诉讼证明是人类证明这一思维活动在诉讼中的运用。在诉讼证明中，人民法院或当事人除遵循证据的收集、提供、认定等证据法则外，还应遵循逻辑思维的一般规律。人类已有的有关判断证据，认定案件事实，确定证明责任的理论规则或学说，如法定证据主义、自由心证规则、法律要件分类说、利益衡量说、风险责任说等，对我们今天进行诉讼证明活动是十分有益的。
第一节 证明对象
一、证明
在日常生活中，证明具有以下两种含义：第一，用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性；第二，证明书或证明信。前者表达的是证明的动词含义，如“事实证明我们所做的是正确的”；后者表达的则是证明的名词含义，如一个人拿着合同文书说：“这就是我们之间存在合同关系的证明。”名词意义上的证明实质上等同于据以证明的证据，但在多数情况下，证明主要指的是动词意义上的证明。在动词意义上，证明实质上是指“据证”，“明之”的论证活动，其目的是通过论证说服其他人相信特定事实的真实性，即“使之明”。
证明，是人们认识世界的一种思维活动。在逻辑形式上，证明由三部分组成：论题、论据和论证。其中，论题是待证的判断或命题，论据是用以证明论题的根据，而论证则是指证明的方法，或证明的逻辑表述。
根据不同的标准，可以对证明进行不同的分类。如根据证明目的不同，可以将证明区分为证明和反驳；根据证明方法的不同，可以将证明分为直接证明和间接证明；根据是否把直接的经验材料引入证明进程，可以将证明分为数学证明和经验证明。
二、民事诉讼证明
（一）民事诉讼证明的概念
民事诉讼证明，是人民法院或当事人运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。
（二）民事诉讼证明的特征
1.民事诉讼的证明主体是人民法院和诉讼当事人，此外，接受委托的诉讼代理人也可以成为证明主体。诉讼证明是一种主体间的说服活动，即论证者说服被说服者相信特定的命题为真或为假。既然诉讼证明是主体间的说服活动，是一主体说服另一主体的活动，那么当事人是诉讼证明主体便毫无疑问。但是，对于人民法院在民事诉讼中是否是证明主体，则存在着不同的看法。大致有肯定说和否定说两种。持否定说者认为，法院（或法官）不应是诉讼证明的主体，而应是法律推理的主体；同时，承认法院是证明主体，与我国民事诉讼法中规定的证明责任也不能很好地协调起来，因为法院不承担证明不能的责任。我们认为，从理论上看，诉讼证明应包括两层意思：程序意义上的证明和结果意义上的证明。人民法院作为裁判主体在诉讼中要对双方当事人提出的事实、辩论情况进行判断、推理，进而形成“心证”。在裁判时，公开心证过程以证明自己的判断正确，说服当事人服判。从这个意义上说，人民法院在民事诉讼中也是证明主体。
2.民事诉讼证明是人类的一种思维活动，因此，人们在进行诉讼证明活动时应遵循人类思维的一般规律，遵循逻辑学的有关原理开展证明活动。
3.民事诉讼证明是一种民事诉讼行为。证明主体应在诉讼程序的约束下进行证明活动，遵循诉讼程序的一般价值和要求，按一定的证据规则和程序进行证明活动。
三、证明对象
（一）证明对象的概念
民事诉讼中的证明对象，是指在民事诉讼中需要由人民法院和诉讼当事人运用证据加以证明的待证事实。
明确证明对象对当事人和法院都具有重要意义。对当事人来说，确定了证明对象，就可以围绕着证明对象收集、提供证据，进行质证和辩论；对于法院来说，证明对象的确定意味着证据调查范围划定和审理对象的明晰。
证明对象是诉讼证明的前提和基础。在逻辑结构上，证明对象属于诉讼证明的论题，是证明的最初环节。从某种意义上说，正是由于证明对象的存在，才产生证明的必要，并引发了相应的证明活动。
有人主张，根据我国民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”的原则，证明对象应确定为当事人主张的范围。根据证据法理，当事人主张的，未必成为证明对象，如证据法中规定的自认和推定的事实都无需举证。因此，当事人主张的事实要成为证明对象须具备下列条件：
1.当事人主张的事实足以影响判决裁定者。如实体法律关系发生变更、消灭的事实，程序法上是否合法的事实等。
2.当事人主张的事实为对方当事人所争执者。
3.该主张之事实，有以证据证明之必要。如众所周知的事实，司法认知的事实则无证明之必要。
所以，我们认为证明对象应为与当事人诉讼主张相联系的，且为对方当事人争执又有证据证明之必要的法律事实。
（二）证明对象的范围
在诉讼中，凡是需要用证据加以证明的待证事实，都是证明对象。至于具体哪些案件事实是证明对象，因案件的性质不同，具体情况不同，所需证明的对象也会不同。我国民事诉讼法对需要证明的对象范围没有作出具体规定。对此学者的划分也不统一。但是，一般认为，在民事诉讼中需要证明的案件事实有以下几类：
1.当事人主张的实体法事实
实体法事实是指引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实。实体法事实主要包括以下四类：
（1）民事法律关系发生或民事权利产生的事实如订立买卖合同产生了买卖合同关系，购买房屋取得了房屋所有权。
（2）民事法律关系变更或民事权利变更的事实如将房屋租赁关系变为房屋买卖关系，为债权的实现附加了条件。
（3）民事法律关系消灭或民事权利消灭的事实如债务的清偿、债务的免除等。
（4）阻碍民事法律关系发生、变更、消灭的事实如不可抗力致使合同无法履行、由于情势变更需变更原合同的内容等。
2.当事人主张的程序法事实
程序法事实是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实，即诉讼法上的事实。程序法的事实对民事诉讼程序的开始、进行和终止有重要意义，如不加以证明，就会影响诉讼程序的顺利进行和实体法问题的解决。
程序法上的事实，依证明主体不同可以分为两种：一是当事人应承担证明责任的事实，如关于仲裁协议、管辖协议、耽误诉讼期间的正常理由等是否存在需要当事人主动加以证明。二是人民法院应依职权主动查明的程序事实，如当事人是否合格、是否需要追加诉讼第三人、共同诉讼人等。上述两类事实划分也不是绝对的，如关于一方当事人是否合格的问题，对方当事人或一方当事人自己也可以举证证明。
3.证据事实
根据民事诉讼法的规定，证据必须查证属实，才能作为定案的依据。对于一方当事人提出的证据或证明材料是否能够作为定案的依据，则须根据我国民事诉讼法关于证据的有关规定进行审查，双方当事人也可以对该证据或证明材料的可采性进行辩论、质证，因此，证据也应属于证明对象的范围。
4.外国法律和地方性法规
本国法律属于法官司法认知的范围，不应成为民事诉讼的证明对象，但外国法律不属于法官应知悉的范围。在涉外案件的审理中，如涉及外国实体法的适用时，有关当事人应承担证明责任。我国的地方性法规较多，变化快，法官在审理案件时对涉及本地的地方法规的内容均应知悉，但涉及外地的地方法规的运用时，当事人有举证的义务。
5.经验规则普遍的日常生活经验
规则为一般正常的理性的人所知悉，则无需证明。但有些经验规则具有较强的行业性、地域性的特点，如某些动植物的生活或生长规律，对该经验规则知晓需具有较强的专业知识的，则有关当事人需承担证明责任。
（三）无需证明的事实
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第8条和第9条规定，下列事实，当事人无需举证证明。
1.当事人自认的事实《证据若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”“自认免质”一直是英美法系奉行的一个证据规则。自认是当事人对自己不利事实的承认。自认分为诉讼外的自认和诉讼中的自认，诉讼外的自认是当事人诉讼程序以外对不利于自己的事实的承认。诉讼外的自认对诉讼程序不产生任何拘束力。诉讼中的自认是指一方当事人在诉讼中对另一方当事人陈述的对自己不利的案件事实的承认。诉讼中的自认产生两方面的约束力：其一，约束当事人的效力。这也是英美法系“禁止反言”的证据规则的体现。其二，约束法院的效力。这是当事人主义诉讼模式尊重当事人意思的体现。但涉及身份关系的案件，各国一般都采取职权探知主义，不适用自认规则。
2.众所周知的事实众所周知的事实是指在一定的时间和地域范围内为受理案件的法官和一般社会成员共知的事实。如农历八月十五日为中秋节，五星红旗为中华人民共和国国旗。众所周知的事实具有以下三个特征：其一，具有时间和地域的相对性。其二，须为特定的时空范围内为一般社会成员所共知。其三，须为审理案件的法官所知晓。
3.自然规律及定理自然规律是指自然界的一切事物发展过程中的本质联系和必然趋势。定理是从公理出发演绎出来的真实命题。自然规律及定理系被生活实践和科学技术证明了的真理，无需当事人再举证证明，一般可免除当事人的举证责任。
4.根据法律规定或已知事实或日常生活经验法则推定出的另一事实推定是一种逻辑证明方法，它是指根据法律规定或已知事实和生活常理推断出另一事实的一种证明规则。诉讼上的推定可以分为法律推定和事实推定两种。法律推定是推法律的规定从某一事实而推定出另一事实存在的证明规则。如相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡。事实推定是根据日常生活经验法则就已知事实推论出未知事实的一种证明法则。推定是建立在人类认识规律基础上的一种连接已知事实和未知事实，前提事实和推定事实之间的桥梁，它对于提高诉讼效率，正确划分举证责任具有十分重要的意义。
5.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实根据民事判决的既判力理论，在民事诉讼中，法院的裁判确定之后，无论正确与否，均产生两种效果：其一，对参与诉讼的双方当事人有拘束力，双方当事人不得就该裁判的内容提出争议，再行起诉；其二，法院自身也必须接受该裁判的约束，既不得随意撤销或更改该判决，也不能作出与该裁判相反的另一个裁判。既判力的这一理论有利于维护法的安定性，维护司法的权威性。因此，对人民法院生效判决所认定的事实，应当纳入民事诉讼免证的范围。
6.已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实根据我国民事诉讼法的规定，仲裁机构制作的发生法律效力的仲裁裁决书是人民法院的执行根据之一，可见，仲裁机构的仲裁裁决书与人民法院制作的判决书具有同等法律效力。因此，由仲裁机构的生效裁决所确认的事实应列入当事人的免证范围。
7.已为有效的公证文书所证明的事实公证书是由法定职能机构依照法定程序对有关法律行为、法律事实及文书予以证明的一种特殊文书。公证书已经作出即具有法律效力。这种效力表现在三个方面：一是证据效力或证明效力；二是强制执行的效力；三是法律行为要件效力。经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件的依据，当事人免除举证责任。
根据《证据若干规定》第9条规定，对于上述需要免证的众所周知的事实，自然规律和定理，推定事实，生效的法院裁判和仲裁机构的裁决所确认的事实，以及公证证明的事实，当事人如有相反的证据足以推翻上述事实的，当事人仍需举证。
第二节 举证责任
一、举证责任概述
（一）举证责任的含义
民事诉讼中的举证责任，又称证明责任。大陆法系把证明责任分为两个层次：一是形式上的或主观上的证明责任，二是实质的或客观的证明责任。前者是涉及行为意义的证明责任，是指当事人提供证据进行诉讼活动，对其所主张的事实以证据或证据以外的方式进行证明。因为这层意义上的证明不涉及诉讼的后果，仅强调当事人的举证行为，故又称行为责任。后者是涉及结果意义的证明责任，是为法官在解决事实真伪不明的疑难案件时确定案件胜败的依据。
