引言

    涉外民事诉讼程序是整个民事诉讼法体系的一个有机组成部分，它和民事诉讼法的一般规定的关系是一般与特殊的关系。本章主要介绍涉外民事诉讼程序的含义和一般原则，涉外民事诉讼管辖、期间、送达、财产保全的特别规定，国际司法协助，以及涉外仲裁等基本内容。

    第一节 涉外民事诉讼概述

    一、涉外民事诉讼的概念

    所谓涉外民事诉讼，是指我国人民法院在涉外民事案件当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决涉外民事案件的活动以及由此所引起的法律关系的总称。涉外民事案件，顾名思义就是指具有涉外因素的民事案件。关于“涉外”的含义，《民诉意见》第304条明确规定：当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外，或者诉讼标的物在国外的民事案件，为涉外民事案件。据此可以看出，是否属于涉外民事案件，可以根据以上三个因素来加以认定，并且只要具有其中一个涉外因素即为涉外民事案件。涉外民事诉讼概念所指的“民事”，应作广义理解，即包括商事诉讼。

    涉外民事诉讼与国际民事诉讼是两个既相联系又有区别的概念。在国际私法上，涉及外国因素的民事诉讼，被称为国际民事诉讼。有的时候，人们常将国际民事诉讼与涉外民事诉讼相提并论。从法学的分流看，民事诉讼法学界常使用涉外民事诉讼，而国际私法学界则常使用国际民事诉讼。不过，从研究内容看，民事诉讼法学者主要研究国内民事诉讼法关于涉外民事诉讼的规定，国际私法学者的视野则立足于国内，且更多地从国际私法的角度来看待该问题。或者可以说，使用涉外民事诉讼概念时，内含有从国内民事诉讼法的角度审视涉外因素案件的意味，使用国际民事诉讼概念时，则更多地考虑了国家与国家之间存在的民商事法律关系及其发生纠纷的解决问题。

    涉外民事诉讼具有不同于国内民事诉讼的特征：

    第一，涉外民事诉讼与国家主权存在着密切联系。由于涉外民事诉讼是含有涉外因素的民事诉讼，因而其在管辖、取证、执行等环节触及国家与国家的关系。法院在审理涉外民事案件时，既要尊重他国主权又要维护我国主权。

    第二，涉外民事诉讼规定的期间较长。在涉外民事诉讼中，要么当事人在中华人民共和国领域内没有住所，要么证据存在于国外。因此，实施送达诉讼文书、调查取证、传唤证人、起诉、答辩、上诉等诉讼行为时，需要较长的时间，否则难以完成诉讼行为。这一客观实际，决定了涉外民事诉讼期间的规定较之国内民事诉讼具有特殊性。

    第三，涉外民事案件的审理，在法律的适用上涉及准据法，即法律的选择问题。人民法院审理国内民事案件，只能适用我国民事诉讼法及其他实体法律和法规，不存在法律的选择。但涉外民事案件的审理则既要选择适用程序法，又要选择适用实体法。就程序法而言，原则上应适用我国民事诉讼法，但我国参加或缔结的国际条约中有特殊规定时，则须首先选择适用该项国际条约。当然，我国声明保留的条款除外。就实体法来说，应按我国《民法通则》等实体法律的规定办理。例如，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

    应当指出，涉及港、澳、台同胞的民事诉讼，均不属于涉外民事诉讼。而涉及华侨的案件，应视具体情况加以分析。如果双方当事人都是中国公民，而其中一方或双方侨居外国，但他们所争执的标的物位于我国境内，或者引起他们之间权利义务关系的法律事实发生在我国境内，这类案件，由于作为当事人的一方或双方往往不在我国领域内，所以，在诉讼文书的送达、期间等问题上适用涉外民事诉讼程序的特别规定，但这类案件不属于涉外案件；如果他们争执的标的物在外国境内，或据以产生他们之间权利义务关系的法律事实发生在外国，就应视为涉外案件。实践中有人把涉及华侨的案件完全看成是涉外民事案件，原因在于把涉外案件与某些案件适用涉外程序的规定混为一谈了。涉外民事案件当然适用涉外程序的规定，但适用涉外程序规定的案件并不都是涉外案件。

    二、涉外民事诉讼的程序和法律适用

    所谓涉外民事诉讼程序，是指人民法院受理、审理和执行涉外民事案件以及当事人进行涉外民事诉讼活动的法定程序。各国对涉外民事诉讼的立法例不尽相同，有的在民事诉讼法之外另行制定涉外民事诉讼法，有的在民事诉讼法和国际私法中分别作相应规定，还有的则在民事诉讼法中对涉外民事诉讼程序进行专门规定。我国《民事诉讼法》第237条规定，人民法院审理涉外民事诉讼时，适用第四编的专门规定，该编没有规定的，适用该法的其他规定。因此在立法例上，我国属于第三种。

    涉外民事诉讼程序的特别规定主要体现在原则、管辖、送达、期间、财产保全、涉外仲裁和司法协助等方面，其中有的是对国内民事诉讼程序内容的补充、增加或完善，有的是对有关国际条约内容的转化。

    严格地说，涉外民事诉讼程序不是独立的程序，它的全称应是涉外民事诉讼程序的特别规定。这种特别规定和国内的民事诉讼程序规定以及某些国际条约的规定共同构成审理涉外民事案件的诉讼程序。因此，涉外民事诉讼程序的特别规定同一般规定一样受民事诉讼法基本原则的指导，人民法院适用涉外民事诉讼程序的特别规定审理涉外案件时，必须以基本原则为指导，贯彻基本原则的精神。

    涉外民事诉讼程序的特别规定与普通程序之间的关系为一般和特别的关系，特别规定明确单列的，在审理涉外案件时应当适用，特别规定中未作明文规定的，则适用普通程序中的规定。

    三、涉外民事诉讼程序的一般原则

    涉外民事诉讼的一般原则，是人民法院审理涉外民事案件的基本准则，也是涉外民事案件当事人和有关诉讼参与人必须遵循的基本依据。涉外民事诉讼的一般原则是根据民事诉讼法的基本原则，参照国际惯例，结合涉外民事诉讼的特点而制定的。包括：适用我国民事诉讼法的原则；信守国际条约原则；尊重外交特权与司法豁免原则；适用我国通用的语言、文字原则；委托中国律师代理诉讼的原则等。它们都是维护国家主权原则在民事诉讼法上的具体体现。

    （一）适用我国民事诉讼法的原则

    《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”第235条还规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”据此，适用我国民事诉讼法的原则就是指我国人民法院审理和执行涉外民事案件时，只适用我国民事诉讼法。其主要内容包括：

    1.凡在我国进行民事诉讼，无论当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织，都必须按照我国民事诉讼法所规定的程序和制度进行诉讼活动；

    2.凡属我国人民法院管辖的案件，我国人民法院享有司法管辖权，专属于我国法院管辖的案件，任何外国法院均无权管辖；

    3.外国法院的裁判以及外国仲裁机构的仲裁裁决需要在我国执行的，须经我国法院审查并予以承认后，才在我国发生法律效力。

    （二）信守国际条约原则

    有关民事诉讼的国际条约是国际法的重要组成部分。国际条约是指国际各种公约、协定、声明的总称，其中包括国际公约、双边协定、多边协定、两国政府共同发表的声明等。这些条约对各成员国都具有约束力。国际条约成员国实施该条约时，可以采用两种不同的方式：一种是变国际条约为国内法，另一种是在国内法中规定承认和适用国际条约的原则。我国采用的是第二种方式。

    信守国际条约原则是指人民法院审理涉外民事案件时，如果我国缔结或参加的国际条约规定的有关程序与民事诉讼法发生冲突时，应当在承认其效力的前提下适用该国际条约的有关规定。《民事诉讼法》第236条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”据此，信守国际条约原则的内容包括：

    1.我国民事诉讼法未规定但国际条约有规定的，依国际条约规定办理；

    2.国际条约和我国民事诉讼法均有规定，但前者比后者具体，依前者规定办理；

    3.我国只承认和适用自己缔结或者参加的国际条约，国际条约和民事诉讼法的相关规定发生冲突时，依国际条约规定办理，而我国未承认和未接受的国际条约或某些条款，在适用时依我国民事诉讼法的规定办理。

