引言

    民事诉讼的对抗性和技术性要求当事人具备一定的法律知识和诉讼经验。一般情况下，由于当事人法律知识和诉讼能力的缺乏致使其难以最大限度地维护自己的利益，甚至影响诉讼活动的正常进行，诉讼代理人便应运而生。诉讼代理人是指以当事人的名义代替当事人进行诉讼的人，它包括法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。我国的诉讼代理制度是法律为有诉讼困难的人和要求获得法律帮助的人，设立的一种制度。本章主要讲述诉讼代理人、法定诉讼代理人、委托诉讼代理人的概念和特征；法定诉讼代理人、委托诉讼代理人的代理权限和诉讼地位；法定诉讼代理权、委托诉讼代理权的取得和消灭。

    第一节 诉讼代理人概述

    一、诉讼代理人的概念和特征

    以当事人的名义，在法律规定或者当事人的授权范围内，代理当事人一方进行诉讼活动，称为诉讼代理。

    诉讼代理人，是指以当事人的名义代替当事人进行诉讼活动的人。被代理的一方当事人称为被代理人。诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限称为诉讼代理权。根据我国民事诉讼法规定，诉讼代理人包括两类：一类是由法律直接规定的法定诉讼代理人，另一类是根据当事人的意志选任的委托诉讼代理人。

    诉讼代理人的特点主要有以下几方面。

    （一）诉讼代理人必须具有诉讼行为能力

    诉讼代理人的职责是，在代理权限范围内代理当事人进行诉讼活动，维护当事人的合法权益，这就要求诉讼代理人必须具有诉讼行为能力，否则其无法履行自己的代理职责。可见，具有诉讼行为能力是诉讼代理人履行其代理职责的前提。

    （二）诉讼代理人须以被代理的当事人名义进行诉讼活动

    诉讼代理人与案件无直接利害关系，不是诉讼当事人，提起或参加诉讼或接受诉讼行为的目的在于维护被代理人的合法权益。因此，诉讼代理人只能以被代理的当事人名义而不得以自己的名义进行诉讼活动。

    （三）诉讼代理人必须在代理权限范围内实施诉讼行为

    诉讼代理人超出代理权限范围而实施诉讼行为，是无代理权的诉讼行为。无权代理行为未必对当事人不利，这一行为一经被代理人或者有代理权人的追认则溯及到行为时有效。这方面，与民事代理（人）基本相同。但是，为了保障诉讼程序的安定性，诉讼代理比民法代理较高要求其代理权的统一明确。对于法定的诉讼代理权范围，法律往往做出明确统一的规定；对于委托的诉讼代理权，法律要求其采用书面形式，并且就委托代理权限法律也作出明确统一的要求。民法为了保护善意的对方当事人而建立了表见代理制度，但诉讼法则无此制度。

    （四）诉讼代理人进行诉讼活动所产生的法律后果由被代理人承担

    诉讼代理人是以当事人的名义代替当事人进行诉讼的人，所以诉讼代理人实施诉讼行为所产生的诉讼法效果和实体法效果当然归属于被代理人。

    二、民事诉讼代理人与民事代理人、刑事辩护人

    （一）民事诉讼代理人与民事代理人

    民事诉讼代理人与民事代理人二者有某些共同之处，例如都是以被代理人的名义为一定行为，代理的后果由被代理人承担等。但二者毕竟是两种不同性质的代理，其不同主要表现在：

    1.代理对象不同

    诉讼代理的对象是民事案件的当事人；民事代理的对象是民事活动主体。

    2.代理的内容不同

    诉讼代理人代理实施一定的诉讼行为，如举证、辩论等；民事代理人是代为买卖、租赁等民事法律行为。

    3.代理的目的不同

    民事诉讼代理人的目的是维护诉讼当事人的诉讼利益，协助当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务；民事代理的目的在于协助当事人行使民事权利和履行民事义务。

    4.法律依据不同

    民事诉讼代理人进行代理活动依据民事诉讼法；民事代理人从事代理活动依据的是民事实体法。

    （二）民事诉讼代理人与刑事辩护人

    1.对象不同

    民事诉讼代理人代理的对象是原告或者被告，有第三人存在时，还为第三人代理诉讼；刑事辩护人仅为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护。

    2.目的不同

    民事诉讼代理人是为维护被代理人的合法民事权益而进行诉讼；刑事辩护人的目的则是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，为被告是否犯罪，是否存在从轻或减轻情节进行辩护。