英美法系证明责任概念发展与大陆法系有相似之处，现代证明责任也分为两个层次：一是当事人在案件结束时说服陪审员的义务；二是当事人一方向法官举出充分证据，以使对方当事人做出答辩的义务。前者通常被称为说服责任，后者被称为“推进诉讼的责任”。从大陆法系和英美法系关于证明责任的分类看，都主张证明责任是行为责任和结果责任的统一。因此，本书坚持行为责任与结果责任统一的理论，我们认为，所谓的举证责任是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任，在案件事实处于真伪不明的状态时，负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。
（二）举证责任的性质
我国民事诉讼法学界对证明责任的性质一直存有争论。理论界主要有三种观点：
1.义务说
该学说认为证明责任是伴随着诉讼中的事实主张而产生的义务，当事人提出事实主张后，就应当提供证据来证明这一事实，否则将承担对自己不利的诉讼后果。
2.权利义务说
该学说认为提供证据是当事人的一种诉讼权利，是当事人在诉讼中进行攻击和防御的有力武器。同时，提供证据又是当事人的一项诉讼义务，当当事人对自己提出的主张不能提供证据加以证明时就承担败诉的后果。
3.败诉风险说
该学说认为举证责任是一种特殊的法律责任，是在事实处于真伪不明状态时当事人负担的败诉风险。
我们认为，权利义务说较符合举证责任的本质。从我国民事诉讼法的规定来看，举证责任是当事人的一项权利。如我国《民事诉讼法》第50条第1款规定：“当事人有权委托代理人……收集、提供证据……”其次，提供证据也是当事人的一项义务，提出主张的当事人有责任提供证据证明自己的主张成立。如《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”我们认为，义务这个概念的内涵较广，它既包含举证不能时应承担的结果责任，也包括案件事件处于真伪不明的状态时的危险责任。所以，权利义务能较好地概括举证责任的本质。
（三）举证责任的作用
正确地理解和掌握举证责任的概念、性质及其有关的证据规则，对于人民法院正确地行使审判权，当事人正确地行使诉讼权都有重要的积极作用。举证责任在民事诉讼活动中发挥如下功能：
1.引导功能
《证据若干规定》关于举证责任分配的规定有助于指导当事人收集和提供证据，在案件事实出现真伪不明状态时，人民法院可以依据举证规则的指引作出裁判。
2.评价功能
在诉讼中，一方当事人可以依据举证责任的规定对对方当事人所提供的证据进行评价，以便确认对方当事人提供的证据是否达到了举证责任的要求。人民法院也可以根据举证责任的规定对双方当事人提出的证据是否达到了举证要求进行评价。
3.预测功能
举证负担与诉讼结果是密切相关的，当事人可以通过举证责任负担的规定，结合自己的举证情况，预测诉讼结果，从而做到心中有数。
二、举证责任的分配
（一）举证责任分配的概念
举证责任的分配，是按照一定的标准，将有争议的案件事实的证明责任在双方当事人之间进行分配，使原、被告对双方各自负担一定的证明责任的诉讼制度。
举证责任分配的核心问题是应当按什么样的标准来分配证明责任，如何分配证明责任才既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地完成。
（二）举证责任分配的理论
举证责任分担理论是民事证明制度的核心，在民事诉讼理论中占据重要位置。
关于证明责任分配的理论最早可以追溯到古罗马时期，罗马法对证明责任的分配规定了两大原则：一是原告负举证责任；二是主张者负举证责任，否认者不负举证责任。该两大原则实际讲的是主观证明责任，即提供证据的责任。罗马法的两项原则，经过中世纪的发展，后来演变为“原告就其诉讼原因的事实进行举证，被告就其抗辩的要件事实进行举证”的一般性原则。19世纪以后，各学派林立，学者们不断进行开拓与研究，相继又提出了待证事实分类说、法律要件分类说、法规分类说、危险领域说、盖然性说以及负担对抗说；在英美法系出现了肯定事实说、诉答责任说和利益衡量说。其中法律要件分类说，利益衡量说分别为大陆法系和英美法系的通说。本书仅就法律要件分类说和利益衡量说作简单介绍。
1.法律要件分类说
该学说为德国民事诉讼法学家罗森伯格首创。罗森伯格在对德国民法法条分析归类的基础上，直接以法律条文的形式作为举证责任分配的依据。罗森伯格认为，民法规范本身已经具有举证责任分配的规则，因为立法者在立法之际，已将举证责任分配问题予以考虑，并安排在相应的法条中，学者如就全部民法条文进行分析，便不难发现举证责任分配的一般原则。法律规范相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系。举证责任的分配原理，可以从法律规范的这种关系中求得。依据民法对民事权利的规范不同，民法规范可以分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利制约规范。罗森伯格认为，主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实进行举证；与此相反，否认权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或权利消灭法律要件，抑或权利制约法律要件的存在事实负举证责任。法官遇到当事人所主张的待证事实不明，双方均无法进行证明的情形时，可直接将该待证事实依上述分类标准进行分类，然后决定应负举证责任的当事人，作出该当事人败诉的判决。
2.利益衡量说
该学说认为证明责任分配不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上作个别性决定。换言之，就是综合各种利益的衡量，具体问题具体对待。美国学者通过总结，认为在分配证明责任时，综合考虑的主要因素有政策、公平、证据所持或证据距离、方便、盖然性、经验规则、请求变更现状的当事人理应承担的证明责任等。
我国民事诉讼法教科书关于举证责任的分配标准大都坚持“谁主张、谁举证”的原则。该举证责任分配的原则的法律依据是《民事诉讼法》第64条。该条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据该规定，学者们进一步诠释为原告对自己提出的诉讼请求及有关事实和理由，负有举证责任；被告对于反驳原告主张而提出的有关事实和理由，以及提出反诉的事实和理由，应当承担举证责任；第三人对自己的主张应承担举证责任；共同诉讼人对其单独提出的诉讼请求及其事实和理由，或单独提出的反驳主张，应单独承担举证责任。
（三）我国关于举证责任分配的具体规定
2001年12月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对举证责任分配作了较为详细的规定。该规定在《民事诉讼法》第64条“谁主张、谁举证”的原则基础上，借鉴了法律要件分类说的基本观点，参考了利益衡量说的一些作法，明确了我国举证责任分配的一般规则。
1.举证责任分配的一般原则
举证责任分配的一般原则分别规定在《民事诉讼法》第64条，《证据规定》的第1条和第2条。具体内容有如下几个。
（1）谁主张、谁举证原则。《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该条款就是“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则的法律依据。依据现代民事诉讼证明责任理论分析，“谁主张、谁举证”原则仅是指行为意义上的举证责任，而不包括结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任又称主观上的证明责任、形式上的证明责任。行为意义上的证明责任受当事人主张责任所牵引，随着当事人主张的变化，举证责任也会在当事人之间进行反复数次地转移。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第2条第1款。这一规定是对《民事诉讼法》第64条第1款的补充，是对“谁主张、谁举证”原则的进一步细化。
（2）原告起诉和被告反诉时应当提出符合起诉条件的相应的证据材料。《证据规定》第1条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”我国《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。反诉是与起诉相对应的一种诉讼权利，是本诉的被告针对本诉的原告提起的一种诉讼请求。本诉的被告在提起反诉时也应遵循有关起诉条件的有关规定。起诉和反诉时，当事人应提供相应的证据材料，否则，法院可不予受理。这一规定对于促使当事人谨慎地提起诉讼，防止恶意诉讼的发生有一定的积极意义。
（3）待证事实处于真伪不明状态时，负有举证责任的当事人承担不利后果。《证据规定》第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条款被诠释为结果意义上的举证责任。结果意义上的举证责任，又称客观上的证明责任，或实质上的举证责任，它是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果负担的一种风险和责任。根据大陆法系普遍接受的证据规则，当待证事实真伪不明时负有举证责任的当事人承担不利后果。这样规定有利于确保诉讼的公平、公正。案件事实真伪不明须具备两个基本条件：其一，在时间上必须是法庭调查和法庭辩论已经结束；其二，在证据上必须是穷尽了一切能够证明案件事实的可能性。只有同时具备上述两个条件，才能判定该案件事实真伪不明。
2.特殊案件举证责任的分配
《证据规定》第4条至第6条对特殊案件的举证责任的分配作了具体规定。其中第4条是关于侵权诉讼中举证责任的分配的具体规定。对侵权诉讼的举证责任分担主要采用的是德国学者普霍斯的危险领域说的理论来划分的。危险领域说认为，危险领域是指当事人在事实上或法律上能够支配的生活领域；在这个领域里，被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任，相反，加害人应对不存在损害发生的主观和客观要件加以证明。在侵权行为诉讼中，加重加害人的证明责任的理由有三：其一，被害人对加害人控制的危险领域里发生的侵权事件难于知晓，也难以举证证明。其二，对于该危险领域来说，加害人更容易了解案件事实和情况，也更容易提出证据证明案件的事实。其三，让加害人对自己控制的危险领域里发生的侵权事件承担证明责任，可以大大预防损害事件的发生。特殊案件的举证责任的分配有如下几方面。
（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担证明责任。《中华人民共和国专利法》第61条第1款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”由制造同样产品的单位或个人承担证明责任可以减少诉讼成本，降低诉讼风险，同时有利于查明案件事实。因为制造同样产品的单位和个人最了解和熟悉该产品的生产过程和生产工艺，也具有记载、实验等证明能力和证明条件。制造同样产品的单位和个人就其产品制造方法或专利方法不同承担举证责任，具体的举证方法有以下几种：
第一，依据专利权人在权利要求书中的技术内容为标准，说明自己的产品制造方法在技术方案和技术构思上不同于专利方法。
第二，对自己的产品制造方法进行技术分解，提出该方法从局部到整体均不同于专利方法的技术方案和技术构思。
第三，将自己制造产品的技术方案与专利方法的技术方案进行对应的技术分析，通过对比分析，说明自己产品的制造方法不同于专利方法。
同时，专利权人在专利侵权诉讼中也应承担相应的证明责任，如专利权人应证明自己是新产品制造方法发明专利的专利权人，对方的产品与自己按照专利方法制造的产品具有同一性。
