引言

    民事诉讼证据，就是指能够证明民事案件真实情况的事实。民事诉讼证据具有客观性、关联性和合法性。证据能力，又称证据资格或证据的适格，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。证明力，又称证据价值或证据力，是指证据对于案件事实的证明作用的大小或强弱。证据在学理上的分类：本证与反证，原始证据与传来证据，直接证据与间接证据。我国民事证据的种类有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七种。证据的收集，是指诉讼主体对进行诉讼所需要的各种证据，依照法定程序收集的活动和程序。证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。

    第一节 民事诉讼证据的概述

    一、民事诉讼证据的概念和作用

    （一）民事诉讼法的概念

    民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，是民事诉讼中法院认定案件事实并作出裁判的根据。

    目前我国诉讼法学界关于证据概念存在的主要学说有下列几种：

    1.“双重含义说”

    该学说认为证据具有双重含义，它既可以指能够证明案件真实情况的一切事实，也可以指证据的表现形式，即证人证言、物证、书证等各个证据种类。

    2.“事实说”

    主张这种观点的学者认为证据即是能够证明案件起初情况的一切事实，而“民事诉讼证据，是指能够证明民事案件真实情况的客观事实”。

    3.“统一说”

    该说认为证据是内容（事实材料）和形式（证据手段）的统一。代表性的表述为：证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。

    4.“根据说”

    该说认为证据是证明案件事实的根据。如有人认为，诉讼证据系指司法机关“用来证明案件真实情况，正确处理案件的根据”。

    在民事诉讼法中，“证据”一词有时是指证据本身，如“新证据，足以推翻原判决、裁定的”（《民诉法》第179条），“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”（《民诉法》第179条、185条）；有时则指证据材料，如“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”（《民诉法》第63条），“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”（《民诉法》第64条）。证据材料，是指民事诉讼中当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。证据和证据材料的关系是：证据来源于证据材料，符合证据条件的证据材料，能够成为法院认定案件事实的根据。证据材料成为诉讼证据，需经过质证，还要经过法庭的审核和认定。有些法条在表述上，对于尚未被审查、认定的“证据”，直接使用“证据材料”这一概念，以示与作为定案根据的“证据”的区别。例如，“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”（《证据规定》第1条2002年4月1日最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（文中简称《证据规定》）是我国目前最为完整和系统规定证据制度的司法解释。）；“当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本”（《证据规定》第14条第1款）。

    同样，我国民事诉讼理论在使用证据这一概念时，有时是指证据材料，如“提供证据”，“调查收集证据”；有时指证据本身，如“证据应具有合法性”，“证据应当充分”等。由于已习惯于不加区别地使用证据一词，加以区分反而会造成行文的累赘，本书使用“证据”一词时也未作区分。但分清“证据”一词具有的不同含义仍具有重要意义。

    证据是内容与形式的统一体，其内容是与案件事实相关联、对案件事实具有证明作用的各种事实，其形式表现为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。证据总是以法定形式中的某一种作为载体而进入诉讼的。

    （二）民事诉讼证据的作用

    在民事诉讼中，案件事实是已经发生的事实，法院要对当事人有争议的民事法律关系作出正确的裁判，必须建立在认识该民事法律关系产生、变更或消灭的事实的基础上，而要认识这些事实，就必须借助于各种证据。证据是诉讼开始的基础，也是诉讼继续进行的推进器，还是引导诉讼走向终结的决定性因素，因此，证据制度是民事诉讼制度的核心，证据在民事诉讼中具有十分重要的作用。

    1.证据是当事人在诉讼中维护其合法权益的武器。当事人在诉讼中提出有利于己的主张或反驳对方的主张，其目的是为了维护自己的合法权益。而当事人提出主张或反驳对方的主张，就必须提供证据加以证明。

    2.证据是法院查明案件事实真相的手段。法院判案需要“以事实为根据”，而诉讼中的“以事实为根据”，说到底是以证据为根据。有争议的案件事实发生在诉讼前，法院事先并不了解这些事实，这些事实不会重现于法庭。审判人员只能通过各种证据材料来认识，只有通过依法审查、判断和运用证据，才能弄清案件事实，才能分清当事人的是非责任。人民法院只有在查清案件事实的基础上，才能作出正确的裁判。

    二、民事诉讼证据的特征

    对于民事诉讼证据特征的问题，我国证据法学者认识不太一致。有学者认为证据只具有客观性和关联性两种属性；这是证据的本质属性，是证据所具有的能够实际发挥证明功能的内在属性。认为证据具有了客观性和关联性，才有资格和能力证明案件事实。我们认为民事诉讼证据应具有客观性、关联性和合法性三种属性。《证据规定》第50条作了相应的规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”。

