一、私有财产权、私有经济刑法

    私有财产权、私有经济的刑法保护，是私有财产权、私有经济法律保障体系中的重要组成部分。在我国的法律体系中，宪法居于最高的阶位，是国家根本大法，具有最高的法律效力。在宪法的统率下，还包括刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法等基本部门法律以及其他附属性的法律、法规。在这一法律体系中，刑法是重要的法律部门之一。刑法对犯罪行为适用刑事制裁的手段，采用最严厉的法律制裁方法惩治和打击各种严重破坏社会关系与社会秩序的犯罪行为，维护正常的社会秩序。刑法是其他法律（包括宪法）的坚强后盾，是维护我国社会主义经济秩序和人民生活、人民民主专政所绝对必需的重要法律武器。就私有财产权、私有经济的保护而言，宪法确定了保护原则以后，民商法、行政法、经济法、诉讼法都提供着相应的保护，但仅仅有上述法律的规范和保护，离开对严重侵害私有财产权、私有经济的犯罪行为进行制裁的刑法规范，保护私有财产权、私有经济的目标就很难得以实现。

    二、私有财产权、私有经济刑法保护的特点

    （一）私有财产权、私有经济刑法保护具有严厉性

    法律对社会关系的调节，本质上是对各种行为主体权益的调节。法律对各种权益的调节方式是多种多样的。从积极方面讲，包括法律对多种正当权益加以确认、鼓励或保护，对实现利益提供机会或条件，协调不同利益之间的矛盾和冲突，预防利益矛盾的产生和激化等等。从消极方面看，包括法律对有关主体行为的限制、禁止，对利益纠纷加以裁决并对受损害一方提供补救，对损害他人利益的行为实施制裁等。我国现行法律对私有财产权、私有经济的保护，既有积极方面的立法，也有消极方面的立法。前者如《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《物权法》、《专利法》、《商标法》等，侵犯私有财产权、私有经济的违法行为，如果违反了这些法律的规定，应承担相应的民事责任、行政责任等；后者如《刑法》，侵犯私有财产权、私有经济的犯罪行为，如果违反了《刑法》的规定，则要承担相应的刑事责任。刑事责任与民事责任、行政责任等相比，有着明显的严厉性。民事责任是指民事主体违反民事义务而应依法承担的不利后果。它以补偿为主，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、修理、重作、更换等；行政责任是指因违反行政法而应当承担的不利后果，包括行政处罚和行政处分。刑事责任是指因违反刑事法律而应当承担的不利后果。负有刑事责任的人，往往要承担刑罚处罚，即刑事责任主要通过刑罚来实现。刑罚包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑，具体分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑以及若干附加刑。它不仅可以剥夺犯罪分子的财产权利、人身自由，甚至可以剥夺其生命，关系到对人的生杀予夺问题，这种严厉的程度是其他法律制裁所不能达到的，追究责任人的刑事责任是一种最严厉的法律制裁。只有将严重侵害私有财产权、私有经济的行为纳入刑法的调整之下，才能使所有财产和私有经济的保护落到实处。当然，侵害私有财产权、私有经济的行为，只有达到严重的程度，才可以成为刑法规制的对象，一般的损害私有财产权、私有经济的违法行为或不道德行为，均不能导致刑事责任。

    （二）私有财产权、私有经济刑法保护以宪法的规定为依据

    宪法作为我国的根本大法，是其他部门法的“母法”，是一切法律部门共有的法律渊源和立法基础。我国刑法必须以宪法为指导，新中国的两部刑法均开宗明义的宣布其与我国宪法的关系。1979年刑法典第一条规定刑法的制定是“以宪法为根据”的；现行刑法典第一条也规定“……根据宪法，……制定本法”。另外，我国刑法应当伴随着宪法的发展而发展，并且不能与宪法的原则性条款内容相冲突。我国刑法对私有财产权、私有经济保护措施的设立、发展，是宪法保护私有财产权、私有经济的后果和具体化。

    将经济关系作为重要社会关系对待的法律，一直关注私有经济关系并且将之作为调整的重要领域。随着宪法对私有财产权和私有经济保护的逐步确立，位于宪法下阶位的刑法，不断地依据宪法的规定和私有经济产生发展的具体情况，适时地进行立法。1979年党的十一届四中全会通过的《中共中央关于加快农业发展若干问题的决定》，刚刚开始放松对私有经济的限制。由于当时党在私有经济方面的政策还不甚明了，故在1979年刑法典中对私有经济的保护性规定就较为缺乏。1982年《宪法》中规定个体经济“是社会主义公有制经济的补充”，“国家保护个体经济合法的权利和利益”，这是我国第一次以宪法的形式确立个体经济的法律地位。此外，该宪法还为外资经济的发展提供了宪法依据。此后，1982年党的“十二大”的文件及1984年党的十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》中确立了多种经济形式，1987年党的“十三大”报告更是提出“私营经济……是公有制经济必要的和有益的补充”。1988年通过的《宪法修正案》中规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益……”私营企业的法律地位得以确立。1992年党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出要鼓励个体、私营和外资经济发展，国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁。随着党的政策在私有经济方面的变化和宪法的修订，刑法主要通过单行刑法和附属刑法的形式不断加强了私有企业权益的保护。前者如《专利法》、《商标法》等法律中的刑法规范；后者如《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等。1997年党的“十五大”报告中提出“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分”。与之相适应，1997年在对刑法典的全面修改中，新刑法典全面吸收了原刑法典、附属刑法和单行刑法中关于保护私有企业权益的有关规定，并在此基础上予以完善。

