概述

    中国共产党的十五大在十三大和十四大的基础上，根据新的实践经验，对政治体制改革和民主法制建设问题做了进一步阐述。其中最富有新意和特色、最具有重大而深远意义的，就在于确认“法治”概念，把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为政治体制改革和民主法制建设的基本目标和任务写进了宪法。报告指出：“发展民主必须同健全法制紧密结合，实行依法治国。依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。依法治国把党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”以如此集中的篇幅反复强调“依法治国”和建设社会主义“法治国家”，并以党的代表大会这样的权威性来确认和突出“法治”概念，这是非同寻常的，史无前例的。

    在我们党和国家的历史上，包括改革开放以来的很长时期内，我们党在强调民主法制建设时一直使用的是“法制”概念，而不是“法治”概念。改革开放以来，邓小平有关政治体制改革和民主法制建设的论述中已经包含了“法治”的思想内容，如关于实现政治民主化和民主法制化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变，要处理好人治和法治的关系等。中共中央建议、经全国人大通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》规定了“依法治国，建设社会主义法制国家”的目标，这里也都包含了“法治”的思想内容，甚至可以说，“法治”概念在这里几乎就要呼之欲出了，但毕竟还没有使之作为一个重要的、具有特殊意义的独立概念确立起来、突出出来。十五大报告如此强调和突出“依法治国”，把“建设社会主义法制国家”发展、升华为“建设社会主义法治国家”，使“法治”概念成为一个比“法制”概念更高、更根本的概念。这就把政治体制改革和民主法制建设基本目标和思路提升到了一个新阶段、新水平、新境界。应该说这是我们党对政治体制改革和民主法制建设的认识的一个巨大飞跃。十五大报告对依法治国的论述不仅是我国法治政府建设的指导思想，而且也是我国法治政府建设的重要方向。

    政府法治的最终目的就是个人自由，作为一种价值追求，现代政府需要维护正义，保障自由，我国政府提出的以人为本，促进人的全面发展就是这个意思，我国已经将依法治国作为基本的治国方略写进宪法。现代国家根据社会的要求完善法律体系，又使政府置身于这样的法律体系的控制之下，这就是法律权威与政府权力之间的契合，也体现出法治政府建设的必要性和重要性。

    尤其在建设社会主义市场经济条件下，必须建设法治政府。市场经济从本质上讲是一种蕴涵法治精神的经济形态。由于我国社会主义市场经济的构建，是通过政府自上而下导入的，在法律权威尚未建立起来的渐进改革中，我国走的是一条特殊的“政策之治”路径，是以富有弹性的、灵活的政策为主来推进市场经济发展，因而产生了大量的短期和临时的政策规则，尽管这些政策在一定时期内确有成效，但始终有违市场的法治精神。尤其是我国市场化改革不断深化的今天，“政策之治”的时代环境已经发生了变化，如果仍然只重视政策的作用而忽视法治的力量，只强调政府干预而淡化干预政府，这种“政策之治”而非“法律之治”所带来的直接恶果，将会强化和造就大量不公平的政策规则，为政府（官员）设租与寻租提供土壤，更为社会主义市场经济的进一步发展制造了障碍。因此，我们必须在正确把握特定历史时期政府与市场缺陷的基础上，充分认识到，正如市场要在一定的制度约束下才能良好运转一样，政府也必须在一定的规则下运行，缺乏规范的政府干预将会助长市场的失效，扭曲市场机制，阻碍经济发展。而把政府行为纳入法治轨道，按法律规定的共同规则来对待经济领域的事项，则会促进市场机制的最终形成，有利于提高政府干预作用的效率，同时法律本身也是政府干预作用于市场经济的重要手段之一。为此，必须完善规范政府行为的法治基础。以法律形式明确政府的责权范围和行使权力的途径，转换政府职能，使行政权力与责任对等，使政府对市场的有限干预置于法律严格授权之下。在法律基础上建立立法机构与政府干预执行机构间的监督机制、制衡机制，并将被干预对象引入到立法进程中。提高政府官员素质，提升依法行政水平，建设一个有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，充满法治精神的法治政府。

    中国民告官第一人

    1988年，包郑照因对苍南县有关部门强行拆除其房屋的处罚决定不服，一纸诉状将县政府推上了被告席。当时的苍南县县长黄德余力排众议，代表苍南县政府出庭应诉。温州市中级人民法院于1988年8月29日作出一审判决：根据有关法律、法规，苍南县政府强行拆除包家违章建造的部分房屋是合法的，驳回原告包郑照等人的诉讼请求。包郑照和儿子包松村等对一审判决不服，随后提起上诉。省高院经公开审理，反复查明事实，于1988年12月26日作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

    这场沸沸扬扬的“民告官”官司，使包郑照这位生活在偏僻乡村的普通农民一夜间成为海内外新闻媒体关注的“中国民告官第一人”。有关法律专家称，“民告官”当时几乎无法可依，包郑照当年之浙江省苍南县农民包郑照因为不服县有关部门强行拆除其房屋的处罚，把县政府推上了被告席。当时的苍南县县长黄德余主动出庭。这起案件是新中国成立以来公开报道的第一起“民告官”案件举无意间促进了我国的立法工作。1989年，七届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。1999年，九届全国人大常委会第九次会议通过了《中华人民共和国行政复议法》。

    包郑照因为自家房子被强拆状告县政府。虽然他最终没有胜诉，但这起案件唤醒了中国人的依法维权意识，也是促成《行政诉讼法》出台的原因之一。

    一、法治政府的概念

    哈耶克认为：“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一个情况中会怎样使用它的强制权力，以及根据对此的了解计划他自己的个人事务。

    （一）法治的含义

    法治作为一种思想在西方国家经历了一个漫长的改革过程。古希腊的哲学家从人类结合为政治团体的目的出发来研究人类生存的价值，这势必引发出对治理国家的道德和法律手段的争论。柏拉图重人治而轻法治，不论法律规则在国家政治生活中的主导作用。他在《理想国》一书中认为，理想国的统治者必须是哲学家，因为哲学家有渊博的知识和智慧，因此一个城市或国家如果实行法治，就会限制和妨碍哲学家的统治，因为哲学家所掌握的知识比国家机关所制定的法律要高明得多。但柏拉图也不是完全不承认法律的作用，他认为如果一个国家的统治者不是哲学家，则法治仍然比人治要好，只不过实行法治还不能称为最好的政治，只能称为“第二等好的政治”。

    与柏拉图相反，亚里士多德重法治而轻人治，强调法律在国家政治生活中的作用。他在《政治学》一书中系统地阐述了法治，他的法治观可以概括为4个方面。第一，他认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”因此，法治是指人们服从良好的法律，遵守良法是实行法治的关键。第二，他认为法治比人治要好：“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性便是谁都难免有感情。”因此，“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不完全消除兽欲，虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。”故法治之所以优于人治，是由于法律不偏私，具有公正性。第三，他认为法治是指统治者依照法律来治理国家，因为国家虽有良好的法律，但还得要有一个好的统治者来发号施令，只不过“在这样的一人为治的城邦中，一切政务还得以整部法律为依归。”第四，他认为法律的目的和作用与国家的目的和作用是一致的，国家是最高的社团，它以善业为目的，这种善业就是正义。而法律也是为促进善业和公共利益为依归的正义服务的，因此法律是正义的具体体现。正义是区分良法和恶法的根本标准，凡实行共和制政体的城邦就是最好的城邦，因此它的法律也就是好的法律，因为它符合善业和正义：“法律必然是根据政体（宪法）来制定的；既然如此，那么符合正宗政体所制订的法律就一定合符正义，而符合于变态或乖戾的政体所制定的法律就不合符正义。”