    （三）尊重外交特权与司法豁免原则

    司法豁免权系指一个国家根据本国法律或参加、缔结的国际条约对驻在本国的外国或国际组织的代表机构及其工作人员赋予的免受司法管辖的权利。司法豁免权是外交特权中的重要内容，它包括刑事司法豁免和民事司法豁免。刑事司法豁免权是指享有外交特权和豁免权的外国人不受我国刑事管辖，这种司法豁免权是完全的、绝对的；民事司法豁免权是指当事人的民事行为和财产免受驻在国法院管辖的一种权利。这种司法豁免权是不完全的、有限制的。司法豁免权是主权国家平等原则和对等原则的体现，赋予外交代表司法豁免权，不仅是对外交代表和国际组织的尊重，而且有利于各国外交代表和国际组织在驻在国执行职务，不仅尊重了驻在国的主权和法律尊严，而且保障了派遣国的权利和两国之间的正常外交关系。

    《民事诉讼法》第237条规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”根据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》，以及《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的规定，对享有司法豁免权的外交代表和与外交代表共同生活的配偶及未成年子女提起的民事诉讼，我国人民法院不能受理。但下列情形除外：第一，派遣国政府明示放弃豁免；第二，外交代表以私人身份进行的遗产继承诉讼；第三，外交代表在中国境内从事公务范围以外的活动或者商业活动引起的诉讼。

    与外交代表共同生活的配偶和未成年子女，如不是中国公民，享有与外交代表同等的司法豁免权；外交代表如果是中国公民或者获得在中国永久居留资格的外国人，则仅就其执行外交公务的行为享有司法豁免权。

    外国领事官员和领馆行政技术人员仅就其执行职务的行为享有司法管辖豁免，但以下情况不在此限：一是涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼；二是涉及在中国境内的私有不动产物权引起的诉讼（不包括以派遣国代表身份所拥有的为领馆使用的不动产）；三是以私人身份进行的遗产继承的诉讼；四是因车辆、船舶或者航空器在中国境内造成的意外事故被请求损害赔偿的诉讼。五是上列人员主动提起民事诉讼而引起的与本诉直接有关的反诉。领事官员如果是中国公民或者在中国永久居留的外国人，仅就其执行职务的行为，享有特权与豁免。

    此外，来访的外国国家元首、政府首脑等官员享有司法豁免权。来我国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表，临时来华的联合国及其专门机构的官员和专家，联合国及其专门机构驻我国的代表机构和人员的待遇，按我国已加入的有关国际公约和签订的协议办理。如果外国给予我国派驻的外交人员、领事人员的司法豁免权，低于我国给予该国驻我国的外交人员、领事人员的司法豁免权，我国人民法院有权按照对等原则办理。

    （四）使用我国通用的语言、文字原则

    使用我国通用的语言、文字原则是指涉外民事案件的外国当事人在我国进行民事诉讼时，必须使用中国通用的语言、文字。语言文字是诉讼的工具和手段，一定的语言文字又与国家主权密切相关。一国法院审理涉外民事案件要求使用法院所属国的通用语言文字，是世界各国通行的做法。我国《民事诉讼法》第238条规定：“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”根据该原则，外国当事人在我国法院进行民事诉讼，提交诉状时须附具中文译本，诉讼中必须使用中国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，但费用由当事人承担。使用我国通用的语言文字审理涉外民事案件，是维护国家主权和捍卫民族尊严的重要体现，也是国与国之间相互尊重他国文化的基本要求。以法律的形式规定涉外一方当事人使用我国通用的语言、文字进行诉讼，有利于人民法院更好地行使审判权，正确、及时地审理涉外案件。

    （五）委托中国律师代理诉讼的原则

    委托中国律师代理诉讼的原则，是指外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国进行民事诉讼时，凡委托律师代理出庭诉讼的，必须委托中华人民共和国律师。律师制度是一个国家司法制度的重要组成部分，也是国家主权的外在表现。我国《民事诉讼法》第239条明文规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”《民诉意见》第308、309条对此作了进一步解释：在涉外民事诉讼中，外籍当事人既可以亲自参加诉讼，也可以委托代理人进行诉讼；可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权；外国驻华使、领馆授权，其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。

    我国是主权国家，外国人、无国籍人、外国企业和组织委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国律师并办理法定手续。根据《民事诉讼法》第240条的规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

    第二节 涉外民事诉讼的管辖

    一、涉外民事诉讼管辖概述

    （一）涉外民事诉讼管辖的概念

    涉外民事诉讼管辖，是指人民法院对具有涉外因素的民事案件的审判权限和各级各类人民法院受理第一审涉外民事案件的分工和权限。涉外民事诉讼管辖的确定不同于国内民事诉讼管辖，它直接关乎到国家主权的维护，因此，正确确定涉外民事诉讼管辖，在涉外民事诉讼程序中具有十分重要的意义：①有利于维护国家主权的完整和统一，捍卫国家尊严，实现国家间的相互尊重；②有利于人民法院的审判活动和当事人诉讼活动的顺利进行；③也有利于正确和及时地解决国际民商事纠纷，维护当事人的合法权益。同时，正确确定涉外民事诉讼管辖权，对于维护我国公民、法人和其他组织的政治、经济利益，减少他们的诉讼耗费也具有重要的现实意义。

    在涉外民事诉讼管辖问题上，有的学者认为它解决的只是我国法院受理涉外民事案件的权限问题，即哪些案件应由人民法院管辖，哪些案件人民法院无权管辖，至于各级、各类法院的管辖权则属普通管辖理论范畴，民事诉讼法在立法体例上，在涉外程序编也只对管辖的外部关系作了规定，但鉴于国内法院在涉外案件管辖分工上也有一定的特别之处，我们认为也应属于涉外民事诉讼管辖所应包括的内容。

    （二）确定涉外民事诉讼管辖的原则

    由于涉外民事诉讼管辖的规定，直接涉及维护国家主权问题，因此各国通常都是尽量扩大本国对涉外案件的管辖权，而不轻易放弃应当由本国法院管辖的案件。

    我国民事诉讼法确定涉外民事诉讼管辖的原则主要有：

    1.诉讼与法院所在地实际联系原则即凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院均有管辖权。《民事诉讼法》第241条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。”同时，《民事诉讼法》第242条也规定当事人可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。根据这一原则确定管辖，有利于人民法院及时审理涉外案件。

    2.尊重当事人原则即无论当事人一方是否为中国公民、法人和其他组织，在不违反级别管辖和专属管辖规定的前提下，可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。《民事诉讼法》第242条规定的协议管辖，充分体现了这一原则。

    3.维护国家主权原则司法管辖权是国家主权的重要内容，从维护国家主权和人民的利益出发，确定我国人民法院对涉外案件管辖权，是确定涉外民事诉讼管辖的又一重要原则。我国民事诉讼法对我国人民法院专属管辖案件的规定，充分体现了在涉外民事诉讼管辖上维护国家主权的原则。《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

    二、涉外民事诉讼管辖的种类

    （一）一般地域管辖

    关于涉外民事诉讼的一般地域管辖，我国民事诉讼法并无特别规定，应参照民事诉讼法的其他规定予以确定。根据国际惯例，在一般情形下，采取以被告住所地国法院为管辖法院，即涉外民事案件被告不论何人，只要他在我国领域内有住所，我国人民法院对该案件就拥有管辖权；被告住所地与经常居住地不一致的，只要其经常居住地在我国境内，我国人民法院也有管辖权。

    （二）特殊地域管辖

    我国民事诉讼法对涉外民事诉讼特殊地域管辖的规定，主要是指合同纠纷和其他财产权益纠纷的管辖。对于合同诉讼，一般采用合同缔结地或合同履行地国法院管辖；对于物权的争讼，采用诉讼标的物所在地国法院管辖；对于侵权行为诉讼，由侵权行为地国法院管辖；对涉外遗产继承诉讼，一般由被继承人生前住所地或遗产所在地国法院管辖。

    根据《民事诉讼法》第241条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果该合同在中华人民共和国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构的，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。另外，我国法律规定在涉外海事诉讼中，人民法院可以行使管辖权的案件的联系地域还包括船舶救助、打捞地，最先到达港口所在地等，还包括人民法院已采取保全措施的相关案件。