    （三）私有财产权、私有经济刑法保护具有利益导向功能

    犯罪是对刑法所保护的利益和价值的侵害，即侵害了刑法法益。但利益并不是单纯作为刑法保护客体而静止存在的，利益在刑事立法中也具有驱动功能、导向功能。刑法法益的选择就是从一定社会经济形态下社会生活的需要出发，以社会上占统治地位的价值观为指导，对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较、选择，有利于社会共同需要和目的的那些利益并予以刑法调整的活动，即确定哪些利益为刑法法益的活动。

    在对私有企业权益的保护上，我国已有的刑事立法在一定程度上体现了其利益的导向功能。1979年刑法典颁布时，我国经济体制改革尚处起步阶段。在国民经济中，国有经济约占56%、集体经济占43%、非公有制经济仅占1%。在这种经济结构中，私有企业极少，私有经济中的利益微不足道，其在刑事立法中的导向功能也是极为弱小的。故在1979年刑法典中注重的是对公有制经济的保护，具体体现为对公有制企业权益的保护。但随着经济体制改革的逐步推进，在我国私营企业、外资企业、合伙企业等私有企业如雨后春笋般地涌现，非国有经济在国民经济中所占比重日益增加，实力不断加强。立法者通过对私有经济所含利益的判断、评价和权衡，确认在社会生活中用刑法保护私有企业的权益，以促进和维护私有经济的发展的需要，即私有企业所载利益在刑事立法中的导向功能日益得到发挥。例如1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定了侵占罪（即职务侵占罪）、挪用资金罪以加强对私有企业财产权益的刑法保护。1997年刑法典的修订中，已将职务侵占罪、挪用资金罪吸收到刑法典中。另外，在现行刑法典中规定的破坏生产经营罪已不再限于对破坏国有、集体企业生产的行为予以打击，还包括打击破坏私有企业生产的行为。

    （四）私有财产权、私有经济刑法保护的补充性

    刑法是其他部门法的补充法和保障法。其补充法和保障法的地位表现在：刑法是对不服从第一次规范（如民法、行政法、经济济等）所保护的利益进行强有力保护的第二次规范，其在根本上是其他一切法律的制裁力量。当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，可以向刑法提出要求，要求刑法保护本部门法所保护的利益，以弥补本部门法对违法者（或违法行为）制裁力量的不足。因此，刑罚是国家为完成其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段。刑法是运用强有力的刑罚措施来保障其他法律得以实现的。正如卢梭所说：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法的制裁力量。”

    对私有财产权、私有经济的保护，刑法作为保障法、补充法的功能体现在：首先，我国宪法和刑法以外的其他部门法中对私有财产权、私有经济企业权益作出确认性和保护性规定。其次，当这些规定不足以维护私有财产权、私有经济的权益时，我国刑法就会运用刑罚手段对其权益进行保护。我国在改革开放的过程中，制定了一系列的民事法律、法规，其中有大量的法律就是为保护企业（包括非国有企业）的权益而制定的。其中有相当部分民事法律、法规对刑事立法提出了明示或隐性的要求。例如《公司法》第一条便规定，制定该法的目的之一是为了保护公司（包括非国有公司）的权益；在该法中又用了大量条文规范公司的组织和行为，以防止公司因管理混乱而利益受损。同时该法还对损害公司权益的行为作了禁止性规定。例如《公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这是一种民事责任，但如果其危害程度已达到犯罪的要求，就不能仅施以民事制裁，而应追究其刑事责任。《公司法》第二百一十六条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。1995年全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。该决定第九、十、十一条分别规定了公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪和挪用单位资金罪，以用刑罚方法打击损害公司、企业（包括私有公司、企业）权益的行为。

    三、私有财产权、私有经济刑法保护的方法

    刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，它对社会关系的调节主要是采取刑罚的方法。根据刑法规定范围的大小，可以将刑法分为狭义刑法与广义刑法。狭义刑法，是指把规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范加以条文化和系统化的刑法典。广义刑法是指所有刑法规范的总和，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。本书采用刑法的广义概念，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法对私有财产权、私有经济的保护主要表现为在刑法中规定刑法保护的对象和打击的犯罪行为及相应的法定刑，为实践中打击侵害私有财产、私有经济的犯罪行为提供刑法依据。