    （一）客观性

    证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，是独立于人的主观意识之外，不以人的意志为转移的客观存在。民事诉讼证据本身必须是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。证据的客观性是证据最基本的特征。证据本身是客观的，它是在争议的民事法律关系发生、变更或消灭的过程中，在纠纷的发生过程中形成的。这些客观存在的事实可能以不同的形式表现出来，如物证、书证、证人证言等，但其内容必须是客观存在的。为了保证证据的客观性，一方面要求当事人和其他诉讼参与人必须向法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人如实作证，不得作伪证。另一方面要求法院在调查收集和审查核实证据时必须客观、全面，不得先入为主，必须坚持客观、公正的立场。

    民事诉讼证据具有客观性，并不否认证据的提供、运用具有主观的一面。在诉讼中，无论是收集证据、提供证据，还是审查、核实证据，运用证据认定案件事实，都离不开人的活动，而人的这些活动难免带有主观的成分。但这种主观性是指对证据的客观性的主观上的认识，而不是主观随意性。在客观性和主观性中，客观性是证据的本质属性，主观性必须符合客观性的要求。

    （二）关联性

    证据的关联性，是指作为证据的事实必须与案件中的待证事实有客观的联系，能够证明案件中的有关待证事实。待证事实是民事诉讼中需要证明的案件事实及相关的事实。证据的关联性是某一客观存在的事实能否成为诉讼证据的决定性因素，如果与案件事实无关，即便是客观事实，也不能作为认定事实的证据。证据与待证事实之间的关联性，是由事物之间相互联系的属性决定的。二者之间联系的紧密程度不同，证据的证明力就不同：关联性越密切，其证明力就越大，关联性越弱，其证明力则越小。证据与案件事实之间的关联性，虽然需要诉讼主体去认识，需要法官进行主观判断，但二者之间的关联性应当是客观的。

    证据与待证事实的关联性可以表现为直接的联系，如合同文书可以直接证明合同法律关系的存在，也可以必须为间接的联系，如在交通事故而引起的侵权诉讼中，原告为证明被告是侵权行为人，所提出的被告车辆在事故发生那段时间到过事故发生地，被告车辆在事故发生后就送到修理厂上漆的事实。关联性可以表现为肯定的联系，也可以表现为否定的联系。肯定的联系，是指证据对案件事实的存在起肯定的证明作用；否定的联系，是指证据对案件事实的存在起否定的证明作用。如在确认亲子关系的诉讼中，原告提供的孩子出生于夫妻关系存续期间的证据对待证事实具有肯定作用，而被告提供的受孕期间原告与第三者有性关系的证据对待证事实具有否定作用。

    （三）合法性

    证据的合法性，是指作为证据的某些事实必须以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查、保全应符合法定程序。证据必须符合法律的要求，不为法律所禁止。

    证据合法性的含义：

    1.证据形式的合法性

    证据的形式应当符合法律的要求，必须以法律规定的存在形式表现出来。当法律规定某些事实或法律行为须用特定形式的证据来证明时，应当使用特定形式的证据。如根据《继承法》第17条的规定，代书遗嘱除了必须如实反映立遗嘱人的真实意思表示外，两个以上的见证人在场见证并在遗嘱上签名是必不可少的要件，缺少该形式要件，代书遗嘱不能作为证据使用。

    2.证据的调查、收集、审查、认定必须符合法定程序。

    一方面，当事人、诉讼代理人和法院在调查、收集证据时应符合法律的要求，不得违反法律的规定。如，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据（《证据规定》第68条）；人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行，不得由一名审判员或书记员前去调查（《适用意见》第70条）。另一方面，法院对证据的审查、认定，也必须符合法律的要求。证据材料成为证据必须经过法律规定的质证程序，未经质证，无论是当事人提供的证据材料，还是法院依职权调查收集的证据材料，都不得作为法院认定事实的证据。

    三、民事诉讼证据的证据能力与证明力

    （一）证据能力

    证据能力，又称证据资格或证据的适格，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。具备证据能力，是作为民事诉讼证据的先决条件，当事人提供的事实材料只有具备证据能力，法院才能够将它作为认定案件事实的依据。

    证据能力对于诉讼证明具有重要意义。从证明过程看，证据能力的有无是法院认定证据时首先需要解决的问题。从逻辑上说，事实材料只有具备证据能力，才有资格进入诉讼发挥证明作用，才需要进一步判断其证明力的大小。证据材料具备合法性，才具备证据能力。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料不具备合法性，即无证据能力，就应当予以排除。在诉讼中非法证据排除问题，一般是指排除不合法的证据，即排除采用违法方式或手段收集的证据。

    我国民事诉讼法关于证据能力的主要规定有：《民事诉讼法》第70条第2款规定，“不能正确表达意志的人，不能作证”。《证据规定》第43条规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。可见，逾期提交且不属于法定例外情形的证据不具有证据资格。《证据规定》第68条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。这说明司法解释设置了民事诉讼非法证据排除规则。