    当中华人民共和国人民法院和外国法院对同一案件都拥有管辖权时，如果一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向我国人民法院起诉，我国法院可以行使管辖权。

    （三）协议管辖

    协议管辖，是指某些案件是由双方当事人约定或者协议由某个国家的法院行使管辖权的制度。协议管辖制度最早出现于罗马法中。协议管辖用于涉外民事诉讼中则是19世纪后期的事。依双方当事人诉前意思表示方式的不同，协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。

    1.明示协议

    管辖明示协议管辖是指当事人以书面的方式约定管辖法院。我国《民事诉讼法》第242条是明示涉外协议管辖的法律依据。据此规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

    同国内协议管辖一样，涉外协议管辖必须具备一定的要件才能成立：

    第一，涉外协议管辖的案件必须是涉外合同纠纷或涉外财产权益纠纷。涉及身份关系的诉讼，不适用协议管辖。

    第二，涉外协议管辖是要式行为，协议必须呈书面形式，口头协议无效。这里的书面协议，既包括独立的管辖权协议，也包括合同中有关选择管辖法院的条款。

    第三，协议管辖法院须是与案件有联系的地点的法院。如涉外合同纠纷案件的联系地点法院为合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告住所地和被告住所地法院。

    第四，涉外协议管辖仅适用于合同纠纷中的一审案件，对第二审案件不得以协议方式选择管辖法院。

    第五，涉外协议管辖不得违反我国民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖的规定，否则无效。

    2.默示协议管

    辖默示协议管辖又叫应诉管辖或推定管辖，是指双方当事人之间既无独立的管辖权协议，合同中也没有选择法院的条款，只要一方当事人在某国法院起诉时，另一方对该国法院行使管辖权不提出异议，或者无条件地应诉，或者在该法院提出反诉，即表明该当事人默示该国法院对案件的管辖权。我国《民事诉讼法》第243条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”在涉外民事诉讼中，规定默示协议管辖，有利于争取对涉外案件的管辖权。

    涉外协议管辖与国内协议管辖具有不同之处，其主要表现在：①涉外协议管辖的范围较大。涉外协议管辖既可以涉及合同纠纷，还可以涉及其他财产纠纷，而国内协议管辖只能就合同纠纷协议管辖法院；②涉外协议管辖的法院范围较大。涉外协议管辖可以协议选择国内法院，也可以选择国外法院，而国内协议管辖则只能协议选择国内管辖法院。

    （四）专属管辖

    专属管辖，是指特定的涉外民事案件的管辖权专属于中华人民共和国特定的法院。《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国法院管辖。”在我国境内成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业是我国的企业法人，而中外合作勘探开发自然资源合同纠纷，实质上是我国政府与外国投资者在合作勘探开发自然资源的过程中产生的纠纷，涉及我国对本国自然资源享有的永久主权，并且上述三种案件的合同履行地在我国，纠纷事实存在于我国，诉讼标的物也在我国，因此，应由我国人民法院专属管辖。对属于我国人民法院专属管辖的案件，当事人不得以书面协议选择其他国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外。

    （五）关于涉及国外华侨和港、澳、台同胞民事案件的管辖

    1.涉及国外华侨离婚案件的管辖具体可分为如下四种情况：

    第一，在国内结婚后定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖。

    第二，在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖。

    第三，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

    第四，中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

    2.涉及港、澳、台同胞民事案件的管辖

    （1）涉及港、澳同胞离婚案件的管辖双方原在我国内地结婚，现一方居住在港、澳特别行政区，另一方居住在内地，提起离婚诉讼，参照《民事诉讼法》第23条的规定，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖；港、澳一方向港、澳特区法院提起离婚诉讼，内地一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

    居住港、澳一方当事人向港、澳特区法院起诉离婚的，该法院作出离婚的判决，只要不违反我国法律的基本精神，且双方当事人均无异议的，该判决对双方均有拘束力；如该判决要在内地执行的，须由港、澳特区法院按我国民事诉讼法的有关规定，委托内地人民法院协助执行。

    （2）涉及港、澳经济纠纷案件的管辖这类案件除应按照《民事诉讼法》及其他有关规定确定管辖权，还应依照最高人民法院1986年6月12日印发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的规定，积极行使管辖权。该《纪要》对涉港、澳经济纠纷案件如何确定管辖权作出如下具体规定：

    一是因经济合同纠纷提起的诉讼。凡合同签订地或履行地在内地，或者双方争议的财产在内地，内地人民法院有管辖权；凡是被告在内地有住所、营业所或设有常驻代表机构的，或者被告在内地有非争议财产的，内地人民法院也可管辖。

    二是因物权纠纷提起的诉讼。除涉及不动产物权的纠纷外，只要双方当事人有书面协议约定在内地人民法院进行诉讼的，内地法院根据当事人提交的书面协议，取得该案诉讼的管辖权。在没有协议的情况下，一方当事人向内地法院起诉，另一方当事人应诉并就实体问题进行答辩的，视为双方当事人承认内地法院对该诉讼的管辖权。

    三是因侵权行为提起的诉讼。凡侵权行为发生地或侵权行为结果地在内地，内地法院有管辖权。

    凡是内地人民法院享有管辖权的涉港、澳经济纠纷案件，港、澳特区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在内地法院起诉，但是否受理，应视案件具体情况作出决定。

    （3）涉及台湾同胞离婚案件的管辖这类案件也应参照《民事诉讼法》地域管辖的有关规定来确定管辖权，即一般应以原告住所地或居所地法院作为管辖法院。下列三类案件均由原告住所地或居所地人民法院管辖：一是大陆一方要求与在台湾一方离婚的案件；二是大陆一方与在台一方分离后未办理离婚手续，一方或双方分别在大陆和台湾再婚的，如果其中一方当事人（大陆一方）提出与原配偶离婚的案件；三是回大陆定居一方要求与在台一方离婚的案件。

    第三节 涉外民事诉讼的送达、期间和财产保全

    一、涉外民事诉讼的送达

    送达是指人民法院在民事诉讼过程中，依法定的程序和方式，将诉讼文书或法律文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。鉴于涉外民事案件的特殊性，涉外民事诉讼的送达也与国内民事诉讼有所不同。涉外民事诉讼的送达包括涉外民事诉讼文书的域内送达和域外送达。依法律规定，凡当事人在中华人民共和国领域内有住所者，按国内民事诉讼送达方式送达；凡当事人在中华人民共和国领域内无住所者，可以采取下列方式送达。

    （一）依有关条约规定的方式送达

    依有关条约规定的方式送达，是指按照与受送达人所在国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式送达。国际条约优先适用，是国际上通行的原则。如果受送达人所在国与我国订有或共同参加了某一国际条约，而该条约中又有关于诉讼文书送达的规定时，诉讼文书送达均按该条约规定办理。迄今为止，我国已先后与法国、波兰、比利时、意大利、土耳其等国签订了司法协助协议。1991年我国又加入了于1965年11月在海牙订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》。根据这些协议和公约，各有关国家都要指定一个机关作为中央机关和有权接受外国通过领事途径转递的文书的机关，在送达文书时由其具体安排。我国指定的中央机关为司法部，因此我国人民法院向缔约国当事人送达诉讼文书时，可先将请求书（附上送达的文书或其副本）送交有关高级法院转最高人民法院，再转司法部，由司法部按照公约规定的格式制作请求书、被送达文书概要和空白证明书，与文书一并送交受送达人所在国的中央机关，再由该机关依本国法律安排送达。

    （二）通过外交途径送达

    外交途径送达，是指我国与受送达人所在国建交但没有订立条约和司法协助协议的情况下，按互惠原则通过外交机关协助而实施的送达。根据最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定，人民法院通过外交途径向国外当事人送达诉讼文书时，按下列程序办理：经我国省、自治区、直辖市的高级人民法院，将应送达当事人或其他诉讼参与人的诉讼文书，送交我国外交机关，由我国外交部领事司送交当事人所在国驻我国的外交机构，再由其转交给该国的外交机关，然后按照该国法律规定的方式送达。