    新中国刑事立法，至今已走过了数十年的历程。虽然历经坎坷，但毕竟已取得了丰硕的成果。刑法体系已趋完备，刑法规范内容日益丰富，刑法的触角已伸向社会生活的大多领域。目前，我国刑法典、单行法规以及附属刑法等，已经对私有财产权、私有经济形成一定的保护力度。

    （一）刑法典对私有财产权、私有经济的保护

    刑法典是指系统规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范。我国刑法典是刑法体系的主体部分、基础部分。从总体结构看，它分为总则、分则和附则三个部分，其中总则与分则均涉及私有财产权、私有经济刑法保护问题。我国刑法典总则在规定刑法的任务时确认了对私有经济财产权益的保护。在犯罪概念中已将私有企业的财产列为刑法保护的对象。刑法典总则加强了私有企业用人权的保护，在刑法典分则中明确了对私有财产权，私有企业财产所有权、知识产权、债权、人身权、采矿权等权益的保护。

    1、我国刑法典总则部分对私有财产权、私有经济权益的保护性规定

    （1）在规定刑法的任务和犯罪概念时，确认了对私有财产权、私有经济权益的保护。《刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪作斗争，……保卫国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产……”据此，刑法已把保护公民私人所有的财产列入了刑法的任务，这也就把私有经济财产权利纳入到了刑法的保护范围之内。《刑法》第十三条规定：“一切……侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产……的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。”这一犯罪概念已将私有财产、个体企业和私营企业财产规定为刑法的保护对象。

    （2）刑法典加强了私有企业用人权的保护。用人权又称为人事权，是指用人单位依据劳动法等法律、法规聘用单位员工的权利。我国1979年刑法典对私有企业的用人权进行了不当的干涉，因为依据1979年《刑法》第五十条的规定，剥夺政治权利的内容之一是“剥夺犯罪分子担任企业、事业单位和人民团体的领导职务的权利”。我国《公司法》也作了相应的规定。《公司法》第一百四十七条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年……”依此规定，无论行为人犯有什么罪，只要被判处剥夺政治权利的，就不得担任公司（包括非国有公司）的董事、监事和经理。但是该规定是违背剥夺政治权利刑的本质的，它破坏了私有企业用人权的完整性。因为剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治生活的权利，而担任非国有公司、企业的领导职务不是参与国家管理，因此，犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪而被剥夺政治权利的人不得担任公司领导职务是由罪行的性质决定的，不是由剥夺政治权利决定的。1997年3月修订的《刑法》在规定剥夺政治权利的内容时，在《刑法》第五十四条第四项规定剥夺政治权利的内容之一是“剥夺犯罪分子担任国有公司、企业、事业单位、人民团体领导职务的权利”，即限定了公司、企业、人民团体的国有性质。这一修订，就使剥夺政治权利的内容与其本质相一致，也保障了私有公司、企业的用人权的完整性。

    2、刑法典分则部分对私有财产权、私有经济权益的具体保护性规定

    刑法典分则以总则为指导，规定的是具体的罪名、罪状和法定刑。我国刑法典分则规定的罪名中，有一部分罪名涉及私有财产、私有经济权益的刑法保护。具体表现如下：

    （1）1997年修订后的刑法典在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专设了“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节，以加强刑法对企业权益和市场秩序的维护。

    （2）我国刑法典分则在第五章“侵犯财产罪”一章中规定了大量具体罪名，保护私有财产、私有经济企业财产权。为打击严重侵害财产所有权的行为，该章规定了抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等罪名与相应的刑罚处罚。私有企业是其合法财产的所有者，严重侵害私有企业财产的抢劫、盗窃、诈骗等行为，也应受到刑法分则第五章中罪名的规制。在上述罪名中，有的是为了保护权利主体的既得财产，有的是为了保护权利主体可得财产利益。前者如抢劫罪、盗窃罪等，后者如破坏生产经营罪。另外，在上述罪名中，有的就是为打击非国有企业单位职工侵害本企业财产的行为而专门设置的，如设置职务侵占罪，就是为了打击非国有单位包括私有企业的人员利用职务之便，将数额较大的本单位财物非法占为己有的行为；又如挪用资金罪的设置就是为了打击非国有单位（包括私有企业）的职员，利用职务之便，挪用数额较大本单位资金的行为。另外，我国刑法典分则中的其他章节，也有涉及对私有企业财产所有权的保护的罪名规定。如刑法典分则第八章“贪污贿赂罪”。以贪污罪为例，虽然一般意义上的贪污罪侵犯的对象是公共财产所有权，但特定情况下，其侵犯的对象可能是私有企业财产所有权。因为依据《刑法》第二百七十一条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，依贪污罪定罪处刑。另外，挪用公款罪、受贿罪（尤其是国家工作人员的索贿行为构成的受贿罪）的设置，也可在一定程度上对私有财产权、私有经济形成刑法保护。

