主体资格，准许其从事某项生产经营活动的权力。一般来说，公司法等相关企业立法规定了获得市场主体资格进行市场活动的条件与程序，而市场主体资格控制这个关口是由行政机关把握的，行政机关通过登记、审批与许可行为控制市场准入资格。登记是指欲获得市场主体资格的主体向登记机关提出申请，登记机关对申请事项进行审查，并决定是否予以登记注册。我国的市场主体资格获得的登记机关主要是工商行政管理机关。登记机关经过审查，若符合登记条件，则准予登记，颁发营业执照，并予以公告。若不符合登记条件，则不予登记。审批是指为了实现优化资源配置、控制经济生活、进行宏观调控等社会经济目标而对申请者申请的事项决定是否予以批准。审批与登记的区别在于：符合登记条件的登记申请有关机关必须予以登记，而是否审批则由审批机关综合考虑一定的方针和政策予以决定。然而，审批权如果把握不好，极容易成为有关机关为企业设立设置障碍的工具，为权力腐败、权力寻租埋下隐患。我国目前的问题是要规范审批行为，精简审批程序，减少审批领域。许可是指根据申请者的申请由政府有关部门决定是否发放许可证，准予申请者从事有关行为，所以许可的实质是向申请者授予某种权利。许可制度的目的是为了维护经济秩序，平衡公共利益与私人利益，保护相对人的权益，但也要防范许可权的滥用，要规范许可权的设置和许可权的行使。

    2、界定和保护产权

    行政主体可运用行政权直接界定和保护私有财产权。而且，商品交换的前提是明晰的产权和自由的处分权，因此界定产权、明晰产权还是维护市场交易的前提性保障。我国存在的问题是：过去由于法律、法规和政策对私有经济的歧视，导致许多私有经济挂靠在国有或集体企业名下，即实际上由私人出资开办经营，但却属于“红帽子”企业，而在市场经济体制深化改革的过程中，这些历史遗留的产权问题，成了国家和集体剥夺这些本属于私人产权的企业资产的借口。为解决此问题，国务院及其有关部门也曾下发过许多文件，但主要是界定哪些属于公有财产权，如1993年12月21日国有资产管理局下发的文件《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》，1994年11月25日国有资产管理局下发的第2号文件《集体企业国有资产产权界定办法》，1996年国家经贸企第895号文件《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》等，这些文件层次级别低，且政出多门，不统一，也不能适应公司制企业的产权界定情况。为切实保护私有经济的合法权益，在产权界定中，就要按照谁出资谁拥有产权的原则界定产权，政府要注重保护私有经济出资者的所有者权益，依法管理，防止公权力侵占私有财产。

    另外，切实保护私有财产权，还能激发私有经济主体创造财富的积极性，积极地扩大生产规模。所以，行政法要规范行政机关界定私有经济产权的行为，保障私有经济产权特别是无形产权得到切实确认，在产权受到侵害时，政府要采取措施，制止不法行为，保护私有财产权主体合法权益。

    3、规范市场秩序

    市场秩序是指市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益的协调状态。市场秩序不仅影响着私有经济的发展，也影响着一国经济发展的状态。由于市场主体的自利性倾向，市场秩序不能仅仅依靠市场主体的自律。国家和社会必须采取措施，积极主动地规范市场秩序，而维护市场秩序要靠民商法、刑法、经济法、行政法的通力配合，各个部门法规范市场秩序的着眼点和角度各不相同。行政法对市场秩序的规范，主要是进行行政监督检查，对违反市场秩序但未构成犯罪的行为进行行政处罚，规范行政性垄断行为等。

    4、进行宏观调控、风险控制，为私有经济发展进行引导和服务，矫正市场机制缺陷

    在行政法领域保护私有经济，一方面是行政管理，另一个重要方面是为私有经济发展提供服务，促进私有经济发展。私有经济以及其他经济成分的企业在市场上的自由竞争，很可能引发宏观经济的不稳定，给企业带来风险。此时，政府就要通过行政指导等行为调控经济运行的波动，保持宏观经济稳定，减少经济运行中的风险。

    行政服务是行政法的一个理念之一，权力来自于权利，权力应为权利服务。2005年国务院发布的《若干意见》第17条规定，要加强科技创新服务。要加大对非公有制企业科技创新活动的支持，加快建立适合非公有制中小企业特点的信息和共性技术服务平台，推进非公有制企业的信息化建设。第34条规定，要加强对非公有制经济发展的指导。各级人民政府要根据非公有制经济发展的需要，强化服务意识，改进服务方式，创新服务手段。要将非公有制经济发展纳入国民经济和社会发展规划，加强对非公有制经济发展动态的监测和分析，及时向社会公布有关产业政策、发展规划、投资重点和市场需求等方面的信息。建立促进非公有制经济发展的工作协调机制和部门联席会议制度，加强部门之间配合，形成促进非公有制经济健康发展的合力。

    市场机制一个无法自身克服的缺陷是市场的外部效应，这常见于市场中的搭便车现象，导致经济效率降低，公共资源枯竭。行政法在此的作用是可以通过行政行为、行政管制克服搭便车现象，保护自然资源、生态环境，比如处罚超标排污行为、控制资源开采等。市场机制的另一个缺陷是公共产品供给的不足，对于公共产品如社会治安，投入花费的人和不投入的人一样可以享受其好处，导致市场上没有人愿意提供公共产品，但它又是社会经济发展必不可少的。行政法在此方面的作用在于可以规范政府在公共产品供给方面的作用。政府要放开公共产品领域，私有经济可以提供的由他们提供，除此之外的领域再决定由政府提供公共产品。