    古罗马政治家和思想家西塞罗以自然法理论为基础，阐明了法律与执政官、罗马共和国的关系，从而发展了法治理论。西塞罗的法治观主要包括：第一，他认为：“国家乃人民之一团糟，但人民不是人们随意聚合的集合体，而许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”因此，国家的权力来自人民，统治者行使的权力是人民的共同权力。第二，他较为全面地论述了自然法，他认为自然法是普遍存在的一种至高无上的法则，它是一种真正的法律中，代表人类正确的理性，因此，它是永恒不变的，人类所制定的法律应该符合这种代表人类理性的永恒不变的自然法。第三，西塞罗认为国家需要一个执政官来统治，因为没有官员的智慧和尽心，国家便不可能存在，整个国家管理靠官员之间的权力分配来维持。因此，法律“不仅应当对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定。”官员的职责在于“领导和发布正确的、有益的，与法律相一致的政令。犹如法律指导官员，官员也这样指导人民，因此完全可以说，官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”西塞罗的法治观之所以发展了亚里士多德的法治观，不在于他更加强调法律在国家政治生活中的重要作用，而在于他将法治观建立在自然法的基础之上，因此他成功地解决了亚里士多德未能解决的世俗法律规则应由一个什么标准来检验其是否符合正义，统治者为什么只能依照法律来进行统治并且自己必须遵守已经制定的法律这些法治的核心问题。亚里士多德虽然不承认国家机关制定的一切法律都具有法律效力，但由于他不能明确哪些法律是符合自然正义的法律，是人们应当遵守的行为准则，因此亚里士多德的正义观还不能完全与他的法治观相结合，只能得出人民必须遵守普遍适用的法律，而不管这些法律是良法还是恶法这一结论。西塞罗通过对自然法理论的阐述，认定国家机关的制定法之上有反映人类理性和体现自然正义的自然法。由于自然法是理性的命令，是真正的法律，所以只有符合自然法的制定法，人们才有服从的义务。由于制定法律的权力本身是统治者的权力的一部分，它制定的法律只有符合理性和正义的自然法才有法律效力，如果人们普遍遵守不符合自然正义的法律，必然不是法治，因为它不符合政治社会的目的，所以承认自然法的效力高于国家机关制定的法律，国家机关制定的法律必须要符合自然法才能称之为法，统治者只有按照这样的法律来进行统治，人民只有遵守这样的法律才能实行法治。

    在神学思想占统治地位的欧洲中世纪，罗马法的原则和自然法是最高法的思想仍然被基督教教义保留下来。著名的神学思想家托马斯·阿奎那认为，法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之类的人所予以公布。”“法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布、以公共福利为目的的理性的命令。”既然人法是一种以公共利益为目的的理性的命令，所以统治者的命令要具有法律的效力就必须要服从理性的某种要求，否则就是专横的、压制的和渎神的法规，人民可以不遵守这样的命令，并有抑制的权利。在阿奎那的法律思想中，人法要受永恒法、自然法和神法的支配，统治者虽不受人法的约束，但必须受永恒法、自然法的统治。这样，神学思想便在客观上使古代自然法思想延续下来。

    近代法治理论作为一种完整的思想体系是由启蒙学者创立的。从思想史的角度而论，它是对古代法治理论的继承和发展。在自然法理论中，“自然”是一种统治原则，它遍及整个宇宙，而宇宙是由一种实体组成的，这种实体就是理性，因此自然法就是理性法；人类作为宇宙的一部分本质上是一种理性的动物，服从理性的命令，根据人自己的自然法则安排其生活；理性作为一种遍及宇宙的万能的力量是法律和正义的基础。因此自西塞罗以后，自然法的效力高于制定法的观念成为一种共同的、能为多数人民认同的法律准则。根据这一准则，“法”只包括符合人类理性的自然法以及符合自然法的制定法两种，凡不符合自然法的制定法均属于无效，因为它本身就不能称之为法律，近代法治理论以此为基点而展开。以自然法为基础的法治观，依照法律来管理国家事务只有依自然法来制定“真正的法律”，并依照这些法律来管理公共事务才有意义，才能称之为法治。既然制定法的法律效力不是国家机关或者是由统治者自己决定的，而是由高于制定法的自然法决定的，由此可以认为，任何国家机关的权力都是有限制的，因为除了自然法至高无上之外，不存在任何绝对的权威，任何绝对的权力都是不符合自然法的。近代法治理论所面临的现实问题是：自然法是最高的法律，但以什么标准来衡量制定法是否符合正义？这种标准可否由法律规则来表述？如果可以形成法律规则，那么，这种法律与其他法律的区别是什么？启蒙学者从自然法理论出发，认定由人民制定的宪法是反映自然正义的法律，因为它是人类理性的直接体现，它的法律效力高于其他法律，由宪法作为检验制定法的标准。

    启蒙学者要建立自己的法治理论还得从自然法开始。格老秀斯是近代自然法理论的创始人，他的最大贡献在于把西塞罗的自然法理论与近代所要建立的民主政治制度目标模式结合起来。在《战争与和平法》一书中，他认为：“自然法是正当理性的准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”

    从形式上来看，他的定义与西塞罗的定义似乎没有什么区别，因为无论是格老秀斯、洛克还是卢梭、孟德斯鸠，在法的检验标准上，都继承了古代的理性检验标准，所不同的是近代启蒙学者从肯定这一标准出发，创立了新的国家学说，解决了自亚里士多德以来欧洲法律思想领域内一直没有解决的国家与政府的起源问题，从而继承并发展了古代的自然法理论并为建立一种新的法律权威理论奠定基础。启蒙学者认为国家、政府起源于契约，因为在自然状态下不是人类最理想的社会，因此，人民为摆脱自然状态相约组成政府，其目的在于更好地遵守自然法，国家和政府的权力来自人们的让予，政府的权力之所以是合法的就是因为它来源于人民，人们的整体意志就是政府行使权力的依据，公意是最高的法律，因为它是符合理性的。既然如此，国家机关制定的法律之所以要符合自然法才有法律效力，不仅仅是因为法律规则具有普遍适用性和公平性，而是因为政府管理公共事务的目的在于保护公民的生命、自由和财产。它不是法律作用与个人作用谁更大的问题，而是在人们相约组成政府的目的决定了的。它已不再是对统治者的一种劝告，而是对公共管理机关的一种约束和限制，它本身是自然法的直接体现。如果国家机关制定的法律不符合公意，那么它就不符合自然正义，也就违背了人们成立政府的目的。因此，当洛克在《政府论》一书中论述法治时，特别强调君主和政府没有专断的权力，只能按照法律来统治：“统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治……政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使。”洛克论述法治时强调政府按照法律来管理公共事务是以政府机关和个人没有专断的权力为出发点的，因为政府的权力来自人们的让予，所以政府的权力是有限的，在有限的权力范围内政府行使权力的手段和方式也不是不受限制的。

    由于国家起源于契约，因此国家机关制定法律必须受到自然法的检验，国家机关的权力是有限的，它必须履行契约上的义务。这一结论是启蒙学者对法治理论的最大贡献。同时，启蒙学者还需要解决自然法作为检验法能否成为现实法律制度中的一部分这一问题，使自然法能够成为可以操作的制度体系。解决这一问题的唯一途径就是实现自然法规则的转换，通过转换将自然法中的正义与理性转化为世俗国家机关的法律规则，并将这种法律规则推到根本法的地位，从法律上设定一个世俗国家的最高权威，并由它来检验制定法是否符合正义与理性是实现法治的最佳手段，它既避免了人治的弊端，又成功地解决了制定法与国家机关的权力相互重叠的现象。这种契约在近代便是宪法。政府的权力来自它的授权，没有契约而出现的政府是非法政府，没有契约上的依据的国家权力是非法权力。由此，法治思想最终成为了西方法治政府实践的指导思想。

    （二）法治政府的含义

    在西方法律与政府理论中，对法治政府的解释主要有3种。

    1.法治政府是依法组成并且依法治理、依法行使政府权力的政府

    在这个意义上，法治政府的含义与法治的含义具有相通相同之处。英国著名行政法学家威廉·韦德认为法治有两层含义。其第一层含义是，“政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据”。更进一步，其第二层含义是，“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”。这实际上就是用“法治”来解释“法治政府”。

    2.把法治政府理解为三权分立的政府

    最有代表性的是北美殖民地马萨诸塞州的1780年宪法，该宪法的权利宣言中著名的第三十条规定：“在这一共同体的政府中，为了实现一个法治的政府而不是人治的政府，立法部门将永不行使执行权和司法权或其中之一；执行部门将永不行使立法权和司法权或其中之一；司法部门将永不行使立法权和执行权或其中之一。”

