引言

    由谁提起诉讼，向谁提起，是诉讼开始时必须解决的问题。在民事诉讼中，提起诉讼的人及其相对人被称为形式上的当事人，形式上的当事人同时具有诉的利益的才能成为合格的当事人。合格的当事人是诉讼有效进行的前提条件之一。一个诉讼在通常情况下只有两方诉讼主体，即原告和被告，但有时也会出现第三方诉讼主体，即诉讼第三人。共同诉讼，代表人诉讼均是诉讼主体的合并，代表人诉讼是共同诉讼的基础上解决群体性纠纷的一种诉讼制度。共同诉讼，代表诉讼制度的应用有利于节省诉讼成本，提高诉讼效率。

    第一节 当事人概述

    一、当事人的概念

    当事人，即民事诉讼当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使裁判权的人以及相对人。

    当事人有广义和狭义之分。狭义的当事人仅指原告和被告。在民事诉讼中要求人民法院行使审判权从而引起诉讼发生的人就是原告，被诉的相对人即是被告。广义的当事人除原告和被告外，还包括第三人。共同诉讼人和诉讼代表人应归入原告或被告的范畴之中，不应单独列出与原告、被告并列。

    从上述关于当事人的定义来看，民事诉讼的当事人应具备以下三个特征。

    （一）以自己的名义进行诉讼

    既然为当事人，必以自己名义进行诉讼，直接承担诉讼权利和义务。若以他人名义进行诉讼行为者，为代理人而非当事人。

    （二）与案件有利害关系

    与案件有利害关系是指案件与自己有实体法律关系，或与案件的结果有利害关系。案件与自己有实体法律关系有两层含义：

    1.因自己所享有的民事权利受到侵犯或与他人发生争执，或者就应否承担某种民事义务或多少与他人发生争执。如所有人的房屋被他人侵占，自己被诉侵权赔偿等。

    2.受自己保护的或管理支配的民事权益受到侵犯或损害。这种情况有以下几种：

    （1）财产保管人根据民法理论处于保管人保管状态的物品，被他人侵占、损坏，可以提起返还或损害赔偿之诉。

    （2）继承人在侵犯死者名誉权、知识产权的案件，其继承人可以以自己的名义提起诉讼。1993年8月7日最高人民法院颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》提出：死者名誉权受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。例如，最高人民法院就荷花女名誉权案和海灯法师名誉权案，在有关批复中分别指出：李文贞（艺名荷花女）死后，其名誉权应依法保护，其母亲陈秀琴有权向人民法院起诉最高人民法院1988年4月12日给天津市高级人民法院的复函。海灯法师死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子范应连有权向人民法院提起诉讼。最高人民法院1990年10月27日给四川省高级人民法院的复函。

    根据我国著作权法的规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，而公民作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及死亡后50年。著作权人死亡后，其上述权利受到侵害的，其继承人出于保护死者民事权利的需要，可以以自己的名义提起诉讼。

    有些学者或教科书将遗嘱执行人、遗产保管人也归入可以以自己的名义提起诉讼的人。但是，需指出的是，我国继承法及有关司法解释虽然规定了遗嘱执行人、遗产保管人或保管单位的实体地位，但未赋予其为保障全体继承人的利益提起诉讼的权利。

    与案件的结果有利害关系，是指不是案件中争议的民事法律关系的主体，但是与案件中争议的民事法律关系有牵连关系，其中一方当事人权利义务的实现对第三方权利义务的实现具有直接的影响和关联。如连环购销合同案。

    （三）请求人民法院行使民事审判权的人及相对人

    民事诉讼当事人是指程序当事人。争议的双方主体是起诉人在起诉时确定的。因此，当事人是基于诉状，法院诉讼文书的记载，接受人民法院为解决具体争执的诉讼主体双方。

    当事人的称谓因诉讼的程序和阶段不同而有所不同。在第一审的普通程序和简易程序中，称原告和被告；在第二审程序中，称上诉人和被上诉人。在审判监督程序中，如适用第一审程序的，称原审原告和原审被告；如适用第二审程序的，称上诉人和被上诉人。在执行程序中，称申请执行人和被执行人。当事人的不同称谓表明当事人处于不同的诉讼程序之中。