    四、私有财产权、私有经济行政法

    保护存在的问题及对策

    （一）私有财产权、私有经济行政法保护存在的问题

    1、依法行政方面存在的问题

    法治最基本的要求即是政府权力的运用要在法律规则体系之内，即依法行政。我们党和政府早就提出了依法治国，建设法治国家，然而至今依法行政还存在许多问题，行政法对私有财产权、私有经济的保护，也要在依法行政的框架内完成。由于依法行政的不足，导致行政法对私有财产权、私有经济的保护也存在着问题。所谓依法行政，就是行政主体在宪法、法律和法规赋予的权限内，依据法律的规定，管理国家政治、经济、社会事务的有关活动。具体包括三个方面：一是行政权的来源必须有法律依据。行政机关的权利不是固有的、自封的，而是法律赋予的。二是行政权的行使必须遵守法律，严格依法履行管理职责，既不越权又不渎职。三是行政机关违法行政，必须承担法律责任，体现权力、责任和义务的统一。这三个方面构成了依法行政理论的有机整体。我国经历了两千多年的封建专制，人治传统根深蒂固，而现代法治观念却是从西方引进的舶来品，中国传统的法律观念，无论是法家理论或儒家法律文化传统，在理论上都以维护家天下的专制统治为己任，不承认个人权利对权力的制约。中国传统法律也不是国家保护公民的手段，而是专制君主统治人民的一种工具，导致人民对法的感情淡薄。由于此观念的原因，导致我国行政主体在行政时依法行政意识不强，而相对人在权益受侵害时，也缺乏寻求法律救济的积极性，难以对行政权形成制约。实践中以行政命令、长官意志取代法的现象比比皆是。总的来说，依法行政还存在许多障碍，而不依法行政也给私有财产、私有经济的保护带来许多问题，主要有以下几点：

    （1）行政权的违法行使问题。这里面最突出的问题就是行政机关不依法行使职权保护私有财产权、私有经济者的权益，反而利用职权，侵犯私有财产权、私有经济者的权益。比如近年来，在行政管理中对私有经济乱收费、乱摊派、乱罚款，侵扰私有经济正常的生产经营活动。在私营企业参与国有企业资产重组、改制过程中，资产被非法剥夺、侵占；在税收中，税务机关向私有企业下达税收指标，而且在税外又进行不合理的收费。在处理“红帽子”企业产权问题上，政府侵占私有财产权的实例更是举不胜举。再比如，在行政征收过程中，任意扩大公益目的，越权行使征收权，对相对人的损失不能公平补偿等。由于权力监督机制的缺乏，一些行政官员在行使职权过程中，以权谋私、进行权钱交易、违法执法，损害私有经济的正当利益。一些官员甚至在私有经济企业里进行权力寻租，对私有企业“吃、拿、卡、要”，索贿、受贿，造成私有企业即使要获得本应得的权益、行使正当权利，也不得不以向行政官员行贿才能实现。

    （2）滥用职权问题。自由裁量权是行政执法过程中必需的，是适应行政执法中各种不同情况的需要。但在法律对自由裁量权的权限规定比较原则，又缺乏程序约束的情况下，当执法人员素质低下时，就容易造成滥用职权。滥用职权是违反行政合理性原则的行为。比如在行政处罚中，滥用自由裁量权，导致处罚显失公平、畸轻畸重。实践中，滥用职权主要表现为行为背离法定目的、对不确定概念解释严重不当或者行政不作为、拖延履行法定职责。行政行为背离法定目的指的是不符合法律法规授权的目的，比如为了实现个人私利行使职权；对不确定概念解释严重不当，比如在同类案件中，对不确定法律概念解释前后不一致，造成不公正后果；行政不作为、拖延履行法定职责，是指在行政机关按照法律规定负有行使职权的法定职责时，不履行职责或故意拖延履行，这主要是不作为的违法行政行为，对于该履行的职责，行政机关无故不履行职责或拖延履行职责。行政不作为、拖延履行法定职责可能是因为政府工作人员的官僚作风疏忽造成的，也可能是行政机关相互推诿，或故意不履行职责以索贿。比如，私有经济业主请求行政机关履行保护财产权的职责时，行政机关不作为；进行企业注册登记、变更登记、注销登记时，行政登记机关拖延不登记。

    （3）行政立法中的问题。行政立法存在的问题一方面是立法权限不明，缺乏协调，各部门在立法中出于利益之争，导致立法冲突，难以协调，有些低层次的立法甚至与上阶位立法相矛盾。另一方面是立法滞后，政府在依法规范市场秩序、保障公平竞争、加强宏观调控、建立和健全社会保障制度、保护环境、实现可持续发展战略目标、促进对外开放等方面，由于立法的空白，还不能做到有法可依。特别是至今我国尚未制定《行政程序法》，导致行政主体在执法时出现许多不规范行为，损害相对人的利益。

    （4）行政违法行为的法律责任问题。行政违法行为需要建立救济途径，并通过行政机关承担法律责任来予以纠正。目前我国行政救济模式就行政相对人而言，主要有行政复议、行政诉讼和行政赔偿，但这几个救济模式都存在不足之处。《行政复议法》第14条和第30条第2款规定了行政复议终局原则。行政相对人不服行政机关作出的具体行政行为，可向复议机关提出复议申请，行政复议机关作出复议决定后，相对人即使不服也无权起诉，人民法院也不能受案，这不符合司法是解决纠纷最终途径的原则。而行政诉讼法中人民法院的受案范围受到不合理限制，比如抽象行政行为不列入法院管辖范围，使得违法出台的损害相对人权益的抽象行政行为，特别是歧视私有经济的抽象行政行为缺乏来自相对人的纠正监督渠道，只能依靠行政机关自己纠正和人大的监督。至于行政赔偿，目前的《国家赔偿法》存在的问题是规定的赔偿内容、赔偿范围较窄，只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，只赔偿具体行政行为造成的损失，抽象行政行为造成的损失一概不赔，只赔偿不合法行政行为造成的损失，不赔偿不合理行政行为造成的损失。

    2、政府在私有财产权、私有经济发展中的职能问题

    我国政府的经济职能经历了一个转变过程。新中国成立后至1956年底，我国顺利实现了向社会主义公有制经济的过渡，基本上形成了单一的公有制和计划经济体制，建立了一个经济全能型政府，政府全面掌握国民的经济生活，用行政命令取代了市场，从调配生产资源，到下达经济指标、分配产品，无一不在政府的计划之中。基于计划经济失败的教训，从1978年的改革开放开始，政府职能开始进行修正，从1978年底到1991年底为第一阶段，这是打破单一公有制和对计划经济迷信的阶段，政府逐渐缩小直接干预经济的范围和力度；1992年邓小平同志南方谈话之后，中共“十四大”确立了市场经济体制改革目标，我国政府经济职能发生了根本性转变，政府不再直接干预企业的生产经营，主要通过制定宏观调控政策，优化经济发展环境，同时培育市场，发挥市场在资源配置中的基础性作用。经过三十年的改革，我国政府职能已完成了初步转变，初步建立了以间接手段为主的宏观调控体系，大幅度取消了指令性计划指标，政府已退出了许多竞争性领域，不再直接经营企业，企业的自主权得到落实，并初步建立了社会保障体系，实施可持续发展战略和科教兴国战略。在涉外经济管理上，着重进行外贸外汇管理体制改革，基本实现了与国际接轨。