    （3）刑法典分则对私有财产权、私有经济中的知识产权进行刑法保护。知识产权法律关系的主体，不仅指自然人，也可以指法人和非法人组织包括私有企业，他们在生产、经营过程中创造出了大量的智力成果，它们已是我国重要的知识产权法律关系的主体。由于知识产权兼具财产权和人身权的性质，是极具价值的智力成果。各国均以包括民法、行政法、刑法等在内的法律手段加强对知识产权的保护。《刑法》第二百一十三条至二百一十九条设置了假冒注册商品罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪，分别打击严重侵犯他人的商标权、专利权、著作权和商业秘密权的行为。

    （4）在刑法分则中，主要通过设置两个罪名，对私有企业的债权进行保护。《刑法》第一百六十二条规定了妨害清算罪。该罪名规制的是公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或其他人利益的行为。该罪名的设置，对维护包括私有企业在内的债权人的利益无疑具有十分重大的意义。另外，《刑法》第313条规定了拒不执行判决、裁定罪。该罪名规制的是对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。该罪名的设置，有利于包括私有企业在内的债权人对合同之债、不当得利之债和无因管理之债债权的实现。

    （5）刑法典分则对私有企业名誉权的保护。《刑法》对私有企业名誉权的保护主要体现在为保护企业的商誉权而设立的“损害商业信誉、商品声誉罪”。《刑法》第二百二十二条规定的“捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。该罪名的设立，无疑使私有企业的商业信誉、商品声誉有了刑法的保护，有利于私有企业致力于企业品牌效益战略的开展，促进私有经济技术持续、有序、健康地发展。另外，值得一提的是刑法界有学者将商誉权归为一种知识产权，认为它具有人身权的性质和财产权的性质，因而具有独占性和经济性。按照这种理解，损害商业信誉、商品声誉罪就不应归属为侵害企业人身权的犯罪，而应归属为侵犯知识产权类犯罪。笔者不赞同此观点，我们认为商誉权是与企业人身紧密相关、不可分割的权利，虽然它能给权利人带来经济利益，但它本身并不具有财产性，它不是权利人的智力成果，也不能和知识产权一样转让，所以它不是知识产权而是人身权。如果认为商誉权是知识产权，那么以同样的理由，我们也可将企业的名称权归属为知识产权，而这显然是不能成立的，所以，笔者认为从侵害的权利性质上看，损害商业信誉、商品声誉罪应属于侵犯企业人身权的犯罪。商誉权是商誉主体对其在长期生产经营过程中形成的商誉包括商业信誉和商品声誉，享有独占的、经济的权利。商业信誉是社会对经营者的评价，具体包括对经营能力、品德、商品声誉等方面的评价。商品声誉是社会对商品的品质、价格、性能等所作的积极评价。商誉实质上是企业的名誉，所以商誉权本质上是企业的名誉权。

    （6）刑法典分则对私有企业采矿权的保护。采矿权是指单位和个人依法取得的在某区域内对某种矿藏进行开采的权利。根据我国《宪法》和《矿产资源管理法》的规定，矿产资源属于国家所有。国家保障矿产资源的合理开发利用，禁止任何组织或个人用任何手段破坏矿产资源。但是，国家可在不改变对矿产资源的所有权性质的前提下，按照矿产所有权和开采权分离的原则，将矿产资源的开采权依法授予特定的组织或个人。从采矿权的权利主体看，有国有采矿企业和乡镇集体采矿企业、私有采矿企业等采矿单位。我国制定了《矿产资源法》、《煤炭法》等法律及《矿产资源监督管理暂行办法》、《国务院关于对黄金矿产实行保护性开采通知》等法规加强对采矿权的保护。《刑法》第三百四十三条规定了非法采矿罪。该罪规制的是违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行为。据此，没有取得采矿许可证而擅自进入私有采矿单位矿区进行非法采矿活动，或虽持有采矿许可证，但违反采矿许可证上所规定的采矿地点、范围和其他要求，擅自进入私有单位矿区，进行非法采矿活动，经有关矿产管理部门三令五申或作出行政处罚后仍然开采，造成矿产资源破坏的，构成非法采矿罪，应受到刑罚处罚。所以，该罪名的设立，对于保护私有企业采矿权有十分重要的意义。

    （7）刑法典分则对私有企业行政法上权益的保护。私有企业行政法上的权益是行政法所规定的私有企业作为行政相对人在行政法律关系中享有的权利。我国刑法设置的一系列罪名也适合于私有企业行政法上权益的保护。例如，《行政处罚法》第五十六条规定，行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。在此，《行政处罚法》就赋予了行政相对人检举权，而私有企业在行政法律关系中也是处于行政相对人的地位，也享有《行政处罚法》赋予的检举权。若行政机关工作人员在行政执法中限制、剥夺其检举权，对检举人打击报复，则可能构成《刑法》第二百五十四条规定的报复陷害罪。又如，《行政处罚法》第六十二条规定：“执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可知，《刑法》第三百九十七条设置的玩忽职守罪对维护私有企业权益的作用甚大。因为当私有企业权益遭到非法行为侵害，私有企业请求行政机关依法制止、处罚，而执法人员玩忽职守、行政不作为致使私有企业权益遭受重大损害的，该行政人员也应受到相应的刑事处罚。所以玩忽职守罪的设立对督使行政机关依法行政，维护私有企业充分享有行政法上的权益大有裨益。

