法律标准抑或是道德标准

    人类社会自从有了法律，也就有了法律与道德关系的争论，从自然法与实在法的矛盾互动，到富勒与哈特的长期论争；从堕胎案件的判决到安乐死法案在荷兰首次通过；从包二奶遗赠纠纷案到夫妻看黄碟治安处罚案，无不交织着法与德的激烈冲撞与艰难选择。

    道德作为社会调整的最基本规范，可以说是无时不有时时有，无处不在处处在，即便那些失德行为者本身也无法排斥道德的评判与纠缠，因为道德既是内在的、自觉的，也是强制的。然而，道德之强制并不是通过国家强制力执行的，而是通过内心信念、社会舆论、心理压力等方式起作用的。一个人如果无视这些信念和压力或者根本不知德为何物，道德对其几乎没有强制力，所以说“无知者无德，无德者无畏”。法律作为现代社会的最基本规范和强制行为标准，不仅支持和体现着最基本的道德，而且调整着人类最基本的社会行为。

    法与德作为基本的社会规范在其共有调整领域，矛盾与互动同在、互补与渗透并行，行为标准的选择无论是对国家、集体或者是个人选择，都是生动、具体、功利和现实的。

    笔者在一次紧急探家途中就亲自感受到了这种“具体”和“现实”。火车从重庆开往安康的途中，一位民工模样的人上车后，好不容易找到自己的座位，却发现一位女士已捷足先登，坐在自己的座位上。虽然旁边还空着一个座位，该民工还是要求女士出示车票，该女士既不出示车票，也不让座。民工无奈只好找到列车员，要求帮助落实座位。列车员问：“你现在有地方坐吗？”民工答道：“有。”列车员说：“有，不就得了。”民工无奈地坐在本不属于自己的位子上，满怀委屈，他不知道自己到底错在何处？也不知列车员为什么不支持自己的要求？女士明明占据了他人的座位却像是坐在自己的座位上一样心安理得，没有丝毫歉意，而民工“让出”了座位却没有一丝道德成就感，也没有得到丝毫谢意。旁边一位乘客见他不快，忍不住劝道：“唉，算了，出门在外，还是互相忍让一点儿嘛！”

    这个故事再普通和典型不过了，也许在我们的现实世界里每天都会发生若干这样的“小故事”，但其所反映出来的问题却并不如此简单和肤浅。其实，这里已经涉及法律与道德两个行为标准的选择与冲突问题了。就民工与铁路运输方之间而言是一种运输合同关系，车票是乘车凭证，也是合同依据，民工要求坐在自己的座位上于法有据，至于其是否愿意放弃权利或者让出其权利背后的利益即自己的座位，完全取决于其自身的法律意识和道德意愿，列车员（承运方）无权干涉，更不能强迫其放弃。民工找列车员无非是要求行使自己依据合同所享有的法律权利，何错之有？更何况列车员作为承运方有义务帮助乘客落实自己的座位。同时，为解决纠纷，首先应分清是非，列车员有义务查验女士的车票，如其没有车票或座位不在这里，应寻求另外的解决办法，比如补票或另寻座位等。列车员此时的行为依据只能是法律与合同，而非道德。至于民工是否可以道德地让出自己的座位给那位女士，属个人私权，只能由他自己决定。就该女士而言，如果无票或座位不在于此，也就没有占据他人座位的理由，如果强行占据了该座位，在法律上是侵权，在道德上则是失德。在此，法和德的要求是一致的。当然，如果民工心甘情愿地让出自己的座位，女士也就拥有了坐他人座位的合法依据与道德理由，出于道德和礼貌她应有必要回应。

    然而，问题并不如我们想象和期待的那样完满和简单，女士与民工都想坐在靠窗的优越位置，冲突和矛盾也就产生了。解决纠纷的基本依据只能是法律，因为这个“故事”已经涉及两个法律关系，道德规范已经无法给出双方都能接受的说法，而通过法律了断是非，在此基础上再谈道德似乎更为明智和有效。因为，法律是以国家强制力保障的行为最低标准，其所保障的是最低限度的秩序、稳定和效率，其所体现的也是最低限度的道德。至于旁边乘客的劝说则是从道德和安定角度来讲的，其话语或许有利于矛盾的平息和解决，但在是非标准上实在是含糊不清的，如果双方并不认同此理，则并无他法。