    二、当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力

    （一）当事人的诉讼权利能力

    当事人的诉讼权利能力，又称当事人能力，是指当事人能够享有的民事诉讼权利和民事诉讼义务的能力，即能够成为民事诉讼当事人的能力或资格。没有当事人诉讼权利能力，法院就不能对其行使实体意义上的审判权。因此，当事人具备诉讼权利能力是进行诉讼的必备要件之一。没有诉讼权利能力的起诉人和应诉人进行诉讼的，人民法院应依法裁定予以驳回。

    诉讼权利能力有两个特点：一是抽象性；二是普遍性。它的抽象性表现为，它概括了能成为当事人的一切主体所具备的参与民事诉讼的资格。它的普遍性表现为，凡是具有民事权利能力的主体都具有民事诉讼当事人能力。

    当事人民事诉讼权利能力与民事权利能力是密切联系的。首先，民事诉讼权利能力与民事权利能力具有统一性。民事权利能力对民事诉讼权利能力有决定作用，有民事权利能力者一定有民事诉讼权利能力。这是法的安定性和法律秩序的必然要求。其次，民事权利能力和民事诉讼权利能力在一定条件又具有分离性。在某些特定类型的案件中无权利主体资格者却有诉讼主体资格。如在有关对死者名誉权的侵权案件中，死者的继承人为维护死者的名誉权可以以自己的名义提起诉讼。在这类案件中名誉权的享有者为死者，提起诉讼的继承人不具有民事主体资格，但可依法享有民事诉讼当事人的诉讼权利能力。在另外一些类型的案件中，享有民事主体资格者却不具有诉讼当事人能力。根据我国民法通则的规定，个人合伙为独立的民事主体，可依法独立进行民事活动，可以起字号。而我国民事诉讼法《适用意见》却规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应当在法律文书中注明登记的字号。”最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条。

    我国民事诉讼法把进行民事诉讼的民事主体分为三类：公民、法人和其他组织。下面就三类民事主体的民事诉讼权利能力分述如下：

    1.公民

    现今许多教科书改称自然人。的诉讼权利能力公民诉讼权利能力始于出生终于死亡。公民在权利能力存续期间均有资格成为案件的当事人。在特定情况下，未出生的胎儿也具有民事诉讼权利能力。如我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的应继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”从该规定可以看出，我国继承法赋予了胎儿的民事主体资格。如胎儿的民事权利被侵犯，在诉讼实务中，胎儿作为民事诉讼当事人起诉，其母则为法定代理人。关于胎儿的当事人能力，我国台湾地区“民诉法”有类似的规定。台湾“民事诉讼法”第40条第2款规定：“胎儿，关于其享受之利益，有当事人能力。”

    2.法人的民事诉讼权利能力

    法人是依法成立的一种社会组织，是一种法律拟制的“人”。与自然人相比，其民事权利能力的范围受到一定的限制，如法人不享有姓名权、肖像权，因此，在这些范围内法人也不具有当事人能力。法人当事人能力存续的时间始于成立，终于撤销或解散。法人在成立以前的民事活动由其设立者进行涉讼的，其设立者享有当事人能力。法人在依法宣告破产后，或宣告撤销或解散后至办理注销登记前，其清算组或财产管理人享有当事人能力。

    3.其他组织的民事权利能力

    我国《民事诉讼法》第49条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”在我国民事诉讼法中，其他组织主要是指不具备法人资格的其他组织，所以，又可称之为非法人组织或非法人团体。民事诉讼法《适用意见》第40条规定：“《民事诉讼法》第四十九条规定的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照中的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地区的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。”

    赋予非法人团体以当事人能力也是现代各国的通例。如日本《民事诉讼法》第46条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉。”德国《民事诉讼法》第50条规定：“有权利能力者，有当事人能力。无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有权利能力的社团的地位。”我国台湾地区“民事诉讼法”也有类似的规定。该法第40条第3款规定：“非法人之团体，没有代表人或管理人者，有当事人能力。”

    需指出的是，由于非法人组织责任能力的不完全性，这就导致了在非法人组织作被告并有可能被判决承担责任时，其成员或举办单位也列为共同被告，或被追加为共同被告的情况。在这种情况下，法院所作的判决对非法人组织及其出资人均有约束力。