    （二）单行刑法与附属刑法对私有财产权、私有经济的保护

    单行刑法，又称单行特别刑法，是指在刑法典和其他法律之外单独颁行的规定特定具体犯罪及其刑事责任的刑事实体法，包括全国人大常委会颁布的“暂行条例”、“决定”和“补充规定”。

    从1979年《刑法》颁布至1997年《刑法》的全面修订，我国共颁布了23个单行刑法。其中，有的单行刑法就在私有财产权、私有经济的保护上发挥了重要的作用。如1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中便创设了公司企业人员受贿罪、挪用资金罪和职务侵占罪，这些罪名就弥补了《刑法》在保护私有企业权益的不足，这些罪名均已被现行刑法典吸收。

    附属刑法是指非刑事法律中有关犯罪及其刑罚的规定，又称为非刑事法律中的刑法规范。附属刑法对刑法典发挥着补充、修改、解释等作用，是我国刑法体系的重要组成部分。附属刑法对私有财产权、私有经济的保护起着重要的作用。它们在一定程度上弥补了刑法典在保护私有财产权、私有经济上的不足。在1979年《刑法》颁布施行后，最高权力机关除运用单行刑法的立法形式对刑法进行补充和修改外，也经常通过在非刑事法律中设置刑事条款的方式对刑法典进行补充和完善。迄今为止，我国已在数十部非刑事法律中附设了刑事条款。这些附属刑法中有部分涉及了私有企业权益的保护。如1997年8月1日生效的《合伙企业法》第六十八条规定：“合伙人执行合伙企业事务中将应当归合伙企业的利益据为己有，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这便是附属刑法对合伙企业财产权益的保护。

    四、私有财产权、私有经济刑法保护存在的问题及对策

    我国刑法典、单行刑事法规以及附属刑法，虽然对私有财产权、私有经济保护有了一定的规定，我国在私有财产权、私有经济的刑法保护上也取得了较大的成就，但是，我国现行刑法典是在1997年3月修订的，1999年九届全国人大二次会议上通过的《宪法修正案》中规定：“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。”至此，私有经济由“公有制经济的必要和有益的补充”变为“社会主义市场经济的重要组成部分”。2004年3月通过的《宪法修正案》将原宪法第十一条第二款后一句“国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”改为“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。这些宪法的规定不可能反映在现行刑法中，导致现行刑法典中对非国有企业权益的保护力度与非国有经济在党的政策和宪法中的地位是不相符的。事实上，私有经济在国民经济中所占比重迅速上升，私有企业已是我国经济建设的重要力量，而在私有企业发展过程中又存在危害其权益的行为，刑法不能忽视这一事实，应遵循利益在刑事立法中的导向功能，本着实事求是的态度，加强对私有财产权、私有企业权益的保护。

    （一）私有财产权、私有经济刑法保护中存在的问题

    1、刑法典对私有财产权、私有经济保护中存在的不足

    （1）在刑法典中，刑法规定的刑法任务过窄，部分私有企业的财产权没有明确列入刑法保护任务之列，而且企业的知识产权、人身权、采矿权等重要权益也没有被列入到其保护任务之内。

    首先，我国刑法典已将国有企业财产和集体企业以及个体企业、私营企业等部分私有企业财产列入刑法保护的任务之列，而其他私有企业财产，如“三资”企业财产、合伙企业财产则没有明确列入刑法保护任务之列。

    其次，我国刑法只明确将保护企业的财产权益列入其任务，而企业的知识产权、人身权、采矿权等重要权益却没有被列入到其保护任务之内。然而，企业的财产权仅是企业权益的一个组成部分，企业的知识产权、人身权等权益对企业的生存、发展也是不可或缺的重要权益。一个企业如果其名誉权、荣誉权等人身权受到严重侵害就难以存续和发展。我国刑法典已将公民的人身权和其他权利列入刑法保护任务之列，为何对企业的人身权等其他权利不予列举？实际上，刑法任务规定中的疏漏不但体现了不同性质企业在刑法中地位上不应有的差异，而且也违背了刑法总则指导和制约刑法分则的一般原理。因为，在刑法分则中已规定了大量罪名以规制严重侵害包括私有企业在内的企业的财产权、知识产权、债权、人身权和采矿权等，也就是说刑法分则的保护范围已远远超出了刑法总则在刑法任务中明示的范围。