    其具体的送达程序：一是需送达的诉讼文书必须经有关省、自治区直辖市高级人民法院审查，由我国外交部领事司负责转递；二是送达请求书需注明受送达人的姓名、性别、年龄、国籍以及在国外的详细地址（以外文写明），并将该案的基本情况函告外交部领事司；三是附有送达委托书。

    通过外交途径送达诉讼文书的收费，按对等原则办理。

    （三）委托我国驻外使、领馆代为送达

    该送达方式主要适用于受送达人具有中华人民共和国国籍，但在我国境内又没有住所的情况。对住在外国的中国籍当事人送达诉讼文书，不能通过外国的司法机关送达，也不能由受诉法院直接送达的情况下，可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国的使、领馆代为送达诉讼文书。这种送达方式符合国际惯例，也是1963年《维也纳领事关系公约》所承认的。我国于1979年参加了该公约，我国驻外使、领馆可以接受我国司法机关的委托，向所在国的中国籍当事人送达诉讼文书和法律文书。

    这种送达方式由于涉及驻在国的法律和国家利益，通常应当符合三个条件：第一，只能向本国公民实施送达行为；第二，不得违反驻在国法律；第三，不得采取强制措施。

    （四）向受送达人的诉讼代理人送达

    向受送达人委托的代理人送达诉讼文书简便易行，是国际上通行的一种作法。当在我国无住所的受送达人委托我国律师或法律允许的其他人作为诉讼代理人时，人民法院可以向受送达人的诉讼代理人送达。像许多国家一样，我国在司法实践中掌握的尺度是：只要代理的委托事项中没有排除地写明不得代受送达，即视为他是有权代受送达文书的代理人。

    （五）向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的

    分支机构、业务代办人送达受送达人是外国企业或组织，在我国境内无住所时，但在我国设有代表机构，人民法院可以向其送达诉讼文书。因为代表机构既然可以代表受送达人处理业务，当然也应有权收受诉讼文书。对于没有代表机构但在我国境内有分支机构或业务代办人时，只要他们有接受诉讼文书的授权，也可向分支机构或业务代办人送达。这种送达方式无任何中间环节，故简便、迅速。

    （六）邮寄送达

    涉外民事诉讼中利用邮寄送达方式向受送达人送达诉讼文书，须以受送达人所在国的法律允许为前提。根据《民事诉讼法》的规定，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，如果送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日也视为送达。目前多数国家允许邮寄送达，如英美法系国家，但也有少数国家则持否定态度，如我国和德国、埃及、土耳其等国。

    （七）公告送达

    公告送达在以上六种送达方式无法或难以送达时采用。公告送达是人民法院将应送达的诉讼文书张贴于法院公告栏内，同时，将送达内容刊登在向外发行的全国性报纸上，自公告之日起满6个月即视为送达。

    二、涉外民事诉讼的期间

    涉外民事诉讼的期间，是指涉外民事诉讼当事人在诉讼中进行或完成某种诉讼行为的期限。由于涉外民事诉讼当事人在我国领域内无住所，因此他们为某些诉讼行为时须花费较多时间，从这一实际出发，我国民事诉讼法作了特别规定。

    （一）被告提出答辩状的期间

    根据我国民事诉讼法的规定，涉外民事诉讼被告在中华人民共和国领域内有住所的，提出答辩的期间为15日。倘被告在中华人民共和国领域内没有住所，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。如遇特殊情况，被告申请延长期限的，是否准许由人民法院决定。一方当事人在国内有住所，而另一方当事人在国内没有住所时，应当区别对待，对国内当事人适用一般规定，对国外的当事人则适用有关涉外的特殊规定。

    （二）提出上诉状和答辩状的期间

    涉外民事诉讼当事人也具有上诉的权利。在我国领域内没有住所的当事人，对第一审人民法院未生效的裁判不服的，有权向上一级人民法院提出上诉，其上诉期限为30日。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。当事人因故在法定的30日内不能提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

    （三）审结案件的期限

    涉外民事诉讼具有特殊性，人民法院审理涉外民事案件，在调查取证、传唤当事人、送达诉讼文书等方面都与国内民事诉讼有所不同，因此它必然比审理国内民事案件花费更多的时间和精力。根据这些实际情况，《民事诉讼法》第248条就法院审结案件的期限作了专门规定：“人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。”这就是说，人民法院适用普通程序审理第一审涉外民事案件不受6个月内审结的局限；审理涉外民事上诉案件的审结时间，对判决的上诉案件不受3个月审结的限制，对裁定的上诉案件可以超过30日。简言之，人民法院审理涉外民事案件不存在时间的限制。但根据《民事诉讼法》的指导思想和“两便”原则，这也并不意味着人民法院对涉外民事案件的审理可以无休止地拖延。

    三、涉外财产保全

    （一）涉外财产保全的概念和特点

    涉外财产保全，是指在可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或其他原因，使将来的判决或仲裁不能或难以执行时，人民法院根据一方当事人的申请，对他方当事人有关财产采取临时性强制措施的制度。

    涉外财产保全与国内财产保全一样，具有两种情形：涉外诉讼中的财产保全和诉前财产保全。同时，涉外财产保全也有与国内财产保全的不同之处：

    一是启动财产保全程序的主体不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。而根据《民事诉讼法》第249条的规定，涉外财产保全只能依当事人的申请而进行，法院不依职权主动采取保全措施。

    二是诉前保全后，申请人提起诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，而根据《民事诉讼法》第250条的规定，涉外诉前保全措施采取后申请人向人民法院提起诉讼的期限为30日。

    三是对保全财产监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督；而涉外财产保全措施采取后，根据《民事诉讼法》第253条的规定，人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。

    （二）涉外财产保全的措施及其解除

    涉外财产保全的措施，主要是发布扣押令，扣押被申请人的财产，也可以采取查封、冻结等措施。这里的财产，主要是指船舶、车辆、航空器以及其他财产。人民法院既可以对被申请人所有的财产采取保全措施，也可以对其使用的部分财产采取保全措施。

    涉外财产保全的措施因下列情形而得到解除：诉前保全措施采取后，申请人逾期未向人民法院起诉的；利害关系人起诉前向人民法院申请财产保全后，30日内未起诉的；保全措施采取后，被申请人民提供担保的；申请人主动撤回保全申请并经法院同意的；其他需要解除财产保全的。财产保全措施解除的命令由法院作出并发布，执行员执行。

    （三）涉外财产保全申请不当的赔偿

    财产保全是人民法院在诉前或未决诉讼中，对被申请人的财产采取的强制措施，其目的在于限制被申请人对该财产的使用和处分，维护正常的诉讼秩序，保护当事人的正当利益。在财产保全期间，被申请人无法对自己的财产行使权利，很可能会给被申请人带来一定的财产损失。根据当事人双方诉讼地位平等原则，人民法院不但要保护申请人利益也要保护被申请人利益。当诉讼结果证明，财产保全申请明显错误时，事实上就存在被申请人向申请人索赔的问题。为此，《民事诉讼法》第252条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”当然，申请不当的赔偿范围仅限于因财产保全所遭受的损失，而不是被申请人的全部损失。换言之，损害结果须与财产保全措施存在因果关系时方能赔偿，超越范围的赔偿也是对申请人权利的侵害。

    第三节 诉的合并与分离

    一、诉的合并

    （一）诉的合并概述

    一般情况下，一个案件中只有一个诉，但在审判实践中，由于各个诉的主体或内容之间相互联系，有时需要将几个诉合并在同一程序进行审理，这便是诉的合并。所谓诉的合并，是指人民法院把有联系的几个诉合并在同一诉讼程序进行审理的制度。合并审理的目的，在于既能简化诉讼程序，贯彻“两便”原则（方便当事人诉讼，方便法院办案）.提高办案效率，通过一个程序解决多宗诉讼请求，节省人力、物力、财力，又可以防止在数个相关联的诉的问题上作出相互矛盾的裁判以保证法院裁判的公正性和统一性。