    （二）证明力

    证据的证明力，又称为证据价值、证据力，是指证据对于案件事实的证明作用的大小或强弱。主要证据具有客观性并与案件待证事实之间具有关联性，该证据就具有一定的证明力。不同的证据，其证明力的大小不尽相同。有的证据具有很强的证明力，有的证据具有较强的证明力，有的证据只有相当弱的证明力。

    证据能力与证明力的关系，两者都是证据审查判断的两个方面，对证据能力的判断是对证明力的判断的前提。区别是：证据能力是证据材料的资格问题，证明力是证据材料的证明作用问题；证据能力判断的是有无问题，证明力判断的是大小或强弱的问题；证据能力一般依法判断，证明力则由法官运用经验和理性自由判断；证据能力判断在前，证明力判断在后。

    对证明力大小的判断离不开法律的规定和法官的认识活动。依据证据的证明力由法律统一作出规定还是委诸法官内心的判断，在诉讼理论上可把证据制度分为法定证据制度和自由心证证据制度。法定证据制度是法律预先对证据的证明力作出规定，法官对证据证明力的判断受到法律的严格约束。自由心证证据制度是指对证据的取舍与运用及证明力的大小，法律不预先作出规定，而是让法官凭借良心和理性自主作出判断，并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定的证据制度。

    最高人民法院要求“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”（《证据规定》第64条）。

    第二节 民事诉讼证据在理论上的分类

    民事诉讼证据的分类，是指在学理上根据证据的某些本质特征或外部形式等，依据特定的标准将证据划分为不同的类型。对证据进行分类，是从学理上对证据进行研究的一种方法，不同于证据的种类。通过证据的分类，可以加深人们对诉讼证据和诉讼证明活动的理解和认识，有助于正确地运用、审核和认定证据。

    一、本证和反证

    按照证据与证明责任的关系，可以把证据分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的，用于证明该事实的证据。反证是指对待证事实不负有证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提出的证据。反证一般是为否定对方当事人所主张并已有证据进行证明的事实提出的，或者为抵消本证的证据力而提出的，提出反证的当事人证明的事实往往与对方当事人本证的事实相反。反证不同于抗辩。反证必须提出与本证相反的新事实，而抗辩则否认本证本身的证据力即可，不必另行提出新的事实。

    区分本证与反证的标准是举证人与证明责任的关系，而与举证人在诉讼中处于原告还是被告的诉讼地位无关。原告和被告在诉讼中都可能提出本证，也都可能提出反证。例如，原告主张被告借款未还，以借据为凭，该借据属于本证。如果被告提出证据证明该借贷关系不成立，该证据就是反证。如果被告主张借款已清偿完毕，对方的权利已经消灭，并出示原告给他的收据，该收据仍然属于本证，因为被告对主张的权利已经消灭的事实有证明责任。

    区分本证与反证的意义在于：

    （1）二者对案件事实进行证明时所要达到的证明标准不同。本证是负有证明责任的一方当事人提出的，本证必须使法官确信其所主张的待证事实为真实，而反证无需使法官确信待证事实的不存在为真实，只需使法官对待证事实存在的确信发生动摇即可。

    （2）有利于调动当事人双方举证的积极性，增强诉讼的抗辩性。根据“谁主张，谁举证”的规则，主张某项事实的一方负有举证责任，其提出的证明己方事实主张的证据为本证，反驳对方事实主张的一方不负举证责任，但有权提出反驳对方事实主张的证据，即有权提出反证。原被告双方势必会在诉讼中竭尽所能，积极举证，从而增强诉讼的抗辩性。

    （3）明确调查证据的顺序。在本证与反证都已提出的情况下法官应先调查本证，如果本证的证明力很弱，明显达不到证明标准，就没有必要再对反证进行调查。

    二、间接本证与间接反证

    根据证据与证明责任的关系以及与待证事实之间联系的不同，可以把证据分为间接本证与间接反证。对于待证的主要事实负证明责任的当事人，因无法提出直接证据证明该事实，而提出间接证据证明间接事实，从而依据经验法则由该间接事实推定该待证的主要事实存在，此种举证称为间接本证。对方当事人为防止主要事实被推定成立的不利后果，以反证证明另外的间接事实，从而依据经验法则由间接事实推定待证的主要事实不存在，此种举证称为间接反证。

    对待证事实应负举证责任的一方当事人无法提出直接证据证明其主张的事实，而对方当事人亦无法提出直接证据予以否定，此种情况下，双方当事人各自提出其间接证据以证明自己所主张的间接事实，并各自依据其间接事实，基于经验法则进行事实上的推定，从而分别证明其肯定主要事实的推认结果或其否认主要事实的推认结果。前者的举证，由于当事人是负证明责任之人，故其对间接事实的举证称为间接本证；后者的举证，由于其当事人对待证事实不负证明责任，故其对另外的间接事实的举证称为间接反证。两者的共同之处是，均系各自利用其间接事实及分别运用经验法则以推认主要事实的存在或不存在。