（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。高度危险作业是对危险性工业在法律上的一种专业性表述，它是指在现有的技术条件下，人们尽管以极其谨慎的态度进行管理和经营，仍不能完全控制自然力量和某些物质属性，仍有很大可能造成人的生命、健康以及财产损害的危险性作业。我国《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”可见，高度危险作业致人损害的民事侵权责任属于无过错责任，加害人只有证明损害是由受害人故意的行为造成的，才能免除自己的证明责任。同时，受害人也需承担相应的举证责任，如受害人应证明其所遭受的损害是由于加害人所从事的高度危害作业造成的，损害事实与加害行为之间有因果关系等。
（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。环境污染是指由于人为的原因导致环境发生物理、化学和生物特征上的不良变化，从而严重影响人类生存和发展的现象。环境污染损害赔偿责任，也是一种特殊的侵权损害赔偿责任，属于过错推定责任，加害人如不能证明自己无过错，则推定其有过错，应承担相应的民事责任。在环境污染损害赔偿诉讼中，加害人如能胜诉，不承担民事赔偿责任，但加害人应承担如下两个方面的证明责任。
第一，加害人应就法律规定的免责事由承担证明责任。根据法律规定，加害人的免责事由主要有：其一，由于不可抗力的自然灾害引起的；我国《环境保护法》第41条第3款规定，“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任”。其二，由于受害人自己的过错造成的；其三，由于战争或其他免责事由造成的。
第二，受害人的损害结果与加害人的行为之间不存在因果关系。同时，受害人应举证证明自己受损害的事实，包括人身损害和财产损害两个方面。
（4）建筑物或者其他设施以及建筑上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。建筑物及其他地上物致人损害的责任，是指建筑物以及其他地上物因设置或保管不善，给他人的人身或财产造成损害的特殊侵权责任。《民法通则》第126条规定：“建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”可见，建筑物及其他地上物致人损害的责任实行的是过错推定原则。在建筑物及其他地上物致人损害的侵权诉讼中，加害人要想免责，必须举证证明自己没有过错。
（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。饲养动物致人损害的侵权责任，依照民法通则的规定，实行无过错归责原则。《民法通则》第127条规定：“饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物的饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”在饲养动物致人损害的侵权诉讼中，受害人应证明动物加害的事实，自己受损害的事实，以及侵害行为与损害结果之间的因果关系。加害人应对受害人的过错，第三人的过错承担证明责任。
（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。我国《产品质量法》第41条第2款规定：“生产者能够证明下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。”
（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人（二人或二人以上）共同实施了侵害他人权益的行为，对所造成的损害结果又无法判明谁是真正加害人的情形。如某受害人从一家属楼下路过时从楼上掉下一个烟灰缸，正好砸到受害人的头部，受害人当即晕倒不省人事，经抢救脱险后，受害人也不知烟灰缸是从哪家扔出的，因此，在这种情形下，该栋家庭楼楼上的所有住户均被视为实施了侵害他人权益的共同危险行为。在这类诉讼中，受害人只需证明数名作为被告的加害人实施了共同行为，以及这种行为给受害人造成了损害，那么，数名被告就被推定为有共同过失，对这种行为负连带赔偿责任。如果其中的任何一个被告想免除责任，就必须对损害结果的发生不是由自己的行为造成的负担举证责任。
（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在医疗过错承担举证责任。因医疗行为引起的侵权责任是指医疗机构在从事诊断、治疗和护理过程中因过失而导致病员死亡、残废、组织器官功能障碍或其他不良后果的一种特殊的侵权责任。根据《医疗事故处理办法》第5条的规定，医疗事故分为责任事故和技术事故两种。责任事故，是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所导致的事故；技术事故，是指医务人员因技术过失所导致的事故。在医患双方的纠纷中，医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者处于相对的弱势地位。在这类诉讼中，患者应就曾在医疗机构就医所发生的医疗行为以及损害后果负举证责任，只要患者证明了这些事实，就可以推定医疗机构构成符合医疗事故民事责任。而医机构应当就医疗行为与损害结果之间并不存在因果关系，以及不存在医疗过错承担举证责任。
（9）合同纠纷案件中的举证责任分配。《证据规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”该条是根据罗森贝克的法律要件分类说的理论划分双方当事人的举证责任的。按照法律要件分类说理论，凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否认权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负举证责任。主张合同关系成立并生效的一方当事人，负有履行义务的当事人，以及主张代理权存在的一方当事人，都是主张权利存在的当事人，应对权利发生法律要件存在的事实承担举证责任，即对合同已成立并生效，合同已履行，代理权形成等法律事实承担举证责任。主张合同关系变更、解除、终止和撤销的一方当事人，是否认权利存在的一方当事人，应对权利妨害法律要件事实，权利消灭法律要件事实或权利制约法律要件事实承担举证责任，即对合同关系的变更、解除、终止和撤销的法律要件事实承担举证责任。
（10）劳动争议案件中举证责任的分配。劳动争议是有关劳动关系当事人之间因劳动的权利和义务问题而发生的纠纷。劳动问题主要指劳动报酬、劳动保险以及涉及职工的奖惩等问题。劳动争议案件，是劳动关系当事人因劳动问题发生纠纷经劳动仲裁后不服，而向人民法院提起诉讼，由人民法院根据民事诉讼法审理的案件。在劳动关系中，用人单位或企业主处于优势地位，劳动者属于弱势群体，处于劣势地位。在发生争议诉讼时，加重用人单位或企业主的举证责任符合社会公平正义的要求，同时也有利查明案件事实，有利于纠纷的及时解决。《证据规定》第6条规定：“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。”在诉讼中，用人单位就作出有关行为的合理性、正当性和合法性举证。
3.根据公平原则和诚实信用原则，并综合当事人的举证能力分配举证责任。《证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则、综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”这是确定当事人举证责任分配的兜底条款。社会生活是十分复杂的，人们的社会活动又在不断地向深度和广度扩展，因此，无法期待立法对现实社会中万分复杂的社会关系和社会活动一一作出明确规定，这就需要在立法上规定一些弥补欠缺和漏洞的条款。人民法院适用兜底条款分配举证责任时，须具备一个前提条件，即法律对特定案件在特定情形下的举证责任没有具体规定，依照司法解释也无法确定举证责任承担。在此种情形下，人民法院应根据公平原则和诚实信用原则，并综合当事人的举证能力等因素确定。
所谓举证能力，是指基于各种因素从而使当事人之间在履行证明责任的行为能力上所产生的差别状态。当事人举证能力受下列三个因素影响：其一，当事人自身的客观条件，包括当事人的文化程度、年龄、职业、阅历以及对事物的认识判断能力等。其二，与案件事实的客观联系，如与证据的远近距离，取得有关证据本身的难易程度等。其三，当事人的经济条件。
（四）举证责任倒置
举证责任倒置是指在特殊的侵权行为案件中，对一方当事人提出的权利主张，另一方当事人予以否认的，由该另一方当事人承担证明其否定主张成立或否定事实部分成立的一种证明责任的分配形式。
“倒置”的提法很不科学，因为要使“倒置”成立，必须解决“正置”问题。我国证据理论中没有解决“正置”问题。“倒置”问题只不过证明责任在特定类型案件中所采取的一种特殊的分配形式，它与主张权利成立的“正置”案件的证明责任分配一样，都是由法律加以规定，都是立法者根据案件的性质，以及公平、正义原则加以确定的。
新颁布的《证据规定》第4条对侵权诉讼案中举证分配的表述也没有采取《民诉意见》第74条的表达方式最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事宜，被告否认的，由被告负举证责任……”，而是直接表述为“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任……”故本书将侵权诉讼案的举证责任的分配问题，放在“特殊案件举证责任的分配”部分论述，不再作为举证责任倒置问题加以阐述。
三、当事人举证应注意的几个问题
（一）当事人举证应注意下列几个问题
1.当事人提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或提供原件、原物有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或复制品。
书证中的原件和物证中的原物能够最大限度地接近事实真相，因此，在民事诉讼活动中当事人应当提供原件或者原物。但是，在民事诉讼的司法实践中，当事人提供原件或原物又受多方面条件影响和制约。有的原件属于国家依法保存和管理的文件，有的原件属于当事人必须保存入档的文件资料，如企业财务档案、国家机关的人事档案等；有的物品因体积和性能等原因不能提供原物，如大型运输工具、房屋、高度危险的化学物品等。因此，当事人如需自己保存原件、原物，或者提供原件、原物确有困难时，可以提供经人民法院核对无异的复制件或复制品。
2.当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中的证明手续。当事人提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
真实性是证据的重要特征之一，对于从域外调取的证据，通过一定的程序对其真实性予以确认，便成为了审判活动中的一个重要的环节。
在域外形成的证据，首先须经所在国公证机关证明。其次，按照国际上的习惯做法，外国的公证文书要在我国使用时一般应办理认证手续。非经认证的涉外公证文书在我国不发生效力。在国际上，办理认证的机关一般是一国的使领馆。
由于国际交往的日益频繁，域外文书大量使用，认证工作十分繁杂，为了简化有关程序，一些国家专门缔结了互免认证的协议。我国先后与波兰、蒙古、俄罗斯、罗马尼亚、意大利、法国、比利时、西班牙等国订立了民事司法协助协定。协定对于关于认证的文书范围、条件等作了详细的规定。同时，我国还参加了1970年海牙司法会议订立的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，在涉及在有关缔约国取证、认证的，我国司法机关可以按公约规定的取证、认证方式使用证据。