    （二）当事人的诉讼行为能力

    诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人亲自实施诉讼行为所必需的诉讼法上的能力。诉讼权利能力和诉讼行为能力是两个不同的概念。有诉讼权利能力人要亲自进行诉讼，还需具备诉讼行为能力。诉讼行为能力是诉讼行为的有效要件，如果一方当事人有诉讼权利能力而无诉讼行为能力，如进行诉讼行为，则需由其法定代理人代行。

    诉讼行为能力与民事行为能力是密切联系的两个概念，一般情况下，诉讼行为能力与民事行为能力是一致的，有民事行为能力的人也相应地具有诉讼行为能力，但是因诉讼主体的类别不同，二者也有所区别。

    1.公民的诉讼行为能力

    公民的诉讼行为分为两种：有诉讼行为能力人和无诉讼行为能力人。无民事行为能力人和限制民事行为能力人属无诉讼行为能力人。有民事行为能力人在诉讼中为有诉讼行为能力人，可以独立完成诉讼行为。无民事诉讼行为能力人不能独立进行诉讼行为，其诉讼行为由其法定代理人代行。

    2.法人的诉讼行为能力

    法人由其法定代表人进行诉讼。法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职行政负责人担任法定代表人。没有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可以作为法人的法定代表人最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第38条。在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第39条。

    3.其他组织的诉讼行为能力

    其他组织由其主要负责人进行诉讼。不具备法人资格的其他组织，以其主要负责人为代表人。

    三、当事人适格

    当事人适格，又称正当当事人，是指要求法院对作为本案诉讼标的的权利义务关系作出判决，并取得该案程序上的主体地位的资格，即对具体的诉讼有作为当事人起诉或应诉的资格。

    具备诉讼主体要件和诉讼客体要件是诉讼成立和人民法院依法作出裁判的前提。当事人适格就属于诉讼主体要件，在一具体诉讼中，如果原告或被告不合格，诉讼就无法成立，人民法院也不必对他们之间的争议作出判决。

    当事人与当事人适格是两个既有区别又有联系的概念。当事人的概念是指形式上的当事人，即谁提起诉讼，谁为被诉人。当事人适格则是对于本案的诉讼标的，谁有权请求法院行使审判权解决争议，谁应成为本案的请求的相对人。当事人适格考虑的是当事人与诉讼标的关系问题。

    判别正当当事人的标准则根据的是进行诉讼的人与案件争议的民事实体法律关系或诉争的权利，是否有利害关系或支配管理关系。如有，则为正当当事人；如无，则为非正当当事人。据此，我国民事诉讼法《适用意见》对有关正当当事人作了列举性的规定：

    1.法人非依法设立的分支机构，或虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

    2.法人或者其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

    3.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主为当事人。

    4.个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人；营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

    5.法人或其他组织应登记而未登记即以法人或其他组织名义进行民事活动，或者冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

    6.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

    7.当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。

    四、当事人更换

    当事人更换，是指在诉讼中，人民法院依法将非正当当事人更换为正当当事人的一种诉讼制度。

    诉讼应在正当当事人之间进行。提起诉讼的一方当事人及对方当事人，如有一方或双方为非正当当事人，则诉讼就无法进行。对非正当当事人参加的诉讼，法院可以以诉讼主体不合格驳回起诉，也可以更换非正当当事人，再进行诉讼活动。我国现行民事诉讼法选择的是前者。我们认为，我国民事诉讼法应有条件地设立更换当事人制度。由于我国目前的市场主体还不很规范，尤其是法人和非法人组织的界限还不很清楚，不同组织之间有无隶属关系，交易相对人有时很难判断。在这种情况下，要求起诉人准确地判断交易相对人有无独立民事主体资格，与其他法人或组织有无隶属关系，势必增加交易相对人的诉讼难度，不利于纠纷的及时解决。

    更换非正当当事人应遵循当事人意思自治原则，尤其注重原告人的意志。如果诉讼中的原告不同意更换非正当当事人的，人民法院应裁定驳回诉讼。如果更换的是非正当原告人，正当原告人不愿参加诉讼的，对非正当原告人的诉讼予以驳回，或由非正当原告人撤回诉讼。如果更换的是非正当被告人，正当被告人不愿参加诉讼的，人民法院可以法采取拘传或缺席判决。