    三、直接证据和间接证据

    根据证据与待证事实之间联系的不同，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据。如结婚证书可以直接证明婚姻关系的存在；合同书可以直接证明合同关系的存在；借据可以直接证明双方当事人之间的借贷关系。间接证据是指与待证的案件事实之间具有间接联系，不能单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。

    直接证据的最大特点是能够直接证明案件事实。通过直接证据的运用，司法人员只能得出肯定或否定的结论，而不可能得出可能性的结论。间接证据的最大特点是证明力的或然性。单个间接证据不能直接证明案件事实，它的单独存在会使司法人员得出几种可能的结论。一般说来，直接证据具有最强的证明力，而间接证据的证明力不如直接证据的证明力强，但间接证据在诉讼中的作用不可低估。一方面，间接证据可以用来补充直接证据的效力，对案件事实起辅助性的证明作用；另一方面，也可以在缺乏直接证据的情况下，运用多个间接证据，形成证据链条，证明案件事实。

    运用间接证据证明案件事实时，一般须遵循如下的证明规则：①各个间接证据都必须真实可靠，且与待证事实有客观联系；②间接证据与间接证据之间，间接证据与待证事实之间必须相互印证、协调一致，没有矛盾；③间接证据须具备一定的数量，并构成一个完整的证据链条，由此而能推断出待证事实存在或不存在的结论。

    四、原始证据与传来证据

    按照证据的来源为划分标准，可以把证据分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件原始事实而未经中间环节传播的证据，是在案件事实发生、发展和消灭的过程中直接形成的证据，也就是人们通常所说的“第一手证据材料”。如当事人建立合同关系时制作的合同书、立遗嘱人亲笔所书的遗嘱、证人亲眼所见的侵权事实等。传来证据又称派生证据，是指从原始证据中衍生出来的证据，不是直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等中间环节而形成的证据，是第二手证据材料。如合同的抄本、物证的复制品、证人转述他人所见的案件事实等。

    在英美法系国家，则有原始证据与传闻证据之区分。所谓传闻证据，指证人重述另一人以口头、文书或者其他方式所作的陈述，即转述的内容非其亲身经历而是道听途说的。传闻证据因当事人无法对证人进行“交叉询问”，以保证其真实客观，所以原则上英美证据法不承认其证据能力。将任何人就待证事实所作的书面陈述或其他有关的举动向法院提出，而不是由该陈述者本人当庭作言词陈述的，均属于传闻证据，原则上应当排除。大陆法系各国对证据能力很少加以限制，而只是强调重视调查证据的程序。即使为传闻证据，如果经过法庭调查，并给予当事人质证的机会，使法官能够形成正确的心证，也可以作为证据采纳。

    区分原始证据与传来证据的意义：

    （1）二者的可靠性和证明力是有差别的。一般说来，原始证据比传来证据更为可靠，具有更高的证明力。在诉讼过程中，应当尽可能收集和提供原始证据。书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本（《民事诉讼法》第68条）。调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过（《证据规定》第22条）。

    （2）使用传来证据认定案件事实时，应当格外慎重。传来证据在经过中间环节时可能出现信息失真，其经过的中间环节越多，误差率越高，可靠程度越低，因此对传来证据应格外慎重，须将它与原始证据核对无误后才能使用。

    第三节 民事诉讼证据的种类

    证据的种类是由立法直接规定的，是指法律规定的表现待证事实的证据资料的各种外在形式，具有法定效力，凡不具备法定形式的证据不能成为定案根据。根据《民事诉讼法》第63条的规定，民事证据有以下七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。

    一、书证

    （一）书证的概念和特征

    书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。如各种书面文件或纸面文字材料，如合同文本、各种信函、电报、传真、图纸、图表、文件等。但书证内容的物质载体并不限于纸面材料，有时可能表现为一定的物品，如刻有文字或图案的石碑、竹木等。

    书证的特征在于：

    （1）书证是以所记载和表达的思想内容来对案件事实起到证明作用的。书证将一定的民事法律行为或其他案件事实以文字等形式记载下来，在发生诉讼时用来证明争议事实。

    （2）书证往往能够直接证明案件的主要事实。书证具有具体、明确的思想内容，往往是在当事人实施民事法律行为的过程中形成的，是对民事权利和义务关系的记载，通常能够直接证明待证事实，具有较强的证明力。

    （3）书证是固定在一定物件上的思想或者行为内容，其形式上相对固定，稳定性较强。书证的制作方法可以是手书、印刷、刻制或电脑排印，一般不受时间的影响，易于长期保存。

    （二）书证的分类

    为了更好地认识、运用书证，理论上可从不同角度按不同标准对书证进行分类：

    1.公文书和私文书这是以制作书证的主体为标准进行的分类。公文书，是指国家机关、企事业单位、社会团体依照一定的程序和格式，在自己职权范围内制作的各种文书，如人民法院的调解书、判决书、公证机关的公证书，婚姻登记机关颁发的结婚证、离婚证等。私文书是指个人制作的文书，如个人信件、借据、电报、传真等。