    因此，在一个法治社会或以法治社会为目标的社会，在法与德的共有领域，处理和裁决纠纷的首要和最基本的依据只能是法律，其次才是道德，如二者能够互补则善莫大焉！简言之，即以法律为基准，以道德为进退，冲突与矛盾的解决才能找到一个双方都可以接受的平台和依据。如一开始就以道德为标准，而大家的道德观又见仁见智，甚至截然对立，彼此很难说服对方接受自己的意见，势必会造成矛盾的激化和难以解决。

    就立法层面而言，法律与道德的关系在某种意义上就是形式与内容的关系，作为形式的法律无论善恶总是离不开道德的价值取向，毫无道德意义的法律是没有的。在中国古代，法律对道德的吸收几乎是全方位的，以至于法德不分。即便在构建法治国家的今天，在基本的道德层面，法律和道德也是一脉相承的，甚至达到某种融合，如拾金不昧为基本道德之要求，我国民法将“拾金”规定为“不当得利”，其所形成的是债的关系，不当得利人负有返还“不当得利”之法定义务，而更为严重的不当得利则按刑法第270条规定的侵占罪处理；诚实信用首先就是一个道德原则，为民法所吸收后成为民法基本原则。苏力先生曾在《把道德放在社会生活的合适位置》一文中谈道：“人一般只是对自己熟悉的人或环境才有一种比较切身的责任感，而不可能做到墨家所主张的‘兼爱’。因此，一般说来，高度流动中的人员往往更容易对陌生人或在陌生地区作出各种在他所熟悉的社会视为不道德的甚至是违法犯罪的行为。”因此，在这些公共道德领域，道德的作用并不足以保持社会秩序的底线，通常是法律发挥着更大的保障和强制作用。“关系的萍水相逢化不仅容易产生不道德的、败德的行为，而且更容易逃避各种社会制裁，包括社会的、舆论的和正式的制裁。”其实在某种意义上，即便是在不同主体之间的完美道德之间，同样会产生冲突和矛盾，即道德标准无法解决道德纠纷，还必须在道德之外寻求更加公允的“尺度”，这是道德层次的多样性和多层次性所决定的。

    然而，在立法层面法律对道德的吸收不仅是有条件的，而且必须是严格限制的，否则就会导致实践中扩大法律强制的范围，侵占道德调整的范围，从而构成对公民自由的妨碍和侵害。生活实践中常常有这样的行为，该行为虽不为高尚道德和文明健康的生活方式所提倡和表彰，但亦不属违法现象。不管我们多么厌恶和否定它，但就其性质而言，仍属于个人自由空间或个人隐私范围，属于道德调整领域，不能施以任何非法强制或法律制裁，除非这种制裁或强制是在明确的法律依据和严格法律程序下所为。法律与道德的冲突问题主要是立法层面问题，应在立法层面解决，执法、司法中不宜以道德为标准，以道德评判代替法律评判，具体案件的执法和司法依据的只能是法律，道德裁量仅在法律规定的自由裁量范围内进行，至少在大陆法系国家还是应当恪守这样的规则。

    近年来发生的一些案件，如夫妻看黄碟治安处罚案、“包二奶”遗赠纠纷案等反映出来的执法、司法的道德化倾向，比较典型和普遍，它混淆了法律与道德的界限，扩大了法律的调整范围，执法者和司法者把个人道德情感上升为国家法律，以“法律的名义”推行个人道德，施加于他人以至社会，在执法人员和法官法律素质整体偏低和监督制约不力的背景下，极有可能演化为行政和司法的专断局面，这既是对公民自由的干扰和侵害，也是对法治精神和道德本质的背离。法律不能越权干预道德问题，更不能为迎合“道德”而放弃法律原则和规则。实践中类似问题还有，如某些公立大学的规范性文件中就规定了相当严厉的道德制裁条款，其严厉程度比《治安管理处罚条例》的制裁甚至有过之而无不及，其完全可以依据所谓的“不道德行为”剥夺学生的学位、学籍等（而这些重大权益对其影响几乎是终身性的），实属在道德的鲜艳旗帜下对个人自由和权利的粗暴侵犯。