    更换的当事人可以是原告，也可以是被告。当事人更换后，原当事人退出诉讼，新当事人接替原当事人进行诉讼。原当事人进行的一切诉讼行为对新的当事人没有约束力，诉讼重新开始。

    五、诉讼承担

    诉讼承担，是指在诉讼中，由于特定原因，一方当事人的诉讼权利义务转移给另外的人，由其成为当事人接替进行诉讼的一种诉讼制度。

    诉讼承担的发生，一般是由于诉讼主体的一方或双方消亡而发生民事权利义务的转移引起的。在民事诉讼中，诉讼承担主要发生在以下几种情况：

    1.作为公民的一方当事人死亡，有继承人的，其继承人承担诉讼；

    2.作为一方当事人的法人与其他法人或组织合并的，合并后的法人或组织承担诉讼；

    3.作为一方当事人的法人分立的，分立后的法人或组织承担诉讼；

    4.作为一方当事人的法人或其他组织被主管部门或设立部门撤销的，作出撤销决定的机关或部门承担诉讼。

    诉讼承担就其发生的时间来看，在一审程序、二审程序和审判监督程序中均可能发生。诉讼承担发生后，原当事人进行的一切诉讼行为对新当事人均有约束力，诉讼继续进行。

    第二节 共同诉讼人

    一、共同诉讼概述

    （一）共同诉讼

    共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上、其诉讼标的是共同的或同一种类的诉讼。

    共同诉讼的实质是诉讼主体的合并，是当事人一方或双方为二人以上的诉讼。原告为二人以上的，称共同原告；被告为二人以上的，称共同被告；共同的原告和共同的被告统称为共同诉讼人。

    共同诉讼是民事诉讼的一项重要诉讼制度。共同诉讼制度设立的目的在于简化诉讼程序，节省诉讼成本，提高诉讼效率；同时，也避免人民法院就同一案件或同类案件作出相互矛盾的裁判。

    根据共同诉讼人与诉讼标的关系不同，可以把共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。

    二、必要共同诉讼

    （一）必要共同诉讼的概念

    必要共同诉讼，又称不可分的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。

    （二）必要共同诉讼产生的情况

    必要共同诉讼是因共同诉讼人对诉讼标的共同性产生的。诉讼标的共同性是指共同诉讼人对争议的实体法律关系有共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。

    共同的诉讼标的主要产生于以下两种情况：

    1.共同诉讼人对诉讼标的存在共同的权利义务关系。因此产生的必要共同诉讼被称为权利共同型必要共同诉讼。这种情况主要是指因财产的共有关系而产生的诉讼。如《适用意见》中规定：“个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”此外，在继承案件中共同继承人对被继承人的财产共有，夫妻对家庭财产的共有，知识产权的共有人对特定的知识产权的共有等。因上述共有财产被侵犯，或与他人发生争执，该共有人即为必要的共同诉讼人，涉及的诉讼称之为必要的共同诉讼。

    2.基于同一事实或法律上的原因使共同诉讼人之间产生共同的权利义务关系。该种必要共同诉讼，又可称之为原因共同型必要共同诉讼。

    基于同一事实引起的必要共同诉讼，最典型的为共同实施侵权行为而损害赔偿诉讼。数名侵权行为人因共同实施某一加害行为而成为必要共同诉讼的被告，对侵权损害赔偿承担连带责任。

    根据《适用意见》规定，基于法律原因产生的必要共同诉讼有以下几种情况：

    （1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

    （2）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银和账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

    （3）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。

    （4）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

    （5）个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

    （6）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

    除上述规定外，民法通则及其他民事实体法规定的承担连带债权或债务的情况，有关的连带债权债务人即为诉讼中的必要共同诉讼人。

    （三）必要共同诉讼人的追加

    必要共同诉讼是一种不可分之诉，因此，必要共同诉讼人必须一同起诉或一同应诉。必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，不能单独行使诉讼实施权。必要共同诉讼人中只有一部分人起诉的，在理论上认为起诉的共同诉讼人不合格。因此，必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加诉讼，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第57条。

    人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。被追加的被告不愿到庭参加诉讼的，除对必须到的被告适用拘传外，可依法作出缺席判决。