    2.处分性书证和报道性书证这是以文书的内容和所产生的法律效果为标准进行的分类。处分性书证，是指书证记载的内容是以设立一定法律权利义务关系为目的，它能说明当事人之间发生、变更或消灭某种法律关系的事实，如合同、变更合同的协议书、遗嘱、授权委托书。报道性书证，是指书证记载的内容并不以产生特定的法律后果为目的，只是反映某种具有法律意义的事实，如记载案件事实的日记、信件等。

    3.一般书证和特别书证只是以书证的制作是否必须记载特定形式或履行特定手续为标准进行的分类。一般书证是指其内容体现了一定的事实，但不需要经过某种特定手续和程序的书证，如书信、日记、借条、收据等。特别书证，是指其内容体现特殊的事实，即法律规定某一法律关系的成立必须经过特定程序或履行特定手续，否则即告无效的书证。如土地使用权证、房产证、经公证证明的合同书。特别书证的制作经过严格的程序，其真实性较强，在诉讼中具有较强的证明力。

    4.原本、正本、副本、影印本和节录本这是以文书制作方式为标准进行的分类。原本是指文书制作人最初作成的文件；照原本全文抄录、印制并对外具有与原本同一效力的文件，称为正本；照原本全文抄录、印刷而具有正本效力的文件，称为副本；复印件是指用复印机复制的材料；节录本是指仅摘抄原本或正本文件部分内容的文件。正本与副本的区别在于：正本是给主收件人保存和使用的，副本则是给主收件人以外的其他需要了解书证内容的人的。

    二、物证

    （一）物证的概念和特征

    物证是指以自身存在的外形、重量、质量、规格、损坏程度等标志和特征来证明待证事实的物品和痕迹。民事诉讼中常见的物证有：所有权、使用权有争议的物品，履行合同有争议的标的物，侵权纠纷中受到损害的物品和侵权所用工具，遗留在现场的痕迹等。

    物证具有以下特点：

    （1）物证具有较强的客观性、真实性和可靠性。物证是以自身的形状、质量、规格等证明案件事实的，只要不是伪造的，不受人们主观因素的影响和制约。

    （2）稳定性较强。物证是客观存在的物品或痕迹，所以只要及时收集，用科学的方法提取和固定，就具有较强的稳定性。

    以物证是否为原件为标准，可以将物证分为原始物证和复制物证。原始物证直接来源于案件事实本身，以其自身属性、外部特征或存在方式证明案件事实的客观存在。复制物证是指并非直接来源于案件事实本身，但承载了能证明案件事实的客观存在的某些外部特征，如物证的照片、复制品等。原始物证的证明力大于复制物证，《民诉法》第68条规定，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。

    （二）物证和书证的区别

    物证和书证都属于以实物形态表现出来的证据，二者之间的主要区别在于：

    1.物证是以其外形、大小、规格、质量等特征来证明案件事实；而书证是以记载在一定物品上的思想内容来证明案件事实。

    2.法律对物证无形式上的特定要求，只要能以其存在、外形、特征证明案件事实，就可以作为物证；特定形式的书证，法律要求其必须具备一定的法律形式和完成一定的法定手续才具有效力。

    3.物证并不反映人的主观思想，具有客观属性；书证的内容反映了制作人的主观思想，具有主观属性。

    在特定情况下，根据与案件的联系和所证明的案件事实，同一物品既可以作为书证，同时也可以作为物证。如按其书写的内容来证明待证事实，它是书证；若按其外部特征来证明待证事实，则是物证。

    三、视听资料

    （一）视听资料的概念和特征

    视听资料是指采用先进科学技术，利用图像、音响以及电脑储存的资料等来证明案件待证事实的一种证据。它包括录像带、录音带、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑贮存数据和资料等。视听资料是随着科学技术的发展而进入民事诉讼领域的。

    以获得视听资料的手段或者以其存在形式为标准，可把视听资料分为录音和录像资料、电脑贮存资料和电视监视资料三类。录音和录像资料是通过录音机和录像机把声音和形象如实地录制下来，然后通过重播声音、图像的一种资料。电脑贮存资料，是运用电子计算机的贮存功能，把需要贮存的资料编制成一定程序存入电脑，应用电脑资料库贮存的数据和资料来证明案件事实的材料。电视监视资料，是用电视监视器来观察和监视需要控制的场所、区域或特定的对象所获得的能够证明案件事实的证据材料。

    视听资料有以下特点：

    （1）信息量大、形象逼真。视听资料将法律行为或法律事件发生时的图像、声音等以磁、电子、光学等方式存储起来，可以记载和再现案件发生的整个过程，具有信息量大、形象逼真的特点。

