（第一节）建设工程合同簦订环境

    一、建设工程合同的概念

    《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。’

    建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

    建设工程合同，又称基本建设工程合同、基本建设工程承包合同、基本建设工程承揽合同，指基本建设工程的建设人为完成工程建设任务与承建工程的承建人订立的关于承建人进行工程建设、建设人支付价款的合同。

    二、建设工程合同的法律特征

    建设工程合同与一般承揽合同相比较，主要有如下特征：

    1.合同的标的物仅限于基本建设工程。

    即主要作为基本建设工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑，以及对线路、管道、设备进行的安装建设。如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于工程建设合同。正是因为建设工程合同规制的是基本建设工程，而基本建设工程对国家和社会有特殊的意义，其工程建设对合同方当事人有特殊的要求，这才使建设工程合同成为与一般承揽合同不同的一类合同。

    2合同的主体是有限制的，只能是建设工程合同的双方当事人。

    发包人是经过批准建设工程的法人，承包人也只能是有从事勘察、设计、建筑、安装资格的法人。自然人个人不能成为建设工程合同的当事人，因为工程建设合同所需完成的工程是投资大、周期长、质量高的建设项目，公民个人无能力承揽。

    3建设工程合同具有较强的国家干预性。

    由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的曲方面面影响较大，从建设工程合同的订立和履行上，从资金的投放到最终的成果验收都受到国家严格的管理与监督，具有强烈的国家干预的色彩。

    4建设工程合同应当采取书面形式。

    三、建设工程合同的签订

    如何签订建设工程合同

    根据《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”因此，订立建设工程合同必须严格地按照一定程序进行。其订立过程一般分为以下4个步骤：

    第一，立项。由业务主管部门或建设单位提出项目建议书，对工程方案、选址、资源、资金筹措、经济效益提出初步设想，并报国家计划部门批准。

    第二，进行可行性研究。项目建议书被国家计划部门批准后，成立筹建委员会，委托有关机构对工程方案、选址、资源、资金筹措、经济效益进行可行性研究，编制计划任务书，并报国家计划部门审批。

    第三，订立勘察、设计合同。根据《合同法》第274条的规定：勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

    第四，订立施工合同。勘察、设计合同履行后，依据被批准的技术设计、施工图和总概算等订立建筑、安装合同。《合同法》第275条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工丁程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围、质量保证期、双方相互协作等条款。”

    建设工程合同虽然可以由当事人自由协商订立，但根据1992年12月30日建设部《工程建设施工招标投标管理办法》第2条的规定，政府和公有制企业、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均应实行招标投标。因此，建设工程合同的订立一般采取招标投标的方式，即严格地经过招标、投标和决标3个阶段。《合同法》第271条也规定：建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。不允许任何徇私舞弊、透露标底的行为。另外，依《合同法》第273条规定：对于国家重大建设工程合同，还应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划，可行性研究报告等文件订立。

    （二）建设工程合同订立的一般程序

    对于建设工程合同的订立，当事人可以采取协议的形式，但由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价教等可变因素较多，为减少和防止国有资产的流失，法律提倡该类合同的签订采用公开、公平、公正的招标、投标形式进行。

    建设工程的招标有以下几种形式：一是全过程招标，即从项目建议书开始，包括设计任务书、勘察设计、设备材料询价与采购工程施工、生产准备、投料试车，直至竣工投产、交付使用，实行全面招标；二是勘察设计招标；三是工程施工招标，施工招标可实行全部工程招标、单项工程招标、分部工程招标、专业工程招标等形式；四是安装工程招标。在通过招标、投标方式订立合同时，通常要经过招标、投标、决标等阶段。招标可以采取公开招标和邀请招标等方式进行。

    发包单位应当将工程发包给依法中标的承包单位。根据我国有关招投标的法规规定，承发包方都应严格执行招投标程序，通过严格审查投标方的资质才能允许其投标，投票单位要根据招标文件的要求认真编制投票文件，并经过开标、评标、定标的程序，确定中标单位。对于已中标的承包单位，发包方无正当理由不得解除。并应在中标通知书发出30天内，依据招标文件、投标书等签订工程承包合同。违反了上述程序和规定而将工程发包给中标承包单位以外的其他单位，就是对招标投标程序的否定，就是破坏国家建设行政主管部门对工程项目发包管理和监督的权力，是法律所禁止的行为。

    （三）建设工程合同的订立

    1.建设工程承包合同的订立。

    《合同法》第27条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

    总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作变由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

    禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

    从该条可以看出，建设工程承包合同主要采取两种形式：

    (1)总包合同。总发包人可以与一个承包人签订建设工程合同，由一个承包人对全部工程向发包人负责，这种合同称为总包合同。可采用总承包形式进行施工，但总承包人必须自行完成建设工程主体结构的施工，而不能将施工工程的主体部分分包给他人承担，这与其他承包合同中只要求承包人完成部分工作，其余均可分包给他人完成是有区别的。在实践中，一般只有大型的建筑安装企业才具有足够的技术力量和设备独立承包大型基本建设工程，对于大型工程和结构复杂工程，也可由两个以上的承包单位共同与发包方签订此种总承包合同。

    关于这种联合承包《建筑法》第27条作了规定，依该条之规定：①进行联合承包的工程项目必须是大型或结构复杂的建筑工程，而对于一般中小型建设工程或结构不复杂的工程由一家承包单位就足以完成而无需采用联合承包方式；②共同承包的各方对承包合同承担连带责任。联合承包各方要签订联合承包合同，明确联合双方在承包合同中的权利义务，井推举承包代表人同甲方签订工程承包合同，各承包方共同对甲方承担连带责任；③联合承包方的资质要求，应以资质等级低的业务许可范围承揽工程。企业的联合承包同样受到资质等级的限制性，不同资质等级的企业只能在其等级范围内承揽工程，当几个联合承包方资质等级不一样时，必须以低资质等级的承包方为联合承包方的业务许可范围，这样规定，可有效避免在实践中以联合承包方式为借口进行“资质挂靠”的不规范行为。

    (2)平行发包。实行平行发包，发包人也可以分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，即由两个以上的承包人共同对发包人负责，也称为分包，各承包人独立地与发包人建立合同关系，各承包人之间不发生直接的法律关系，只要尽到一般的协助义务就行。也就是说，各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包方产生债权、债务关系。

    (3)关于发包方禁止性规定。①禁止肢解发包建筑工程。《合同法》第272条第1款规定：“一发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《建筑法》第24条亦规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”；“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几十承包单位。”发包单位肢解发包，可谓目前建筑市场混乱的主要原因之一，它不仅导致了工程质量没有保障，而且容易导致人身安全和财产安全丧失保障。因此，为法律所严格禁止；禁止发包方非法干涉承包方的建材设备采购权。在工程建设过程中，建筑材料、建筑配件和设备的采购权一般由发包方行使，发包方不得越极强行指定承包方采购用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备，也不得指定材料、设备和构配件的生产厂或供应商，否则不仅违反了法律规定，也构成了违约，要承担相应的法律责任和违约责任。③禁止发包方受贿索赔。《建筑法》第17条第1款规定，发包单位及其I作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或索取其他好处，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。

    2建设工程分包和转包合同的订立。

    (1)建设工程分包。建设工程分包，是指工程的承包方（古勘察人、设计人、施工人）同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。分包建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同必须符合以下条件：

    第一，工程分包须经过发包人的同意。发包人对分包的同意方式一般有两种：一是在建设工程总承包合同中明确约定了分包的内容即在合同中事先约定了分包事项，承包方的分包征得了发包方的同意并写入承包合同；二是在总承包合同中没有规定分包的，在合同签订后，如任务工程的勘察、设计、建筑或安装等部分需要分包给其他单位完成的，须取得发包方的认可。

    第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、设计人、施工人承包的部分工作。换言之，勘察人、设计人、施工人须自行承担其承包工程的部分工作。

    第三，分包人须具备相应资质，且只能分包一次。因此，总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包人将其承包的工程再次分包的行为，均为法律明文禁止，以确保工程质量的安全。

    (2)建设工程转包。《合同法》还规定了转包合同，即承包将其已经接手的工程的一部分转包给第三人完成。转包的法律结果是承包人成为新的发包人，而第三人成了承包人，由第三人对其所承担的工程部分对承包人负责，由第三人及承包人共同对发包人负连带责任。工程建设是一种高度社会化的生产活动，其生产过程具有连续性、不间断性，生产的产品又具有整体单一性，而且生产期长，质量要求高。因此，参与工程建设的各企业之间必须明确分工，密切协作，但须注意的是：

    《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”这种转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给他人，使他人实际上成为恢建设工程新的承包人的行为。转包行为具有很大的危害性。一些单位将其承包的工程压价倒手转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料出现“豆腐渣工程”，一些建设工程转包由不具备相应资质条件的包工队承揽，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。