    （四）必要共同诉讼人的内部关系

    《民事诉讼法》第53条第2款规定：“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生法律效力。”据此，我们认为必要共同诉讼人在进行诉讼行为时应采取一致性原则。即共同诉讼人一人的行为经其他共同诉讼人同意或认可后，方对其他共同诉讼人发生效力，因而也是有效行为；否则，该行为无效。其他共同诉讼人的承认或同意有两种方式：明示的承认或同意和默示的承认或同意。

    三、普通共同诉讼

    （一）普通共同诉讼的概念

    普通共同诉讼，又称可分的共同诉讼，或非必要的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类的，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意合并审理的诉讼。

    诉讼标的同一种类，是指各共同诉讼人与对方当事人争议的权利义务关系属于同一类型的。如同一物业管理公司对几户居民住户提起的欠交物业管理费的诉讼，即属于同一种类的诉讼。各共同诉讼人对与对方当事人之间争议的权利义务关系不具有共同性，人民法院可以合并审理，也可以分开审理。合并审理的目的在于简化诉讼程序、节省诉讼成本、提高诉讼效率。

    （二）普通共同诉讼成立的条件

    根据民事诉讼法的规定，普通共同诉讼的形成需具备以下几个条件：

    1.当事人一方或双方为二人以上。这是普通共同诉讼成立的必要主体条件。

    2.共同诉讼人的诉讼标的是同一种类的。这是普通共诉讼区别于必要共同诉讼的实质要件。

    3.符合合并审理的目的。合并审理的目的在简化诉讼程序、节省诉讼成本、提高诉讼效率，如果合并审理达不到上述目的，即使诉讼标的是同一种类的，也不能合并审理。

    4.当事人同意合并审理的。普通共同诉讼是非必要的共同诉讼，人民法院不能依职权强制合并审理，必须尊重当事人的意愿。当事人同意合并审理的，人民法院才能依法合并审理。

    普通共同诉讼人之间的相互关系既具有独立性，又具有关联性。其独立性是指共同诉讼人中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生法律效力。其关联性表现在，共同诉讼人中一人在诉讼中的作为和不作为对法院在认定其他共同诉讼人的请求和答辩内容具有证明作用。

    第三节 诉讼代表人

    一、代表人诉讼

    （一）代表人诉讼的概念

    代表人诉讼，又称群体诉讼，是指当事人一方人数众多，不可能全部到庭参加诉讼时，由众多的一方当事人推选出一人或数人作为代表人，代表其全体进行诉讼，人民法院对参加诉讼的代表人和未参加诉讼的被代表人均有约束力的一种诉讼制度。

    代表人诉讼是我国民事诉讼法为民事纠纷群体化而建立的一种诉讼制度。随着市场经济的发展，人们与社会经济生活的联系也日益广泛，民事冲突的点和面也在增加和拓展。民事纠纷也呈现出新的特点，纠纷的大型化是现代纠纷的特点之一。纠纷的大型化是纠纷所涉及的利害关系一方人数众多。这些纠纷大都发生在消费服务、集资投资、环境污染以及标准合同等领域。在这些领域里发生的纠纷，进入诉讼程序，就会形成共同诉讼。由众多的共同诉讼人推选一定数量的代表人代表全体共同诉讼人参加诉讼，能大大提高诉讼效率，节省诉讼成本。自新民事诉讼法颁布以来，该诉讼制度在解决群体纠纷方面已发挥了应有的作用。

    代表人诉讼是在共同诉讼的基础上吸取了代理诉讼的机能，是共同诉讼与代理制度相结合的产物。但它又不同于共同诉讼和代理制度。代表人诉讼与共同诉讼均是诉讼主体的合并，但是，二者又存在一些区别：

    其一，共同诉讼的形式主体和实质主体是统一的，而代表人诉讼的形式主体和实质主体是不统一的。所谓的形式主体是指诉讼程序主体，是具体实施诉讼的主体。所谓的实质主体是指争讼的民事法律关系主体。就共同诉讼而言，争讼民事法律关系主体与实施诉讼的主体是一致的。如共同实施侵权行为的人为甲、乙二人，而诉讼中进行诉讼的被告也应为甲、乙二人。就代表人诉讼而言，实施诉讼的主体为诉讼代表人，而争议的民事法律关系主体除诉讼代表人外，还包括被代表人，实施诉讼的主体少于争讼法律关系主体，二者是不一致的。