    3、法律依据不同

    民事诉讼代理人在诉讼中依据的是民事实体法和民事诉讼法；刑事辩护人在诉讼中依据的是刑事实体法和刑事诉讼法。

    三、诉讼代理人的种类

    我国《民事诉讼法》从第57条至第62条，对诉讼代理人制度作了规定，将诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。

    关于诉讼代理人的种类，学者们有不同的看法。多数教科书主张，诉讼代理人应分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。第二种意见主张，诉讼代理人应分为法定诉讼代理人、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人三种“指定诉讼代理人，是指在无诉讼行为能力的当事人没有法定代理人，或其法定代理人不能行使代理权的情况下，由法院依职权为该当事人指定的诉讼代理人，例如无诉讼行为能力的当事人唯一的法定诉讼代理人在诉讼中是对方当事人。”。第三种意见认为诉讼代理人应分为法定诉讼代理人、法定代表人我国《民事诉讼法》第49条第2款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人。

    持第三种观点的人认为，法定代表人参加诉讼是特殊的诉讼代理人。但也有不同意这种观点的，主张法定代理人和法定代表人应通称为法定代理人，即法定代理人即包括自然人的法定代理人，又包括法人的法定代表人，因为两者的代理权均基于法律的直接规定而产生，不同之处仅在于法定代理人代理自然人进行诉讼，法定代表人代理法人和其他组织进行诉讼，两者并无实质区别。

    将法定代表人作为一种独立的诉讼代理人或者作为法定诉讼代理人的一种的观点均值得商榷。虽然法定诉讼代表人与法定诉讼代理人二者有相同之处：都是根据法律的直接规定而非当事人的意志产生、都不是以自己的名义参加诉讼活动、不直接承担诉讼活动产生的法律后果，但是两者的不同也是显而易见的。

    第一，产生的基础不同。法定诉讼代理人的代理权源于亲权和监护权；法定代表人的代表权源于职务上的职权和职责。

    第二，代理或代表的对象不同。法定诉讼代理人代理的是自然人；法定代表人代表的是法人。

    第三，履行职责的时间不同。法定诉讼代理人只限于在诉讼过程中履行代理职责；法定代表人始终代表法人履行职责，而不单是在诉讼中。

    第四，法定诉讼代理人不能被其所代理的当事人更换；法定代表人则可以被其所代表的当事人更换。

    实际上，法定代表人参加诉讼的行为只是一种代表行为，这种代表行为应被视为法人的行为。而诉讼代理人在诉讼中所实施的代理行为仍然属于诉讼代理人自己的行为，只是其法律后果归属于被代理人。可见，将法定代表人视为诉讼代理人的观点，实际上是混淆了代表行为与代理行为的界限。

    第二节 法定诉讼代理人

    一、法定诉讼代理人概述

    法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼能力的当事人实施民事诉讼行为的人。

    法定诉讼代理是为保护无诉讼行为能力当事人的利益而设定的一种代理制度。法定诉讼代理人的基本特征主要是：

    1.法定诉讼代理人

    代理权的取得是基于法律的直接规定，而不是当事人的委托。我国《民事诉讼法》第57条规定，“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”。

    2.法定诉讼代理人

    代理的对象只限于无诉讼行为能力人。

    3.法定诉讼代理人的范围

    限于对当事人享有亲权和监护权的人。《民法通则》明确规定了亲权人和监护人的范围，超出法律规定的人一般不能担任法定诉讼代理人。

    《民事诉讼法》第57条和《适用意见》第67条规定的指定诉讼代理人，是在监护人之间指定，它是人民法院解决监护人不明确、监护人之间推诿诉讼代理责任的办法。人民法院依法在监护人之间指定的诉讼代理人，其代理资格虽经法院的指定而确定，但最终源于其对被代理人的监护权，因而其仍然属于法定诉讼代理人。这与《民事诉讼法》（试行）和传统民事诉讼理论中的指定代理不同，因为传统的指定代理是在无诉讼行为能力人没有法定诉讼代理人的情况下，从其法定诉讼代理人之外指定诉讼代理人。由于《民法通则》第16条和第17条的规定，指定诉讼代理人制度失去了其存在的必要。所以依照我国现行民事诉讼法，诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。