    3.法治政府与保障自由和权利相关切

    哈林顿说：“一个共和国的自由存在于法律的王国之中，缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政。”这正是法治政府的根据。1803年，美国最高法院首席大法官马歇尔在对著名的马伯里诉麦迪逊一案发表的意见中也指出：“毋庸置疑，公民自由权的真正本质在于：每个人在其受到侵害时，都有权要求法律给予保护。政府的一个首要职责就是提供这种保护。我们一直强调，美国政府是法治政府而非人治政府。但是，如果我们的法律不能给受到侵害的法定权利提供救济，那么，我们当然不能认为它无愧于‘法治政府’这一崇高称号。”这些解释，说明了“法治政府”的价值取向、组成原理和运行原则。

    （三）法治政府的基本价值

    1.法律至上

    法律至上主要是就政府权力的来源以及由此而来的行政组织机构的设立。在社会政治生活中，政府的产生方式及其权力的来源，直接表明了政府及其权力的源泉。任何政治社会，都要关切和解决这样的问题：一个人通过什么方式成为统治者以及获取权力呢？因为不同的权威及权力来源对政府有着不同的影响，在法治政府下，只有人民授权的政府，才能具有统治的权力，也才能被施予可靠的限制与约束。因此，在制度安排上，人民授权的过程、方式特别是定期的自由选举也就成为制约政府的重要制度形式。对于那些通过民主选举产生的政府来说，民主选举具有双重的意义：一方面，这种选举赋予政府以合法的地位和权力。由于政府是“合法”产生的，其权力是“合法”授予的，因而它就获得了统治或治理国家的最重要的政治资源。另一方面，民主选举对政府起着重要的约束作用。因为选举的直接目的，在于让选民挑选合适的领导人，实现公共权力的和平与合法的移交。而这本身就必然包含着一个基本的意向：撤换那些政绩不佳、违法乱纪、滥用权力和破坏宪制的领导人。如果政府因其施政行为而失去了民众的信任，那么民众就会用选票结束他的政治生涯。当政府经过合法的程序建立起来后，必须着手设立自己的行政组织。因为行政组织是国家行政管理实施者，离开行政组织，国家公共行政管理活动就无法开展。但是行政组织的设立，并不是由政府随意设置的，必须遵循职权法定的原则，即行政机关依法设置行政组织，行政机关的职权由法律规定。行政机关的创设、存在依据和活动范围等皆源于法律规定，法律是行政机关的生命线。因而，一个行政机关享有的职权、职权范围和行为限度都必须从法律上寻找。没有法律的授予，行政机关不可能享有并行使行政职权。行政职权法定的原因在于权力本身所具有的强制性和危害性，如果允许行政机关或者其他有权者在法律外享有职权，此种权力就会失去限制，当权者就会无限地扩张自己的权力，并将该权力演化为任意所为，公民、组织的权益也就无法得到保障，社会秩序就会遭到破坏。行政机关一般通过两种方式获得权力：一是通过行政机关组织法的规定。在法律创设某一行政机关时，组织法往往会对该行政机关的职能、职权、活动方式等作出规定。这些职权通常被称之为行政机关的一般权力。二是通过单行法律的授予。在行政机关成立后，某一单行法律可能授予该行政机关与其职能相关的权力。

    2.法律保留与法律优先

    法律保留是指行政机关凡在涉及公民、组织重大权益的事项上尤其是限制或者剥夺公民、组织的人身权、财产权，必须由全国人大或者其常委会制定的法律明确授权时才能从事此项行政活动。对该原则可从以下方面来理解：第一，从授权角度来看，法律保留原则要求对特定的行政事项，行政机关只有在由法律授权，或者法律明确规定可以授出此权的规范情况下，才能从事行政活动。职权法定是对行政机关权力限制的一般要求，它要求行政机关所行使的一切权力都必须有法律根据，否则即为越权。这里的法律是广义的，包括法律、行政法规、地方性法规、规章等规范性文件。但仅有职权法定还不足以起到保护公民、组织重大权益的目的，法律保留原则要求对涉及特定事项的行政活动，授权的规范限于法律或者法律明确规定可授出此权的其他规范性文件。因而，从一定意义上说，法律保留原则实质上是职权法定原则的延伸和扩展，是对行政机关权力来源的进一步限制。第二，从行政机关制定规范权力角度来看，对特定事项的设定权应属国家立法机关所享有，除非有国家立法机关的明确授权，行政机关不得就该事项制定规范，否则即为无效。这意味着特定事项的设定权为法律所保留。这种保留可分为两种形式。一种形式是法律绝对保留，即特定事项的设定权只能由全国人大及其常委会享有，且只能由其行使，不得授权包括行政机关在内的其他任何国家机关行使。《中华人民共和国立法法》第九条规定的有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，就属于法律绝对保留事项，只能通过法律加以规定。另一种形式是法律的相对保留，即特定事项的设定权应由全国人大及其常委会享有，但尚未制定法律的，全国人大及其常委会在某些情况下有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。第三，法律保留事项不应包括授益行政。一般认为，法律保留原则的目的在于保护公民、组织的合法权益不受行政机关的侵犯，因而保留事项应仅包括行政侵害事项，尤其是涉及公民、组织重大权益事项，而不应包括授予公民、组织权益的事项，对于后者，只要在行政机关职权范围之内，符合法律精神，行政机关就可从事。

    法律优先是指行政活动必须受法律的约束，不得与法律相违背和冲突。行政从属于法律，法律居于优先地位。从狭义方面来理解法律优先，主要是指在法律规范的效力层阶上，法律高于其他任何法律规范，其他任何法律规范都不得与法律相抵触。如有抵触，以法律为准。在法律尚无规定，其他法律规范作出了规定时，一旦法律就此事项作出规定，其他法律规范的规定都必须服从法律。

    3.权力有限

    权力有限是指一切行政权力都应当是有限的，它受法律的限制，受相对人权利的限制，受其他权力的限制，越权无效。权力授予的同时也意味着权力的限制。这一基本价值可以从时空两个维度来理解。从时间长度上保证权力有限就必须实行任期制。任期过短，势必降低政治效率，增加政治成本。但任期过长或者终身任职，也势必导致政府滥用权力及走向独断专行的趋势。因此，从保障自由、防止专权和厉行法治的目的出发，给那些行使政府权力的人确定一个法定的任期，而且不得终身任职，就成为保证政府权力有限的一个重要方法。从制度上确定政府权力的空间范围，乃是法治政府更为根本和关键的问题。空间范围上的有限性，是法治给予政府的基本定位，也是法治下政府权力的基本属性。它的含义在于：政府权力不是无所不在、无所不能的专制权力，而且，限定政府权力的主要形式是宪制和法律。在空间范围上确定政府权力的限度，一方面是出于保护人权的考虑，另一方面涉及对政府职能的定位。在西方的主流法治理论家看来，人权的正当性存在及其保障，是建立政府的基点、理由和目的。这就意味着政府权力只能是有限的，如果政府权力是无限的，那么人权就必然成为牺牲品。同时，政府的职能有限，也是法治国家的重要特点。对此，许多政治哲学家和经济学家都进行过阐述。即使是在现代福利国家，限定政府职能仍然是基本的原则。既然政府的职能是限定的，那么政府的权力也就是有限的。具体来说，法治政府的权力有限原则包括：首先，行政权力来源于法律，行政机关不得在无法律授权的情况下设定自己的权力。不得自己增设权力，包括上级行政机关为下级行政机关设定权力。近代以来的民主行政都是以立法机关的法律为依据的，没有立法机关的授权，行政活动是非法的。其次，在设定行政机关权力时应当授予相对人相应的权利。相对人的权利既是相对人利益的体现，又是行政机关的义务。行政权必须要有法律依据，不得使公民负担义务或侵害其权利。增加相对人的负担或剥夺相对人的权益，均应以法律规定为唯一理由。