    其二，判决所及的范围不同。共同诉讼的判决仅及于参加诉讼的全体共同诉讼人，代表人诉讼的判决除及于诉讼代表人外，还及于没有参加诉讼的被代表人。

    代表人诉讼与诉讼代理制度也不同：

    其一，诉讼代表人和诉讼代理人与案件的利害关系不同。诉讼代表人本身是案件的利害关系人，与案件的处理结果有直接的利害关系；而诉讼代理人与案件则没有直接的利害关系，是代理当事人或诉讼代表人进行诉讼的人。

    其二，二者所维护的利益不同。诉讼代表人参加诉讼的目的是维护其本人及其被代表人的利益，而诉讼代理人参加诉讼的目的在于维护其所代理的被代理人的利益。

    其三，二者产生的方式不同。诉讼代表人是基于共同诉讼人推选、商定或指定而产生的，而诉讼代理人是基于法律规定或当事人、法定代理人、法定代表人、诉讼代表人的委托而产生的。

    （二）诉讼代表人

    诉讼代表人，是指当事人一方人数众多不可能全部到庭参加诉讼时，从中产生一人或数人代表其全体进行诉讼活动的人。

    代表人参加诉讼后，被代表的全体成员的诉讼权利和义务由代表人集中行使，因此，合格的诉讼代表人对于维护被代表人的利益显得十分重要。根据民事诉讼的立法精神及诉讼代表人制度的特点，我们认为，诉讼代表人应具备以下几个条件：

    1.诉讼代表人应是人数众多的一方当事人成员。这是由代表人诉讼制度本身的性质决定的。诉讼代表人是从众多的当事人中产生的，这就决定了诉讼代表人必须是人数众多的一方当事人成员。

    2.诉讼代表人应具有相应的诉讼行为能力。首先，诉讼代表人应是完全的民事行为能力人，其次，他应有相应的智力和文化水平，以及处理相关问题的法律专业知识或其他专业知识。

    3.能够善意地履行代表义务。该条是从代表人的社会关系和个人品质方面对代表人所作的要求。作为代表人应能忠实于被代表人的利益，真诚地维护被代表人及其本人的利益。不与对方当事人通谋作出有损于被代表人利益的事情。同时，该代表人及其配偶、直系亲属在行政关系和经济关系方面不受制于对方。只有这样，代表人才能真正地、较好地履行代表职责。

    关于代表人的人数，《意见》规定，代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

    代表人在诉讼中所进行的诉讼行为对其所代表的当事人发生法律效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

    三、人数确定的代表人诉讼

    （一）人数确定的代表人诉讼的概念

    人数确定的代表人诉讼，又称选定代表人诉讼，是指当事人一方人数众多，其诉讼标的是共同的或同一种类的，且起诉时人数已经确定，从众多的当事人中选出一人或数人作为代表人，代表其全体进行诉讼活动，人民法院所作的裁判对全体成员均有拘束力的一种诉讼制度。

    （二）人数确定的代表人诉讼成立的条件

    根据我国民事诉讼法的规定，代表人诉讼可分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。人数确定的代表人诉讼的成立需具备以下几个条件：

    1.当事人人数众多，全部到庭参加诉讼会带来诸多不便。“人数众多”，一般是指10人以上。

    2.众多的一方当事人的诉讼标的是共同的或同一种类的。

    3.众多的一方当事人的人数在起诉时是确定的。这是人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼的本质区别。

    人数确定的众多当事人可以全体推选共同的代表人，也可由部分当事人推选自己的代表人。推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通共同诉讼中可以另行起诉。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第60条。

    四、人数不确定的代表人诉讼

    （一）人数不确定的代表人诉讼的概念

    人数不确定的代表人诉讼，是指当事人一方人数众多，其诉讼标的是同一种类的，且起诉时人数尚未确定，从众多的当事人中产生一人或数人作为代表人，代表其全体成员参加诉讼，人民法院所作的判决对参加诉讼的代表人和未参加诉讼的被代表人均有约束力的一种诉讼制度。

    （二）人数不确定的代表人诉讼成立的条件

    1.当事人一方或双方人数众多，不可能全部到庭参加诉讼。

    2.众多的一方当事人的人数在起诉时尚未确定。众多的一方当事人在纠纷发生前往往毫无联系；纠纷发生后，各纠纷主体是否参加诉讼也互不知晓，故众多的一方当事人的人数在起诉时很难确定。