    （原载《法学家茶座》第4辑，山东人民出版社2003年12月出版。发表时题目为《从坐火车的小故事谈起》。）

    法治权威因何而立

    ——“徙木立信”之再议

    《史记·商君列传》记载了商鞅变法的故事，其时商鞅变法的法令已匆草公布，商鞅担心百姓不信，于是令人在国都市场南门立下一根三丈长的木杆，声称百姓有能够搬到北门的就赏给十镒黄金。百姓对此感到惊讶，没有人敢去搬木杆。然后，商鞅又令人宣布命令：“有能够搬过去的就赏给五十镒黄金。”终于有一人搬木杆到北门并当即得到了五十镒黄金。

    商鞅不愧是既有远见卓识又有法治谋略的政治家，他很懂得政治谋略与法律技术以及政府“公关”。他实际上是想借徙木重奖的事例告诉百姓，国家言必行和行必果，将来变革之法也必定令行禁止。他以“徙木立信”的方式来为国立信、为法开道，然后逐步颁布变法法令，严格执行，历经二十余年，卑弱之秦国终因变法而成强国，为日后大秦帝国统一天下奠定了扎实的基础。

    回想这段历史，至今仍不乏借鉴意义和启示价值，虽然两千多年前的法治和我们今天之法治有本质不同，但在树立国家和法律权威的方面却是共同的。中国经过最近三十余年的改革和发展，已经建立了相对完善的法律体系，而社会生活并未呈现出理想的法治状态，恶性违法和抗法事件时有发生并在很大程度上影响了人们对法治的信仰和追求，执法不严和司法不公的问题也变得日益突出，特别是用人治手段和实用主义对待法治的思维和现象还大量存在，其在更深的层面危害和影响着人们对法治信仰的确立。我们知道，法治的逻辑起点是立法，但有法律却未必有法治，如果有法不依、执法不严、违法不究、司法不公和监督不力，国家与社会将无以为治。记得毛泽东青年时代在湖南师范读书时的毕业论文题目就是“徙木立信”，彼时其已深刻地思考着中国的社会问题，认为法令是谋求幸福的工具。法令如果好，它让民众获得的幸福就一定多，民众正担心不公布这些法令，或者担心公布后这些法令不产生效力，一定竭尽全力来保障它、维持它，务必使它达到完善的目的。政府和国民互相维系，哪有不信任法令的道理呢？法令如果不好，那不但没有幸福可言，而且还有让人恐惧的危害，我们国民又一定会竭尽全力来阻止这些法令。即使想要民众信任法令，又哪有相信它的道理呢？今日思之，毛泽东的观点仍不乏现实意义。

    今日之法治以人权为核心、以民主为基础，从根本上讲，现行法不仅良善而且健全，但这样良善的法律在社会生活中还没有得到很好的执行，有法律而无法治的现象时有发生，生活中充斥于新闻媒体的重大问题几乎无一不是法律问题。由此而言，解决了这些法律问题实际上也就在很大程度上解决了中国社会的基本问题，同时也可以通过案例启示和司法裁决为法治树威。法是国家和社会运行的基本规则，也是人和组织最低限度的行为规范，当违法行为发生之时也意味着对这个社会基本道德的挑战、威胁甚至是侵害。有些社会问题看起来很复杂，其实就是法律的专业问题以及对法律的执行问题。如饮料和食品中的违禁成分、青少年的犯罪问题、社会治安问题、就业歧视问题、计划生育问题、绝大多数涉法上访问题、宗教信仰问题、公务人员的廉政问题、执法的严格与公正问题、司法的公正与效率问题等等。这些社会中的热点和难点问题首先就是法律层面的问题，只有在遵循法治规则的基本前提下处理问题，才能够获得根本的依据和行为的正当性，撇开法律去处理问题，也许“事端”被一时“摆平”，“问题”被短期“搞定”，但却把可能的“隐患”留给了未来，更为严重的是该种思维和行为破坏了“水源”和污染了“环境”。长此以往，信仰不存、规则不再，公民组织各自为政，矛盾与纷争不断且无法理性平息，制度无法信赖，法治无以为托，社会诚信和权力的公信力丧失，从终极意义而言，这才是对法治和人权的最大危害，这才是最大的和真正的不稳定。

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