    （二）诉的合并的种类与条件

    关于诉的合并究竟可划分为几类，民事诉讼法学界对此有不同的观点。有主张“两分法”的，即认为诉的合并可分为主体合并和客体合并两种；有主张“三分法”的，即认为诉的合并可分为三种类型：诉的主体合并，诉的客体合并和诉的混合合并；还有主张“四分法”的，即认为除了“二分法”的两种类型外，还有第三人参加之诉的合并和因被告反诉而引起的诉的合并。若仔细分析，就可看出问题。第一种观点的划分方法，实际上违背了“划分必须相应相称”的逻辑划分规则，犯有“划分不全”的逻辑错误，如本诉与第三人参加之诉的合并，就既有主体的合并，又有客体的合并，它既不完全是诉的主体的合并，又不完全是诉的客体的合并，因而无法将这种诉的合并归于“两分法”中的任何一类。而第三种观点，抓住了本诉与第三人参加之诉的合并既不能划入诉的主体的合并这一类，又不能划入诉的客体的合并这一类的特点，将其另作一类的做法是可取的，但其把本来属于诉的客体的合并的本诉与反诉的合并再另作一类，就欠妥了，因为它违背了“各子项必须互相排斥”的逻辑划分规则，犯有“子项相容”的逻辑错误。

    我们倾向于第二种观点，即根据诉与诉的联系点不同，将诉的合并分为三种类型：

    一是诉的主体的合并，即把一个诉中的多个当事人合并于同一诉讼程序进行审理的合并形式，如必要共同诉讼就是典型的诉的主体合并。

    二是诉的客体合并。诉讼客体合并在诉讼理论上，称之为诉之客体的合并，亦称狭义的诉之客体的合并，是指将同一原告（包括共同诉讼中的原告全体）对同一被告（包括共同诉讼中的被告全体）提出二个以上的诉讼请求或者同一被告向同一原告提出反诉而引起的本诉与反诉的合并形式，主要包括：被告提出反诉而引起的合并，同一原告在起诉时对同一被告提出数个诉讼请求而引起的诉的合并和原告在诉讼进行中增加诉讼请求而引起的诉的合并三种情况。

    三是诉的混合合并，即在同一诉讼程序中所进行的诉讼，既有主体的合并，又有客体的合并，如普通共同诉讼的合并及本诉与第三人参加之诉的合并。

    诉的合并，并不是随意的，除必要共同诉讼在审理上具有不可分性外，其他种类的诉的合并，应当符合下列条件：

    （1）合并之诉之间必须存在着联系。这种联系既可表现为诉的主体的联系，也可以体现为诉的内容上的联系。诉的内容上的联系包括事实上的联系、法律上的联系和理由上的联系。从法律上看，诉的合并必须是民事诉讼法明文规定可以合并审理的，而不能将毫不相干的诉合并在一起审理。

    （2）合并的各个诉属于同一人民法院管辖，或者可以合并管辖。

    （3）诉的合并，只能在同一受诉法院进行并只能适用同一诉讼程序，否则，不能合并审理。

    （4）应当征得当事人同意。由于任何一个独立的诉都具有引起一个独立诉讼程序的功能，当事人也因此有权要求获得一个独立的诉讼程序的机会，所以除必要共同诉讼外，诉的合并应当征得当事人的同意。在民事诉讼过程中，被告提出反诉，第三人提出与本诉有关的诉讼请求，或本诉一方当事人向第三人提出与本诉有关的诉讼请求，均视为提出该诉讼请求的人已同意接受适用业已开始的诉讼程序合并审理，故法院可不再征询当事人同意。但人民法院对分别受理的诉决定合并审理的，必须征得当事人同意。

    （5）诉的合并必须有利于达到诉的合并审理的目的，即诉的合并审理能够简化诉讼程序、达到诉讼经济的目的，否则，不能将诉合并审理。

    二、诉的分离

    诉的分离，是指人民法院受理案件后，将合并审理的几个诉从一个案件中分离出来，分别作为独立的案件进行审理。

    诉的分离，是相对诉的合并而言的，有诉的合并，就有诉的分离。当诉的合并不能达到合并的预期目的时，诉的分离就成为必要了。诉的分离的目的在于避免诉讼程序复杂化，加速对案件的审理。

    诉的分离主要基于两方面的原因而发生：

    1.不适当的合并，即诉不符合合并条件而进行了合并，如合并的诉之间没有联系，或者人民法院无权合并管辖其他诉，或者合并审理不仅不能达到预期目的，反而使案件复杂化等。

    2.在诉讼进行中因一个诉或几个诉的案件情况发生变化，使之变得复杂化，而使诉的合并不能继续进行。比如，有的诉因增加诉讼请求或被告提出反诉，使之变得复杂，不宜再合并审理，而有单独审理的必要时，就应进行诉的分离。

    诉的分离是建立在数个独立之诉合并的基础上的，对于一个独立的诉，就无分离可言。所以，对于必要共同诉讼，因其诉讼标的是共同的，即只有一个独立的诉，当然不存在诉的分离问题；就是同一原告基于同一法律关系或同一法律事实对同一被告提出的若干实体权利主张，其诉的标的是同一的，是一个独立的诉，属于同案多主张，而不能视为若干独立的诉，对于这样的多宗诉讼请求，人民法院必须一并审理，不得进行分离。

    将一个案件中的各个诉分离，单独进行审理时，分离前人民法院和当事人已经进行的诉讼行为，对分离后的审理仍发生效力。

    1.原告与被告签订协议，约定原告在“上海申花”和“AC米兰”足球对抗赛中为被告提供广告服务，被告提供活动经费赞助38万元。签约后，被告称现款不够，仅付款10万元。原告按约定完成举办工作后多次催要余款未果，遂起诉要求被告支付所欠预付款10万元，支付延期利息1500元；时隔数日原告又要求被告支付欠款18万元，支付延期付款利息2700元。问：法院对当事人的部分请求之诉是否受理。为什么？

    2.乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。问：甲的主张是诉讼请求的变更还是诉讼标的的变更，为什么？

    诉诉的要素诉讼标的诉权诉的合并

    1.简述诉讼标的的识别。

    2.简述诉权的功能。

    3.诉的合并的种类有哪些？

    第四节 涉外仲裁

    一、涉外仲裁与涉外诉讼的选择

    （一）涉外仲裁的概念及特点

    所谓涉外仲裁，是指在国际经济贸易、运输和海事中发生争议，根据双方当事人达成的仲裁条款或仲裁协议，由我国涉外仲裁机构依法对当事人之间的争执进行审理和裁决的制度。

    涉外仲裁包括对外经济贸易仲裁和海事仲裁。对外经济贸易仲裁，是指对涉外经济、贸易合同和交易中发生的争议的仲裁。海事仲裁，是指对有关海事争议的仲裁。我国涉外仲裁的机构，分别是设在中国国际贸易促进委员会内的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会两个民间性质的、常设的涉外仲裁机构。1988年9月12日中国国际贸易促进委员会制定的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1994年3月17日由中国国际贸易促进会二届一次常务会议修订通过，并于1994年6月1日起施行）、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》，以及《民事诉讼法》和《仲裁法》是我国涉外仲裁机构仲裁活动的法律依据。

    根据上述两个规则和仲裁法的规定，我国涉外仲裁机构主要受理以下案件：中国国际经济贸易仲裁委员会主要管辖中国与外国当事人之间、外国当事人之间发生的具有涉外因素的案件，主要包括合资经营、合作经营、合作开发、合作生产、技术转让、金融信贷、财产租赁、融资租赁、货物买卖、补偿贸易等方面的经贸关系中发生的纠纷。中国海事仲裁委员会受理：①关于海上船舶相互救助、海上船舶和内河船舶互相救助报酬的纠纷；②关于海上船舶碰撞、海上船舶和内河船舶碰撞或海上船舶损坏港口建设或设备所发生的纠纷；③关于海上船舶租赁、代理、拖航、打捞、买卖、修理、建造业务以及根据运输合同、提单或其他运输文件办理的海上运输业务和海上保险所发生的纠纷；④关于海洋环境污染损害的纠纷；⑤当事人协议要求仲裁的其他海事纠纷。