    3.众多的一方当事人的诉讼标的是同一种类的。

    （三）人数不确定的代表人诉讼程序特别规定

    1.公告人民法院

    受理人数不确定的代表人诉讼后，可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期限根据具体案件的情况确定，但不得少数于30日。人民法院在公告中应说明案件情况和当事人的诉讼请求。

    在公告期间，向人民法院登记的当事人应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。

    2.诉讼代表人的产生

    当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人；当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与参加登记的权利人协商；协商不成的，也可以由人民法院在参加登记的权利人中指定。

    3.判决人数不确定的判决

    具有一个显著的特点就是判决的扩张性。人民法院所作的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

    在诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

    第四节 第三人

    一、第三人概述

    在某一诉讼中，原、被告之间争议的诉讼标的可能会涉及案外的其他人的民事权益。为使纠纷得到彻底解决，需要该案外人参加诉讼。该案外人就形成了民事诉讼中的第三人。

    所谓的第三人，是指在已经开始的民事诉讼中，对原、被告之间争议的诉讼标的有独立的请求权，或虽无独立的请求权，但案件的处理结果与之有法律上的利害关系因而参加诉讼，以维护自己利益的人。

    在诉讼理论上，原告与被告之间进行的诉，称为本诉。第三人参加到原、被告之间已经开始的诉而形成的新诉，称为参加之诉。第三人是各国民事诉讼法普遍承认的当事人制度，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家均规定了第三人制度，对第三人参加诉讼的条件等方面的规定也基本相同。在民事诉讼中设立第三人制度能发挥促进诉讼经济的功能，在一定程度上能防止本诉当事人的诉讼欺诈，弥补合同相对性的缺陷。就法院方面讲，将对一个诉讼中有牵连关系的民事主体引进诉讼，通过其陈述和举证抗辩，能获得解决本案更多的证据材料，有利于查明案情，作出公正的裁判，也能避免对有相互牵连关系的诉讼作出相互矛盾的判决。

    诉讼中的第三人具有以下特征：

    其一，第三人具有独立的诉讼地位，既区别于共同诉讼人，也区别于当事人以外的其他诉讼参与人。有独立请求权的第三人以本诉讼的原告和被告为被告，形成三方关系。无独立请求权的第三人参加诉讼，尽管依附于一方当事人，但他与所依附的当事人没有共同的权利义务关系，其诉讼地位是独立的。

    其二，第三人与案件有利害关系。这种利害关系包括两种情况：一种是第三人对本诉当事人之间争议的民事权利或法律关系有能主张的独立请求权；另一种是本诉的判决结果可能会对第三人的权利或义务产生影响。

    其三，就参加时间来看，第三人是在本诉起诉以后，法庭辩论终结前申请或被人民法院通知参加诉讼。

    根据我国《民事诉讼法》第56条的规定，第三人可以分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种。

    二、有独立请求权的第三人

    （一）有独立请求权的第三人的概念

    有独立请求权的第三人是指在他人已经开始的民事诉讼程序中对他人之间争议的诉讼标的主张全部或部分独立的请求权，因而参加诉讼维护自己利益的人。

    诉讼法上的独立请求权与实体法上的请求权是密切联系的。实体法上的请求权是第三人对已经开始的诉讼双方当事人提起诉讼的依据。有了实体请求权，就具备了诉讼法上的权利保护要件，可以请求人民法院保护其民事权利。

    （二）有独立请求权的第三人进行诉讼的条件

    有独立请求权的第三人参加诉讼，除应具备《民事诉讼法》第108条规定的条件外，还需具备下列条件：

    1.必须是在他人之间的诉讼已经开始，法庭辩论终结前提起。这是关于有独立请求权的第三人提起诉讼的时间限制。根据诉讼理论，第三人只能在第一审程序的法庭辩论终结前提起参加诉讼，在二审程序和审判监督程序中均不能提起。