香港、澳门虽然分别于1997年和1999年回归祖国，但是我国在对香港、澳门地区实行的是“一国两制”的政策；同时，由于实行的法律制度不同，法律之间的差异是存在的。对于当事人提交的在港、澳地区形成的证据，也履行相关的证明手续，对其真实性予以证明。从1981年起，司法部、最高人民法院先后发布关于涉港、涉澳的公证问题的法律文件近十部，如1985年司法部发布的（85）司发公字第251号《关于委托香港八位律师办理公证的若干问题的通知》，1986年6月25日司法部颁布的《关于澳门同胞回内地处理民事法律事务办理证明的通知》，1996年最高人民法院、司法部联合发布的（1996）026号《关于涉港公证文书效力问题的通知》等，上述文件对涉港澳文书的公证问题作了较为详细的规定。
对当事人提交的在台湾形成的证据真实性的证明，主要依据的是1993年5月29日两岸签署的《两岸公证书使用查证协议》。
3.当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。使用本国的语言、文字开展诉讼活动是国家主权的要求。当事人提供外文书证或外文说明资料时，同时附具中文译本，便于法官及时了解案情，便于纠纷的及时解决。
4.当事人对其提交的证据材料应逐一分类编号，对证据的来源，证明对象作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方人数提出副本。
对证据的分类可依据诉讼请求和诉讼主张进行分类，支持一个诉讼请求或诉讼主张的几份证据分为一类，这样，便于法官及时了解当事人的诉讼证明情况。
（二）人民法院收到当事人提交的证据材料后，应当办理以下手续：
1.向当事人出具收据；
2.注明证据的名称、份数和收到的时间；
3.由经办人签名或盖章。
第三节 自认
一、自认概述
自认，是指在诉讼中一方当事人就另一方当事人所主张的不利于自己的事实的承认。
根据当事人自认的时间划分，自认可以分为诉讼外的自认和诉讼中的自认。诉讼外的自认是当事人在诉讼过程以外对不利于自己的事实的承认。诉讼中的自认，又称诉讼自认，是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。通常意义的自认是指诉讼中的自认。
诉讼自认的成立须具备下列几个条件：
其一，须发生在诉讼过程中。只有发生在诉讼过程中的自认才能够产生相应的法律后果。当事人在诉讼外产生的自认仍应比照一般证据进行正常的举证和质证。
其二，自认的对象须是对方当事人所主张的对其不利的事实。
其三，自认须以明示的方式表示。即当事人以作为的方式予以承认。与之相对应的自认是不作为的自认，又称默示自认，或拟制自认。
其四，自认须具有合法性。自认不能与现行的法律相冲突，根据法律规定，涉及身份关系的案件事实不能适用自认的规定。涉及身份关系的案件，如婚姻案件、亲子关系认定案等，具有较强的程式性和法律性，因此不能因双方当事人的自认而任意改变。
自认一旦成立就产生了一定的法律约束力，首先，有效的诉讼自认具有约束当事人的效力。根据“自认免质”的证据规则，双方当事人对自认的事实无需进行质证和辩论。其次，诉讼中的自认具有约束法院的效力。当事人的自认可以成为法院认定案件的依据，在通常情况下法院应承认自认的证据的效力和证明力。
对于诉讼中的自认，根据自认的范围不同还可以把自认分为完全自认和限制自认。完全自认是对另一方当事人主张的事实的全部承认，如对对方当事人主张的借款事实的全部承认。限制自认是一种有条件的承认，如在借款合同纠纷中，被告对原告主张的事实予以承认，但提出已经偿还或已部分偿还，或原告已同意延长清偿期。完全自认能免除双方当事人的举证责任，而限制自认则要对所说条件按举证责任负担进一步举证。
二、拟制自认
拟制自认，又称默示自认，是指在诉讼中一方当事人就对方当事人主张对其不利的事实，不予否认或提出异议，而以沉默或不作为的方式对待该事实主张，从而被视为产生如同明示自认同样法律后果的一种证据制度。
诉讼是以双方当事人的利益对立为前提的，以这种对立的前提而建立的对抗性诉讼模式要求双方当事人对对立的诉讼主张展开充分的诉答和辩论，以便发现案件真实。为避免因一方当事人的消极沉默而使案件事实因缺乏对抗性而出现真伪不明，法律上设立了拟制自认制度。该制度的目的在于促使当事人通过积极陈述而使法官发现案件真实。
拟制自认的成立需具备下列几个条件：
1.一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实
既未表示承认也未表示否认。即一方当事人以沉默的方式对待另一方当事人陈述的案件事实。
2.经审判人员充分说明并询问后仍未表示肯定或否定的。
“充分说明”和“询问”是拟制自认成立的必要前提，也是人民法院必须履行的释明义务。“充分说明”主要是指审判人员对当事人沉默的法律后果的说明，“询问”主要是指审判人员就另一方当事人陈述的真实性向当事人进行核对和发问。
拟制自认成立后产生与明示自认同样的法律后果。对于在民事诉讼实践中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实既不表示承认或否认，也不沉默，而是以“不知道”或“不记得”作答时，对此，我们认为这种情况不能构成拟制自认，应推定该事实存在争执，提出主张的一方当事人应承担证明责任。
三、代理人代为自认
根据自认的主体不同，自认可分为本人的自认和代理人代为自认。代理人代为自认，又称代理人自认或代理人承认，是指诉讼代理人在诉讼过程中代理本人对对方当事人所主张的事实的承认。
根据代理人的承认是否符合法律规定，或是否获得当事人授权，或是否符合某种条件为标准，可以把代理人的承认分为代理人在代理权限范围内的承认，超越代理权的承认和拟制承认三种。
1.代理人在代理权限范围内的承认
代理人在代理权限范围内所实施的一切诉讼行为被认为是当事人的诉讼行为，这是设立民事诉讼代理制度的目的所在。因此，代理人在诉讼过程中在其授权范围内对另一方当事人陈述的案件事实的承认，应当视为当事人本人的承认。
2.代理人超越代理权的承认
代理人的承认应当在其授权范围内进行。对于涉及对方诉讼请求的事实的承认，则属于特别授权的范围，具有一般代理权的代理人则无权承认。对于超越代理权的承认应认定为无效。
3.拟制承认
它是指没有特别授权的诉讼代理人在诉讼中对涉及对方当事人诉讼请求承认的案件事实予以承认时，当事人本人在场未作否认表示的，该代理人的承认视为当事人本人承认的一种证据制度。根据法律规定，拟制承认的成立需具备下列几个条件：
（1）诉讼代理人的承认超越了代理权；
（2）当事人本人在场；
（3）该在场的当事人本人未作否认表示。
依法成立的拟制承认，视为当事人的承认，产生与当事人自认同样的法律效果。
四、自认的撤回
有效成立的自认对当事人和法院均产生一定的法律约束力。“禁止反言”，是一项重要的证据制度，也是诚实信用原则在诉讼中的体现。但是，在诉讼实践中，由于各种客观的不可抗拒的原因，当事人可能会作出违背客观事实的承认。对此，法律应该给予一定的矫正和救济机会。自认的撤回就是这种矫正和救济机会的体现。
根据法律规定，自认的撤回或撤销有两种。
1.双方当事人同意撤回自认。这是当事人意识自治的体现。一方当事人撤回自认的请求需在法庭辩论终结前提出；同时，对方当事人以明示的方式表示同意。
2.依据法院的裁决撤回自认。在诉讼中，人民法院确认当事人先前作出的自认无效，同意当事人撤回自认时，在审查时应注意以下几时点：
（1）当事人在法庭辩论终结前提出申请，要求人民法院确认先前作出的承认无效；
（2）先前的承认是在受胁迫或者重大误解的情况下作出的；
（3）当事人必须提供充分的证据证明受胁迫和重大误解的事实；
（4）先前的承认与案件中已形成的事实不相符合。
第四节 人民法院对证据的收集和调查
我国《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。该条确立了人民法院调查收集证据的基本制度框架，或基本模式。但该条语义含糊且主观色彩浓重，在实践中，很难划定人民法院调查收集证据的范围。虽然《民诉意见》第73条对该条作了补充规定，但其中部分内容已与目前理论界普遍接受的证明责任理论相悖，在实践中也易造成诉讼失衡，导致司法不公现象的发生，影响诉讼效率。根据《证明规定》，人民法院对证据的收集调查分为两种：人民法院依职权主动调查收集和根据当事人的申请调查收集。
一、人民法院依职权主动调查收集证据
人民法院依职权主动调查收集的证据，是指人民法院认为审理案件需要的证据，主要包括以下两种情形。
（一）涉及可能有损国家利益，社会公共利益或他人合法权益的事实
该种情形实际上是对民事诉讼当事人意思自治的合理限制，体现了司法权对公序良俗的积极维护。随着个人本位向社会本位的转变，国家权力对社会生活的干预也在逐渐加强，凡是违反法律、行政法规规定的禁止性行为，以及危害国家利益，明显损害公共利益和公共秩序的行为均不能认可其效力。
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与
实体争议无关的程序事项该规定的目的在于维护当事人的合法权益，使司法权的行使过程和行使结果符合公正与效率的要求。
诉讼程序事项是指与当事人争议的实体权利并不直接相关的程序问题，如回避、诉讼中止等。对于这些情形，人民法院不依职权调查收集证据，诉讼程序就无法推进。对有关程序事项由人民法院依职权调查查明，也是大陆法系国家的通例。有关程序事项的证据，与作为裁判基础的当事人的证据体系不属于同一层次，甚至不属于裁判基础的当事人证据体系中的证据范畴，因此，对这些证据由法院依职权主动调查，不会破坏当事人之间的攻防平衡的诉讼结构。
除上述两种情形外，人民法院不能依职权收集其他与案件相关的证据。即使当事人提供的证据相互有矛盾，无法认定时，人民法院也不能主动依职权调查收集。
二、当事人申请法院调查收集证据
（一）当事人申请法院调查收集证据的条件
根据《证据规定》规定，当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据需具备下列几个条件。
1.当事人及其诉讼代理人提出书面申请。申请书中应当载明：
（1）被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况；如被调查人是自然人的，还应写明其性别、年龄、职业等。
（2）需要调查的证据内容。证据内容包括两个方面：一是指证据的表现形式，如书证、物证、视听资料等；二是指要调查证据记载的内容。
（3）需要人民法院调查收集证据的原因。
（4）要证明的事实，即该证据与所要证明的对象以及在证明上的关联性。
2.该书面申请需在举证期限届满日的7日以前提出。此期限规定的目的在于防止当事人滥用此种权利，拖延诉讼，从而影响诉讼效率。该期限为除斥期间，不受中止、中断事由的影响。
3.需具有法定事由。根据《证据规定》第17条规定，法定事由主要有以下几种：
（1）申请调查收集的证据属国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；如公安机关保存的居民的户籍资料、银行保存的储户储蓄情况、医院保存的病人的档案等，一般不对一般社会公众、律师开放，只有司法机关或其他授权机关才有权查阅。
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。
（3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料。所谓的客观原因，主要是指当事人及其诉讼代理人依其意志无法控制的原因。
（二）人民法院对当事人调查收集证据申请的处理程序
人民法院在接到当事人及其诉讼代理人调查证据的申请后，应及时予以审查，对于符合条件的申请，作出决定予以准许，并着手开始调查收集证据。对于不符合条件的，决定不予允许，并向当事人或其诉讼代理人送达不予准许申请通知书。