    四、建设工程勘察设计合同的签订

    （一）建设工程勘察设计合同的签订

    建设勘察设计施工合同是委托方与承包方为完成已确定的勘察设计任务，明确相互权利和义务关系的协议。

    工程勘察是指对工程项目进行实地的考察或查看。其主要内容包括工程的测量、水文地质勘察和工程地质勘察，其任务是为建设项目的选址、工程设计和施工提供科学、可靠的依据。

    工程设计是指在进行工程的建筑、安装以前，预先确定工程的建设规模、主要设备配置、施工组织等内容。工程设计合同实际上包括两个合同：一是初步设计合同；另一个是施工设计合同。依我国法律规定，从事设计工作的，必须是获得国家或省一级主管部门颁发的“设计许可证”的企业。

    勘察设计合同除了签订当事人的名称或者姓名和住所、履行地点和方式、勘察、设计工作的范围与进度，违约责任，解决争议等基本条款外，特别要对以下条款明确的约定。

    1.提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限条款。

    提交基础资料是发包人的义务。基础资料是指勘察人、设计人进行勘察、设计上作所依据的基础文件和情况。勘察基础资料包括可行性报告，工程需要勘察的地点、内容、勘察技术要求及附图等。设计的基础资料包括工程的选址报告等勘察资料以及原料（或者经过批准的资源报告）、燃料、水、电、运输等方面的协议文件，需要经过科研取得的技术资料。为了保证勘察设计工作的顺利进行，应当在合同中明确提交与勘察设计有关的基础资料的期限。提交勘察设计文件是勘察人、设计人的基本义务。

    2.质量条款。

    质量要求主要是指发包人对勘察、设计工作提出的要求。勘察人、设计人应当按照勘察设汁规范和约定的质量要求进行勘察设计工作，按时提交符合质量要求的设计文件。设计质量要求条款明确了勘察设计成果的质量，也是确定勘察人、设计人工作责任的重要依据。

    3.费用条款。

    费用是发包人对勘察人、设计人完成勘察、设计工作的报酬。支付勘察、设计费是发包人在勘察、设计合同中的主要义务，因此在勘察、设计费用条款中应当明确勘察、设计费用的数额或者计算方法，勘察、设计费用支付方式、地点、期限等内容。

    4.其他协作条件条款。

    其他协作条件是指双方当事人为了保证勘察、设汁工作顺利完成所应当履行的相互协助的义务。发包人的主要协作义务是在勘察、设计人员入场工作时，为勘察设计人员提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作。解决施工中的有关设计问题，负责设计变更和修改预算，参加试车考核和工程验收等。对于大中型工业项日和复杂的民用工程应当派现场设计，并参加隐蔽工程的验收等。

    五、建设工程施工合同的签订

    工程施上是指对工程进行实际的修建，施工合同主要包括建筑和安装。

    （一）建设工程施工合同主要条款签订分析

    我国《合同法》第275条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”

    1.工程范围条款。

    工程范围是指施工的界区，是施工人进行施工的工作范围，不确定工程范围承包人无法开展工作，因此工程范围是施工合同的必备条款。

    2.建设工期条款。

    建设工期是指施工人完成施工任务的期限。每个工程根据性质的不同，所需要的建设工期也各不相同。建设工期是否合理确定往往会影响到工程质量的好坏。实践中，有的发包人由于种种原因，常常要求缩短工期，施工人为了赶进度就偷工减料，仓促施工，结果导致严重的工程质量问题。因此为了保证工程质量，双方当事人应当在施工合同中确定合理的建设工期。

    3.中间交工工程的开工和竣工时间。

    中间交工工程是指施工过程中的阶段性工程。为了保证工程各阶段的交接，顺利完成工程建设，当事人应当明确中间交工工程的开工和竣工时间。

    4.工程质量条款。

    工程质量是指工程的等级要求，是施工合同巾的核心内容。工程质量往往通过设计图纸和施工说明书、施工技术标准加以确定。工程质量条款是明确施工人施工要求，确定施工人责任的依据，是施工合同的必备条款。工程质量必须符合国家有关建设工程安全标准的要求，发包人不得以任何理由，要求施工人在施工中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全标准，降低工程质量。

    5.工程造价条款。

    工程造价是指施工建设该工程所需的费用，包括材料费、施工成本（包括施工人的报酬）等费用。当事人根据工程质量要求、工程的概预算，合理地确定工程造价。实践中，有的发包人为了获得更多的利益往往压低工程造价，施工人为了盈利，不得不偷工减料，以次充好，结果必然导致工程质量不合格，甚至造成严重的工程质量事故。因此，为了保证工程质量，双方当事人应当合理确定工程造价。