    2.必须对他人之间争议的诉讼标的提出独立的诉讼请求。

    3.须以本诉的原告和被告为共同被告。有独立请求权的第三人既不同意原告的诉讼主张，也不同意被告的诉讼主张。无论原告的胜诉，还是被告胜诉，都会损害该第三人的利益。

    4.须向审理本诉的人民法院提出。

    根据有独立请求的第三人对他人之间争议的诉讼标的主张请求权的范围，可以把有独立请求权的第三人分为有全部独立请求权第三人和有部分独立请求权的第三人。甲将从乙处借得的物品出卖给丙，后丙发现该物品价格太高要求退货还款，并诉至法院。乙对甲与丙之间争议的诉讼标的所主张的权利即为有全部独立的请求权。又如，甲、乙兄弟二人共同继承父母留下的一栋房屋，后甲在未征得乙同意的情况下将房屋出卖给丙，后甲与丙因有关房屋质量问题诉至法院。此时，乙对甲、丙之间的诉讼标的所主张的请求权为部分独立请求权。

    三、无独立请求权的第三人

    （一）无独立请求权第三人的概念和诉讼地位

    无独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，虽不享有独立的实体权利，但案件的处理结果同其有法律上的利害关系，因而参加诉讼维护自己利益的人。

    无独立请求权的第三人是因与本诉争议的诉讼标的有牵连关系，参加诉讼辅助一方当事人进行诉讼，维护被辅助方当事人的利益，进而维护自己的利益。无独立请求权的第三人在诉讼中的地位是独立的，具有独立的诉讼主体地位，但对他人之间争议的诉讼标的没有独立的请求权。

    （二）无独立请求权第三人参加诉讼的依据

    与案件的处理结果有法律上的利害关系，是界定无独立请求权的第三人的实质要件。何谓与案件的处理结果有法律上的利害关系，通说认为，法律上的利害关系是指第三人与当事人一方有民事上的法律关系，如果该方当事人败诉，第三人就可能有某种法律责任。与案件的处理结果有法律上的利害关系可从以下几个方面理解：

    首先，这种利害关系实质是一种牵连关系，是三方当事人，两个法律关系：一是本诉中原、被告之间的法律关系；二是本诉中原告或被告一方与第三人之间的一种法律关系。

    其次，这种牵连关系是法律上的牵连关系，有别于事实上的牵连关系。法律上牵连关系的实质在于，两个法律关系的客体、内容具有一致性或具有内在联系。如甲公司向乙百货商场提供了一批彩色电视机，后发现这批彩电不合格，乙向法院起诉甲公司。甲辩称，这批彩电不合格，原因在于显像管生产厂家丙提供的显像管质量不合格。这时丙就成了案件中无独立请求权的第三人。

    再次，这种法律上的利害关系作用在于，一方当事人权利、义务的实现对第三方权利义务的实现，具有直接的影响和关联。

    最后，这种牵连关系，导致法院直接判决无独立请求权的第三人对本诉的当事人承担责任或享受权利。

    （三）无独立请求权第三人参加诉讼的方式

    根据民事诉讼法的规定，无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种：申请参加和人民法院通知参加。由于案件的处理结果有法律上的利害关系，第三人为维护自己的合法权益，当然有权申请参加诉讼。法院依职权通知第三人参加诉讼，在理论上存在不同的看法。在没有诉讼当事人请求的情况下，在可能涉及第三人承担实体义务的情况下，由法院通知第三人参加诉讼，有违当事人处分原则精神。为解决纠纷的便利和彻底，为克服合同相对性的缺乏，同时顾及意思自治原则，立法可以对法院的通知予以适当限制，即有本诉当事人请求时，法院方可通知第三人参加诉讼。

    陈强拥有住房三间，2006年9月将其中一间卖给刘佳并办理了相关手续，另一间租给李兵居住，自住一间。2006年12月刘佳外出打工，遂将住房委托陈强代管。2007年6月陈强突然病逝，陈强的长子陈甲在办完父亲的丧事后，欲将三间房屋全部占为己有，陈强的次子陈乙不允，二人协商未果。于是，陈乙诉诸法院。在诉讼中刘佳得知消息，准备参加诉讼。

    问：请确定本案相关人员的诉讼地位。

    1.试述当事人的概念及特征。

    2.试述当事人诉讼权利能力与民事权利能力的关系。

    3.如何理解必要共同诉讼人的追加？

    4.必要共同诉讼人内部关系与普通共同诉讼人的内部关系有何区别，如何理解？

    5.代表人诉讼建立的理论基础是什么，代表人诉讼的种类、各自成立的条件是什么？

    6.第三人的概念及特征是什么，如何区分有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人？

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