    经过改革，我国各级政府职能转变取得了一定成效，但由于旧的体制与观念的影响，政府职能还没有转变到与市场经济发展相适应的地步，在保护私有财产权、促进私有经济发展方面还存在一些问题，核心问题是管理意识还是政府行为的主导意识，而服务意识却远远没有到位。在国有企业，政企分开喊了几十年，但由于产权的关系，为了防止国有资产被侵蚀，政府始终对资产的经营管理、经营者的选任进行直接控制，但问题在于没有按照作为出资者的法律程序进行。对于私有经济，虽然与政府没有产权关系，但许多地方政府却沿用了计划经济时代的工作模式，对私有经济进行检查、评比，组织各项活动，比如推广某地某企业的经验，要求私有企业组织人员学习推广，严重影响了企业正常的生产经营活动，有些地方政府甚至直接干预私有企业的生产经营，在企业的合并分立、发展战略制定中把政府意志强加给企业，要求企业安置社会人员等。具体来说，在私有经济、私有财产权发展中政府职能错位表现在以下几点：

    （1）在审批方面，政府职能错位对私有经济发展造成的障碍。首先是政府审批事项过多，审批范围过广。政府部门随意设置审批事项，甚至一个县政府都可以下发一个红头文件，设定一个审批事项，为自己设定一项审批权，而在这些审批事项中，有些完全可以由市场自发调节，有些可以通过行业协会等自律机构解决，在能够通过市场或社会机构自发解决的情况下，没有必要通过政府审批。其次在政府审批过程中，普遍存在的问题是：审批周期长、审批环节过多。比如，政府部门层层审批，在同层级部门间，这个部门审批了还得另一个部门审批，造成办一个审批事项要跑好几个部门，而且各部门审批也没有时间限制。最后政府设立的审批事项、审批标准不公开，审批程序不规范，暗箱操作，自由裁量权过大，容易造成审批过程中的权力腐败。在政府许可权的行使上也存在上述问题，但在2003年《行政许可法》颁布后，此问题已在法律制度上得到解决。

    （2）政府没有给私有经济创造一个公平的市场环境。在市场准入方面，私有经济发展初期，其涉足的领域主要是餐饮、交通运输、加工制造等技术含量低的行业。随着私有经济的发展壮大，他们需要寻找新的投资领域，然而在中国经济体制转轨过程中，高利润行业如电信、保险、电力、铁路、金融都存在行政性垄断，依靠政府权力把持着进入这些领域的门槛，私有经济无法涉入这些领域。2005年国务院在《若干意见》中指出，要放宽非公有制经济市场准入，贯彻平等准入、公平待遇原则，允许非公有资本进入垄断行业和领域，允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域等，消除了私有经济市场准入的壁垒，极大地拓宽了私有经济的涉足领域。然而，目前的问题在于：执行这些政策不仅有一个时差问题，还面临着许多非制度性阻力，既得利益部门不愿放弃既得的垄断利益，而政府部门也设置了无形的障碍，复杂的手续、官僚作风，使得私有经济真正进入这些往日的垄断领域，参与行业竞争，还有待时日。在银行贷款方面，四大国有银行在政府的影响下，对国有企业即使亏损也得继续贷款，对于私有经济却设置了融资的种种障碍，而我国缺乏专门为私有经济服务的银行，缺乏非国有金融机构，导致私有经济资金短缺，成为制约发展的“瓶颈”。

    （3）地方保护主义对私有经济发展造成的障碍。各地政府为了地方利益，采取地方保护主义，采取不正当手段保护本地私有经济，打击非本地区域的私有经济。比如，对于本地企业制造假冒伪劣商品的行为，有些地方政府表面上打击，暗地里保护，导致许多地方出现了造假经济，造假一条村、一条街，其名扬全国，却屡禁不止。对外来产品，本地政府却设置种种关卡，在征税、监督检查上歧视外地产品。这种只顾地方利益的行为，割裂了全国统一市场，妨碍了经济结构的优化与调整，使私有经济缺乏正当竞争的市场环境，不能按市场规律生产经营，在面临经济全球化、全球竞争化的国际大趋势下，最终还是要损害私有经济的发展前景。

    （4）政府对私有经济宏观调控和引导不力。我国私有经济企业平均的企业旺盛期、发展黄金期很短，一般只有两三年的时间，而政府也没有发挥很好的引导作用，只是在具体的问题上为私有经济发展解决困难，没有引导私有企业建立现代企业管理制度，许多企业还是家族式管理，缺乏专业的管理人才；没有引导企业优化产业结构，发展高科技产业；没有引导企业提高劳动者素质。未来的企业竞争就是人才的竞争，而我国私有企业人士在这一方面认识不足，员工素质低下。在宏观调控上，政府控制不力，实践中没有专门的处理涉及私有经济发展的部门，往往政出多门，各个管理部门缺乏协调。技术监督部门、工商管理部门、税务部门、土地管理部门多头决策，导致各部门为了自身利益，对同一个问题，做出不同的管理决定。

    （5）政府对市场秩序监管不力。政府职能改革后，不再从事市场活动，其主要职责是对市场活动制定规范、进行监督和管理，但至今我国市场法律法规不健全，许多执法行为不能做到有法可依，对市场上的违法行为监管不力，造成严重污染环境、非法用工侵害劳动者权益、偷税漏税的不法行为得不到有效管理和禁止，假冒伪劣商品横行，这些都损害了私有经济发展的良好环境，也为私有经济的进一步发展埋下了隐患。

    （二）完善对私有财产权、私有经济行政法保护的对策

    1、树立保护私有财产权、私有经济发展的行政法理念

    要克服行政法在保护私有财产权、私有经济中存在的问题，首先立法者、行政执法者以及全社会要克服对私有财产权、私有经济的认识偏见。保护私有财产权是社会主义法治的应有理念，壮大私有财产权才能提高人民生活水平、发展社会经济。发展私有经济是壮大私有财产权的主要途径，而在我国私有经济发展的过程中，面临的一个最大障碍就是社会上有些人，其中不乏政府官员，认为发展私有经济会动摇公有制的主体地位，进而动摇我国的社会主义基本政治制度，对私有经济，也只看其偷税、漏税、坑骗等消极因素，无视其在促进就业、促进人民生活水平提高等方面的积极因素。保护和发展私有经济必须认识到，公有制为主体、多种所有制经济共同发展是我国社会主义初级阶段的基本经济制度，发展私有经济不会影响到我国的社会主义性质，相反只有发展私有经济，才能实现民富进而达到国强，经济发展了才能实现社会稳定，巩固执政党的执政基础。正如国务院在《若干意见》中指出的：“毫不动摇地巩固和发展公有制经济，毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展，使两者在社会主义现代化进程中相互促进，共同发展，是必须长期坚持的基本方针，是完善社会主义市场经济体制、建设中国特色社会主义的必然要求。”我们必须将这一思想贯彻到行政法的立法与执法中去。