    （2）较强的真实性和可靠性。它是通过科技手段，反映案件真实情况的原始证据，可以使案件真实得到重现，一般不受主观因素的影响，能客观地反映案件事实，具有较强的真实性和可靠性。

    （3）便于保管和使用。视听资料具有体积小、重量轻等优点，易于收集、保管和使用，为人民法院的审判活动及当事人和其他诉讼参与人参与诉讼活动提供了方便。

    （4）易于伪造。视听资料很容易通过技术手段篡改或伪造，如可以通过消磁、剪辑等方式改变录音、录像带的内容。故人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据（《民诉法》第69条）。存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据（《证据规定》第69条）。

    （二）视听资料与书证、物证的区别

    视听资料是实物证据的一种，既有书证的特点又有物证的特点，但它既不同于书证又不同于物证。

    1.视听资料与书证

    （1）视听资料是以音响、图像、数据反映的内容证明案件事实；而书证是以文字、符号、图形等内容证明案件事实。

    （2）视听资料对待证事实的证明是动态的；而书证所记载的内容对待证事实的证明是静态的。

    （3）视听资料的制作需要运用专门的科学仪器、设备；而书证的制作不需要专门的科学仪器和设备。

    2.视听资料与物证视听资料与物证的区别是显而易见的，物证是以自身外部的形态、质量、规格、特征等来证明案件事实的；视听资料也能反映物的外部形状、规格、质量、特征，但却以科技手段为载体的再现，是以资料中的内容发挥证明作用的。

    四、证人证言

    （一）证人证言的概念和特征

    民事诉讼中的证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人。证人具有不可替代性。证人证言是指证人就案件事实向法院所作的陈述。

    证人证言具有如下特点：

    （1）证人与案件事实所形成的联系是特定的，证人证言是了解案件事实的人以口头或书面形式向法院提供证明。

    （2）证人证言只包括证人就案件事实所作的陈述。证人就案件事实的评论和推测，证人对案件所涉及的法律问题发表的看法，都不属于证人证言的范围。

    （3）证人证言的真实性、可靠性容易受到主、客观因素的影响。证人证言的形成要经过了解、记忆、叙述三个阶段，在每个阶段都可能出现影响证人证言准确性的因素，如了解得不全面、部分忘记、叙述时有遗漏等。

    （二）证人的范围

    《民诉法》第70条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但“不能正确表达意志的人，不能作证”。可见，我国民事诉讼法规定的证人的范围既可以是自然人，也可以是单位。将“单位”列入证人的范围，这一规定是否科学，值得研究。从理论上说，证人只能是自然人，因为证人的权利、义务只有落实到自然人身上才有意义，如证人出庭、对证人交叉询问、承担相应的法律后果等。而“单位”是不能感知案件事实和进行陈述的，其既不能出庭，也不能接受双方当事人的质证和法官的询问。

    证人须具备如下条件：

    （1）证人必须是知道案件情况的人。从法律的角度说，作证是每一个公民的义务，但具体到一个案件里并不是每一个公民都能作证，只有知道案情的人才能作证。

    （2）证人应当具有相应的作证能力，即正确感知、记忆和表达能力。《证据规定》第53条规定，“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”。

    与当事人有亲属关系和其他密切关系的人如果了解案件事实，可以作为证人出庭作证，但其提供的对该当事人有利的证言，可信度和证明力较低，一般低于其他证人提供的证言。在缺乏其他证据印证时，不得单独将上述证言作为认定案件事实的根据。

    （三）证人的权利和义务

    1.证人是民事诉讼参与人之一，其享有的诉讼权利主要有：

    （1）有使用本民族语言文字提供证词的权利；证人如不通晓当地语言文字，有权要求法庭为其提供翻译人员。

    （2）有要求宣读、查阅、补充、更正自己证言笔录的权利。

    （3）有因作证耽误工作而请求给予适当补偿或报酬的权利，如误工工资、误工补贴、差旅费等。

    （4）有请求人民法院保障其人身及财产安全的权利。

    2.证人的诉讼义务主要有：

    （1）出庭作证的义务证人只有出庭，接受双方当事人质证和法院的询问，才便于法院审查证人证言的真实性、可靠性和证明力。在实务中，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。证人出庭义务的例外：证人确有困难不能出庭，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：①年迈体弱或者行动不便无法出庭的；②特殊岗位确实无法离开的；③路途特别遥远，交通不便难以出庭的；④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；⑤其他无法出庭的特殊情况（《证据规定》第56条）。《证据规定》第69条第5项强调，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。

    （2）如实陈述的义务证人出庭后，应如实向法庭陈述所了解的案件事实，如实回答法官、当事人、诉讼代理人向他提出的问题，不得对事实进行增减，更不得作伪证。证人应当客观地陈述其亲身感知的事实。