收到通知书的当事人及诉讼代理人不服人民法院作出的不予准许申请决定的，可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。
三、人民法院调查收集证据应注意的事项
（一）对书证的调查收集
调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或复制件的，应当在调查笔录中说明取证情况。
摘录有关单位制作的与案件相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。
（二）对物证的调查收集
调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人员提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。
（三）对视听资料的调查收集
调查人员调查收集计算机数据或录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。
（四）对现场或物证的勘验
勘验物证或现场应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。
第五节 举证时限和证据交换
一、举证时限
（一）举证时限的概念
举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权的法律后果的一项民事诉讼证据制度。
举证时限制度是举证责任制度的有机组成部分，属于举证责任范畴内的概念。具体而言，它包括两方面的内容：一是期限，即法律规定或法院指定的期间，负有举证责任的当事人应尽其所能地提供支持其主张的证据；二是后果，如果当事人在此期间不提供或不能提供相关的证据，则承担证据失权的法律后果。
我国举证责任制度经历了从证据随时提出主义到证据适时提出主义的转变。按照我国民事诉讼法的规定，当事人在诉讼的任何阶段都可以提出证据，甚至在判决、裁定生效后的申请再审或再审程序中都可以提出新证据。1992年7月颁布的《民诉意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期间提交有困难的，应当在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长期限由人民法院决定。”该规定虽然对举证时限作了规定，但对当事人逾期举证的法律后果未予规定，使得举证时限也无实际意义。2001年12月最高人民法院颁布的《证据规定》，对举证时限制度作了较为完整的、详细的规定。至此，我国的举证责任制度完成了从证据随时提出主义到证据适时提出主义的转变。2008年12月最高人民法院又发布了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》，该通知对举证时限的适用又作了进一步规定。
举证时效制度的建立符合诉讼的内在机理，符合现代诉讼理念，因而也有助于诉讼多重价值目标的实现。
首先，它有助于诉讼公正的实现。举证时限制度通过设置提供证据的期间，为当事人创设了平等对抗的机会，它防止了在庭审中出现“诉讼突袭”而导致一方处于不利于的诉讼境地，避免了因诉讼技巧和能力上的差异而导致诉讼结果差异的现象发生，从而起到公平保护双方当事人的作用。
其次，它有助于诉讼效率的提高。举证时限制度内设的证据失权制度，可以有效地敦促当事人举证，防止拖延诉讼，同时也避免了因随时提出证据而导致的重复开庭的诉讼成本过多投入，大大提高了诉讼效率。举证时限制度的确定也完善了我国的民事举证责任制度。
（二）逾期举证的法律后果
《证据若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意的除外。”从该条规定来看，当事人逾期举证的，即产生证据失权的法律后果。所谓失权，是指当事人在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。证据失权，是当事人因在举证期间内没有提出证据因而丧失了再提出证据的权利或提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明效力。可见证据失权包括两层含义：
其一，当事人逾期举证，即丧失提出证据的权利；
其二，逾期后，当事人一方提出证据的，人民法院也不予组织质证。
根据当事人自由处分原则，当事人可以在法律规定的范围内处分自己的民事实体权利和民事诉讼权利。因此，逾期举证失权的法律后果，双方当事人可以合意的形式加以排除。即当事人一方在举证期间届满后提出的证据，对方当事人同意质证的，人民法院不得拒绝，应依质证程序组织当事人对“新的证据”进行质证。这是对当事人处分权的尊重，也是诉讼契约精神的体现。
（三）举证期间的确定
举证期间的确定主要有两种方式：指定期间和协定期间。当事人因故不能在已经确定的举证期间内完成举证行为的，可以申请延长。
1.举证期间的种类
（1）人民法院依法指定举证期间
人民法院应当在送达案件受理通知书或应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期举证的法律后果等。人民法院指定的举证期限不得少于30日，自当事人收到案件通知书或应诉通知书的次日起计算。在诉讼中，当事人因故需变更诉讼请求的，人民法院应重新指定举证期限。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日施行以来，在实践中出现了对有关举证时限的规定理解不统一的现象。为切实保障当事人诉讼权利的充分行使，保障人民法院公正高效行使审判权，2008年12月最高人民法院又发布了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》。该通知对实践中出现了对有关举证时限的规定理解不统一的现象作了统一界定：
1）关于第33条第3款规定的举证期限问题
《证据规定》第33条第3款规定的举证期限是指在适用一审普通程序审理民事案件时，人民法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限，该期限不得少于30日。但是人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于30日。前述规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于三十日”的限制。
2）关于适用简易程序审理案件的举证期限问题
适用简易程序审理的案件，人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第33条第36款规定的限制，可以少于30日。简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于30日的，人民法院应当为当事人补足不少于30日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院指定的举证期限可以少于30日。
3）关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题
当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第33条第3款的规定，重新指定不少于30日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院可以指定少于30日的举证期限。
4）关于对人民法院依职权调查收集的证据提出相反证据的举证期限问题
人民法院依照《证据规定》第15条调查收集的证据在庭审中出示后，当事人要求提供相反证据的，人民法院可以酌情确定相应的举证期限。
5）关于增加当事人时的举证期限问题
人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当依照《证据规定》第33条第3款的规定，为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。
6）关于当事人申请延长举证期限的问题当
事人申请延长举证期限经人民法院准许的，为平等保护双方当事人的诉讼权利，延长的举证期限适用于其他当事人。
7）关于增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照《证据规定》第35条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。当事人对举证期限有约定的，依照《证据规定》第33条第2款的规定处理。
8）关于二审新的证据举证期限的问题
在第二审人民法院审理中，当事人申请提供新的证据的，人民法院指定的举证期限，不受“不得少于三十日”的限制。
9）关于发回重审案件举证期限问题
发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。如果案件是因违反法定程序被发回重审的，人民法院在征求当事人的意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。但案件因遗漏当事人被发回重审的，按照该通知第5条处理。如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审的，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。上述举证期限不受“不得少于三十日”的限制。
（2）当事人协商确定举证期间
在诉讼中，当事人双方可以协商确定举证期限。根据《证据规定》规定，当事人协商确定的举证期限并非当然有效。当事人协商一致确定的举证期限经法院认可后，才产生法律约束力。这样规定的目的在于防止双方当事人确定的举证期限过长或过短，影响诉讼效率或造成诉讼不公正的现象发生。当事人协定的期间应与诉讼期间相协调，不能超过诉讼期间的规定。
2.举证期限的变更举证期限的变更
主要是指举证期限的延长。举证期限的延长是指当事人在举证期限内提交证据材料有困难的，在举证期限内向人民法院提出延长举证期限的申请，由人民法院予以批准延长的诉讼制度。举证期限的延长必须具备以下几个条件：
（1）当事人在已确定的举证期间内提交证据材料确有困难。当事人应对“确有困难”的情形承担举证责任。关于“确有困难”的标准，属于人民法院自由裁量的范畴，由人民法院根据具体情况综合判断。
（2）当事人应当在举证期限内向人民法院申请延期举证。当事人的申请必须在举证期限内提出，否则，就丧失了提出延期举证的权利。
（3）须经人民法院准许。
当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，人民法院可以根据情况决定是否准许。从《证据规定》来看，当事人只可以提出两次延期举证的申请，不允许多次提出延期申请。因此，在适用上应严格掌握。
3.举证期间届满人民法院组织交换证据的，交换证据之日为举证期限届满之日。
二、证据交换
（一）证据交换概述
证据交换，又可称为证据开示、证据展示或发现程序，是指诉讼的每一方当事人向对方当事人提供和展示自己收集和掌握的与案件有关的事实、文件以及其诉讼请求或抗辩的其他有关材料的方式和程序。
证据交换是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判做准备。证据交换是从证据开示演变而来的。所谓证据开示，就是了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。证据开示制度源于16世纪下半期英国的衡平法，其目的在于防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧造成诉讼结果的不公正，法官开始运用自由裁量权对个案进行平衡，到了17世纪中期英国法院出现了证据开示的判例，直到19世纪英国进行司法改革将普通法与衡平法合并后，证据开示正式形成。20世纪以来，随着社会的发展，民事诉讼价值观念不断发生变化，真实义务、诚实信用义务逐渐取代了“司法竞技理论”。1938年《美国联邦地区民事诉讼规则》正式确立了发现程序制度，发现程序因而成了美国独立的民事诉讼阶段。随后大陆法系国家大部分都接受了英美的证据开示制度。