    二、法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位

    我国民事诉讼法对法定诉讼代理人的代理权限没有明确规定。由于法定诉讼代理人代理的是无诉讼行为能力人，其代理权是基于监护权产生的，由此决定了法定代理是一种全权代理，法定诉讼代理人的代理权不应受到限制。即法定诉讼代理人有权按照自己的意志代表被代理人行使诉讼权利，履行被代理人的诉讼义务，无须被代理人的特别授权就可处分其诉讼权利和实体权利，比如，起诉、反诉、提供证据、进行辩论、申请撤诉、进行和解、调解、放弃、变更或承认诉讼请求、提起上诉、提起再审以及申请强制执行等。法定诉讼代理人的诉讼行为应当视为被代理人本人的诉讼行为，与被代理人在诉讼上行为具有相同的法律效力。

    为了保护无诉讼行为能力的被代理人的利益，防止法定诉讼代理人滥用代理权损害被代理人的利益，有学者认为应当对法定诉讼代理人的代理权作出某些限制。这种观点忽视了法定诉讼代理权产生的基础，不利于诉讼的顺利进行。如果具体案件中发生了法定诉讼代理人损害被代理人利益的情形，可以通过法院和检察院的干预来解决，而不需要在法律上对法定诉讼代理人的代理权加以限制。

    法定诉讼代理人在诉讼中的代理行为应视为被代理人的诉讼行为，但是，法定诉讼代理人毕竟不是当事人。第一，法定诉讼代理人是以被代理的当事人的名义进行诉讼的，而不是以自己的名义；第二，法定诉讼代理人实施诉讼行为所产生的法律后果归属于被代理的当事人；第三，诉讼中，如果被代理人死亡将可能导致诉讼程序的终结，而法定诉讼代理人死亡将可能导致诉讼程序的中止。所以，尽管法定诉讼代理人的代理权法律没有明确的范围限制，但其在诉讼中也只是处于与当事人相似的诉讼地位。

    根据我国民法通则规定，被监护人致他人损害时，首先从其财产中支付，不足部分由监护人适当赔偿。据此，被监护人败诉判决的效力，在被监护人财产不足赔偿的情况下，及于监护人。在这种情况下，被监护人与监护人构成必要共同诉讼的共同被告。在诉讼中监护人可以既是被监护人的法定诉讼代理人，又是诉讼当事人，这种情况类似于诉讼代表人。

    三、法定诉讼代理权的取得和消灭

    法定诉讼代理权的取得是依据法律的明确规定，而其取得的基础是民事实体法规定的亲权和监护权。法定诉讼代理人代理当事人进行诉讼时，应当向法院提交身份证明书证明自己对被代理人享有监护权。

    在诉讼中，如果法定诉讼代理权赖以存在的客观基础不存在，法定诉讼代理权也随之消灭。

    引起法定诉讼代理权消灭的原因主要有：

    1.被代理的当事人取得或恢复了诉讼行为能力；

    2.法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼能力；

    3.诉讼代理人丧失了对当事人的监护权，例如基于收养或婚姻关系而产生的监护权，因收养或婚姻关系的解除而使法定诉讼代理权消灭；

    4.被代理的当事人死亡；

    5.其他原因。

    第三节 委托诉讼代理人

    一、委托诉讼代理人的概念和特征

    委托诉讼代理人，是指根据诉讼当事人、法定诉讼代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托，代为进行诉讼的人。委托诉讼代理是民事诉讼中适用最普遍的一种代理方式。在委托诉讼代理中，代理人是由被代理人选择的，代理人的代理权限是根据代理人的意思由双方协商确定的，因此委托诉讼代理又称为意定代理，委托诉讼代理人又称为意定代理人。

    根据《民事诉讼法》第58条的规定，只有当事人和法定代理人才有权委托诉讼代理人。当事人包括原告、被告和第三人（含共同诉讼人和诉讼代表人），可以是公民、法人或其他组织。如果当事人是无诉讼行为能力人，应由其法定代理人代为委托。法定代理人为当事人委托诉讼代理人，是以自己的名义还是以当事人的名义进行，我国民事诉讼法未做规定，诉讼理论界也没有统一的认识，导致了司法实践中的混乱。