    五、当事人陈述

    当事人陈述，是指当事人就与本案有关的事实情况向人民法院所作的陈述。在诉讼中，当事人向法院所作的陈述往往包含多方面的内容：关于诉讼请求的陈述、关于诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实的陈述、关于与案件有关的其他事实的陈述、关于证据来源的陈述、关于案件的性质和法律问题的陈述等。在上述内容中，只有当事人关于案件事实的陈述，才属于诉讼证据的范畴。对案件事实的陈述，是指当事人就争议的民事法律关系发生、变更或者消灭的事实所提出的各种情况的陈述。

    当事人陈述的显著特点是：真实性与虚假性相并存。当事人通常是发生争议的民事法律关系的实际参加者，亲身经历了引起法律关系发生、变更或消灭的事实，他们对案件事实了解得最清楚。但另一方面，当事人与诉讼结果有直接的利害关系，彼此之间的利益又是对立的，为了获胜，当事人很有可能作出不真实的、对自己有利的陈述，对不利于自己的事实则进行掩盖或缩小，甚至弄虚作假、虚构情节。对于当事人陈述的证据效力的认定，《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”《证据规定》第76条进一步规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”

    当事人陈述的事实包括陈述对自己有利的事实和陈述对自己不利的事实。对于对自己有利事实的陈述，需要结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据。对于对自己不利事实的陈述，包括承认对方主张的对自己不利的事实和主动陈述对自己不利的事实，在诉讼理论上称为自认，具有免除对方的证明责任的效力，可以直接作为定案的依据。

    六、鉴定结论

    （一）鉴定结论的概念和特征

    鉴定结论是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论性。民事诉讼中的鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。民事诉讼中的鉴定结论，通常有医学鉴定结论、文书鉴定结论、痕迹鉴定结论、事故鉴定结论、产品质量鉴定结论、会计鉴定结论、行为能力鉴定结论等。

    鉴定结论的主要特点是：

    （1）鉴定结论是针对诉讼中有待查明的事实问题作出的，鉴定过程中即使涉及法律问题，也不属于鉴定人的工作范围。

    （2）它是对专门性问题作出的结论。鉴定结论不仅要求鉴定人叙述根据案件材料所观察到的事实，更重要的是必须对鉴定对象作出鉴定性的鉴别和判断。

    （3）独立性。它是鉴定人根据案件的事实材料，按科学技术标准，以自己的专业知识，独立对鉴定对象进行分析研究，最后作出判断的活动。

    （二）鉴定人的权利和义务

    1.鉴定人的主要权利

    （1）了解情况权有权查阅进行鉴定所需要的案件材料，有权询问当事人和证人，有权参加现场勘验。

    （2）自主鉴定权同一问题的鉴定人可以互相讨论，意见一致的可共同作出鉴定结论，不一致的各人均有权作出自己的鉴定结论，如认为提供鉴定的材料有问题，可以拒绝鉴定。

    （3）报酬请求权有权请求委托人给付规定或约定的鉴定费、差旅费和其他必要的费用。

    （4）请求保护权鉴定人当因鉴定而受到当事人打击报复时，有权请求法院给予保护。

    2.鉴定人的主要义务

    （1）按时鉴定义务鉴定人对接受的鉴定任务须按时作出鉴定结论。

    （2）公正鉴定义务鉴定人不得接受他人的请托，不得接受当事人贿赂，故意作虚假鉴定。

    （3）出庭义务在收到法院的出庭通知书后应按时出庭，在法庭上实事求是地回答审判人员、当事人及其诉讼代理人针对鉴定结论提出的询问，应对鉴定事项如实陈述。

    七、勘验笔录

    （一）勘验笔录的概念

    勘验笔录是指为了查明案件事实，法院对与案件有关的现场或物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录，是通过勘查、检验等方法形成的证据。民事诉讼中的勘验笔录主要包括现场勘验笔录、物证勘验笔录和人事勘验笔录。勘验笔录既是一种独立的证据，也是一种固定和保全证据的方法。

    对现场或者物证进行勘验时，勘验人员必须出示证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派员参加。人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

    （二）勘验笔录与书证的区别

    1.产生的时间不同勘验笔录一般是在进入诉讼后才制作的，而书证形成于诉讼前。

    2.制作的主体不同勘验笔录是由审判人员制作或在审判人员的参与、指导下制作；而书证一般由审判人员以外的人制作。

    3.反映的内容不同勘验笔录必须是对勘验对象的客观记载，不得掺入勘验人的主观意志；而书证的内容可以反映制作人的主观意志。

    4.能否重新制作不同勘验笔录，若记载有误或不明确，可以重新勘验，并作出新的勘验笔录；而书证不能涂改，也不能重新制作，要保持其原意。

    第四节 证据的收集和保全

    一、证据的收集

    证据的收集，是指诉讼主体对进行诉讼所需要的各种证据依照法定程序收集的活动和程序。在民事诉讼中，证据的收集是一项基础性的工作，对于当事人来说，它与举证责任密切相关，当事人提供证据证明自己的主张，需以获取并占有一定的证据为前提；对于法院来说，它是法院审查、核实证据的基础，并且关系到法院对案件的最终裁判。证据的收集是证据制度的重要组成部分，是对当事人合法权益的保障，对诉讼程序公正目标的实现，对法院作出正确的裁判意义重大。