我国民事诉讼法并未对证据交换作出规定，1993年11月16日最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第1条第5项规定：“开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算账目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可予以认定。”该规定第一次提到了证据交换。1998年6月19日最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第5条第7项规定：“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。”最高人民法院在1999年10月20日公布的《人民法院五年改革纲要》中指出：“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动。”此外，一些地方法院也作了一些证据交换的尝试。2001年12月最高人民法院颁布的《民事诉讼证据若干规定》对证据交换制度作了较为系统的规定。
证据交换制度具有以下功能：
其一，整理、明确当事人之间的争点。所谓的争点，是指讼争案件的重要事实，该事实处于真伪不明状态，且双方的意见相左。通过庭前证据交换，便于理清案件事实，使双方当事人争执的焦点明确化，有助于庭审活动的进行。
其二，防止诉讼突袭，为诉讼主体之间的公平论战创造条件。证据交换制度对当事人举证自由予以合理的限制，防止一方在开庭时突然提出另一方完全不了解也无法进行有效防御的主张、证据等“突袭”的做法，最大限度地限制诉讼技巧和能力对审判结果的决定作用。
其三，提高了庭审的效率。充分、完全的证据交换能确保庭审活动顺利进行，避免重复开庭的现象发生，节省庭审时间。同时，在证据交换之后，案件事实也已基本明朗化，当事人能够对案件的胜负作出合理的预测。这时，审判人员如能因势利导，案件调解结案的可能性就很大。据说，美国96%的民事案件都是在证据交换阶段通过调解的方式解决的。
（二）证据交换的适用范围
证据交换的内容是证据交换的一个关键问题，各国对这一问题的规定也不尽相同。美国证据开示的范围较大，而英国、日本等国相对较小。《美国联邦民事诉讼规则》第26条第2款第（1）项规定，任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联、并且不属于保密特权的任何事项。从该项规定来看，证据开示的范围较广，即除非保密特权，凡与案件有关联的事项皆可作为证据开示对象。根据英国新《民事诉讼规则》的规定，证据开示主要是指书证的开示和查阅。
根据美国民事诉讼规则规定，证据开示的限制主要有两方面：一是证据法上的保密特权，如律师与委托人之间的保密特权，夫妻之间的保密特权，医生与患者之间的保密特权等。二是律师准备的诉讼资料，如律师为开庭审理准备的法律意见，庭审提纲等。
从我国《证据规定》对证据交换的规定来看，庭前证据交换的适用范围包括两层意思：一是适用案件范围；二是证据交换的内容。
1.证据交换制度
适用的案件范围证据交换制度主要适用两类案件：
（1）证据较多或者疑难复杂的案件
对于此类案件，人民法院应依职权主动组织双方当事人进行证据交换，并且须在当事人答辩期届满后，开庭审理前交换证据。
（2）根据当事人的申请进行证据交换的案件
这类案件主要是指事实清楚、证据较少、案情简单的民事案件。对于此类案件，人民法院一般不依职权主动组织双方当事人进行证据交换，但是，当事人申请进行证据交换的，人民法院可以组织。
2.证据交换的内容
关于证据交换的内容，《证据规定》并未作出明确规定。一般认为，凡是与案件有关的证据材料均可列入交换的范围，包括与实体法有关的事实，与程序法有关的事实，涉案信息等。但是，为了维护国家和社会公共利益，保障双方当事人平等对抗，也应对证据交换对象予以必要的限制。我们认为，以下几个方面的证据材料应该纳入限制范围：
（1）当事人及其诉讼代理人为诉讼而准备的资料，如代理意见、庭审提纲以及适用法律意见等。
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。
（3）利用其他方法获取证据材料比进行证据交换更简单和经济的。
此外，从程序的视角看，证据交换只适用于普通诉讼程序，不适用于简易程序。因为适用简易程序审理的是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。在审级上，证据交换一般只应适用一审程序，二审程序和再审程序不适用。除非在二审、再审程序中发现了新证据。
（三）证据交换期日的确定
证据交换期日应确定在答辩期届满后，开庭审理前的这一段时间内。无论是基于当事人提出申请，还是人民法院决定进行证据交换，具体交换期日均由当事人自主协商确定，由人民法院审查认可。难以协商确定的，或协定的期日明显不合理，由人民法院根据案件具体情况指定。
在已经确定的证据交换期日因故不能提供证据的，可以向人民法院申请延期举证，经人民法院批准后，证据交换期日相应顺延。
（四）证据交换的方式
对当事人而言，庭前证据交换的目的在于帮助双方当事人了解案情，以及对方对案情的认识，明确争点。因此，交换证据应当在审判人员的主持下进行。在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。在实践中，人民法院可以采取表格的形式，将当事人之间异议事实和无异议事实分别登记。
（五）证据交换的次数
设立庭前证据交换的目的之一是为了提高审判效率，如果不对当事人交换证据的次数加以合理的限制，不但削弱证据交换的积极作用，还可能对司法公正和效率产生负面影响。因此，证据交换的次数以两次为宜，一般不超过两次，但重大、疑难案件和特别复杂的案件，人民法院认为确有必要进行再次交换的，可以组织双方当事人再次进行证据交换。
三、新证据的界定及范围
在我国现行民事诉讼法中，多次提到了“新证据”这一概念，甚至“新证据”还是当事人申请再审推翻原生效判决、裁定的首要理由。但是，什么是“新证据”？民事诉讼法未予明确界定。基于这种情况，在长期的诉讼实践中，一些动机不纯的当事人及其诉讼代理人在开庭前不提供证据，在开庭审理时搞突然袭击，或者在一审期间不提供证据，在二审或再审阶段提供证据，以达到拖延诉讼，损害对方当事人合法权益的目的。这种做法不仅违背了民事诉讼的诚实信用原则，严重干扰了正常的诉讼活动，而且造成了诉讼资源浪费，诉讼效率低下。针对上述情况，《证据规定》对新证据作了明确的界定。
（一）新证据的种类
1.一审程序中的新证据
（1）当事人在举证期限届满后新发现的证据，该证据应理解为在一审举证期限届满前客观上尚未出现的证据；如某种民事权利证书在此之前尚未取得，人身伤害结果在当时尚未显现等。
（2）当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长期限内仍无法提供的证据。这种情况应当理解为该证据在举证期限届满前已客观存在，经人民法院准许在延长期限内仍无法提供的证据，如某证人已外出打工，或出国旅游，或出国留学等。
（3）当事人收到对方交换的证据后提出反驳，并提出的证据。该证据是由证据的关联性引起的，应归入新证据的范畴。
2.二审程序中的新证据
（1）一审庭审结束后新发现的证据。这种证据包括一审结束前已经存在，但由于某种客观原因而未发现的证据，以及一审结束后新产生的证据。
（2）当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
3.再审程序中的新证据。再审程序中的新证据是指原庭审结束后新发现的证据。
4.拟制新证据，它是指当事人在人民法院准许延期举证的期间内因客观原因未能举证，在延期举证之后举出的，如果不审理该证据可能导致明显不公的，该证据可以视为新证据。拟制新证据的成立需具备以下几个条件：①当事人因客观原因在延期举证期间未能举证；②当事人在延期举证期间届满后提出的证据不属于新证据；③不审该证据可能导致明显的不公。拟制新证据的确立，实属法院自由裁量的范围。
（二）新证据的举证期限
当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭或开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限提出。
（三）新证据产生的法律后果
1.程序意义上的法律后果
一方当事人提出新的证据，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或举证。该合理期限由人民法院依职权自由裁量。
2.实体意义上的法律后果
（1）由于当事人的原因未能在举证期限内举证，致使案件在二审或再审期间因提出新的证据被发回重审或改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。
（2）请求提出新的证据的一方当事人应负担另一方当事人因此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用，以及由此扩大的直接损失。
第六节 质证
一、质证概述
（一）质证的概念
质证，是在法庭审理过程中，诉讼当事人就法庭上所出示的证据材料采取询问、辨认、质疑、说明、辩驳等方式，对证据的合法性、真实性、关联性，以及在证据的证明力等问题上对法官的内心确信产生影响的一种诉讼活动。
（二）质证的特征
1.质证是当事人的一项重要诉讼权利，是当事人为实现胜诉目的而采取的必要手段。我国《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并经当事人互相质证。……”《民诉意见》第72条规定：“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。”可见，质证是诉讼当事人保护其合法权益的一项重要的诉讼权利。
2.质证是人民法院审查、认定证据效力的必要前提。当事人向法院提交的诉讼材料，只有经过庭审质证，才能作为人民法院认定案件事实的依据，这是对抗性的诉讼模式的要求，也是约束性辩论原则的要求。关于质证的证据效力已为我国法律所确认。除《民事诉讼法》第66条规定外，1998年6月颁布的最高人民法院《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第12条规定：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”2001年12月颁布的《证据规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
（三）质证的原则
1.当事人平等和法官中立原则当事人平等是指当事人之间的诉讼地位平等和诉讼权利平等。在民事诉讼中，审判公正与当事人的诉讼地位平等、诉讼权利平等是分不开的，没有平等就不可能实现公正。法官中立是正当程序的要求。正当程序要求法官在处理案件时，应不带任何个人成见和偏私，只有这样才能做出公正的裁判，实现诉讼公正。
2.直接原则和言词原则司法活动是一种亲历性的活动，要求审判人员亲自参与审判活动，亲自作出判断。直接原则是指法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方的辩论，以及检验物证、审查书证、鉴定结论，由此产生感知，从而形成对案件事实真实性的内心确信的活动。言词原则是指除法律有特别规定外，法庭审理活动应以口头陈述的方式进行。它包含两层含义：