    4.程序正当

    所谓程序，从法律的角度看，一般是指实施某种行为的方式、步骤和时限。程序正当就是指行政机关在实施行政行为的过程中应当遵循法定且合理的方式、方法及步骤。行为方式、步骤构成了行政行为的空间表现形式，行为的时限、顺序构成了行政行为的时间表现形式。在法治的状态下，宪法制度使政府权力合法化了，并且具有法定的界限。但政府权力并非仅仅表现为静态的制度形态。从政府运作方面来看，一个政府的基本职能和社会政治目标，只有通过政府行使权力的过程才能实现。而在这个过程中，政府可能使权力的制度形态变成畸形形式。因此，法治政府状态必须关注规范与约束政府实际行使权力的过程及其方式问题。如果不约束其过程，不限定其方式，那么对政府权力空间范围的确定，就可能变得毫无意义。权力的滥用将会在权力的行使过程中频繁出现，尽管这种权力是有限的、法定的。所以，应该对政府及其权力施以实质性的限制，但是法治政府下，必须对政府行使权力的过程提供一种程序性的约束框架。程序正当原则具体要求如下：公民有在合理时间内得到通知的权利；公民有了解行政机关论点和根据的权利；公民有为自己辩护的权利；行政人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避；行政主体应设置相对独立的机构来裁决涉及行政管理的有关争议，并且原调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决；自由裁量必须有程序控制；程序违法的行政行为应视为无效。

    5.责任行政

    责任行政，从广义上讲，就是行政组织及其行政人员要履行法律及社会所赋予的义务和责任。它包括政治责任、行政责任、刑事责任、民事责任和道德责任。从狭义上讲，责任行政是指行政组织及行政人员因违反具体的行政法律规范而依法必须承担的法律后果，它只包括行政责任、刑事责任和民事责任。法治政府应当是广义上的责任行政。责任行政分为如下几种形式。

    （1）政治责任

    政治责任通常是针对政务官而言的，是因其未能实现政治目标而引起的。所谓未能实现的政治目标包括的内容很广泛，如错误执行政策，本部门行政效率低下，严重背弃了任职前对选民的承诺，因贪污腐败而损害政府形象等。在英国，政府必须对议会负责，实际上是现任首相及其内阁成员对议会负责。如果政府政绩不佳或有贪污腐败等招致社会攻击的问题，议会有权解散政府，首相及其内阁成员必须下台。在美国，总统直接对选民负责，对表现不佳的总统，选民在新一轮总统选举中投票否决其连任资格，或者通过国会对有重大过失的现任总统进行弹劾。政府部长等政务官员则需对政府首脑负政治责任，政府首脑有权随时解除不称职的政府部长。

    （2）行政责任

    行政责任专指事务官或文官失职、渎职应承担的法律责任或接受的法定处罚。行政责任实际上是一种行政机关内部的法律监督。各国文官法或公务员法对此都有很具体的规定。

    （3）刑事责任

    对于政府官员以权谋私、知法犯法、执法犯法等情况，各国均采取严厉惩处措施，依法追究其刑事责任。法律面前人人平等是现代法治国家通行的准则。

    （4）民事责任

    当行政机关以民事主体的身份与社会组织及公民发生联系时，受民事法律的约束，违约时要承担民事责任。此外，目前在许多国家广为流行的行政合同也确认合同一方的行政机关受契约法则的约束。

    （5）道德责任

    道德责任是指公务员道德、品质上有失检点而可能要承担的不利后果。在许多国家，人们普遍认为，包括公务员在内的国家公职人员是国家的代表和象征，应该具有比一般公民更为高尚的品德。

    责任行政原则的具体要求是：行政活动应当处于现任状态；行政责任的承担以违法、不当或损害为前提；对行政赔偿应当进行合理的归责；对侵害和损失应予以行政救济；违法行政行为的确认权属于特定机关；司法审查一般应当是终局裁判。

    二、改革开放以来法治政府建设的现状

    1949年新中国的成立，标志着中国法治政府建设进入到一个新的发展阶段，即社会主义法治政府建设阶段。从此，国家政权摒弃了一切剥削阶级国家政府为少数人服务的本性，创建了代表工人阶级和广大劳动人民意志和利益的法治政府。《中华人民共和国宪法》明确规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会，包括行政机关在内的其他国家机关必须接受国家权力机关的领导和监督。除了宪法的明确规定外，20世纪50年代的初期和中期，国家还制定和颁布了大量的行政管理方面的法律、法规，规定了国家行政机关的组织、职权和对社会、经济与文化等各种事务的管理规则和管理方式。而且这些法律、法规在实践中也大都得到了遵守和执行。但是，总体来说，从新中国成立至改革开放以前的20多年的时间内，我国法治政府建设无论是形式还是实质都存在着较为严重的缺陷。从形式法治来说，这一时期法律、法规几乎都是政府管理的法，行政程序、行政诉讼、行政法治监督等管理政府的法几乎没有；从实质法治来说，国家行政机关的活动主要是依政策行政而不是依法行政。改革开放以来，我国法治政府建设得到了实质性的进展，特别是在确立了市场经济体制后，法治化进程更是大大加快，行政法律、法规、规章每年以数千件的数量增加，制定和颁布了很多带有全局性的，对国计民生产生重大影响的行政法律、法规。依法行政日益成为行政管理实践活动中必须遵守的基本原则。

    （一）改革开放以来我国法治政府建设的成就

    改革开放以来我国法治政府建设取得了重要进展，

    2008年2月28日，国务院新闻办公室发表了《中国的法治建设》白皮书，全面介绍了新中国成立近60年来，特别是改革开放30年来，在建设中国特色社会主义的伟大实践中，中国的法治建设取得的巨大成就。

    1.依法治国基本方略确定

    1978年中国实行改革开放后，中国领导人邓小平基于对国家治理历史经验教训的总结，提出了一系列发展社会主义民主和法制的思想。他认为，为了保障人民民主，必须加强法制；必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。邓小平关于民主法制的论述为我国依法治国方略的提出奠定了理论基础。1996年，八届全国人大四次会议通过的《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》，将依法治国、建设社会主义法制国家作为国家的治国方针。1997年，中共十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略。1999年，全国九届人大二次会议通过的宪法修正案规定“中华人民共和国实行依法治国，建1999年3月15日，出席九届全国人大二次会议的代表们热烈鼓掌，庆祝将邓小平理论和“依法治国”写入宪法设社会主义法治国家”，从而使依法治国基本方略得到国家根本大法的保障。依法治国方略的提出和写入宪法，对中国法治建设产生了深远的影响，具有重大的历史进步意义。第一，表明了中国在治理国家的问题上摒弃人治，厉行法治。第二，意味着宪法和法律具有至高无上的权威，国家和社会各项事业都必须依法进行、依法运作，任何国家机构、政党、社会组织和个人都必须遵守宪法和法律。

    2.依法行政原则在中国确立

    依法行政是法治建设的重要组成部分。随着法制建设在中国的蓬勃发展，特别是依法治国方略的确立和写入宪法，一方面，必然要求国家行政管理实行依法行政、建设法治政府；另一方面，作为依法治国的关键，依法行政在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的作用。因此，推进依法行政势在必行。从20世纪80年代起，我国政府领导人和许多学者就提出，政府行政管理应当法制化，在行政管理领域做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，这其实就是指政府要依法行政。1993年，八届全国人大一次会议通过的《政府工作报告》指出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职人员都带头学法懂法，做执法守法的模范”，从而在政府正式文件中确定了依法行政原则。1997年，党的十五大明确提出了依法治国的方略，学术界对依法行政原则进行了新的阐述，明确了依法行政不仅是政府行政管理的法律手段，而且也要约束和控制国家行政权力，即依法治权、依法治官。1999年，国务院发布的《关于全面推进依法行政的决定》提出了全面推行依法行政的任务和要求，依法行政在全国各级政府中得到全面实行。新一届国务院成立伊始，就把坚持依法行政作为政府工作的三项基本准则之一，全面推进依法行政工作。2004年，国务院印发了《全面推进依法行政实施纲要》，明确提出“全面推进依法行政，建设法治政府”的目标和基本要求。这样，依法行政原则在中国经历了一个由逐步确立到最终全面实施的过程。