    根据证明责任的法理，当事人对自己的主张应提供证据并加以证明，否则将承担不利于自己的诉讼后果，而当事人提供证据应当以收集到足够的证据为前提。世界各国的民事诉讼法大多都为当事人获取证据提供了完备的程序和必要的手段。我国在民事司法改革的过程中，法院不再全面地收集、调查证据，但在举证前当事人及其律师如何获得所需的证据，现行的《民事诉讼法》在对待当事人收集证据的问题上，却未向当事人提供获取证据的正当程序，不可谓制度的设计没有严重缺陷的。可喜的是，《证据规定》等司法解释对当事人收集证据作出了进一步的规定。

    在民事诉讼中，当事人是收集和提供证据的主要主体，绝大多数证据应当由其负责收集并向法院提供。收集证据时，应当遵守法定程序，不得以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法收集证据。当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

    如果当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

    在向法院提交证据时，当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。

    人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

    二、证据保全

    （一）证据保全的概念

    证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。

    从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时间。在这段时间内，有些证据可能出现重大变化，到开庭时再收集，将无法或难以收集。为防止无法或难以收集给当事人举证和法院查明案件事实真相造成无法弥补的损失，需要事先对证据进行固定和保全。

    （二）证据保全的条件

    1.证据可能灭失或以后难以取得。这是法院决定采取证据保全措施的原因。“证据可能灭失”，是指证人可能因病死亡，物证和书证可能会腐烂、销毁。“证据以后难以取得”，是指虽然证据没有灭失，但如果不采取保全措施，以后取得该证据可能成本过高或者难度很大，如证人出国定居或留学。

    2.证据保全应在开庭审理前提出。这是对证据保全时间上的要求。在开庭后，由于已经进入证据调查阶段，就没有实施证据保全的必要。进行证据保全的时间，应当在起诉之前或者起诉后开庭审理前。当事人起诉后向人民法院申请保全证据，提出申请的时间不得迟于举证期限届满前七日。

    （三）证据保全的程序

    证据保全措施，一般是法院根据申请人申请采取的。在法院认为必要时，也可以由法院依职权主动采取证据保全措施。申请证据保全措施的人，一般是当事人，在某些情况下，也可以是利害关系人。如根据2002年1月9日最高人民法院颁布的《关于诉前停止侵犯注册商标专有权行为和证据保全适用法律问题的解释》的规定，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出保全证据的申请。

    证据保全包括诉讼中的证据保全和诉前证据保全。诉讼中的证据保全，可以在起诉时或法院受理诉讼后开庭审理前提出申请，诉讼参加人应向受诉人民法院提出。诉前证据保全是指起诉前就申请保全。申请人既可以向有管辖权的法院提出，也可以向被保全证据所在地的公证机关提出。

    申请证据保全一般应采用书面形式。申请人提出申请时，应向法院表明需要保全的证据的种类、该证据能够证明的案件事实，以及要求采取证据保全措施的理由。法院收到申请后，如果认为符合采取证据保全措施的条件，应裁定采取证据保全；如认为不符合条件，应裁定驳回。

    （四）证据保全的方法

    法院采取证据保全措施时，应当根据不同证据的特点，采取不同的方法。《证据规定》24条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”详言之，对证人证言，应当采取制作笔录或录音的方法；对书证的保全，应当采取拍照、复制的方法；对物证的保全，可采取通过现场勘验、制作笔录、绘图、拍照、录像、保存原物的方法等。证据保全的材料，由人民法院存卷保管。

    在陈文涛诉李先楚借款纠纷一案中，有以下证据：（1）陈文涛出具的由李先楚签名的借条一张。该借条内容为：今借陈文涛人民币3000元整，一个月内返还。1999年3月20日。（2）李先楚的同事乔生明的证言。乔生明证明，他在1999年3月21日听李先楚说，李先楚向陈文涛借了3000元，准备到外地去旅游时用。（3）李先楚向受诉人民法院所作的陈述。李先楚说：“我在1999年3月20日向陈文涛借了3000元，但我在5月份就还给他了，当时我向他要借条，他说借条丢了。他给我写了一张收条，但收条我现在找不着了。”（4）李先楚的朋友张明向受诉人民法院提出的证言：李先楚在1999年3月底与张明到五台山旅游时对张明说，这次出来玩的钱是向别人借的。

    问：根据证据分类标准，说明上述证据的性质？

    1.如何理解民事诉讼证据的特征？

    2.比较证据能力与证明力。

    3.什么是本证与反证？

    4.书证与物证有何区别？

    5.勘验笔录与书证有何区别？

    6.什么是证据保全？简述证据保全的条件和方法。

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