其一，参加审判活动的各方当事人以及证人、鉴定人应以口头方式陈述、辩论、作证和质证等诉讼行为，所有涉及未以口头方式进行的诉讼行为均应视为未曾发生，或不存在；
其二，各方当事人对证据的调查应以口头方式进行，凡是在法庭上以口头方式调查的证据，如未以口头方式询问当事人、证人、鉴定人等，不得作为认定案件事实的依据。
在诉讼中，裁判官与案件事实的直接接触，和充分的言词论证、质疑、说明等，是正确裁判的基础。
（四）质证的主体
质证主体是指在质证程序中享有质证权，承担质证义务的主体。据此，我们认为，只有诉讼当事人才是质证主体，人民法院不是质证主体。人民法院在质证程序中是质证活动的指挥者、证据的认定者，不享有质证的权利和义务。
（五）质证客体
质证客体，又称质证对象，是质证主体的权利义务共同指向的目标，或者质证活动所达到的目的。质证客体应包括两方面的内容：
1.在法庭上出示的书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录等证据材料。应当说明的是，人民法院依当事人申请和依职权调查收集的证据也应作为质证客体。人民法院收集调查的证据应归入一方当事人举证的证据范畴，参与质证。
2.当事人出示的有关证据材料的真实性、关联性、合法性，以及证明力的有无和证明力的大小。
二、质证的程序
（一）质证的阶段程序
按照质证的内在含义，质证可以分为四个阶段。
1.证据出示证据
在法庭上出示是质证的前提条件。证据应当在法庭上出示，由当事人质证，也是民事诉讼法的要求。按《证据若干规定》规定，当事人在庭审时出示证据进行质证时应注意以下问题：
（1）当事人出示的书证、物证、视听资料应是原件或原物；出示原件或原物确有困难，经人民法院准许可以出示复制件或复制品；如果原件或原物已不存在，所提供的复制件或复制品，应有证据证明该复制件或复制品与原件或原物一致。
（2）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应出保密的证据，不得在公开开庭时质证。
（3）双方当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，可以不出示，但人民法院在庭审中要予以说明，否则不能作为认定案件事实的依据。这是约束性辩论原则的要求。
（4）人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据在法庭上出示。
（5）人民法院依职权主动调查收集的证据在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。
（6）案件有两个以上独立诉讼请求的，当事人可以逐个出示证据进行质证，即采取“一事一质”原则。
2.证据自认
按照“自认免质”的质证原则，一方当事人对对方当事人或第三人出示的证据的真实性、合法性、关联性和证明力予以认可的，可以免除质证。没有认可的证据才进入下一阶段。
3.质询即对对方当事人或第三人所举证据提出异议，进行询问和质疑。
4.辩证即双方当事人和第三人围绕证据的真实性、关联性、合法性，以及证据的证明力等问题进行辩驳。
（二）质证的主体顺序
质证应按下列顺序进行：
1.原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；
2.被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；
3.第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。
三、对书证、物证、视听资料的质证
对书证、物证、视听资料质证时，应出示证据的原件或原物，但是，如果出示原件或原物有困难的，经人民法院准许可以出示复制件；如果原件或原物已不存在，有证据证明复制件与原件或原物一致的，也可出示，并依法确认其证明力。
四、对证人证言的质证
对证人证言的质证一直是我国立法和司法研究的热点问题之一。我国民事诉讼法对证人证言质证规定得很笼统，缺乏操作细则，以至于证人出庭作证也有了很大的随意性，不同法院的掌握标准不一。2001年颁布的《证据规定》，对证人质证规则作了较为详细的规定，但对于保障证人出庭作证的措施仍未予以规定。
（一）证人质证模式的选择
在证人质证模式上，大陆法系和英美法系有所不同。大陆法系采取的是“职权主义”的模式，或称之为“纠问式”的模式。证人出庭先陈述所知的与案件有关的事实，然后由法官询问，之后，当事人征得法官许可后才能向证人发问。英美法系采取的是“交叉询问”的模式。证人出庭后，由提供证人的当事人主询问，然后由对方当事人反询问。从《证据规定》的规定来看，我国采取的是“纠问式”的大陆法系的模式。
（二）证人质证的原则
1.口头陈述原则即证人应亲自出庭向法庭口头陈述所感知的案件事实，并口头回答审判人员、当事人及其诉讼代理人的质询。通过言词陈述能使证人的品格、智力状况、社会经验与案件的利害关系等因素直接暴露于法庭之上，使证人证言的证明力直接外观化。
2.分别询问和隔离原则即证人不得旁听法庭审理，审判人员和当事人对证人进行询问时，其他证人不得在场。这种规定，主要考虑保证证人证言的真实性和可信性。证人如果在作证之前能够与其他证人进行交流或者听到其他证人的证言，容易对证言产生潜在的影响，或者根据他人的证言对自己的证言进行裁剪。特别是证人分别属于不同当事人时，事前了解其他人的证言也容易为证人虚假陈述开方便门，导致证人证言失真。但是，根据司法实践，已经询问过的证人，可以在场旁听。
3.传闻证据和意见证据排除规则传闻证据是指证人在审判期日外所作成的供述书、或录取的供述笔录以及在审判日以他人的供述为内容而作出的供述。证人的意见是指证人对案件事实的看法和推测。《证据规定》第57条规定：“出庭作证的证人应客观陈述其亲身感知的事实。证人聋哑的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或评论性的语言。”该条就是传闻证据和意见证据排除原则的法律依据。这种规定的法理在于，传闻证据未经宣誓或通过正当程序予以正式确认；在其与原始证据的关系上，往往因主观或客观原因与原始证据有差别，以致与案件事实相违背。在意见证据方面，对事实推论和意见是裁判者的职能，如允许证人陈述事实时使用猜测、推断和评论性的语言，会使立证产生混乱，影响法官对案件事实的评判。
（三）证人出庭作证的程序
1.当事人提出申请。向法庭举证是当事人的一项义务。如果案件涉及需要某证人出庭支持一方当事人的主张，该当事人应主动向法庭提出申请。该申请应在举证期限届满十日前提出。当事人在申请中应写明证人的姓名、联系方式、通讯地址以及所证明的对象。
2.人民法院审查许可。人民法院通过对当事人申请的审查，同意的，应向当事人申请的证人发出出庭通知。在通知中，告知其应如实作证及作伪证的法律后果。
关于告知当事人作证的权利和义务的作法。各地法院的做法不太一样。有的要求证人向法庭宣誓，有的要求证人在事先准备好的保证书或具结书上签字或画押。这些作法都属于法律允许的范围，可以对证人据实作证起着一种心理上的督促作用。
3.证人出庭作证，接受审判人员和当事人的质证。证人出庭作证时首先应陈述其所感知的与案件有关的事实，然后再由审判人员、当事人对其询问。当事人对证人的询问需经法庭许可。证人是聋哑人的，可以其他方式作证。当事人询问证人时，不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证；在正式开庭时，可以不出席。
4.人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。这种情况多是指多个证人证言相互矛盾的情况。
（四）证人确有困难的不能出庭的情形
证人有下列情形之一的，可以不出庭：
1.年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
2.特殊岗位确实无法离开的；
3.路途特别遥远、交通不便难以出庭的；
4.因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
5.其他无法出庭的特殊情形。
不能出庭的证人，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或视听资料或通过双向视听传输技术手段作证。
（五）证人因作证而耽误的误工损失及其他必要花费的补偿
根据规定，证人因作证而支出的合理费用，由提供证人的一方先行支付，最后，由败诉的一方当事人承担。
目前，我国尚未出台对拒不出庭作证的处罚措施。
五、对鉴定结论的质证
依法作出鉴定结论的鉴定人应当出席法庭，接受当事人的质询。鉴定人应据实回答审判人员、当事人的询问，并有义务对所得出的结论作出说明。当事人对鉴定人的询问应经法庭许可，同时，询问时不得使用威胁、侮辱及其他不适当的语言和方式。
鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。
六、具有专门知识人员的出庭
《证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人可以对鉴定人进行询问。”该规定确立了我国的具有专门知识人员的出庭制度。
在庭审中，对案件中涉及的专业问题，申请具有专门知识的人员出庭对案件中专门性问题进行说明，有助于摆脱法官并不掌握特定专业技术知识的前提下对鉴定人进行询问所带来的窘况，又可有利于维护法官的中立地位。具有专门知识的人员出庭也有助于改进和完善鉴定人制度。
七、质证笔录
质证笔录是双方当事人就案件事实的认定分别对对方当事人所提供的证据进行质核、辩解、反驳，提出反证进行证明而形成的实况文字记录。它可以是庭审笔录的一部分，也可以是单独的质证笔录。
质证笔录应该清楚完整地反映庭审的质证情况。在法庭审理中，原告宣读起诉状，被告宣读答辩状，一方当事人举证并说明，另一方当事人举反证并说明，以及相互辩论等过程，其中双方当事人就证据进行质辩而发表的意见记录部分，是质证笔录的重要表现形式。此外，庭前的证据交换记录，也是质证笔录。质证笔录是人民法院裁判的重要依据，因此，质证笔录应向当事人宣读或交其校阅，当事人及其诉讼代理人认为记录有误或遗漏的，有权要求修改；确认无误后，应在质证笔录上签名或盖章。
第七节 证据的审核认定
一、审核认定证据的模式历史变迁
审核认定证据是人民法院重要的诉讼活动，在整个诉讼活动中处于核心地位。审核认定证据的原则受特定的历史条件和社会文化的影响。从人类社会产生以来，审核认定证据的原则模式经历神示证据制度模式、法定证据制度模式、自由心证制度模式和实事求是的证明模式。
神示证据制度，是盛行于古代奴隶制国家和欧洲中世纪前期封建制国家的诉讼证明制度。司法决斗以及水、火决断法被认为是神示证据制度下的主要证明方法。在神示证据制度下，证明对象的真实与否，不依人类理性的认知和探求，而是通过对诉讼当事人肉体和精神的考验，以考验结果昭示的神意作为认定案件事实真实与否的判断标准。
随着人类理性的觉醒，随着欧洲中世纪王权逐步取代教权在国家政治生活和社会生活中占统治地位，法定证据制度逐渐取代了神示证据制度。法定证据制度，又称形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何运用事先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。