    6材料和设备供应责任条款。

    材料和设备供应责任是指由哪一方当事人提供工程建设所必需的原材料以及设备。材料一般包括水泥、砖瓦石料、钢筋、木料、玻璃等建筑材料和构配件。设备一般包括供水、供电管线和设备、消防设施、空调设备等。在实践中，有的由发包人负责提供，也可以由施工人负责采购。材辩和设备的供应责任应由双方当事人在合同中作出明确约定。如果在合同中约定由承包人（施工人）负责采购建筑材料、构配件和设备的，施工人履行采购任务，既是施工人应当履行的义务也是施工人应当享有的权利。发包人有权对施工人提供的材料和设备进行检验，发现材料不合格的，有权要求施工人调换或者补齐。但是发包人不得利用自己有利的合同地位，指定施工人购入由其指定的建筑材料、构配件或设备，包括不得要求施工人必须向其指定的生产厂家或供应商购买建筑材料、构配件或设备。因为由发包人指定供应厂商的行为，容易导致发包人与供应厂商之间的腐败行为。此外，在建设工程造价固定的情况下，发包人指定施工人购买高价的建筑材料、构配件或设备，也会损害施工人的利益。

    7.技术资料交付时间。

    技术资料主要是指勘察、设计文件以及其他施工人据以施工所必需的基础资料。技术资料的交付是否及时往往影响到施工进度，因此当事人应当在施工合同中明确技术资料的交付时间。

    8.拨款和结算。

    拨款是指工程款的拨付；结算是指工程交工后，计算工程的实际造价以及与已拨付工程款之间的差额。拨款和结算条款是施工人请求发包人支付工程款和报酬的依据。一般来说，除“交钥匙工程”外，施工人只负责建筑、安装等施工工作，由发包人提供工程进度所需款项，保证施工顺利进行。现实中，发包人往往利用自己在合同中的有利地位，要求施工人垫款施工。施工人垫款完成施工任务后发包人常常不及时结算，拖延支付工程款以及施工人所垫付的款项，为避免此类拖欠工程款现象的发生，当事人不得在合同中约定垫款施工。

    （第二节）承包方应注意的基本事项

    一、注意审查发包方的主体资质

    首先，建设工程合同主体应具有一定的权利能力和行为能力。建设工程合同的主体一般应为法人单位。作为发包人，应为计算机关批准的建设单位；通过工程建设筹建单位，发包人可为筹建机关或经批准成立的工程筹建机构等。其次，对于应当根据国家批准的计划、预算和设计，还得审查此工程项目有没有有关部门批准的计划、预算和设计。只有办理了合法的手续，才能与发包方签订合同。

    二、承包方在建设工程合同中应履行的义务（一）勘察人、设计人的义务

    1.勘察人的主要义务。

    (1)按合同规定的日期进入勘察现场；(2)按照国家规定或合同约定的标准和技术条件进行工程测量、工程地质、水文地质的勘察工作和资源调查研究工作，(3)依照合同约定的时间和方式提交勘察成果；(4)对勘察成果的质量负担保责任。

    2设计人的主要义务。

    (1)根据委托人的要求，在委托人提供的文件及资料的基础上完成设训工作；(2)按期提交设计成果，如因设计人未按期交付设计文件而导致拖延工期的，应承担违约责任；(3)对设计成果的质量负担保义务。依照法律规定，即使是在建设项目工程完结之后，出现的因设计而产生的质量事故，设计部门也应承担责任。因设计人设计质量低劣而返工，由设计部门继续完善设计，并减收或免收设计费、造成损失的还应赔偿损失。

    （二）施工人的义务

    1.做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量。开工前，承包人应当按照合同的约定做好开工前的准备工作，具体包括：施工场地的平整，施工界区内的用水、用电、道路以及临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案）；按照约定做好材料和设备的采购、供应和管理；向发包人提出应由发包人供应的材料、设备的计划。承包人应按照合同约定的开工日期按时开工，在施工中，承包人须严格按照施工图及说明书进行施工。承包人对于发包人提供的施工图和其他技术资料，不得擅自修改。承包人不按照施工图和说明书施工而造成工程质量不合约定条件的，应当负责无偿修理或者返工。