    3.宪法得到修改完善

    宪法是国家的根本法，也是实行法治的基础。中国现行宪法是1982年制定的新中国历史上的第四部宪法。随着改革开放和现代化建设的不断发展，1988年、1993年、1999年和2004年，全国人民代表大会又分别对宪法的个别条款和部分内容做了必要的修正，使宪法得以不断完善。例如，1999年的宪法修正案，规定了国家实行社会主义市场经济，依法治国、建设社会主义法治国家等项内容；2004年的宪法修正案，增加了推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，建立健全社会保障制度，尊重和保障人权等项内容，完善了土地征用制度、对私有财产保护等方面的规定，宪法反映了时代的要求。实践证明，我国现行的宪法及近年来的修改完善，符合国情，实施良好，为国家的发展和长治久安奠定了坚实的法律基础，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥了极其重要的作用。

    4.社会主义法律体系初步形成

    我国以宪法为依据加快了立法步伐，先后制定了一大批法律和法规。据统计，目前我国制定的法律达500多部，国务院制定的法规达1000多件，部门规章、地方性法规达1万多项，初步形成了以宪法为核心的法律体系，在国家和社会生活的基本方面实现了有法可依。

    5.法律实施得到加强

    随着依法治国方略的实行，我国司法权发挥的作用越来越大，各级法院审理案件的数量增多，纳入司法权管辖的事由不断扩大；各级政府依法行政的能力和水平有了明显提高；法学教育发展迅速，目前已有423个法律院系，占高校总数的25%；社会成员的法律意识和法治观念日益增强。当然，法治建设是一个历史范畴，我国实现法治国家的目标也需要相当长的过程，需要具备一些基本条件，如社会主义市场经济和民主政治的健康发展，法律体系的进一步健全，公民宪法意识和法治观念的提高，宪法保障和监督机制的建立健全，司法制度的改革和依法行政的全面实施等，这些条件将成为中国法治建设的方向。

    6.行政立法取得显著成就

    目前，全国人民代表大会及其常务委员会已经制定了229件现行有效的法律，涵盖了全部7个法律部门。各法律部门中，对形成中国特色社会主义法律体系起支架作用的基本的法律，以及改革、发展、稳定急需的法律，大多已经制定出来。以《中华人民共和国宪法》为根本依据，我国制定和完善了一系列保障人权的法律制度。中国行政立法取得了一系列具有重大影响的成果。其中包括：1995年制定的《中华人民共和国国家赔偿法》、1996年的《中华人民共和国行政处罚法》、1999年的《中华人民共和国行政复议法》、2000年的《中华人民共和国立法法》、2001年的《中华人民共和国行政法规制定程序条例》、2004年的《中华人民共和国行政许可法》等重要法律、法规，行政法体系日趋完备。

    7.行政执法水平不断提高

    各级政府机关以全面推进依法行政为契机，在推行减少行政执法层次、实行综合执法、相对集中行政许可权、执罚分离、执法公开等方面进行了改革和探索，更加注重依法保护当事人和利害关系人的知情权、参与权和救济权，逐步将行政执法纳入法制轨道。

    8.行政监督有所加强

    国家权力机关、社会组织和新闻舆论对行政机关的监督，法院依照行政诉讼法进行的司法监督，政府层级监督和审计、监察和财政等专项监督，都得到进一步增强，并且开始推行行政执法责任制和执法绩效评估，强化行政监督在保证政府依法行使权力、公正执法和履行职能方面发挥了重要作用。

    经过20多年的实践探索，中国法治政府建设实现了6个重要转变。第一，行政机关从主要依政策办事到主要依法办事；第二，官民关系从只可“官告民”到亦可“民告官”；第三，行政侵权责任从“落实政策”到国家赔偿；第四，人事管理从实行干部制度到推行公务员制度；第五，政府和政府工作人员从只监督他人到自己也接受监督；第六，对行政权的控制从只注重实体制约到同时注重程序制约。

    （二）改革开放以来我国法治政府建设的不足

    尽管取得了如此重大的成就，但是我国的法治政府建设仍然存在以下问题。

    1.“法律至上”的理念还没有全面树立

    从法律观念上看，整个社会还没有真正树立“法律至上”的法治观念，因此在现实生活中常有有法不依、违法乱纪的现象发生，2008年发生的瓮安事件就是长期没有依法行政观念的结果。这主要表现在以下几方面：为追求政绩和利益，借发展经济之名与民争利，侵害群众的合法权益。没有法律依据，增加相对人负担，损害相对人权利。不文明执法，激化矛盾，造成政府与公民关系紧张。不考虑实际效果和后果，为执法而执法，与人民利益背道而驰。政府不作为，导致矛盾积聚，影响社会安定。政府不守信用，使民众对政府的信任度缺失。

    瓮安事件与地方政府公共权力的行使方式

    贵州省瓮安县6月28日下午发生了一起围攻政府部门的打砸烧事件。事件发生后，贵州省委书记石宗源在与当地群众座谈时说，“6·28”事件必有深层次因素：“一些社会矛盾长期积累，多种纠纷相互交织，一些没有得到重视，一些没有及时解决，干群关系紧张，群众对我们的工作还不满意。”从政治学的原理进行观察，这些“深层次”因素暴露出的是瓮安县政府公共权力行使方式偏颇的事实。

    翁安事件现场

    公共权力根据不同的对象，可以选择不同的行使方式：一是直接动用武力；二是使用政治威胁；三是制定政治规则；四是下达政治命令；五是展开政治说服；六是实施政治激励；七是实行政治处罚。上述公共权力的行使方式，基本可以概括为两个方面：一是积极（正面的）方面，包括制定政治规则、下达政治命令、展开政治说服、实施政治激励；二是消极（反面的）方面，包括直接动用武力、使用政治威胁、实行政治处罚。积极方面以奖励为手段，消极方面以惩罚为选择。要使政治统治或者政府管理有序进行下去，公共权力行使的“消极”方式是必要的，它暗示人们必须服从并用惩罚手段来对待和矫正不服从的行为。但是，政治统治要稳定长久或者政府管理要获得最佳效果，就不能只局限于公共权力实现方式的“消极”方面，而应追求其“积极”方面。

    经济学家基思·鲍丁曾经从经济学的角度区分了权力实施的3种方式：武力威胁、交易、忠诚，公共权力实现方式的“积极”方面即属于鲍丁所区分的权力实施3种方式之一的“交易”类。社会交易是公共权力最常用也是最有效的实施方式。社会交易，简单的表述就是：假如你能够按照我的要求去做，那么我将为你做某些事情作为回报。现代社会中，公民之间以及公民与国家之间存在着大量的交易关系，政府与公民之间的统治与被统治的关系实际上就是一种交易关系，也可以说是一种契约关系。一部分人组成政府，收了民众的钱（税收），就要为民众提供他们所需要的公共物品和服务，民众对政府的满意度和信任度则取决于政府提供公共物品和服务的质量。所以，政府要想获得足够的权威，单纯依靠公共权力行使的“消极”方式是远远不够的，还必须通过公共权力行使的“积极”方式，为社会提供令人满意的公共物品和服务。

    具体说来，瓮安“6·28”事件的“深层次因素”主要表现在：在矿产资源开发、移民搬迁安置、违章建筑拆迁、国企改革等工作中，瓮安县政府并没有做到公共权力为民所用，反而屡屡使部分群众合法权益受到侵犯。对此，群众心中有怨气、对政府部门工作表示不满意也在情理之中，干群关系紧张、产生诸多人民内部矛盾就事出必然。而在处置这些人民内部矛盾的过程中，瓮安县的一些干部，正如石宗源所说：“不仅工作不作为、不到位，而且作风粗暴、工作方法简单，一出事，就随意动用警力。”这样做，不但导致干群关系紧张，而且促使警民关系紧张。这些行政行为表明，瓮安县政府行使公共权力的方式偏重于其“消极”方面，热衷于“惩罚”。