    涉外仲裁在解决国际经济贸易、运输和海事中发生的争议时，具有十分明显的特点：

    第一，较大的灵活性。主要表现在当事人可以自由地选择仲裁地点、仲裁机构和仲裁员。仲裁庭裁决案件时，除适用本国法律外还可参照国际商业惯例。

    第二，广泛的适应性。由于仲裁员系经济、贸易、运输、海事、法律等方面的专家学者，他们具有较强的处理海事、海商、经贸等纠纷的业务能力。加之仲裁程序简便易行，仲裁速度往往与市场经济频率吻合，所以仲裁能满足各类案件当事人的需要。

    第三，严格的保密性。涉外仲裁一般不公开进行，易于迎合商人保守业务秘密的心理。因此，它深受国际商界的欢迎。

    （二）涉外仲裁与涉外民事诉讼的选择

    在涉外民商事纠纷中，究竟以什么方式加以解决，可以由当事人自行进行选择，既可以选择仲裁，也可以选择诉讼。

    1.涉外仲裁与涉外诉讼作为性质不同的两种制度，也必然各具特色，存在诸多不同：

    （1）审理的主体不同涉外仲裁由仲裁员进行，且仲裁员由中国国际贸易促进委员会从社会各界的专门人士或知名人士中聘任，有一定聘期；涉外民事诉讼则由人民法院的审判员来组织和主持。

    （2）审理组织的性质和权限不同涉外仲裁机构属于民间性质的机构，主要依据自己依法制定的仲裁规则，审理解决当事人自愿提交的并要求解决的涉外经济贸易、运输和海事纠纷；审理涉外民事案件的人民法院，则是依据国家的民事诉讼法律，代表国家具体行使审判权。

    （3）审理的对象范围不同涉外仲裁机构主要审理国际贸易、海事和运输活动中，双方当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成书面仲裁协议的有关涉外案件，当事人在合同中如果没有仲裁条款或事后未达成书面仲裁协议，则不能受理；而人民法院管辖的涉外民事案件范围要大得多，不仅可以受理国际经济贸易、海事运输、海商活动中的涉外案件，而且其他有关涉外继承、不动产、涉外合同等方面的案件，只要我国人民法院有管辖权，均可以审理。

    （4）审理的制度和程序不同涉外仲裁以不公开为原则，且实行一裁终局，涉外诉讼则实行两审终审制，公开审判是一项基本原则；涉外仲裁当事人具有选择仲裁员的权利，涉外民事诉讼中，则当事人无权选择审判员。

    2.涉外仲裁与涉外民事诉讼虽存在着以上不同之处，但二者也有一定联系，具体表现在：

    （1）在财产保全上涉外仲裁机构的民间性质决定了它不具有执行权，因此涉外仲裁中的财产保全必须由被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。《民事诉讼法》第256条规定，当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。《适用意见》第317条进一步规定，我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，决定是否进行保全，裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

    （2）在管辖问题上凡当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成书面仲裁协议的，当事人只能向涉外仲裁机构申请仲裁，不得向人民法院起诉；当事人在合同中未订立仲裁条款或事后未达成书面仲裁协议的，可以向法院起诉。并且，涉外经济合同的解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院起诉的，不予受理。

    （3）在执行问题上涉外仲裁机构无权从事执行活动，只有人民法院才享有执行权。因此，仲裁裁决只能由人民法院强制执行。《民事诉讼法》第257条规定：一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。人民法院接到当事人有关执行仲裁裁决的申请，在认真审查的基础上，依法决定是否执行。

    3.根据涉外仲裁与诉讼的不同特点，对涉外仲裁与诉讼的选择应注意以下三个方面：

    （1）如果标的物在我国境内或外方在我国境内有可供扣押的财产，则选择诉讼方式解决较为有利。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，我国法院对这一类纠纷有管辖权。如果出现纠纷，便于迅速采取必要的诉讼保全措施。将来判决生效后也容易执行。如果选择仲裁，特别是选在第三国仲裁将会使自己陷于被动，不利于迅速采取保全措施；费用也会加大。即使选择我国仲裁机构仲裁，仍然还需向法院申请保全措施，将来仲裁裁决生效后，如果对方不执行也还是要向法院申请强制执行。如此看来，不如直接诉至法院更方便、更有利。

    （2）如果标的物不在我国境内或外方在我国境内没有可供扣押的财产，则应选择仲裁方式解决纠纷，这主要是从便于执行的角度考虑的。

    如果选择国内法院诉讼，由于国内无可供执行的财产，所以必须要到有可供执行财产的国家或地区去执行，这涉及承认与执行外国法院判决这一问题。前面一节里谈到目前现有的承认与执行外国法院判决的国际性多边公约适用的范围较窄，并且限制条件很多，承认与执行外国法院判决的问题主要通过国与国之间的双边条约或互惠关系解决（我国目前仅同少数几个国家如法国、波兰、比利时签订了这方面的司法协助协定）。除此之外，许多国家在承认与执行前还要对外国法院的判决进行实质性的审查或对外国法院的判决仅作为一种证据，需重新向该国法院提起诉讼。另外，在案件的管辖上，各国的规定不尽相同，外国法院往往还会对我国法院的管辖权提出异议。以上种种因素造成我国法院的判决难以得到外国法院的承认与执行。因此，在这种情况下选择国内法院诉讼是不可取的。如果选择被告所在国法院诉讼，一则费用较大，还得请该国执业的律师，二则诉讼时间较长。

    （3）仲裁地点的选择。考虑到方便、迅速、省时、省费以及对我有利等因素，对仲裁地点应首选我国的国际经济贸易仲裁委员会。如果外方不同意则应尽量选择香港国际仲裁中心，该仲裁中心的仲裁员名单有许多我国国内的著名教授和知名人士可供我方选择，同时香港离大陆较近，相对来说较为方便和节省费用，选择第三国或对方所在国则应慎重，应对所选仲裁机构以及仲裁员有所了解，避免盲目性。而选择与我国关系较为紧张的国家则是更不可取。

    二、涉外仲裁中的财产保全

    涉外仲裁中的财产保全，是指人民法院根据仲裁案件当事人的申请，就有关当事人的财产作出临时性的强制措施。实行财产保全措施，有利于保证仲裁活动顺利进行，保证仲裁裁决内容的实现，有利于解决执行难的问题，从而促使当事人依法履行义务，有效地保护当事人的合法权益。

    我国《仲裁法》第28条第1款、第2款规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”据此规定，涉外仲裁中的财产保全应具备三个基本条件：

    1.由仲裁案件的当事人提出申请，人民法院不得主动作出保全裁定；

    2.申请保全要有正当理由，即由于当事人一方的行为或者其他原因，可能使仲裁裁决将来不能执行或难以执行的；

    3.当事人需提供担保。

    根据《中华人民共和国民事诉讼法》第256条和最高法院《民诉意见》第317条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人申请采取财产保全的，涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院做出裁定。有关中级人民法院应当对当事人的申请进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

    三、涉外仲裁裁决的执行

    《民事诉讼法》第257条规定，中华人民共和国涉外仲裁机构的仲裁裁决作出后，一方当事人拒不履行仲裁裁决书的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请强制执行。《民诉意见》第314条指出，申请人向我国人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。

    人民法院对涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一般不主动进行审查。但是《民事诉讼法》第258条的规定，对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

    1.当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

    2.被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

    3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

    4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

    人民法院认为存在上述情形之一的，须报请本辖区所属高级法院进行审查，如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。

    根据《民诉意见》第315条的规定，如果被执行人申辩有上述情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。

    人民法院认为执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

    第五节 司法协助

    一、司法协助概述

    （一）司法协助的概念

    司法协助，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约或者互惠关系，彼此相互协助，为对方代为一定的诉讼行为。

    司法行为是一种主权行为，在主权独立的原则支配下，任一主权国家都有排斥他国司法行为的绝对权力。但随着国际交往的日益频繁，各国司法机关处理的涉外案件大量增加，出于跨国民事诉讼的实际需要，迫切要求各国在司法领域实现国际合作，以维持国际交往的正常进行，保障当事人的合法权益。也正因如此，司法协助一般要有条约、互惠关系或外交关系为前提，而且协助国在实施相应行为时，一定是根据本国法律而进行。