    2.施工人应依据勘察设计文件和技术标准进行施工。

    竣工交付使用的工程应符合下列要求：(1)完成工程设计和合同中规定的各项工作内容，达到国家规定的竣工条件；(2)工程质量要符合国家现行的法律、法规、技术标准、设计文件及合同中规定的要求，经质量监督站核定为合格或优良。施工人未按国家有关规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，由承包人负责修理、返工，改建费用由承包人自行承担。(3)如果是由下列因素造成工程质量不舍格的，施工人不承担责任：①属于勘察设计问题造成的质量缺陷，由承包人负责返修，其费用通过建设单位向设计、勘察单位索赔。②因建筑材料、构配件和设备不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，由施工单位承担责任；属于发包人采购的，但施工人提出异议而发包人坚持使用的，由发包人承担责任，如果承包人没有提出异议则视为认可，由承包人承担责任，然后依据《产品质量法》可向建筑材料、构配件或设备生产厂家索赔。③因建设单位使用不当造成的质量缺陷，由建设单位自行负责。④因地震、洪水、台风等不可抗力或其他自然灾害造成的质量事故，承包人、勘察人、设计人、监理人均不承担责任，进行保险的应由保险公司承担责任，没有保险的由发包人自行承担责任。

    3.接受发包人的必要监督。

    承包人应当按照合同约定，及时向发包人提出开工通知书、施工进度报告表、施工平面布置图等；在隐蔽工程隐蔽以前及时通知发包人检查；在工程完工时及时发出验收报告；在施工过程中按照约定向发包人提供月份作业计划，月份施工统计报表、工程事故报告等。承包人有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要监督，对于发包人不影响其工作的必要监督、检查应予以支持和协助，不得拒绝。

    4.承包人应当按照约定的期限完成工程建设。

    因承包人事由导致工程不能如期完成而严重影响发包人使用的，发包人有权解除合同。但发包人解除合同时应当接受承包人已经完成的部分建设工程并支付相应部分的价款或报酬。承包人于工程竣工后应负责保管完成的工程井清理施工现场；按照合同的约定和有关规定提出竣工验收技术资料，通知发包人验收工程并办理工程竣工结算和参加竣工验收，验收不合格，承包人应当在规定的期限内负责维修或返工、改建。

    5.对建设的工程瑕疵负担保责任。

    在工程质量保证期内，工程所有人或者使用人发现工程瑕疵的，有权请求承包人维修或改建。质量保证期限，当事人可以在承包合同中约定，也可以在单独的保修合同中约定，没有约定的依照建筑法律法规规定，保证期限应当自发包人在最终验收记录上签字日起算。

    按照我国《合同法》第281条的规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应按发包人的请求在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

    案例：

    1999年9月12日，某公司与某酒店业主签订了一份《承揽合同协议书》，约定由某公司承建酒店的第二期中央空调工程，总造价为160万元。不料，该项工程在2000年3月完工后酒店称“设备冷凝水盘结露，冷凝水管凝露，冷冻水管结露，风管表面、风口表面结露现象严重，并且日甚一日”，而且空调出现漏水等质量问题。为此，双方发生纠纷。

    不久，双方共同委托广东省质量技术监督局鉴定。该局则指定省制冷协会负责作出一份《质量鉴定报告》。结论是：该项工程实际使用的施工材料与设计所选用的材料不符，施工工艺不符合规范要求，应全面返工。

    三、承包方在建设工程合同中的违约责任和侵权责任

    （一）勘察、设计人的违约责任

    《合同法》280条规定：“勘察，设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计贽井赔偿损失。”

    依此条，勘察人、设计人的违约行为有两种方式：一是勘察设计的质量不符合要求，包括勘察设计的质量没能达到合同的要求或者勘察设计的质量不符合法律、法规的强行性标准；二是勘察人、设计人未按照合同约定的期限提交勘察设计文件，致使工期拖延的。这两种违约行为一旦给发包人造成了实际损害就得依第280条的规定承担下列违约责任：一是实际履行，继续完成勘察设计。实际履行作为一种补救方式，可以有多种表现形式，主要有限期履行合同债务，修理、重作、更换和强行给付。所承担的实际履行责任就是在发包人规定的合理期限内，继续完善勘察设计，使之达到合同约定或者法律、法规规定的要求。二是损害赔偿。勘察、设计合同中，用以进行损害赔偿财产的费用主要由两部分构成：①通过减收或者免收应得的勘察、设计费、补偿对方的损失；②勘察、设计费不足以赔偿的，还需赔偿对方的该部分损失，从而使发包人遭受的实际损失完全得到赔偿。

    （二）建设工程施工合同施工人的违约责任

    《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符台约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