    （2）犯罪概念不完善，侵犯私有企业财产权益和其他权益的行为没有在犯罪概念中明确列举出来。与刑法的任务相对应的是，在《刑法》第十三条规定的犯罪概念中，也只明确地将侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产、侵犯公民私人所有的财产的行为列为犯罪行为，而行为人严重侵犯私有企业财产权益和其他权益的行为却没有被明确列举出来。当然，《刑法》第十三条中的“其他危害社会的行为”可以涵盖所有的危害企业合法权益的犯罪行为，但为什么《刑法》只明示侵害国有财产、集体财产和公民私人所有财产的行为是犯罪行为，而不明示侵犯私有企业财产权益和其他权益的行为为犯罪行为？

    （3）刑法分则在罪名和法定刑设置上体现了不同性质企业权益刑法保护上的不平等。从刑法典分则设置的罪名来看，虽然我国刑法已设置了一系列罪名对私有企业权益予以保护，但与国有企业相比，《刑法》对私有企业权益保护仍显不力，这种不平等主要是体现在罪和刑的不平等上。

    1）罪名不平等。这里所称“罪名不平等”是指刑法规定某罪名只适用于危害国有企业合法权益行为的定性，而对私有企业中存在的类似行为却不适用。这主要是指刑法第一百六十五至一百六十八条规定的非法经营同类营业罪（第一百六十五条），为亲友非法牟利罪（第一百六十六条），签订履行合同失职被骗罪（第一百六十七条），徇私舞弊造成破产、亏损罪（第一百六十八条）及《刑法》第三百六十九条规定的私分国有资产罪。

    首先，从《刑法》第一百六十五条至一百六十八条规定的四个罪名来看，这四个罪的犯罪主体均必须是国有公司、企业（后三罪的犯罪主体可以是事业单位）中的有关人员，这就否认了私有企业中有关主体非法经营同类营业、为亲友非法牟利、签订履行合同失职被骗和徇私舞弊造成破产、亏损等严重损害企业权益的行为构成上述四罪的可能性。实际上，只要存在委托管理、多人管理或多层管理形式的企业，均可能发生上述危害企业权益的行为。在私有企业中上述危害行为也确实存在。我国有关企业组织法便对私有企业中存在的上述行为明确予以承认。例如，根据《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这一条便明确禁止同类营业行为和隐含规定了禁止为亲友非法牟利的行为，而《公司法》这一条中没有将行为主体限制为“国有公司”的董事、经理，所以，这一规定已说明私有公司中同样存在《刑法》第一百六十五条、一百六十六条规定的危害行为发生的可能性。因此，这些行为应当被分别定性为非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪和徇私舞弊造成破产、亏损罪。

    其次，《刑法》第三百九十六条规定了私分国有资产罪。该罪名的设立对于打击国有企业中以企业名义将国有资产集体私分给个人的行为、维护国有资产有重要意义。私有经济企业中同样也存在上述私分企业财产而损害企业和其他权利人利益的行为。国有企业与私有企业的区别仅在于企业财产性质上的差异，在管理形式上均存在一个所有权与经营权分离的问题（部分个体企业、私营企业除外），这就极可能存在经营者损害企业权益的行为，经营者以企业名义私分私有企业财产的现象也可能存在，《刑法》不应忽视对这类行为的打击。

    2）刑之不平等。这里所称“刑之不平等”是指客观表现基本相同的犯罪，因犯罪主体身份不同而在法定刑的设置上出现了悬殊的差异。从目前我国的刑事立法状况看，私有企业人员利用职务之便而实施的损害本公司、企业利益的犯罪行为之法定刑过分轻于国有企业的人员利用职务之便而实施的侵害本公司、企业利益的同类犯罪行为之法定刑，有的甚至还轻于不具备相应职务身份的私有企业之外的人员侵害私有企业利益的类似犯罪行为的法定刑。以职务侵占罪为例，依据《刑法》第二百七十一条的规定，非国有公司、企业的人员利用职务之便，将本单位财物非法占为己有数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而依据《刑法》第二百七十一条、三百八十二条、三百八十三条的规定，国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司企业从事公务的人员有前款行为的依贪污罪定罪处罚，其法定刑最高可达死刑，同时还要没收财产。显然，职务侵占罪的法定刑比贪污罪的法定刑要轻得多，这就出现了实践中非国有企业人员利用职务之便侵占单位财物数亿元，只能依法被判处法定最高刑十五年，而国有企业中从事公务的人员利用职务之便侵占本企业财物达十万元却可被依法判处死刑的不公平现象。