    完善行政法对私有财产权、私有经济的保护机制，首要的一点是树立正确的行政法理念。关于行政法的理念，目前国内主要的观点有：①管理论。它认为行政法既是管理行政机关的法，又是行政机关进行管理的法。②控权论。它认为控制行政权力是行政法的理论基础和核心。③平衡论。它认为行政法是平衡行政主体与行政相对方的权利义务关系的法。④服务论。它认为行政法理论应以服务为宗旨，现代行政法实质上是服务行政法，行政法的理论基础是服务论。

    对于以上观点，管理论强调既要实现行政主体对行政相对人的管理，又要实现对行政主体的管理，这对于促进行政管理的规范化和法治化有积极意义。然而管理论在强调对相对人的管理时，“管理”一词强制色彩较浓，侧重于权力服从的意味，弱化了行政主体的行政行为为人民服务的目的，在现代社会强制性的行政权运用已暴露出不足，而行政契约、行政指导得以广泛应用。“现代行政法的发展表明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段来促使相对方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。”

    平衡论认为，行政法要实现行政机关与行政相对人权利义务的平衡。可是从实证上看，行政法调整的是行政权的行使和发挥作用过程中发生的法律关系，而行政权是一种公权力，具有支配性，行政主体和行政相对人在行政权运用过程中由于地位不平等，不可能在权利义务配置上实现均衡，只有在行政相对人寻求司法救济阶段，双方的地位才平等，权利义务才能实现平衡。从利益关系上看，行政主体在行政执法过程中需要考虑公共利益、行政相对人的正当个人利益，在他们之间寻求均衡，但行政主体自身并没有独立的利益需要在行政过程中予以平衡和考虑的。

    对于控权论，有学者指出，控权论只讲权力的限制，否认了行政权授予的必要前提条件，否认了行政法保障行政权有效行使的作用，因此过于片面。现代国家，权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。只有先授予行政机关权力，行政机关有从事行政的权力，尔后才能对权力的行使加以控制。行政权的保障也应是行政法的一项内容，行政权在实际行使中也有受到损害的可能。既然有受到损害的可能，就应有相应的保障。

    对于服务论，学者指出，以服务论作为行政法的理念有其局限性，服务是行政法的一种功能，并不能以服务概括现代行政的全部功能，也不能以服务否定管理。

    其实，如果从行政法本身的属性来讲，行政法的理念应从多角度考察，从行政法的调整对象与规范内容来看，它是行政权的控制法。控制的内涵极其广泛，并不能将其仅仅理解为限制。《现代汉语词典》对“控制”的解释是“掌握住不使任意活动或越出范围”，可见控制是对在许可范围内的活动予以认可，对于超出范围的活动则予以限制。行政法对行政权控制目的就是不能让其处于完全自由的状态，既要保障行政主体行使行政权，又要让其按照既定目的和范围行使，不能越权、滥权，也不能怠于行使权力或无法行使权力。行政法对行政权的法律控制应是一种全面、综合的控制，而不仅仅是对行政权的限制，对行政权积极功能的保障和引导同样是控制的应有之义；行政法不仅要保障行政权足以管理一切个体，而且还要使行政权本身被有效地制约，二者相互依存，不可偏废，共同统一于“控权”这一大命题之下，构成“控权”内涵的两个基本方面。前者的实现途径是赋予行政权并保障其依法行政之法律效果，后者的实现途径是限制行政权防止行政专断。控权的内涵可以在以下三个层次展开：①“赋权”是控权的基础，同时也是控权的手段之一。②“保权”是控权的限度，同时也是控权的目的所在。③“限权”是保权的另一面，是控权的“意思中心”所在。如果从规范行政行为的角度看，行政法是规范行政管理的法，使行政管理的对象和行政管理者都处在法治化运行轨道内。从行政法所处理的利益关系来看，它要处理公共利益与私人利益之间以及不同的公共利益、不同的私人利益之间的关系，在调整过程中，需要衡量和平衡，公正处理，不能偏执于一方。

    然而，一国的法律理念不能仅仅从法律本身来确定，法律理念的作用在于指导立法与执法，使一国的法律发挥其应有的功效，达到法律制度背后的社会目的，所以一国法律理念的确定必须从法律所作用的社会背景和国情出发。就我国的历史背景与现实国情和社会需要来看，我们虽然不能否认行政法浓厚的管理色彩，但更需张扬行政法的控权与服务理念。我国社会直接脱胎于封建社会，由于封建的“官贵民贱”思想的影响，权力主宰了整个社会的运行状态，始终缺乏培育权利观念的土壤。新中国成立后，在政治生活和社会生活中又贯彻了高度集权的国家主义和集体主义，个人不能与权力相抗衡。实践中，大量发生的不是对权力的不服从，而是权力对权利的侵犯。所以树立控权理念，能够加强对行政权的监督，使权利与权力相抗衡，保障政府合法、公正地行使权力。另外，随着现代市场经济体制的建立，国家管理手段由传统的强制命令发展到强制命令性与契约性相结合，经济的民主促进了政治民主，民众参与行政决策的深入，也促进了服务行政的盛行。知识经济本身要求政府在经济管理中应贯彻服务的行政理念，因为知识经济发展依靠的是智力型知识要素，知识的创造与传播依靠的是智力型人才，政府的任务是为人才发挥作用提供宽松的环境保障，即服务式的管理。我国已从高度集权的计划经济体制转变为社会主义市场经济体制，与之相适应，政府应该从无所不管转变到提供公共产品、调控经济，保障市场主体的市场自由和自主决策，缩限行政权，只有在出现了市场自己不能解决的问题时才出面干预，所以政府的角色主要是为市场服务。在我国体制转型时期，与西方行政权的扩张所不同的是，我国应强调控权与服务行政。