    建设工程质量是指建设工程经验收后所达到的工程的优劣程度。如果工程的质量不符合法律的强制性标准或者与合同的约定不相符合，验收时或者验收后的工程质量保证期内，发包方发现工程有质量瑕疵的，在其他违约责任要件具备的情况下，承包方需对承建的工程质量负相应的违约责任。依合同法，可以采取两种方式补救此违约责任：

    1.无偿修理或者返工、改建。这是一种违约责任中的实际履行责任。承包人根据不合格工程的具体情况，予以修理、返工或改建，使之达到合同约定的质量要求。承包人修理、返工、改建所花去的费用，均由其自行承担。

    2.逾期违约责任。因承包人的原因使工程质量不合格的，经修理、返工、改建后，达到了合同约定的质量标准，但因修理、返工、改建导致工程逾期交付的，与一般的履行迟延相同，应当承担迟延履行的违约责任，赔偿发包人因此而遭受的损失。

    （三）侵权责任

    《合同法》第282条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”

    承包人应当按照约定的质量标准或者国家规定的质量标准履行建设工程承包合同，没有达到以上标准的，就属工程质量不合格。在工程的合理使用期限内，造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。当然，承包人可以免责的事由除外。

    由于承包人的原因造成建设工程在合理使用期限内造成人身、财产损害的，承包人可能既违反了合同，应承担违约责任，同时又符合了侵投责任的构成要件，应承担侵权责任，这就产生了民事责任的竞合及法律的选择适用问题。

    按照我国通说的责任竞合处理规则，发包人是有权选择有利于自己的诉因提起诉讼，既可以根据建设工程承包合同关系请求损失赔偿，也可按侵权关系请求赔偿。

    四、发包人不支付工程价款时，承包人可以行使优先权

    《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可“催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

    承包人行使优先权，是就工程价款进行自我救济的方式之一。承包人行使优先权，显然对发包人的利益产生重大影响，因此，应当谨慎行使。承包人应当注意自己行使优先权的条件、方法以及其后果，这也是实践中容易产生纠纷的地方。

    承包人在行使优先权时应注意姒下几个问题：

    (1)承包人必须按合同规定全部履行了自己的义务。即工程按期完成，质量合格，已经经过竣工验收合格。如果工程存在质量问题或逾期竣工，即承包人存在违约行为，发包人拒绝付款的，承包人不得行使优先权。

    (2)履行了催告义务。发包人未按照约定支付工程价款时，承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款。这是承包人行使该权利的首要程序，也是必要程序。在催告期内，若发包人支付了价额，承包人只能请求发包人支付约定违约金或逾期支付的利息，赔偿保管费等。

    (3)发包人在合理期限内未支付工程价款。发包人在接到催告通知后，应当在合理期限内支付价款。发包人束支付柏，承包人可以行使优先权。至于何为合理期限，应在具体案件中，根据工程的价款数量、发包人的经济状况等方面来确定。

    (4)依照建设工程的性质不宜拍卖、折价的，承包人不能通过行使优先权将其折价或拍卖。所谓不宜折价或拍卖，是指该建设工程具有特殊用途，不适合将其出售给第三人。如高速公路、桥梁涵洞、政府办公楼、学校教学楼等。不过，这些建设工程虽然不宜拍卖或折价，但如果这些工程可以用来经营，并能取得经济效益的，承包人可以要求以其经营所得优先偿还建设工程的价款，如高速公路所收取的高速公路通行费、桥梁收取的过桥费等等。

    (5)拍卖时应通过法院进行，将有关情况告知发包人，折价时应与发包人达成协议。《合同法》第286条的规定，正是对承包人的一种保护。在行使此种留置并优先受偿权利时，需要注意的是，如果在签订合同时已特别约定承包人不得留置，或者留置有悖于社会公德或公共利益的，就不能留置。

    （笫三节）发包方应注意的事项

    一、注意审查承包人资质程建设不仅关系到合同当事人的利益，也关系到国家利益及社会公共利益，故国家对工程建设实行监督管理。承包人从事工程建设必须有从事工程建设的经营范围，非建筑企业不得承揽工程建设，同样，没有勘察、设计资格的勘察单位也不得从事工程勘察、设计工作。