    与法定诉讼代理人相比，委托诉讼代理人具有如下主要特征：

    1.委托诉讼代理权是基于诉讼当事人等的授权委托而产生，不是根据法律的直接规定。

    2.委托诉讼代理权的范围，除法律有特别规定的外，一般由被代理人决定。例如根据我国《民事诉讼法》第62条的规定，离婚案件中，是否离婚的意见由被代理人向法院亲自表达，不得由诉讼代理人代为表达。诉讼代理权限和代理事项根据被代理人授权，可以是全权代理，也可以是部分代理。由此决定了委托诉讼代理人与法定诉讼代理人的具体诉讼地位的不同。

    3.委托诉讼代理人和被代理人均具有诉讼行为能力。也就是说，被代理人必须是有诉讼行为能力，能够正确表达意志的人（法人由其法定代表人行使委托权），不然就无法正确选择诉讼代理人，更不能正确进行授权。

    二、委托诉讼代理人的范围

    根据我国《民事诉讼法》第58条，委托诉讼代理人的范围为：

    1.律师

    律师不仅可以代理普通的民事案件进行诉讼，而且还可以代理执行案件，但是同一个律师事务所的律师不可以分别接受同一案件中对立双方当事人的委托。

    2.当事人的近亲属

    近亲属主要包括夫妻、父母、子女、兄弟姐妹。

    3.有关社会团体或者所在单位推荐的人

    例如妇联、残联对侵犯妇女儿童和残疾人合法权益的案件，可以推荐其工作人员担任当事人的诉讼代理人

    4.法院许可的其他公民

    即其他公民担任当事人的诉讼代理人须经法院的许可，法律之所以这样规定是为了保护当事人的利益，避免没有代理能力的人担任代理人。

    同时，《适用意见》第68条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人”。

    为了补足当事人或诉讼代理人对专门性技术知识陈述能力的不足，或弥补当事人因言语障碍所致陈述能力的不足，英、法、德等西方国家民事诉讼法或民事诉讼规则有些还规定了诉讼辅佐人制度。诉讼辅佐人，系指在言词辩论期日或其他期日随同诉讼当事人或诉讼代理人一起出庭，辅助诉讼当事人或诉讼代理人进行诉讼上陈述的人。例如，船舶碰撞诉讼可允许有航海专业知识的人作为辅佐人、聋哑的当事人须有懂得哑语的辅佐人为其进行辅助陈述。诉讼辅佐人与诉讼代理人参与诉讼有其相同之处——帮助当事人进行诉讼、维护当事人的合法权益。但两种制度也存在着不同点：

    （1）两者存在的期日不同。诉讼代理人存在于整个诉讼过程中，可以在整个诉讼程序中为诉讼行为；诉讼辅佐人只能在辩论期日或调查日为诉讼行为。

    （2）二者的职权不同。诉讼代理人可以独立为诉讼行为；诉讼辅佐人无独立为诉讼行为的权利，只能与当事人、法定代理人或诉讼代理人同时到场辅佐其进行陈述或辩论。

    （3）两者行为的性质不同。诉讼代理人实施的诉讼行为属于代理行为；辅佐人实施的行为则视为当事人本人的行为，其行为的效力强于诉讼代理人的代理行为的效力，如果当事人本人、诉讼代理人和诉讼辅佐人同时出庭，当诉讼代理人与诉讼辅佐人的陈述不同时，应以诉讼辅佐人的意见为准。

    德国、法国等国家采取强制律师代理诉讼制度。即当事人进行的某些诉讼或某个审级的诉讼，法律规定只有律师才能在法院为诉讼行为，非律师不得代理当事人进行诉讼；当事人即使有诉讼行为能力，也不得亲自在法院出庭实施诉讼行为，必须授权律师实施诉讼行为才是合法的。比如在德国，法律明文规定，当事人在区法院可亲自进行诉讼，但是在区法院进行的婚姻案件仍须由律师代为实施诉讼行为才为合法；在州以上法院审理的所有案件都必须请律师作为当事人的代理人，法院以律师的代理意见为准。

    强制律师代理诉讼制度有其优点：第一，有利于当事人组织攻击防御方法，切实维护自己的民事权益；第二，是有利于提高诉讼效率，节约国家对诉讼成本的投入。但强制律师代理诉讼制度增加了当事人的经济负担。

    日本不采取律师强制代理制度，当事人或法定代理人可亲自为诉讼行为；如果不亲自为诉讼行为，原则上必须委托律师。我国台湾地区，当事人可委托非律师为诉讼代理人，为了防止非律师的第三人包揽诉讼，对于与当事人无任何必要关系的第三人，法院可以裁定禁止其为诉讼代理人。