    2、强化依法行政

    依法行政是行政法的基本原则，也是世界各国当代政府在行使行政权过程中普遍遵循的准则。依法行政是人类法治文明进步的结果，是在近代西方政治法律思想家如洛克、孟德斯鸠及卢梭等所倡导的权力分立和权力制衡理念下确立的，该理论认为立法权是人民意志的表达，司法与行政是对法律的执行和适用，应严格控制于制定法之下，以避免独裁统治。在资产阶级革命胜利后，确立了无法律既无行政、行政仅以制定法为依据等原则，其基本价值目标是权利本位，私人的财产权和人身权受到绝对保护，私权被神圣化，政府也奉行“干预最少的政府就是最好的政府”，“立法权与司法权和行政权此消彼长，法律规定的详略与执法者权力成反比。法律规定得越多、越详备，法律留给执法者权力就越小；反之，法律规定得越简略，法律留给执法者的权力就越大。”但19世纪末20世纪初，随着资本主义社会矛盾的深化，政府在经济运行中的作用得到扩张，西方社会从现代社会走向后现代社会，行政权开始积极化、扩大化和多样化，并侵入到传统的立法、司法领域。

    我国“依法行政”的概念产生于20世纪80年代末。1987年12月，国务院法制局在广西南宁召开的全国法制工作理论研讨会上，提出的行政法制理念最典型的口号就是“依法行政”。1997年9月，党的“十五大”把依法治国确定为国家的基本方略。依法行政是法治国家的基本要求，依法治国有力地推进了依法行政的普遍化。从近几年的实践看，尽管还存在不少问题，甚至在许多地方仅仅是流于形式，但依法行政的观念已渗入人心，并成为指导我国各级政府行为的基本原则。依法行政是实现依法治国的保障，是落实这一治国方略的基础和关键所在。依法治国的本质就是要实现人民当家做主，规范公权力，保障公民权利。而依法行政就是要将行政机关行使权力、管理公共事务的行为纳入法治轨道，其权力与管理职能、职责由法律授予并依据法律的规定行使和履行。江泽民同志指出：“干部依法决策、依法行政是依法治国的重要基础。”依法行政是规范政府行为、遏制腐败的要求。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出：一切有权力的人都易滥用权力，这是一条亘古不易的真理。为此，要为权力划定界限，通过程序设置让权力的运行过程公开，并完善权力监督制衡机制。“阳光是最好的防腐剂”。

    依法行政要求各级政府及其工作人员都依照法定职权和法定程序办事，正确行使权力，防止权力滥用，保证政务公开，使行政行为不偏离为人民服务的宗旨。“依法行政的重心和实质就是依法治官，而非依法治民，是依法治权，而非依法治事。”依法行政是发展社会主义市场经济的要求，市场经济是法治经济，天然地要求市场主体和政府都必须依法行事，政府以法律手段管理经济，特别是在我国从计划经济体制到市场经济体制转轨的过程中，要求政府相应地转变职能和管理手段，依法管理社会、协调利益关系，促进市场经济的有序发展。最后，依法行政是保护私有财产权、私有经济的必然要求。我国私有经济发展面临的一大障碍是没有一个良好的发展环境，这与政府的行为有很大关系，政府不是为私有经济发展保驾护航，反而设关设卡，不依法办事，滥用职权。因此，只有依法行政才能杜绝政府的违法行为，有效发挥政府在保障私有财产权、私有经济发展中的作用。

    1999年国务院做出了全面推进依法行政的决定，要求地方各级人民政府、国务院各部门认真贯彻依法治国方略。依法治国的核心就是依法行政。2004年3月，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，贯彻落实依法治国基本方略和党的“十六大”、十六届三中全会精神，确立了建设法治政府的目标，明确提出了今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施，是指导各级政府依法行政的纲领性文件。加强依法行政要做到以下几个方面：

    （1）完善行政法律法规体系，使行政主体在行使行政权时有法可依。要健全各级行政组织法，以法律形式确定各级政府及其职能部门的行政职权和职责。要健全行政程序法，遵循法定程序行使行政权力是依法行政的关键，行政法在一定意义上讲就是行政程序法。“程序法的重要性超过实体法，法律的生命在于执行。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”要完善监督法，建立行政执法监督机制。没有监督的权力最容易被滥用，权力的合法运用要有对权力的监督。总之，依法行政的前提是要有法可依，我国在行政管理领域还存在无法可依的现象，比如还没有统一专门的行政程序法，行政责任和赔偿的范围比较窄，行政诉讼的受案范围也较窄，要消除立法盲点，使行政管理真正有法可依。

    （2）在行政执法上，要明晰执法主体的权限、职责、程序、任务，将行政执法工作公开化，增强执法工作的透明度。实行执法工作的责任化，贯彻考核奖惩制度、执法错案责任追究制度，严格执法责任。行政公开是指国家行政机关及其工作人员在行政活动中，除依法应当保密的事项外，应将行政行为的理由、条件、结果向社会和利害关系人公开，听取其意见并予以答复。行政公开是当代行政发展的趋势，透明、公开可以有效遏制权力的滥用和腐败。行政执法的责任制是指国家行政机关要对自己所实施的行政行为承担责任，通过法律责任预防任意行政、滥用职权，对于违法行为根据行为形式和后果要求承担撤销、赔偿等责任。行政主体的责任有刑事责任、行政责任、违宪责任等，实践中主要是行政责任。行政责任是指行政机关及其执行公务的人员因行政违法或行政不当行为，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果，包括补正、更正、责令履行职责、确认违法以及行政赔偿。

    （3）完善行政诉讼和行政赔偿制度。行政诉讼是通过司法途径监督行政权，保障相对人合法权益的活动。当前要尽快解决“民告官”难的问题，只要是侵犯公民、法人或其他组织人身权、财产权等合法权益的行政行为，都在行政诉讼受案范围之内。要扩大行政诉讼受案范围，使私有财产权、私有经济在遭受行政行为不当侵害时，都可通过司法进行救济。

    在行政行为侵害私有财产权、私有经济造成损害时，要承担行政赔偿责任，这样一方面弥补了相对人的损害，另一方面也可在很大程度上促进依法行政。1994年《中华人民共和国国家赔偿法》的实施，标明我国行政赔偿法律制度的确立，被有关专家学者称为“对宪法承诺的公民基本权利的兑现法”，但随着时代的发展，国家赔偿法在具体内容上的缺陷逐渐暴露出来，在实践运行中“口惠而实不至”，全国人大代表也几次提出了对国家赔偿法进行修改的议案。在此笔者仅对行政赔偿的内容提出如下修改意见：首先，在赔偿标准上，现行赔偿标准过低，既不能有效遏制国家机关的违法或滥用职权的行为，也不能有效补偿受害人的损失。比如，现行赔偿法在制定时，出于考虑国家财政负担能力，规定只赔偿直接财产损失，对于违法罚款、没收只赔偿本金，不赔偿利息损失。对于违法吊销企业许可证、执照，责令停产停业的，只赔偿停业期间的必要性费用开支，对企业营运利润却不予赔偿，这对合法保护公民私有财产权并不公正，与保护私有经济的政策也相违背。因此，建议不仅要赔偿直接财产损失，对间接财产损失，只要是违法的行政行为造成的，就应赔偿。