    不止如此，瓮安县政府在行使公共权力的时候，也没有贯彻社会交易原则。按照社会交易的原理，瓮安县的民众向政府缴纳税收，以此换取政府为他们提供人身安全、教育、福利等公共物品和服务。瓮安县政府收了民众的钱（税收），并没有提供令瓮安县民众满意的公共物品和服务。社会治安状况差就是对此最好的说明：在瓮安县，刑事发案率很高，年发案率在600至800起，伴随着高发案率的却又是低破案率，仅在50%左右。一些刑事案件不能及时侦破，积案较多，民众缺乏安全感。

    瓮安县政府习惯于以“消极”方式行使公共权力，事实上，这种行使方式很难被民众认为是正当的。也可以说，这种公共权力很难获得政治学意义上的合法性。由于得不到民众的认可，暴力所实现的稳定只是一种表面现象，社会犹如一个巨大的火药桶，一点火星就可能引起爆炸。瓮安“6·28”事件之所以酿成一次有一定规模且行为激烈的群体性事件，根本原因就在于瓮安县政府合法性资源严重不足。不具有合法性的政治统治和政府管理，就很难实现政权的稳固，也很难达到社会的稳定与和谐。

    翁安事件

    当前，中国社会正处于转型期，各种社会矛盾相互交织且日益凸显，影响社会和谐稳定的不确定因素很多、很复杂，对此，各级领导干部必须有清醒地认识。瓮安“6·28”打砸烧事件之所以发生，不仅肇因于地方政府及工作人员的工作作风、工作方法，而且在公共权力的行使方式上也有根源。防范与此类似的群体性暴力事件的再度发生，必须规范公共权力的行使方式，慎用其消极方面，尤其切忌随意动用武力。多用公共权力行使方式上的积极方面，培养公共权力理性而克制的性格，提升公共权力的品质。高品质的公共权力，既可以推动经济发展，又可以化解矛盾、软化抵触情绪。为此，各级党委和政府必须制定以尊重和保护公民权利为核心的政治规则，耐心细致地开展政治说服与沟通，在精神和物质上实施多种方式的政治激励，等等。只有这样，公共权力行使才会得到民众认可，民众才会对政府产生忠诚和信赖之情。

    2.行政行为法律规范体系还有待完善

    这表现为行政主体、行政行为、行政关系等缺乏明确的法律定位和规范，行政自由裁量权过大。许多行政管理法律、法规明显滞后于社会经济发展需要，亟须修订或清理。如在政企关系上，现代企业制度在许多企业没有真正建立，政府的行政审批权依然没有得到很好的改革，政企关系没有得到很好的理顺，也就是说在政府和企业之间没有设置明确合理的边界，政府和企业的职能还时有交叉和错位。

    3.政府执法的可持续性还比较差

    从政府部门执法行为来看，有些部门只有权宜之计的提倡，而缺乏持久真诚的落实。法治化是一个全球性的进程，因而一些领导干部为了装点门面不得不在口头上予以提倡，实际上在施政过程中则并无意真正推进法治化进程。因为法治化进程越深入，就会越触动其既得利益，甚至会威胁到其地位权力，因而一些私心很重、权力欲很强的领导者并不是下决心推动法治化进程，而是表现出一种“叶公好龙”情形。缺乏真诚持久的推动，法治之不兴也就不足为怪了。

    依法行政，建设法治政府是各级政府当前和在“十一五”时期的重要课题。在市场经济条件下，政府的主要职能就是使市场机制成为配置社会资源的基础性手段，而政府的行政行为必须有法律依据。完善社会主义市场经济更需要政府依法行政，依法执法，有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿，否则正常的市场秩序难以维系。

    从现实来看，违法不究必然导致有法不依。在社会主义市场经济建设中需要政府学会善于运用法治手段解决经济和社会发展中的深层次矛盾，严格按照法定权限和程序履行职责，着重在经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等方面，为市场主体提供良好的社会环境，维护市场交易的安全有序，必须进一步加强法治政府建设的力度和进程。

    三、进一步建设法治政府的思考

    虽然中国经过几十年的法治探索，也取得了令人瞩目的成就，但是在这一过程中存在着把法治政府建设仅仅理解为政府依法行政，即行政机关的行政行为的合法化。如此就窄化了法治政府的建设的范围，其建设效果无疑会大打折扣。从更广泛的意义上全面理解法治政府应该是国家行政机关的依法治理状态，包括国家行政机关的各个方面和各个环节都要在法治状态下展开。

    具体来说法治政府建设的内容应包括以下几点。

    第一，行政组织法治。行政组织法治主要表现为行政组织及其行政人员管理的法治，即行政组织的性质、任务、职权、组成、活动方式，以及成立、变更和撤销等，均由法律予以规范；行政人员管理法治（公务员管理法治）指行政人员的录用、任命、晋升、奖惩等由国家公务员法规定。行政组织和行政人员的产生和活动，必须依据行政组织法。法治政府不应该把行政组织自身的依法管理排除在外，否则依法行政将失去组织保障。

    第二，行政运行法治。行政运行法治即国家行政机关的行政行为均依据法律，并遵循法定程序。政府发挥作用必须通过自身的行政行为表现出来，由于政府在发展经济、管理社会活动中发挥着不可替代的作用，而且其职能范围越来越广泛，为防止政府在这些过程中发生侵权、违法行为，就必须使政府行政行为在法治下运行。

    第三，行政法治监督。行政法治监督即国家行政机关和各种行政行为必须得到国家和社会的监督。也就是说，国家行政应当处于严密和强有力的监督网络中，国家行政机关及其公务员的违法行政都能够被及时的发现和纠正，同时对因此受到不法行政侵害的行政相对人实行相应的法律救济。行政组织法治、行政运行法治和行政法治监督共同构成了一个完整的法治政府体系，其中行政组织法治是基础，行政运行法治是核心，行政法治监督是保障。三者相互补充，相互促进，缺一不可。

    （一）行政组织法治建设

    1.行政组织法治的概念

    行政组织法治是指行政组织（包括行政机关、行政机构及行政职位）的设立（包括确定名称、地位、性质等）、变更及撤销要依法规范和施行，而不能由行政机关或行政领导人自行其是。行政组织法治既是民主政治的需要，也是减轻国家财政负担、提高行政效率的必然要求。首先，行政组织受制于法治原则是人民主权的要求和体现。现代国家多采取民主政治，即由公民的整体掌握主权，直接或间接地通过一种代议制行使主权。基于这样的理念，一切国家机关的组织或活动必须建立在人民授权的基础之上，否则就丧失了合法性。行政组织作为国家权力的行使者，因此它的权力也必须由人民或其代表通过立法的形式来确定。现代法治往往通过法律的原则性规定和行政立法的具体规范来调控行政组织。其次，行政组织及其行政人员都是国家财政供应，随意的增加行政组织和人员必然加重国家财政负担，从而增加国民的负担。基于此，法律必须对其进行严格控制。第三，行政组织法治也是提高行政效率，反对官僚主义的有效途径。经验一再表明，凡是机构臃肿，人浮于事，官僚主义盛行的行政组织，一定是其设置和管理不规范。最后，行政组织法治也是行政组织自身特征的内在要求。公共性是行政组织区别于其他社会组织的重要特征，这一特征表明，行政组织是一个面向社会公众的社会公共管理及服务组织。为了方便社会公众，必须将其名称、地位和作用等先公示给社会公众，并且必须保持相对稳定，否则就不利于发挥其应有的作用。

    2.行政组织法治建设的内容

    行政组织法治的内容是指行政组织管理中需要由法律、法规予以规范的内容。由于行政组织问题都是事关行政管理全局的大问题，同时，行政组织的管理具有稳定性和规范性特点，所以，行政组织管理的内容基本上都应该由法律、法规来规范，几乎没有什么自由裁量的余地。具体来说，行政组织法治的内容应当包括以下几点。

    （1）行政机关

    行政机关作为一级政府，在我国主要是指国务院，省、自治区、直辖市人民政府，市（地级）、自治州人民政府，县级市、县、自治县人民政府，乡、民族乡、镇人民政府。这些政府层级的设置都是由宪法和组织法规定的。其具体设置的审批程序是：新设置省级政府需全国人民代表大会审议批准。省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建制和区域划分的权力由国务院行使。乡、民族乡、镇的建制和区域划分由省、直辖市人民政府决定。