    具体来说，司法协助是基于以下关系形成的：

    1.国家间正式的司法协助关系

    主权国家之间的平等地位，决定了没有司法协助的根据就不能请求别国接受其司法上的协助要求。因此国家间进行司法协助的基本依据，就是国家缔结或者参加的有关条约。这是由于只有存在诸如1954年的《民事诉讼程序公约》和1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》等根据，才能够在国家间彼此进行司法协助。我国先后与法国、波兰、蒙古等国签订了《中法关于民事、商事司法协助的协定》、《中波关于民事、刑事司法协助的协定》、《中蒙关于民事和刑事司法协助的协定》等双边协定，我国也参加了1954年的《民事诉讼程序公约》，1968年的《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》和1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》等公约，对司法保护和协助的范围、文书送达和调查取证、法院裁判和仲裁裁决的承认和执行等问题都作了规定。

    2.国家间事实上的互惠关系

    如国家间既没有订立司法协助条约，又没有共同参加国际条约，那么互惠关系就成为国与国进行国际司法协助的另一重要依据。互惠关系的基本原则是，一国法院为他国法院为一定的诉讼行为，他国法院相应也为对方法院为一定的诉讼行为作为回报。在这种情形下，国家间虽没有司法协助条约，然而，事实上的互惠关系成为相互提供司法协助的必然前提。我国《民事诉讼法》第260条和第264条之规定，内含着这一基本精神。

    《民事诉讼法》对国际司法协助的规定，具有十分重要的意义：有利于保护当事人的合法利益。当事人求助司法保护的目的是维护自己的民事利益，而法院保护当事人合法利益的唯一手段是制定裁判并使之付诸实现。但根据国家主权原则，本国生效裁判包括本国生效的仲裁裁决只能在本国领域内才具有法律效力。倘裁判或仲裁裁决涉及境外当事人或执行对象存在于国外时，欲使其在他国发生法律效力，只有依赖司法协助制度；有利于促进各国经济、贸易、科技和文化的交流。通过国际司法协助，迅速、及时地解决涉外民事案件，既是对外开放的重要表现，同时又反过来促进对外开放向纵深发展；有利于纠纷的平息，有利于诉讼功能的彻底实现，客观上会推动和促进各国的经济、贸易、科技和文化的交流。

    （二）司法协助的种类

    国际司法协助的行为范围，涉及诉讼的各个环节，各国因法律制度不同，对司法协助行为范围的理解也存在差异，归纳起来，有“狭义说”和“广义说”两种观点。前者认为，民事司法协助的行为范围仅限于送达司法文书、询问证人、调查证据（如德国和日本的传统观念认为，司法协助只能在传递诉讼文书和收集证据的范围内进行）；英美国家虽然不使用司法协助这一概念，但其所理解的也仅指送达和收集证据。后者认为，司法协助不仅包括送达文书、调查取证，而且包括相互承认和执行法院判决。法国、意大利、瑞士等国均持此观点。法国认为司法协助的内容包括发给外国法院判决的执行状、免除外国人的诉讼费用和诉讼费用的担保、证明外国法律、送达文件、履行外国法院委托等。

    我国国际民事司法协助的立法与实践中，均采用“广义说”。就《民事诉讼法》的规定来看，既包括代为送达司法文书、询问证人、调查证据等一般司法协助，还包括我国法院判决在域外的承认与执行以及外国法院的判决在我国的承认与执行的特殊司法协助。

    二、一般司法协助

    一般司法协助，指的是各国法院之间相互请求，代为送达诉讼法律文书和询问当事人、证人等调查取证活动。我国《民事诉讼法》第260条第1款规定：根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。据此规定，一般司法协助包含以下内容：代为送达文书，如送达起诉状、答辩状、上诉状、传票、判决书等；代为调查取证，如代为询问证人、当事人，代为调取证据，代为现场勘验等；代为提供有关法律资料。

    一般司法协助必须依照双方共同认可的途径进行。就我国的法律规定和司法实践来说，我国人民法院与外国法院的一般司法协助包括以下几种途径：

    （一）一般司法协助的途径

    1.依缔结或参加的国际条约或协定规定的途径进行。国际条约的缔约各方，双边协定的双方都应遵循所达成的协议，这是国际惯例。我国不仅加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书条约》，而且同法国、波兰、蒙古等国家都签订有司法协助的协定，因此人民法院进行司法协助活动，首先应当按照缔结或参加的国际条约或协定规定的途径进行。即提供司法协助，应当通过缔约各方各自指定或建立的中央机关进行（我国指定的中央机关为司法部），由该机关代为实施相互请求的司法协助事项。1987年6月，我国国务院正式批准在司法部内设立司法协助局，从而确立了司法部为我国进行司法协助的中央机关。中国与比利时、意大利、西班牙有关民商事司法协助协定中指定我国司法部为中央机关，《中蒙关于民事和刑事司法协助的协定》中同时指定司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关。在实践中，究竟是以司法部还是以最高法院作为中央机关，主要是从工作方便的角度进行确定。

    2.通过外交途径进行。在两国之间尚未签订司法协助协定或双方均未参加有关国际条约，但双方业已建立外交关系的情形下，适用外交途径。这是国际通行的原则。当需要司法协助时，两国法院可以互惠为基础，通过外交途径，相互代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。采取这种途径时，为与使领馆途径相区别，一般应由外交机关作为中介来实施协助。

    3.使领馆途径。外国驻我国的使领馆也可以向该国公民送达诉讼文书和调查取证，但通过此途径时，不得违反我国法律，并不得采取强制措施。同时该途径的采取，需要注意以下几个问题：

    （1）对象只能是请求法院所在国的本国公民。外国驻我国的使领馆只能向其在我国的本国公民送达文书和调查取证，不能向其他国家公民或无国籍人送达诉讼文书和调查取证。依照《民事诉讼法》第261条第3款的规定，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

    （2）通过驻我国的本国使领馆实施有关行为，必须遵守我国法律规定。我国《民事诉讼法》第263条规定，人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

    （3）禁止外国驻我国使领馆送达文书或调查取证时采取强制措施，只有我国的司法机关才有权采取强制措施，这是主权原则的重要体现。此外，未经中国主管机关准许，任何外国机关或个人不得在中国领域内送达文书，调查取证。

    与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。

    （二）一般司法协助的程序

    代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为，都属于诉讼程序性的活动，一般都应按照提供此种司法协助的国家法律所规定的程序进行。但在某些特殊情况下，也可以按照请求国法院要求采用的特殊方式进行，但这些特殊方式不得违反提供司法协助国家的法律。根据第七届全国人大常委会第十八次会议决定批准我国加入的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和有关部门制定的文件精神以及民事诉讼法的有关规定，国家之间一般司法协助程序分为三种：一是公约成员国之间的司法协助程序；二是与我国订有司法协助协议的程序；三是与我国只有外交关系国家进行一般司法协助时的程序。

    1.公约成员国间司法协助的程序

    凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书，应直接送交我国司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。

    凡公约成员国有权送达文书的主管机关或司法助理人员直接送交我国司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。

    以上送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国驻华使领馆或该国主管当局或司法助理人员。我国法院欲请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民事、商事司法文书，有关中级人民法院或专门法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。

    公约成员国驻他国使、领馆可议直接向本国公民送达民事或商事司法文书，但不得违反他国法律。

    我国与公约成员国签订有司法协助协定的，按协定的规定办理。

    2.订有司法协助协议时，进行一般司法协助的程序

    外国一方法院请求我国协助时，首先，应通过我国司法部递交申请我国法院提供司法协助的请求和有关文件，再由司法部将请求书和有关文件转交最高人民法院，经审查后送交有关高级人民法院指定的中级人民法院或专门人民法院办理；最后，办理结果由承办法院交有关高级人民法院，由高级人民法院审核后报最高人民法院，并由其译成外文连同原文书一并送司法部。再由司法部转递提出申请的外国一方。

    如系我国法院委托外国一方法院予以司法协助的，亦应按司法协助协定提出请求文书和附件，经所属高级人民法院审核后报最高人民法院，最高人民法院审核后译成外文，连同中文的请求文书和所附文件一并转司法部，由司法部转递给缔约的外国一方。