    其次，在赔偿范围上，不仅要赔偿违法行政行为造成的损失，对于不合理行政行为造成的损失也要赔偿。国家赔偿法采取的是违法行为赔偿原则，然而行政行为的特征是不但要合法还要合理。由于现实社会情况的复杂性，行政机关一般具有一定的自由裁量权，以根据具体情况决定行政行为的种类和幅度。有时候，行政行为虽然合法却属于权力滥用，严重违背了合理性原则，对此类行为也应纳入赔偿范围之内。另外，对于公共设施致人损害的情形也应纳入国家赔偿之列。现代国家在行使行政权力管理社会的同时还提供大量的公共服务，这些公共设施和公共服务一般由一些行业垄断经营，缺乏竞争，尤其是在我国行政垄断了大部分公共服务行业，这些公共设施、公共服务的质量、安全状况取决于相关行政机关的管理和监督行为。对公有公共设施的瑕疵致人损害，国外一般纳入国家赔偿范围。如日本1947年《国家赔偿法》第2条第1款规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”我国《国家赔偿法》只规定违法行使职权造成损害的承担赔偿责任，这样在公共设施如桥梁、铁路因瑕疵致人损害只能依照《民法通则》第126条物件致人损害的规定寻求救济，然而此条规定实行的是过错归责原则，受害人难以获得救济。因此，建议对公共设施因安全性问题给使用者造成损害的，要求国家承担行政赔偿责任。第三，在归责原则上，我国《国家赔偿法》只规定了一个归责原则，即违法原则，只有行政机关违法行使职权造成相对人损害的才承担赔偿责任。但我国法律对行政行为的违法没有规定统一标准，实践中一般用《行政诉讼法》第54条的司法标准来界定违法行政行为，使得违法行政行为的标准过于狭窄，只限于主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越法定职权和不作为违法等几种情形。其实，单一的归责原则不能适应和涵盖所有应赔偿的行政行为，在采取违法归责原则之外，还要分别情况采取过错责任、无过错责任、结果责任等归责原则。

    （4）完善行政监督机制。监督是落实依法行政的保障。被誉为美国“宪法之父”的麦迪逊曾说过，行政官员不是天使，“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”在监督主体上，行政机关内部要完善内部监督，完善行政复议制度；在外部要发挥人大、司法机关、新闻媒体以及社会公众对行政活动的监督。在监督对象上，要将行政机关的所有行为包括具体行政行为与抽象行政行为都纳入监督之列，行政复议和行政诉讼范围要扩及全部抽象行政行为。监督重点是对行政机关领导干部的监督，不仅要对行政行为的合法性进行监督，也要监督行政行为的合理性，把法律作为监督的唯一标准发展为法律标准、行政行为基本原则标准、道德规范标准等综合标准体系。

    3、完善政府在保障私有财产权、促进私有经济发展中的职能

    随着市场经济体制的确立，市场在经济运行中基础地位的巩固和私有财产权、私有经济的发展，要发挥政府在保障和促进私有财产权、私有经济发展中的职能，就要进一步转变我国政府职能，解决政府对经济体制转变后的职能不适应问题，其关键是解决在经济体制转变后，政府职能的越位、缺位和错位问题。在政府不应该管制的领域放松行政管制，削减政府对经济运行的直接干预，减少和规范行政审批，消除行政垄断；在市场经济有缺陷且难以靠自身解决问题的领域，要强化政府职能，加强对经济运行的调控，提供公共服务。总之，政府不应再是无所不管和注重对私有经济管制的政府，应树立有限政府理念，消除政府行为对私有财产权、私有经济发展的障碍；同时，基于市场机制的缺陷，政府要担负起提供公共物品的职能，须是有限而有效的政府。要提高政府决策的科学性，提高行政管理的效率和公共服务职能，加强行政管理的民主化和法治化，加强对政府的权力的监督，为私有财产权、私有经济发展提供服务、引导与支持，为私有经济发展创造良好的环境。具体内容如下：

    （1）为私有经济发展提供公共服务，创造公平的市场环境。减少对市场主体经济运营的直接干预，不再去做不该做的事，比如分配资源、制定价格等，另一方面，要保护私有产权，为私有经济发展进一步完善法治、规范市场，提供创业指导、技术咨询、信息服务、人才培育、担保等方面的服务。健全和提高政府的公共服务能力，是促进私有财产权、私有经济发展的需要，也是市场经济体制确立后政府的必然选择。

    在公共服务方面要对私有经济和公有制经济一视同仁，公正对待，为私有经济创造公平的市场环境。在金融、税收、进出口、土地使用方面，给予私有经济和公有制经济同等的待遇，禁止政府在行业上的行政垄断，开放私有经济的投资和准入领域。拓宽私有经济的融资渠道，政府要为私有经济取得融资提供必要的支持。国有银行在贷款时，不能再对私有经济提出苛刻条件和要求，同时鼓励发展民间投资的金融机构，使他们成为真正服务于私有经济的金融组织。在私有经济兼并公有制经济组织时，要给于公平待遇，不能人为设置障碍。要建立信息公开制度，及时、准确、完整地向私有经济公开政府的宏观政策、产业政策等，提高私有经济的自主决策能力。完善社会保障制度，建立覆盖全部职工包括私有经济企业员工的失业、医疗、养老保障体系，形成社会保险、社会救济和福利相结合的多层次的社会保障制度。

    （2）加强宏观调控，引导私有经济发展。为弥补私有经济发展的盲目性，政府要加强对私有经济的调控，引导私有经济向专业化、现代化、规模化方向发展。发展私有企业的股份制，引导私有经济企业从传统的家族式管理转变到建立现代企业管理制度，建立现代公司法人治理结构，重视人才在企业发展中的关键作用，实现人力资本与物质资本的结合，鼓励私有经济联合发展，发挥规模经营的优势。