法定证据制度是对神示证据制度的否定，是证据制度史的一次历史性进步。它对于防止司法擅断、维护司法公正有一定的积极意义。但是，这种证据制度片面地夸大了真理的绝对性而否认了真理的相对性，影响了人们对案件客观真实的探索，否定了法官的主观能动性。在18世纪末至20世纪初期，自由心证证据制度应运而生。自由心证证据制度从其产生以来经历了传统的自由心证到现代自由心证的两个发展阶段。1791年法国宪法会议正式废除法定证据制度，建立了自由心证制度。1808年，法国颁布了世界上第一部刑事诉讼法典，明确规定自由心证制度。此后，德国、日本等国相继确立了自由心证制度。传统自由心证的含义是，法律对证据的证明力及其取舍不作具体的规定，一种证据是否具有证明力，是否值得采信，完全凭借法官自由评判。这里的“自由”是指法官凭借“良心”和“理性”判断证据，不受任何束缚和限制。法官通过对证据的审查判断形成的内心信念为“心证”，当这种“心证”达到深信不疑或排除任何合理怀疑的程度，便成为“确信”。早期的自由心证制度，强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。这种制度导致了法官权力过大，易被滥用，破坏了法制的统一。20世纪30年代产生了现代自由心证制度。现代自由心证制度是对传统自由心证制度的扬弃。现代自由心证制度既强调法官独立判断证据的心证自由，又注重法律规则，特别是证据规则对法官心证的制约作用，强调心证过程和结果的公开。
在审核认定证据的模式上，我国长期实行的实事求是的判断模式，追求案件的客观真实，这种证明模式导致了办案效率低下，进而影响了办案质量。
1991年颁布的我国民事诉讼法对民事诉讼的证明模式没有作出规定。2001年颁布的《证据规定》对此作了具体规定。该《规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法判决。”该条就确立了我国法律真实的民事诉讼的证明模式。
法律真实，又称形式真实，是指根据现有证明规则，穷尽现有举证手段收集的证据对案件事实证明所达到的目标。法律真实和客观真实并不矛盾，二者存在着辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动追求的终极目标，法律真实则是对司法证明活动的现实要求，是司法证明活动的现实目标。司法证明活动应努力追求法律真实与客观真实相一致。
二、证据能力和证明力
（一）证据能力
证据能力，又称证据资格，是证据必须具备的基本特征和条件。证据能力是证据具有证明力的前提条件。一个证据只有同时具备客观真实性、关联性和合法性三个条件，才能是一个合格的证据，才能在案件中作为认定案件事实的依据，才能产生证明力。一个虚假的证据，一个与案件事实毫无联系的证据，一个违法取得的证据，不能成为认定案件事实的证据。一个不符合法定形式的证据，如收养文书未经公证，是一种不完全的证据，是一种证据资格欠缺的证书，有一定的证明力。
（二）证据的证明力
证据的证明力，又称证据的效力，是指证据所起到的证明某一案件事实真伪的效力。证据的证明力反映的是证据的自然属性。根据现代各国诉讼证明的理念，各国一般通过立法对各种证据的证明力予以原则的规定，同时给予法官自由判断证据的证明力留有很大的空间。我国有关的司法解释对证据的证明力就作了原则性的规定。根据最高人民法院的司法解释，人民法院在认定证据的证明力时应注意以下问题。
1.一方当事人提出的下列证据，对方当事人没有足以反驳的相反证据的，应当确认其证明力。
（1）书证原件和与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；但私人书证除外；
（2）物证原物和与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；
（3）有其他证据佐证并以合法手段取得，无疑点的视听资料和与视听资料核对无误的复制件；
（4）人民法院依照法定程序制作的对物证或现场的勘验笔录。
2.人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反的证据和理由的，可以认定其证明力。
3.一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，可以认定其效力。
4.一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
5.双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的理由否定对方的证据的，应结合案件情况，判断一方提出证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
6.就数个证据证明同一事实的证明力，可依下列原则认定：
（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；
（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；
（5）证人提供的对与其有亲属或其他有密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
7.对证人证言证明力的判断，可以通过证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合分析确定。
三、证据规则
证据规则，是指在收集、采用、核实和运用证据时必须遵循的一系列准则。或者说，就是在诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性准则。
在现代诉讼中，基于证据裁判主义的要求，对案件事实的认定必须依据证据。诉讼证明实质上是一种运用证据探求已发生的历史事实的回溯性认识活动，证据规则，是诉讼证明活动所不可缺少的认识和判断规则。证据规则在诉讼证明活动中能规范诉讼各方的取证和举证行为，规范证据的适格性，限制对证据的自由取舍。
根据《证据规定》，诉讼主体在进行证明活动时应遵循以下证据规则。
（一）自由心证规则
《证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第79条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”上述规定，就是我国现行司法解释对自由心证规则的完整表述。上述规定吸取了现代自由心证的合理内核，形成了独具特色的中国的自由心证规则。该规则包括以下内容：
1.依照法定程序全面、客观地审核证据；
2.遵循法官职业道德；
3.运用逻辑推理和日常生活经验；
4.依法独立对证据进行判断；
5.公开判断的理由和结果。
（二）非法证据排除规则
证据资格或者说证据能力反映了证据的社会属性。各国法律出于保护公共利益和公序良俗考虑，大都规定了对非法取得证据的使用予以限制。最高人民法院《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据。”该条就确立了我国的非法证据的排除规则。这里所指的非法证据主要是取证方法的非法，而不是证据表现形式的非法。
（三）瑕疵证据补强规则
它是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或缺点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据佐证，借以担保其真实性或补强其证据价值，才能作为定案的依据。
根据司法解释，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据，属于瑕疵证据：
1.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
2.与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；
3.存有疑点的视听资料；
4.无法与原件、原物核对的复印件、复印品；
5.无正当理由未出庭作证的证人证言；
6.当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的。
（四）协议证据限制规则
《证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”这一规定的目的在于防止因调解不成或未能实现和解对一方当事人的诉讼产生不良的影响，也防止一方当事人以调解或和解为名而采用欺诈手段实现非法目的。同时，这一规定也有助于当事人本着诚实信用原则积极地运用调解和和解手段解决他们之间的纠纷。
四、民事诉讼的证明标准
（一）法律真实标准
法律真实，又称形式真实，是指诉讼证明主体依据证明规则，运用能够证明案件事实的证据为依据对案件事实作出判断，并作出判决的行为模式。法律真实是相对真理在诉讼中的体现。诉讼证明活动是一种回溯历史的证明活动。诉讼期限和举证期限的限制，使得人们的认识活动不可能与客观事实完全一致。法律真实的证明标准反映了人们在诉讼证明活动中的认识规律。这一证明标准的确立，对于克服诉讼低效率，促进诉讼公正有一定的积极意义。
（二）高度盖然性证明标准
高度盖然性是指人们在对事物的认识达不到逻辑必然条件时不得不采用的一种认识手段，是根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法。所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用到民事诉讼证明活动中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。这样规定的法理在于，在待证事实真伪不明又缺少进一步证据的情况下，认定盖然性高的事实发生较认定盖然性低的事实发生更接近事实。
《证据若规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定有两层含义：其一，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方的证据的情况下，法官可以借鉴现代自由心证规则，结合案件情况对双方证据的证明力大小进行自由裁量；其二，比较双方证据证明力的结果一经确定，即采信证明力较大的证据作为认定案件事实的依据。
法律真实标准和高度盖然性证明标准，在诉讼证明过程中适用的情况是不同的，法律真实证明标准是在证据确实、充分的情况下适用的，而盖然性证明标准则适用于双方提供的证据相互矛盾，证据缺乏充分性的情况。
五、审核认定证据的方法
（一）个别审核
个别审核主要适用单个证据的审核，审核单个证据的适格性。审核该证据是否具有真实性、关联性和合法性三个特性，同时还应审核每一证据的来源，其表现形式是否符合法律要求等。
（二）比对审核
比对审核是将单个的不同证据进行比对，确定其相同点和差异点，进而确定某一证据有无证明力以及证明力的大小。
（三）综合审核
综合审核是指对案件的全部证据进行审核，从各证据与案件事实关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
甲向法院起诉，要求乙返还借款2万元，并向法院提交了乙出具的借条复印件一份。乙在诉讼中辩称：借款已还，借条原件已收回，且甲还向自己出具有还款收条；但乙又声称这两项证据材料因一时疏忽，不知放在何处。法院责令乙在7日内提交该两项证据。乙在指定的期间内未提供该两项证据，法院遂判决乙败诉。在法院作出判决的一个月内，乙找到了借条原件和还款收条。问：
1.复印件的证明力如何？
2.乙未在法院指定的期间提供证据会产生何种法律后果？
1.试述诉讼证明的概念及特征。
2.试述举证责任的基本理论及我国关于举证责任分配的原则。
3.试述自认的概念及其分类，默示自认的条件。
4.如何理解证据适时提出主义，这一制度的确立对我国的审前准备程序有何影响？
5.试述证据交换的概念、范围、方式。
6.我国的质证制度有何缺陷，如何完善我国的质证制度？
7.如何理解我国民事诉讼的证明标准？
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