    正如E·博登海默所言，如果一项罪行与对之规定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么这也会违背一般的正义感。一般认为，国有公司、企业中从事公务的人员及国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员利用职务之便实施的犯罪行为，属于职务犯罪。该行为不仅侵犯国有财产的所有权，而且侵害了国家工作人员职务的廉洁性，所以在处刑上较不具有国家工作人员身份的人的类似行为处刑要重。然而，不具有国家工作人员身份者利用的职务也具有廉洁性，这一点在我国《公司法》中已经有所体现。该法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者牟取其他非法收入，不得侵占公司的财产。所以，以行为侵犯职务的廉洁性作为理由解释上述法定刑的重轻是不恰当的。在刑法中，这种因企业性质的差异导致某些罪之法定刑轻重悬殊并非仅指职务侵占罪与贪污罪的法定刑的差异，刑法中的公司、企业人员受贿罪与受贿罪，对公司、企业人员行贿罪与行贿罪、挪用资金罪与挪用公款罪等都存在程度不一的法定刑上的差异。这种差异是不利于私有企业权益的保护的，正如经济学家茅于轼所言：“……这将给在一些民营企业供职的行为不轨的人一颗定心丸，无论多大的贪污款，顶多是一个职务侵占罪或挪用资金罪，判不了死刑。这些人更会有恃无恐，敢于铤而走险。”刑之不平等还表现在，某些私有公司、企业人员利用职务之便实施的严重侵害私有企业权益的犯罪行为之法定刑较企业之外人员实施的严重侵害私有企业权益的类似犯罪行为的法定刑要低得多。仍以职务侵占罪为例，行为人侵占公司、企业财物，一般是采取侵吞、盗窃、骗取或其他手段。若行为人利用职务之便窃取自己经营的私有企业的财物十万元，依据《刑法》第二百七十一条之规定因“数额巨大”而应判处“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。若行为人不是该私有企业的人员，或虽为该企业人员但不是利用职务之便而窃取该企业财物十万元，则应依《刑法》第二百六十四条之规定，以盗窃罪定性，且因“数额特别巨大”，应判处“十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产”。如果该企业为非国有金融机构，且行为人盗窃的十万元是金融机构的财产，则依《刑法》第二百六十四条第一项之规定，“处无期徒刑或者死刑”。同是盗窃行为，同一盗窃对象，主体上一个具有私有公司、企业人员身份，利用职务之便，而另一个则不具备这一身份，在量刑上却反差如此之大，令人瞠目。

    在刑法典中，这种刑之不平等也非仅存在于职务侵占罪与盗窃罪之间，职务侵占罪与诈骗罪之间也存在这种刑之不平等。这种法定刑上的悬殊差异是不公正的，显然不利于私有企业权益之保护。

    2、附属刑法的现行立法模式也不利于私有企业权益之保护

    附属刑法是刑法典的辅助法，其存在和适用必须以刑法典的存在为前提，这就决定了附属刑法的立法必须注意与刑法典的规定相衔接。纵观我国附属刑法的立法模式，其表现形式不外乎三种：笼统式、依照式和比照式。笼统式在原则上规定对某种严重违反非刑事法律规范的行为应当追究刑事责任，而对具体适用刑法典哪个条文和哪个罪名来处理没有明确规定；而依照式和比照式均指明具体适用的刑法条款。从近年来颁布的《合伙企业法》和《个人独资企业法》来看，附属刑法均采取了笼统式立法模式。采取笼统式的原因在于：随着社会的发展，刑法典也将不断修改完善。全面修订后的刑法典在条文顺序及内容上必然出现较大的变化，以致原来采取依照式和比照式立法的附属刑法指明的条文无法适用。1997年刑法典的全面修订，就使许多附属刑法处于这样的尴尬局面。但采取笼统式可能导致附属刑法适用上的困难而不利于私有企业权益之保护。

    （二）私有财产权、私有经济刑法保护的完善

    法律作为权益的确认和维护机制能否有效地保护私有财产、维护企业的权益，是衡量一国经济法治程度的标准之一。私有经济具有市场经济所要求的本质特征，它是天然的市场派。从这个意义上讲，发展私有经济是市场取向改革的必然选择。要发展、完善社会主义市场经济，则需要大力支持私有经济的发展，把它作为发展市场经济的一支生力军。如果私有财产、私有企业权益得不到法律的有力保护，这不但与法治目标相距甚远，而且必然会挫伤所有者或经营者的积极性、主动性，以致影响整个经济的发展。刑法作为制裁措施最严厉的法律，在保护私有财产权、私有经济上应当起到其应有的作用。在我国，刑法对私有企业权益的保护与对国有企业权益的保护相比，已表现出诸多不力。为适应市场经济法制化的迫切要求，各种配套的刑事立法应以更快的速度在更广泛的范围和更多的层次上展开。

    1、完善刑法典关于私有企业权益的保护性规定

    （1）在刑法典总则中，应当完善刑法的任务、概念等相关规定。

    首先，完善刑法任务。我国刑法典总则在规定刑法的任务时，不仅要规定保护国家财产、集体财产和公民私人所有的财产，而且要规定保护私有企业的财产。刑法不但保护国有企业的权益，而且保护非国有单位的权益，实现不同性质的单位在刑法保护任务中的平等。