    （3）培育中介组织。现有的中介组织与政府有着千丝万缕的联系，但中介组织的发达完善是市场经济成熟的标志。所以要消除政府对中介组织的控制和对中介服务领域的垄断，使中介组织在业务上彻底与政府分离，通过政府机构和事业单位的改革，逐步使这类中介组织成为自主产权、自主营业、自负盈亏、独立承担责任的有独立法律地位的机构。同时，政府要鼓励和扶持民间中介机构的发展与壮大，不论中介机构的所有制性质，向所有中介机构提供基础服务，发挥中介机构在创业、培训、技术咨询方面为私有经济发展服务的功能。

    （4）设立保护私有中小企业的机构。私有中小企业由于力量弱小，难以在国家政策、法律制度的制定与执行过程中，提出自己的意见，维护自己的权益，故发达国家和地区如美国、日本和欧盟等国都在中央政府设立了中小企业扶持机构，如美国国会的小企业管理局，参众两院的小企业委员会，日本通产省的中小企业厅。我国类似的机构有各级政府中设立的中小企业局，这些机构应当理清职责，反映私有中小企业的要求，保护他们的权益，提供技术和政策指导，为私有中小企业贷款提供担保，对损害私有中小企业的行为进行制止并对私有中小企业提供救济帮助。

    （5）改革行政审批制度。行政许可是政府管理社会事务的重要手段。我国政府行政许可存在的问题是行政许可事项过多、行政许可环节多、手续烦琐、乱收费、程序不规范、行政许可行为缺乏监督，制约了市场经济的正常发展。1998年始，我国开始对行政许可制度改革进行探索，取消了一批行政许可项目。2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《中华人民共和国行政许可法》规范了行政许可的范围，规定公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。该法规定了行政许可的实施程序、费用、监督检查、法律责任，对需要行政许可的事项，要按照公正、公开、公平的原则进行审批，简化审批程序，减少审批环节，严格时限要求。该法第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”这标志着我国依法行政进入了一个新的阶段，《行政许可法》的实施，将规范私有经济发展的行政环境，规范政府行为，为私有经济发展扫清障碍。

    （6）加强知识产权保护，促进科技创新。“科学技术是第一生产力”，当今世界科技创新已成为一个国家发展与进步的关键，科技创新与知识产权保护成为一国经济与社会发展的主要推动力。改革开放以来，我国的科技创新能力迅速提高，科技竞争能力位于发展中国家的中上水平。但与发达国家相比，我国科技整体水平还较低，还存在着一些问题，比如企业作为科技创新主体的地位尚未真正确立。另外知识产权制度是保护科技创新成果的手段、促进科技创新的动力，其促进和引导科技创新的持续发展，并为科技创新创造公平、有序的市场环境。为促进科技创新，加强知识产权保护也成为国际趋势。我国现行知识产权法主要包括专利法、商标法、著作法和反不正当竞争法。但我国知识产权立法存在滞后与空白现象，如在TRIPS协议中规定的、我国没有涉及的领域主要有地理标志、集成电路布图设计、未披露信息以及对许可贸易中反竞争行为的控制。另一方面，知识产权执法力度不够，执法人员素质不高。一些地方部门把盗用、复制他人知识产权产品作为重要财源加以保护，有的部门从自身利益出发，打击侵犯知识产权行为的积极性不高，一些行政部门更是受利益驱动，充当地方保护主义的工具。在办案中，对外来案件不支持、不配合，甚至故意刁难。对企业来说，尤其是私有企业，由于知识产权保护意识不足，不注重对知识产权的确权工作，造成大量知识产权流失。企业运用知识产权制度的能力和水平也还比较落后，知识产权战略研究与运用不足。由于我国知识产权意识淡薄，所以许多企业都没有研究和运用知识产权战略，造成我国企业特别是私有企业缺少自主知识产权的核心技术。

    鼓励科技创新与加强知识产权保护是政府的一项重要职能。政府要深化科技体制改革，确立企业包括私有经济企业的科技创新主体地位。以市场为基础的科技创新活动才最有生命力，要将科技创新与产品开发一体化到企业内部，由企业组织研究与开发活动，让企业成为科技创新的主体。另外要通过税收优惠等政策激励科技创新，加大对科技创新的财政和金融扶持，建立企业科技创新基金。在加强对知识产权的行政保护方面，由于行政机关可以针对知识产权侵权行为人的违法行为直接作出行政处罚，如罚款、没收非法所得、销毁侵权制品等，可以惩罚侵权人，防止侵害行为的再次发生，这是司法审判所不具有的作用。所以，知识产权行政保护便捷、快速、成本低，特别有利于保护权利人的利益。针对不同的知识产权保护工作，我国设立了国家知识产权局、国家版权局、国家工商行政管理局下属的商标局等部门分别作为专利权、著作权和商标权的行政管理机关。但我国知识产权的行政保护作为与司法保护相辅相成的保护手段也有待进一步加强与完善，特别是在知识产权行政执法方面力量明显不足，表现为：手段不完备，力量还不足，专利、商标、版权三个系统的知识产权管理部门执法任务日益繁重，除商标管理部门有专职的行政执法人员和自上而下的执法体系外，版权、专利方面的行政执法力量都存在人员不够、资金缺乏、装备不足、技术力量薄弱等问题，尤其是专利管理机关对专利侵权没有处罚权，在办案过程中对于当事人为逃避法律责任而涂改、伪造证据或隐匿、转移财产等行为，缺乏有效的预防和制止手段，这都在一定程度上影响了行政执法的有效性。为此要赋予有关机关制止、惩罚不法行为的权力与手段，在执法过程中对执法成绩显著的有关机关与人员要给予奖励，对执法过程中徇私舞弊、滥用职权、充当地方保护的要严格追究法律责任。另外，我国的知识产权行政保护机关分头过多，例如，科技部门归口管理全国与科技有关的知识产权保护工作；国家知识产权局管理专利和知识产权对外协调工作；国家工商行政管理局商标局管理商标工作，其公平交易局管理有关商业秘密工作（主要在行政执法方面）；国家版权局（新闻出版署）管理著作权工作（含计算机软件著作权登记工作）；农业部负责植物新品种（农作物方面）的管理与保护工作；海关总署负责有关知识产权产品进出口方面的边境保护。这种将知识产权管理与科技、经济管理割裂开来的做法，也与世界多数国家不同。发达国家的知识产权管理部门，一般都设在综合性的科技或经济管理部门之内，这样就更便于将知识产权保护纳入国家整体的科技和经济战略之中。为提高行政执法工作效率和效果，促进我国科技发展与知识产权保护，可以设立一个统一的行政机关管理科技创新工作并履行知识产权保护职责。加强知识产权保护、促进科技创新将为私有经济的发展注入一支强心剂。