    （2）行政机构

    行政机构是一级政府的内设机构，也称为政府部门。在我国，行政机构的确定权在上级政府和同级人民代表大会，具体实施或日常管理的机关为各级政府的机构编制委员会。如国务院机构设置审批是全国人民代表大会的权力，省级及以下层级政府机构设置审批权主要是上级人民政府掌握，同级人民代表大会应当拥有什么样的权力，目前还没有明确的说法。

    （3）行政职位

    行政职位是行政机构的基本法律单位，指的是具体的工作岗位。行政职位可以分为一般职位和领导职位，这两类职位都是法定的对象，其中领导职位是重点控制对象。一个行政单位只有首先确定需要设置多少工作岗位，才能确定机构的设置数量。因此，行政职位是行政组织法治的重要内容。在我国，行政职位是由各行政机构所属人民政府决定的。

    （4）行政编制

    行政编制是指行政机关及行政机构所需公务员的数量，它是行政组织法治的重要内容。

    3.行政组织法治的形式

    行政组织法治的形式是指行政组织法治通过什么法律方式表达。一般说来，行政组织是通过下列形式的法律来规定的。

    （1）宪法

    宪法是国家的根本大法，是关于一个国家政治、经济和社会生活基本制度的法律规范的总称。国家机构是国家基本制度的重要组成部分，自然成为宪法规范的对象。《中华人民共和国宪法》第三章“国家机构”第三节规定了国务院的组成和职权；第五节规定了地方各级人民政府的组织。

    （2）政府组织法

    由于宪法往往只是政府组织的原则性规定，所以许多国家另行颁布专门的政府组织法。我国的组织法种类比较多，有《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《街道办事处组织条例》等。

    （3）立法机关及行政机关的法案、决议、命令

    在我国，国务院的机构改革方案都是由全国人民代表大会审议通过后实施的。在美国，独立机构的数量和各类很多，这种独立机构的设置就是由总统提出，由国会通过法案的形式审批的。

    4.行政组织法治建设的重点：公务员管理法治

    所谓公务员管理法治，是指国家通过法律、法规和规章，对行政组织中行使国家权力，执行国家公务的人员进行管理的各种具体制度的总称。

    （1）公务员管理法治的体现形式

    公务员管理法治的形式就是公务员制度的法律表现形式，或公务员法的形式。从世界范围来看，公务员法的形式一般有以下几种。

    1）宪法

    公务员管理制度是一个国家政治制度的重要方面，作为国家根本大法的宪法是国家一切法律的立法依据，因此，它自然要涉及公务员管理的基本原则和基本制度。

    2）法律

    法律是指由国家立法机关制定的规范性文件，也是公务员法的重要表现形式。在许多国家，公务员法中的主要部分也是通过立法机关制定的。如美国的《文官制度法》、日本的《国家公务员法》、德国的《联邦官员法》等。

    3）行政法规和规章

    这即政府在授权与职权范围内制定的有关公务员管理的规范性文件。这部分一般直接涉及公务员管理的具体内容，实际上是公务员法律的主要表现形式。如我国公务员管理的基本法律就是《中华人民共和国公务员法》。

    4）法律解释

    有的国家只承认司法解释，即判例；有的国家则同时存在立法、司法与行政的解释。

    5）其他规范性文件

    在许多国家，政府的其他规范性文件，虽然法律地位低于法律和法规，但是同样具有普遍约束力，因而也同样构成公务员法的形式。

    （2）公务员管理法治建设的内容

    公务员管理法治的内容是指国家公务员法应当规范的事项。一般来说，需要由法律、法规来规范的有关事项如下。

    1）公务员的法律特征

    公务员的法律特征包括公务员权利、义务、法律地位等。

    2）公务员人事分类制度

    公务员人事分类制度是指根据公务员职位的性质与等级等因素对公务员所做的类型划分，它是公务员管理的基础和前提，是公务员法需要首先解决的问题。

    3）关于公务员管理环节的规范

    这是公务员法的基本内容，它包括录用、任用、调配、奖惩、培训、工资福利、退休、监督等一系列制度。

    4）公务员管理体制

    公务员管理体制是指国家公务员管理机构的设置及其权限划分。

    5）公务员监督

    公务员是掌握国家行政职权的人员，这些职权是用来为公众谋福利的，但是可能被少数业务员用于谋取私利。为减少和防止此种情况的发生，必须强化监督机制。

    各级政府官员、工作人员必须增强法制观念，提高法律素养，牢固树立起法律意识，这是推进依法行政，建设法治政府最重要的一条。因此建设法治政府首要的任务是推进公务员管理的法治管理和法治精神，除了要进一步加强公务员管理法律和法规的建设和完善之外，当前最重要的是应该组织各级政府官员及工作人员认真学习相关法律，尤其是与本职工作密切相关的专门法以及《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》等规范行政行为的法律。学法才能知法，知法才能懂法，懂法、精通法律才能依法行政。依法行政的政府才能更好地为人民服务，才是为民执政的政府，才是受欢迎的政府。

    （二）行政运行法治建设

    行政运行法治是从宏观的角度来审视行政主体行使行政权力的具体行政行为以及行政程序，是以法治的要求严格规范行政行为及行政程序。它是行政主体运用行政权力的动态过程，也是法治社会中依法行政的具体要求。

    1.行政运行法治的构成要件

    行政运行法治作为法治政府的主要部分，其构成要件可以从宏观与微观两个层面进行分析。其中宏观层面应当包含以下3个方面。

    第一，法律至上。法律至上即在行政主体行使行政权力的过程中严格依照法律，法律在公共行政中具有最高的权威。中国共产党的十五大报告提出依法治国的基本方略，那么，体现在公共行政领域便是依法行政，即要求行政主体在公共行政过程中严格按照法律、法规办事，一切违反法律、法规的行为都是无效行为，如果产生危害后果，则要承担相应的法律责任。

    第二，制度约束。制度约束即以法来约束行政权力的行使，为了保证权力的公共性，就必须对滥用权力的行为进行防范。而防范仅仅依靠自我控制是不可靠的，因为不能指望人的德行通过教化就能够达到至善至美的境界。行政运行法治就要求对行政权力的行为控制必须建立在制度防范的基础之上。从操作层面上看，行政运行法治必然是以法律制度的建立和完善为基础的。为此有必要加强行政公开制度、听证制度、回避制度、时效制度以及救济制度等制度的建设。

    第三，程序必要。程序必要就是要求重视程序在行政权力行使过程中的作用。程序在现代政治和法律系统中占据着重要的位置，缺乏完备的程序要件的法律是难以运作的。程序的价值在于：首先，限制当权者的任意裁量权，防止权力的滥用，减少和避免管理和决策过程的随意性。其次，是保证实体规范的贯彻执行，提高制度的实现程度。最后，体现公平正义的法律价值，在很多情况下，它的运用能够导致符合公正的结果。因此，程序本身就具有理性的权威，依法办事从很大程度上说是依程序办事。

    微观层面是就一个具体行政行为而言所应具备的合法构成要件。行政行为的有效要件包括：一是主体合格。具体要求是：作出行政行为的组织必须享有行政主体的资格，非行政主体作出的行为不属于行政行为；作出特定行政行为的特定行政主体必须具有特定的权限，越权无效；行政主体的行政行为是通过行政人员来具体实施的，因而要求具体实施行为的人员具有行政人员资格。二是对象合格。行政行为的对象有3种，即行政相对人、行为和物。一般情况下，行政行为与行为对象之间也许没有特定的对应关系，但是许多情况下，特定的行政行为只能针对特定的行为对象。三是内容合法。它要求行政行为的内容符合法律依据、原则，与法律相一致。四是依据合格。这即当行政行为必须有直接的法律依据时，该行政行为必须具备法律依据；特定的行政行为必须适用特定的法律依据。五是行为程序合法。这即行政行为是依据法定程序作出。