    我国与外国签订的双边司法协助条约中大多规定了上述程序，但如中俄、中蒙等司法协助条约中则规定了检察机关参与司法协助的程序。

    3.与我国只有外交关系的国家法院进行一般司法协助时的程序

    外方要求我国协助时，先由该国驻华使馆将委托事项和有关文件交我国外交部领事司审查后转递给有关高级人民法院，再由该高级人民法院指定有关中级人民法院代为完成诉讼行为，完成结果连同原有关文件再接上述程序交外交部领事司转交给对方。

    我国要求外方提供一般司法协助的，先将请求书及有关文件报经有关高级人民法院审查，再转由外交部领事司向外方转递。

    请求提供一般司法协助时，须注明对方人员姓名、性别、年龄、国籍及其在国外的详细外文地址，同时附上委托书。委托书和所附法律文书应有该国文字或该国同意使用的第三国文字译本。若受托国法院名称不明时，可委托当事人所在地区主管法院。该国对委托书及法律文书有公证、认证等特殊要求的按要求办理，但特殊要求不得违反中华人民共和国法律。

    进行一般司法协助所需费用按对等原则办理。但应委托方要求用特殊方式送达法律文书所引起的费用以及有关证人、鉴定人、翻译人员的旅费、食宿费和报酬，应由委托方负担。

    三、对外国法院裁判的承认和执行

    （一）承认和执行外国法院裁判的条件

    《民事诉讼法》第265条规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院按照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。依此规定，我国人民法院承认和执行外国法院裁判须具备如下条件：

    1.须由当事人或外国法院向我国有管辖权的中级人民法院提出申请或请求；

    2.申请承认和执行的外国法院裁判已生效；

    3.当事人所在国或请求法院所在国与我国缔结或者参加了有关的国际条约，或者双方有互惠关系；

    4.该法院裁判不违反我国《民事诉讼法》第266条的规定，即不违反我国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益。

    （二）承认和执行外国法院裁判的程序

    对外国法院裁判的承认与执行，必须按照双边司法协助条约或我国法律规定的程序和条件进行。我国民事诉讼法不仅规定了判决的承认与执行，而且就承认与执行判决的范围，拒绝承认与执行的条件，请求的提出与应附具的文件，承认与执行的程序及效力等问题，都作了具体的规定。具体来说，我国人民法院对外国法院裁判承认与执行的程序是：

    1.请求的提出

    对外国法院判决的承认与执行，必须由当事人直接向中国有管辖权的中级人民法院提交承认与执行的申请书，或者由该外国法院向我国人民法院提出承认与执行的请求书，并附具有关文件。

    2.承认与执行的程序和方式

    人民法院接到申请书或请求书后，予以立案，根据我国法律或者我国缔结或参加的国际条约的规定，或者根据互惠原则予以形式审查。我国人民法院对外国法院裁判的审查，仅限于审查外国法院的裁判是否符合我国法律规定的承认和执行外国法院裁判的条件，对外国法院裁判中的事实认定和法律适用问题不予审查，此种审查为程序上的审查制度。至于外国法院裁判本身是否错误，根据国际惯例，被请求国法院则无权过问。

    我国人民法院经审查，对符合条件的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照我国《民事诉讼法》第三编规定的执行程序予以执行；对不符合条件的，则将申请书或请求书退回请求国的当事人或法院。

    此外，《民诉意见》第318条和第319条规定，对于以下两种情况，视情况分别处理：

    （1）当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。

    （2）与我国没有司法协助协定又无互惠关系国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予以退回，并说明理由。

    （三）不承认和执行外国法院裁判的情形

    当事人申请和外国法院请求人民法院承认与执行外国法院判决，具有以下情形之一的，我国人民法院不予承认和执行：

    第一，根据我国法律和条约中有关涉外民事案件管辖权的规定，该判决是由无管辖权的法院所作出的；

    第二，依据作出判决的国家法律规定，该判决尚未生效或者不具有执行力的；

    第三，根据作出判决的国家的法律，败诉一方当事人未经合法传唤，或在无诉讼行为能力时未得到适当的代理；

    第四，我国人民法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件已作出发生法律效力的判决，或正在审理，且这一审理是在向作出需予承认的判决的法院提起诉讼之前开始的；

    第五，判决的承认与执行有损于中国的主权、安全或公共秩序的。

    四、对外国仲裁裁决的承认和执行

    （一）对外国仲裁裁决的承认和执行的条件

    《民事诉讼法》第267条规定，国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当按照中华人民共和国缔结或者参加的国际公约，或者按照互惠原则办理。据此，对外国仲裁机构仲裁裁决的承认与执行应当具备以下条件：

    1.须由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院提出申请或请求；

    2.当事人所在国与我国缔结或者参加了有关的国际条约，或者双方有互惠关系；

    3.请求承认与执行的裁决已生效；

    4.仲裁机构对裁决事项拥有管辖权，并且仲裁程序合法；

    5.该裁决的执行不违反我国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益。

    1986年12月2日我国加入了《纽约公约》，该公约自1987年4月22日起对我国生效。加入时我国作了两项保留声明：“互惠保留”和“商事保留”，只承认在缔约国境内作出的就属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决。依《纽约公约》的规定，没有该公约第5条所列举的拒绝承认与执行的情形者，人民法院裁定承认其效力。国外仲裁机构作出的仲裁裁决，需要由我国人民法院承认和执行的，如果国外仲裁机构所在国为该公约缔约国，应当按照该公约的规定办理；如果国外仲裁机构所在国不是公约的缔约国，但同我国订有双边司法协助协定的，应当按照协定的规定办理；如果国外仲裁机构所在国既不是该公约的缔约国，又与我国没有双边司法协助条约关系，则应按照互惠原则办理。

    （二）不承认和执行外国仲裁裁决的情形

    1.根据《纽约公约》第5条的规定，申请承认和执行外国仲裁裁决，如经我国人民法院认定有下列情形之一的，人民法院得以拒绝承认和执行：

    （1）依照我国法律，争议事项系不能以仲裁解决的；

    （2）承认或执行该裁决违反我国公共秩序的。

    2.此外，如果被申请人向我国人民法院提供证据足以证明有下列情形之一的，人民法院也可依其请求，拒绝承认和执行：

    （1）仲裁协议的当事人依照对其适用的法律有某种无行为能力性情形的，或者该仲裁协议依当事人作为协议准据的法律属于无效的，或者在未指明以何种法律为准据法时，依裁决地所在国法律属于无效的；

    （2）被申请执行人未能接获关于指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，或因其他缘故，使其未能申辩的；

    （3）裁决所处理的争议非为交付仲裁标的或者不在条款之列，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定，但是交付裁决事项的决定可与未交付仲裁事项分开的，仲裁中关于交付仲裁事项的决定得予承认和执行；

    （4）仲裁机构的组成或者仲裁程序与当事人之间的仲裁协议不符，或者在没有协议时而与仲裁所在国的法律不符；

    （5）裁决对当事人尚无拘束力，或者已经被裁决所在地或裁决所依据法律的国家的主管机关撤销或停止执行的。

    1996年2月，我国甲市A华兴船行与日本国B商事株式会社以电传订立一份合同，约定由A华兴船行派船承运B商事株式会社的一批钢材，装货港为日本大分港，卸货港为中国天津港。同年3月A华兴船行派船从厦门港驶往大分港装货，后发生纠纷。1997年3月25日，A华兴船行向厦门海事法院提起诉讼，要求被告日本B商事株式会社承担违约责任。其理由是厦门至大分是该船租赁合同的预备航次，预备航次的开始即是合同履行的开始，故厦门港是本次租船合同的履行地。被告收到起诉状后，在答辩期间对管辖权提出异议，认为合同的签订地为日本神户，合同约定装货港为日本大分港，卸货港为中国天津港，履行地应是日本大分和中国天津。被告在中国大连设有分支机构，有可供执行的财产，因此，大连海事法院和天津海事法院对本案有管辖权，而厦门海事法院对本案没有管辖权。

    问：被告提出的管辖权异议是否成立，应如何处理？

    1.试述涉外民事诉讼程序及其法律适用。

    2.简述涉外民事诉讼的一般原则。

    3.涉外期间、送达和财产保全有哪些特别规定？

    4.如何确定涉外民事诉讼的管辖？

    5.简要回答国际司法协助的种类及其程序。

    6.简述涉外仲裁与涉外诉讼之间的关系。

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