    建设工程合同的目的在于完成基本建设工程项目，一般要求承包人具有一定的专门技术水平和技术力量。根据我国《建筑企业资质管理条例》的规定，建筑企业依据其注册资金、专业技术人员、技术装备水平和已完成的建筑工程业绩等指标，划分为不同的资质等级，承包人从事工程建设必须与其级别相符，以确保工程质量。但实践中，部分建筑企业超越其级别所限定的经营范围而承揽工程，作为发包人需注意，当然，对于不同的情况也应区别对待。因为建筑企业资质等级证书是行业主管部门对企业级别所作的静态定性，而企业经营是一个动态的变化过程，部分企业或许在行业主管部门颁发资质证书时不具备承揽某项工程的能力，但在以后发展过程中，其人员构成、资金状况、装备水平已经达到承揽某项工程所要求的企业级别，不应以企业的资质证书的限定级别与工程要求为标准。只要承包人确实具备承揽某工程项目的技术能力的，可以让承包人到有关机关更正其资质证书，更正后的资质证书达到工程的要求的，可以与之签订建设工程合同。

    另外，勘察在本地施工未办理施工许可证的外地施工企业时，只有等该企业补办施工许可证手续，才能与之签订合同。

    勘察工作是专业性很强的工作，所以筹建单位一般要把勘察工作委托给专门的地质工程单位完成。我国法律对受托从事地质勘察工作的地质工作单位有明确、严格的要求。有权从事地质勘察工作的，必须是经过国家或省、直辖市、自冶区一级主管机关批准发给“勘察许可证”，具有法人资格的勘察企业或事业单位。勘察工作对基本建设工程的成败有决定性意义，法律对勘察单位的业务能力必须有严格的要求。

    二、工程发包方在建设工程合同中的义务

    （一）发包人的义务

    1.做好施工前的准备工作。

    2.按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备。

    因发包人未按时提供或者提供的材料和设备有瑕疵致使承包人停工待料或导致工程质量下降的，发包人应承担责任。

    3.解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收。

    在施工过程中，发包人应当派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行必要的监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程的验收手续，负责鉴证、解决应由发包人解决的问题及其他事宜。发包人在接到承包人检查隐蔽工程的通知后未及时检查的，如事后检查而该隐蔽工程质量又符合标准时，发包人应自行负担检查费用。在工程完成时，发包人应按照合同的约定组织竣工验收。发包人对未验收的工程提前使用或者擅自动用的，对发现的质量问题由发包人自行承担责任。

    4.接受建设工程并按约定支付工程价款。

    发包人于工程建设完成后，对竣工验收合格的工程应予以接受并应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，向承包人支付价款，发包人未按合同约定的期限支付价款的，应当负逾期付款的违约责任。

    案例：

    2002年3月13日，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，合同第二条约定了工程内容为：二期（第九层+41.4米以上部分）设计因所包括的土建工程、土建（初装饰）、水电、消防安全工程；一期设计所包括的环境工程、土建（初装怖）剩余未完工程及附属工程等全部建筑工程内容。合同暂定价款为5000万元，实际价款按四川省相关配套文件计取。经审定后工程总造价下浮2%（不包括税金、劳保统筹、定额管理费、计划利润、施工利润和技术装备费）。同日，双方还签订了《××国际酒店广场二期土建及其他工程项目补充合同》，进一步明确了承包工程的范围等相关问题。对承接工程内容的条件，双方约定为B公司垫资1500万元施工，A公司承担B公司垫资款1000万元的利息。还款及利息支付时间：在结构封顶后10天内A公司向B公司偿还1000万元垫资本金。同时支付B公司1000万元垫资款的利息，计息期从开工期开始计算，利息按国家银行同期利息标准支付。如A公司未能按时支付上速款项，由此造成的一切损失由A公司承担。合同签订后，B公司按约履行了义务。但A公司却未按时支特工程所需资金，经与B公司协商，剩余工程由B公司供应钢材及协调与混凝土厂家的关系，工程才得以勉强施工。当工程进度达到31层时，A公司与B公司于2002年12月4日签订补充协议：A公司要求B公司垫付剩余三层的工程款直至施工完成，A公司继续供应剩余工程量所需的钢材，A公司争取在2002年底至2003年1月底前支付B公司工程款1000万元，如果A公司不能足额按期支付上述款项，因此引起的不良后果的责任以及给B公司造成的经济损失均由A公司承担。协议签订后，B公司继续垫资施工，才使工程于2002年1月18日如期竣工，并于当月22日进行了结构验收。而A公司一再违反承诺，既不付款，又不结算，经B公司多次催收，2002年一年才付了142万元，尚欠B公司工程结算费39166092.01元。A公司的行为严重侵害了B公司的合法权益，给B公司的正常经营带来了极大的困难。