    2.行政运行法治建设的实现途径

    （1）加强行政运行法律的制定

    具有良好的行政运行法律是行政运行法治的前提条件。在我国，行政运行法律的制定起步较晚，尤其在行政行为与行政程序方面的立法残缺不全，至今我国仍然没有统一规范的行政程序法。这种状况不仅不利于行政主体的操作和运用，而且不利于民主政治的发展；不仅不便于公民参与行政活动，而且也不利于对行政机关依法进行管理。因此必须加强行政运行法律的制定工作，使得行政运行法治具有坚实的现实基础。

    （2）建立和完善行政运行的法律机制

    建立公正科学的行政程序制度是行政现代化的重要内容。因为建立行政运行法律制度可以实现行政民主与行政公开，如扩大公众参与行政管理活动，方便公众获知行政管理信息，确保依法对政府及其公职人员实行监督等。另外，建立行政运行法律制度也可以保障行政管理的科学性，使得行政机关在作出决策、制定行政法律规章、发布其他规范性文件的过程中应接受专家咨询，进行可行性论证。

    （3）建立现代行政程序

    法治政府的重要特征就是保证法律对行政的控制，而这一目标是通过行政程序才能实现的。因为行政事务的复杂多样，行政法规范大多数只能制定得较为抽象，并仅制定原则，如果规定得过死，就必然会束缚行政机关工作的手脚，最终导致工作效率的下降。因此必须给行政机关留下足够的空间，以保持行政的活力。这样，实体行政法规范就必须借助程序的中介作用对行政行为予以约束。有了行政程序的约束，行政机关就不可以随意选择行政行为的时机、方式和步骤，进而最终保护了公民和其他组织的合法权益不受侵害。

    （4）建立有效的行政程序监督机制

    行政程序作为一种对行政机关的内部约束机制还不足以保证行政机关依程序办事，因此，必须在严格要求依程序办事的基础上，建立和健全行政程序的外部监督机制，保证行政行为沿着法治的轨道运行。这些内容包括，规定违反体现正当程序要求的程序规则将导致行政行为的无效；违反一般性事务程序或工作程序，由于只涉及管理效率问题而不直接影响当事人的合法权益，则不应发生导致行政行为无效的后果，但对违反程序者应给予内部惩罚处分。

    （四）行政监督法治建设

    行政法治监督，是指现代民主国家监督主体（包括国家机关、社会团体、政党及公民个人等）对国家行政机关及其公务员是否依法行政而进行的监察和督促活动。它是法治政府目标达成的重要推动力和切实保障。法治政府的形成不能仅仅依赖法律条文的制定，也不能仅仅依靠行政机关及其公务员的自觉，它必须有一个强有力的监督网络。唯有如此，法治政府才能得到切实的保障。行政法治监督的主要任务是调动各种监督力量，运用各种监督手段，及时发现和纠正国家行政机关及其公务员的一切违反国家行政管理原则、法规、规章的行为，保障行政目标准确、合法、及时地实现。行政法治监督从监督的主体来划分，可以分为行政监督、立法监督、司法监督、政党监督和社会监督等。

    1.行政监督

    所谓行政监督是指行政组织内部的某些人对另一些人的了解、协助、指导或控制。在多数情况下，行政监督表现为行政上级机关或行政主管机关对下级机关工作状况的监督，主要包括一般监督、职能监督、主管监督和特种监督4类。一般监督是指按照行政隶属关系和机关协作关系而产生的监督，包括行政机关上下级之间的监督和行政机关之间的监督。职能监督是指政府各职能部门或直属机构依据法定权力，就其主管业务对下级政府对应职能部门的监督，以及对所属企事业单位的监督。主管监督是指政府专设的廉政行政机关因特殊授权而对其他行政机关实行的监督。特种监督是指除主管监督以外的各种普遍适用的专业性行政监督，如审计监督、环境保护监督等。行政监督有着其他监督方式所没有的优势，因为这种监督是立足于行政系统内部，对行政系统的情况了解比较准确、及时。劣势就是它是一种行政内部的监督，某些时候可能出于本系统内部利益的考虑而使监督流于形式。

    2.立法监督

    立法监督是指立法机关对行政机关依法进行的监督。不同国家的政体和国家结构形式是不同的，由此产生的立法监督形式和职权也是不同的。在我国，由于实行议行合一的政治体制，因此国家权力机关在国家体制中居于核心地位，它代表人民行政最高国家权力，不仅承担立法职能，而且还承担领导和监督其他国家机关的职能。《中华人民共和国宪法》第五十七条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人大常务委员会。”第六十三条规定：“全国人民代表大会有权罢免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。”第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”等。当然，在当前情况下，要落实立法监督必须先解决宪法的可操作性等问题。

    3.司法监督

    司法监督又称为司法审查，是指司法机关对行政机关的监督。司法监督可分为积极监督和消极监督两种形式。积极监督是指司法机关主动依法对行政机关行为进行审查，并宣布其违法行为无效。消极监督是指司法机关基于公民、法人或社会组织的请求，对行政机关行政行为的合法性进行审查并作出裁判。消极监督在实践中就是行政诉讼。在我国行政诉讼是司法监督的唯一形式。行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益而向人民法院提起诉讼，由人民法院依法审理并作出裁判的活动。它是行政法治监督不可缺少且不能替代的重要组成部分，是由利害关系人请求有关国家机关，对因公共行政管理而引起的纠纷进行法律审查并作出裁决，以达到监督行政机关和行政人员、维护公民合法权益的目的而进行的一种诉讼活动。

    行政诉讼可以最直接地反映出国家行政机关及其工作人员的行政有无不当或违法，并使受不当或违法行政行为侵害而造成损失或损害的主体获得应有的赔偿。作为一种法律制度，它适用以下通则：第一，回避制度，即凡可能影响公正解决行政纠纷的审理人员都应当自行回避，当事人也有权提出回避要求。第二，公开制度，即为保证当事人的平等地位，除适用国家保密条例外，行政诉讼审理应当公开。第三，辩论制度，即当事人有权在受理机关主持下，就争议的真实性和其他问题，陈述己见，诘问盘驳，以维护自身的合法权益。第四，时效制度，即规定有效追诉期和有效上诉期，超过期限即自动放弃。第五，律师制度，即当事人均有权根据法律规定聘请辩护律师或自辩。

    4.政党监督

    政党监督是我国行政法治监督的特殊组成部分，我国宪法明确规定中国共产党是领导国家政治生活的核心力量。其监督的主要途径有二：一是通过制定正确的、反映广大人民群众愿望和利益的路线、方针和政策，来保证国家行政管理活动的社会主义方向，使政府及其行政人员履行相应的政治责任和行政责任。二是在我国行政机关中工作的人员绝大多数是中国共产党党员，而且在我国公务员管理原则中实行的是党管干部原则，这样，执政党就可以通过党章党纪等方式来监督行政人员依法办事，维护国家的法律制度。

    5.社会监督

    社会监督通常是指公民、公民团体、社会组织等社会行为主体，依据法定的权力，必要时经过法定的程序，对行政机关及其人员进行的监督，一方面，社会监督的途径可以根据宪法和法律的具体规定来进行，如参政议政、信访、举报、游行示威等方式。另一方面，也可以通过形成强大的社会舆论，直接对行政机关及其人员的行为提出批评和建议，迫使行政机关及其人员认识并改正自身的违法或不当行为，如有必要可提请有关机关进行处理。社会监督虽然没有行政、立法和司法监督那样直接的影响力，但是通过它的广泛性和普遍性等特征，必然对于维护宪法和法律的贯彻实施，保障公民的合法权益，促进政府合理合法行政发挥重要的作用。

    在市场经济条件下，建设法治政府是必然诉求。2004年3月22日，国务院印发了《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），《纲要》以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，总结了改革开放以来推进依法行政的基本经验，适应全面建设小康社会的新形势和依法治国的进程，明确提出，要经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。但是建设法治政府绝不是一蹴而就的事情，正如《纲要》从政府职能转变与行政管理体制改革、制度建设、法律实施、科学民主决策和政府信息公开、纠纷解决机制、行政监督、提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力等7个方面提出的依法行政建设的具体目标、任务和措施一样，建设法治政府是一个系统工程，需要政府理论创新、政府体制创新、政府机制创新、政府执行力提高等在内的全方位的改革与发展，需要统合综效，逐步推进。

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