    其次，完善犯罪概念。现行刑法典第十三条规定的犯罪概念只将“侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产、侵犯公民私人所有的财产”的行为明确列为犯罪行为，而忽略了对严重侵害私有企业权益行为的明确列举，只能从“其他危害社会的行为”推导出来，为了表明国家在打击侵害私有企业权益行为的决心和姿态，我国刑法应该在犯罪概念明确表达：一切侵犯私有单位的财产权、知识产权和其他合法权益的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。

    再次，完善刑法的基本原则。刑法的基本原则，是指贯穿于刑法规范，指导和制约刑事立法和刑事司法的具有全局性与根本性的准则。刑法的基本原则在刑事立法和刑事司法上具有极为重要的意义。私有经济的蓬勃发展，使它的法律地位达到了一个空前的高度，与公有制经济同为社会主义市场经济的重要组成部分，这就要求刑法在保护企业权益上不能因所有制性质的不同而搞“差别待遇”，应对私有企业与国有企业同等对待。而纵观我国现行刑法典的内容，我们便不难发现，对私有企业权益的保护，甚至对集体企业权益的保护上仍存在差别待遇（与国有企业相比）。为了加强对私有企业权益的刑法保护，我们应针对现行刑法对刑法面前人人平等原则规定的不足，完善其规定，以实现不同性质经济成分在刑法中的平等保护。

    （2）完善刑法分则关于侵犯私有企业权益犯罪的罪状及法定刑。我国刑法分则规定的关于侵犯企业权益犯罪因企业性质的差异而存在国有企业与非国有企业间涉及的罪名不平等和法定刑的不平等。为加强对私有企业权益的刑法保护，我们应本着刑法平等原则，实事求是地消除这种罪名与法定刑上的不平等。

    首先，实现罪名的平等。罪名的不平等主要是指刑法典规定的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订履行合同失职被骗罪，徇私舞弊造成破产、亏损罪及刑法典规定的私分国有资产罪，只适用于国有单位（包括国有公司、企业）的职员严重侵害本单位的利益的行为，而不规制私有单位职员侵害本单位利益的类似行为。但现实中确实存在侵害私有企业利益的类似行为发生，所以，应完善上述五个罪的罪状，实行罪名上的平等。完善罪状主要是完善上述五罪犯罪主体的规定，即将《刑法》第一百六十五至一百六十八条及三百九十六条中“国有”两字去掉。

    其次，实现法定刑之平等。《刑法》对国有企业权益的保护上规定的法定刑明显重于《刑法》对私有企业权益刑法保护的法定刑，导致《刑法》对不同性质企业权益保护上的法定刑之不平等。《刑法》应本着平等原则，消除这种法定刑之不平等，用同样的刑罚力度，维护私有企业的权益。当然，笔者不赞同对经济犯罪采取重刑主义，对经济犯罪的法定刑不宜规定得过重，应慎用死刑。所以，实现侵犯不同性质企业犯罪之法定刑的平等，并不是要求将侵犯私有企业权益的某些犯罪的法定刑均提高到侵犯国有企业权益类似犯罪行为法定刑之高度，毕竟现在侵犯国有企业权益的某些犯罪之法定刑过重。实现法定刑之平等，首先是强调侵犯不同性质企业权益的同一犯罪行为法定刑之同一性；其次是法定刑之轻重问题，即应权衡该犯罪行为社会危害性的大小、该罪发生率的高低等情况决定与之相适应的刑罚种类和刑罚幅度。如果一味强调将侵犯私有企业权益的法定刑提高到侵犯国有企业权益类似犯罪的现有法定刑的高度，不免有刑罚攀比之嫌。

    2、完善附属刑法立法的模式

    从目前附属刑法立法的三种模式看，各有优缺点。笼统式立法模式由于不指明适用刑法典哪条、哪款，也不指明以何罪名追究刑事责任，不会出现因刑法典的修改而使附属刑法指明原刑法典条款无法适用的现象。这一立法模式具有灵活性，但这种立法模式又具有模糊性。依照式和比照式指明附属刑法应适用刑法典的哪一条款，具有明确性，便于适用，但刑法典的修改必然使附属刑法所指明的条款无法适用。

    为防止因附属刑法立法模式的缺陷而影响刑法对私有企业权益的保护，我们应对附属刑法的立法模式进行改进。其基本方法是使笼统式与依照式、比照式相结合，取长补短。具体办法是在附属刑法中指明该条所概括描述的行为人的行为构成何罪，但不具体指明刑法典的条款。例如，采取这种立法模式，《合伙企业法》第六十八条可修改为：“合伙人在执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，以职务侵占罪依法追究刑事责任。”采取这种立法模式就使附属刑法的适用具有明确性，也不必担心刑法典的修改而使附属刑法指明的原刑法典的条款无法适用。无疑这种立法模式有利于附属刑法对私有企业权益的保护。

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