    4、健全对私有财产征收、征用的补偿制度

    一方面我们要规定私有财产权的法律保护原则，另一方面，私有财产权不是绝对的，这表现为各国对私有财产的征收与征用制度。征收和征用都是国家运用强制性公权力对公民私有财产权的限制，《布莱克法律词典》对“征用”定义为：“政府以占有财产或主张权利的方式，或由于消灭财产或严重损害财产而实际上取得私人财产；或者在效果上等同于取得私人财产。当政府行为直接地影响或实质上滋扰财产所有人对财产的利用、占有和收益时便构成了征用。”我国长期以来也未对征收和征用的概念做出区分，但学界一般认为，在结果上征收是对被征收对象所有权的改变，征用是对使用权的改变。

    尽管“有人类历史以来的任何一个国家，要满足公共使用，其用途主要靠征收或征用”，但实践中征收、征用制度一旦被滥用，就表现为对私有财产权的无端侵犯，所以必须建立对征收、征用的限制与补偿制度，这也是保护私有财产权所必需的。征收、征用与补偿制度的普遍确立，乃是西方近现代法治与宪政国家的产物，其政治哲学基础在于自然权利理论。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案》第22条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”要严格适用这一条款，既满足征收、征用的制度目的，又不损害保护私有财产权的宗旨，要做到以下几点：其一，征收与征用要受公共利益的限制。防止政府征收、征用权滥用的一个重要规则就是只有为了公共利益，而且要实现的公共利益大于所牺牲的私人利益时，征收、征用才具有正当性。宪政国家的法律无一例外，都规定只有在公共利益目的下，国家才能行使征用、征收权。1919年德国《魏玛宪法》规定：“所有权受宪法的保障，其内容及其限度由法律定之。征用惟有为公共福利，且依法律方得为之。”“可以说，‘公共利益’既是对公民财产权的内在限制，更是国家财产征用权的界限。”我国征收、征用实践中的问题是无端扩大了公共利益的范畴，比如根据《土地管理法》第21条规定，国家进行经济、文化、国防建设，及兴办社会公共事业等，都可征收集体土地。当然在我国土地不属于私有财产，但此条款中的公共利益包括了经济、文化、国防建设、社会公共事业，很明显在市场经济体制下，不管是国有企业、集体企业还是民营企业都以赢取最大化的利润为目的，不具有公共利益的性质。所以要严格把握公共利益目的，但到目前为止，学界对公共利益还没有形成一致的准确界定，公共利益的内涵具有模糊性，而且随着社会发展其含义也不断演变。在资本主义社会初期，奉行自由主义经济，国家只是“守夜人”，不能擅自干预私人事务，此时个人利益与公共利益界限截然明确，公共利益仅限于公共设施等公用事业。

    但随着自由资本主义经济弊端的暴露，国家开始积极干预社会事务，出现了“从摇篮到坟墓”无所不管的全能国家，由于国家参与范围的扩大，公共利益的范围也不断扩大。在我国，学者一般认为，公共利益是不特定多数人的利益，是社会所有成员或绝大多数成员共同享有的利益，具有共享性，具体包括教育、基础设施、公共设施、国防、环境以及地方性的基础设施等。其二，征收、征用的正当程序限制。程序是实现正义的保障，程序正义是实体正义的前提。正当程序限制，是为了保障征收、征用能够合法、合理、公正地进行。正当程序在西方法律发展史上具有重要地位，为了保障法律的正当性，它要求法律在影响私人的生命和财产时应履行程序以让他们知晓，以便有机会听取他们的意见，保障他们的公民权。正当程序在美国早就作为一项宪法原则确立下来，如美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”修正案第14条规定：“任何州不得未经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”征收、征用的正当程序是对征收、征用的步骤、方式、方法、顺序、时限的总称，它要求在征收、征用时公众有权、有机会对征收的目的、范围、补偿的标准、公共利益的认定等发表意见，提出建议，它包括征收、征用中的告知制度、说明理由制度、听证制度、调查制度等。我国法律程序建设比较滞后，在征收、征用的正当程序方面尚缺乏完善规定。为防止政府权力在征收、征用中的滥用和恣意妄为，应尽早借鉴西方法律经验，建立正当程序制度。其三，公平补偿的限制。国家征收和征用时要给予私人公平补偿是对征收、征用最重要的限制，征收、征用是为了公共利益而牺牲私人利益，但此时也要对做出牺牲的私人做出公平补偿，否则所谓的保障私有财产权便成了一句空话。在许多国家的征收制度中，补偿是征收、征用的核心条件和限制，征收、征用与补偿条款往往是不可分割地规定在一起，所以征收、征用和补偿被称为“唇齿条款”。德国《基本法》第14条第3款规定：“公用征收，必须依据规定补偿的性质和范围的法律，始得进行。

    确定补偿的原则是公共利益与原所有者利益的公平的平衡。”日本《宪法》第29条第3款规定：“私有财产在正当补偿下方得收为公用。”并且各国在实践中建立了完整有效的补偿体系。我国宪法规定了补偿条款，2007年颁布的《物权法》将其具体化，并作了较为完善的补偿规定。《物权法》第42条规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”但立法和实践适用中都还存在不少问题。比如在补偿范围上，现行法主要是对土地使用权剥夺的补偿或集体所有土地征收为国家所有土地时的补偿以及对房屋及其他不动产所有权剥夺的补偿，对于财产权的限制场合却没有规定补偿，但对财产权的限制补偿在国外是通例。财产发挥价值在于利用，如果限制财产权的利用却不给予补偿明显不合理。比如一个农民承包了一片荒地植树造林，但林木该砍伐时，却被划为防护林禁止砍伐，若要求补偿在我国法律上却没有依据。在补偿标准上，现行宪法没有规定补偿原则，物权法规定了征收集体所有土地时应给予补偿的内容，其他法律、法规规定的补偿标准就较为混乱，有的是适当补偿，有的是合理补偿，还有的是相应补偿，有的是按评估的价值补偿，有的是按固定的标准补偿，现行规定普遍存在的问题是补偿限于直接损失且标准过低。对此，我们首先要确立补偿原则，建立公平或正当补偿标准，补偿不仅限于对权利人财产权的剥夺，在财产权受到严重限制时，也应得到补偿；通过公平的估价程序确定补偿数额，不仅补偿直接损失，对于间接损失也要补偿。

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