    三、委托诉讼代理人的权限及其取得

    委托诉讼代理人的代理权限范围一般取决于委托人的授权，可以是一般授权，也可以是特别授权，只是在特殊情况下法律才对当事人的授权予以限制。如果是一般授权，诉讼代理人只能代为一般的诉讼行为，如收集提供证据、进行质证、进行辩论、申请回避、申请证据保全和财产保全等。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，无权进行和解，无权提起反诉或者上诉见《适用意见》第69条。至于哪些事项需要特别授权，各国法律规定不一，例如提起反诉在我国需要特别授权而在法国就不需要。代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，查阅本案有关材料。

    委托诉讼代理人代理权的取得必须有被代理人的授权委托书。被代理人必须向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书是委托诉讼代理人进行诉讼代理活动的证明文书。根据民事诉讼法的规定，授权委托书必须记明委托事项和权限。侨居在国外的我国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经我驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与我国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由我国驻该第三国使领馆证明，或者由当地爱国华侨团体证明。

    在诉讼中，被代理人可变更或者解除诉讼代理人的代理权，但是被代理人应当书面告知法院，并由法院通知对方当事人。否则，当事人变更或解除诉讼代理人代理权的行为，对人民法院和对方当事人不发生法律效力。

    应当注意的是：被代理人委托诉讼代理人代为进行诉讼后，被代理人并没有丧失出庭进行诉讼行为的权利。在被代理人与诉讼代理人一并出庭进行诉讼的情况下，如果两者的诉讼行为不一致，应该如何处理呢？司法实践中的做法是：有关案件事实陈述二者相矛盾的，应以被代理人的为准，因为被代理人是当事人，对案件事实的发生、发展过程较他人更清楚些；如果是对法律适用问题出现矛盾的观点，不存在以谁的为准的问题，因为法律问题最终由法院作出判断。有学者认为，当被代理人的诉讼行为与代理人发生抵触时，只要该诉讼行为不属于可撤回的，先行作出的行为就发生效力，而后作出的行为则属无效；被代理人立即撤销或更正代理人作出的事实上的陈述时，该陈述将不发生效力；如果同一当事人有数个委托代理人，他们的诉讼行为相抵触时，其处理原则是先行作出的诉讼行为在效力上优先。

    我国《民事诉讼法》第62条对离婚案件的诉讼代理作了特别规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”这样规定是因为离婚案件涉及身份关系，具有与其他案件不同的特点。人民法院审理离婚案件依法应当进行调解，调解不成的才进行判决。只有在双方当事人都出庭的情况下，才有利于法院查明事实，分清是非的情况下进行调解，并在调解不成时，确定是否准予离婚。诉讼过程中，委托诉讼代理人是否有权将诉讼代理事项的一部分或全部再委托他人（我国《民法通则》第68条有关于民事转委托的规定。），我国民事诉讼法没有作出规定。由于委托诉讼代理是建立在代理人与被代理人相互信任的基础上，所以没有经过被代理人的同意，一般不允许委托诉讼代理人再委托他人为诉讼代理人。

    四、委托诉讼代理权的消灭

    诉讼代理权的消灭包括正常消灭和非正常消灭。根据司法实践委托诉讼代理权消灭的原因主要有：①被代理人解除诉讼委托；②诉讼代理人辞去委托；③诉讼代理人死亡或丧失诉讼行为能力；④诉讼终结；⑤其他引起代理权消灭的原因。

    被代理人解除代理人代理权的，被代理人应当书面告知法院，并由法院通知对方当事人。在此之前的诉讼代理行为，一般情况下，仍然有效。

    小龙（17岁）在放学路上骑车时撞到了过马路的小宇（8岁），致使小宇受伤，花去医疗费若干。小宇的父亲李某和小龙的母亲张某多次协商赔偿未果，欲向法院起诉。问：

    （1）小宇是否有资格向法院起诉？

    （2）若有资格，小宇没有诉讼行为能力，该如何进行起诉？

    （3）本案中适格被告是谁？

    诉讼代理人委托诉讼代理人法定诉讼代理人监护人

    1.如何认识法定代表人的诉讼地位？

    2.民事诉讼中是否存在指定诉讼代理人？

    3.如何认识强制律师代理诉讼制度？

    4.法定诉讼代理人与委托诉讼代理人的区别有哪些？

    5.委托诉讼代理人的适用范围有哪些？

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