    分析：

    本案B公司与A公司于2002年3月13日签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，形式及内容都符合法律规定，是合法有效合同，双方当事人均应信守其承诺，按合同全面及时地履行约定之义务。虽然在《补充合同》中第二条所约定的垫资条款因违反我国建筑法律法规系无效条款，并不影响主合同及补充合同的独立性和有效性，且A公司应当向B公司支付资金占用费，惟此才符合民法有关公平合理、诚实信用的原则。B公司按合同约定全面及时地履行了合同义务，而A公司的严重违约行为致使合同无法继续履行，给B公司造了巨太的经济损失并直接导致了纠纷的发生，故A公司必须承担相应的违约责任。

    三、发包方在建设工程合同中的违约责任

    （一）发包人违约行为有哪些

    发包人应当履行工程合同的约定，完成自己承担的义务。如果发包人不履行合同义务或者不按合同约定履行义务，则应承担相应的民事责任。

    1发包人束按照约定的时问和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料。

    2发包人不依合同规定的付款日期付款，如因没有及时付款使承包人没有及时购买原材料或设备，而致使停工或窝工的，发包人无正当理由不支付工程竣工结算价额。发包人应当承担赔偿责任的同时还应承担逾期付款的违约责任。

    3发包人应依约做好施工前的准备工作。施工前的准备工作，是整个工程建设过程的重要组成部分，是保证工程建设期按时开工和保证工程质量的一个重要环节。包括：

    (1)于施工前办妥正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用许可证；(2)申请施工许可证和占道、爆破及临时铁道专用线接岔许可证：

    (3)确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点；(4)开工前，接通施工现场水源、电源和运输道路，依约定清除施工现场的障碍物；(5)组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，并按约定的时间和份数提供给承包人。发包人没按合同的分工及时向承包人提供施工前的方便及准备的，除竣工日期得以顺延外，还应当赔偿承包人因此所受到的损失。

    4.发包人不按合同约定履行义务的情况，如发包人应当开通施工场地与城乡公共道路的通道，并在专用条款中约定了开通的时间和质量要求，但实际开通的时间晚于约定或质量低于约定，也构成违约。

    5.合同约定应当由工程师完成的工作，工程师没有完成或者没有按照约定完成，给承包人损失的，也应当由发包人承担违约责任。因为工程师是代表发包人进行工作的，其行为同约定不相符时，视为发包人的违约。发包人承担违约责任后，可以根据监理委托合同或者单位的管理规定追究工程师的相应责任。

    （二）发包人违约责任的承担方式

    《合同法》第283条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

    《合同法》第284条规定“固发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

    《合同法》第285条规定：“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或瞢修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”

    发包人违约责任的承担方式：

    (1)赔偿损失。赔偿损失是发包人承担违约责任的主要方式，其目的是补偿因违约给承包人造成的经济损失。工程合同的承发人双方应当在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过发包人在订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

    (2)支付违约金。支付违约金的目的是补偿承包人的损失，双方也可在专用条款中约定违约金的数额或计算方法。

    (3)顺延工期。对于因为发包人违约而延误的工期，应当相应顺延。

    (4)继续履行。承包人要求继续履行合同的，发包人应当在承担上述违约责任后继续履行施工合同。

    四、注意对建设工程的验收建设工程的验收，一般分为三个方面：是隐蔽工程的验收；二是中间工程的验收；三是竣工工程的验收。

    （一）隐蔽工程的验收

    隐蔽工程是在施工过程中，被其他建筑物遮掩的工程。由于隐蔽工程在整个工程项目完成以前即已完成，而且为了工程的进行，会被其他后继工程所覆盖。如果不对此部分及时检查，以后将无法进行检查或测量。为此，有必要对其在隐蔽前进行检验，以防患于未然。

    （二）中间工程的验收

    建设工程一般都是分项、分阶段或分部分进行。如在主体工程完成验收后，再进行装修工程。由于这种分项、分阶段或分部分的工程，对后继工程、相关工程存在着影响，为避免因这些工程质量不合格而影响后继工程、相关工程，应当对其进行检查验收，中间工程的验收般根据建设工程的特点、施工程序以及当事人约定来确定其范围。

    （三）竣工验收的程序

    1.规模较大、较复杂的工程应先进行初验，然后进行全部工程的竣工验收。

    2.在竣工验收之前，由发包人组织施工、设计及使用等单位进行初验。初验前由施工人按照国家规定，整理好文件，技术资料，向发包人提出交工报告，发包人接到报告后，应及时组织初验。

    3.建设工程经过单项工程的验收，符合设计要求，并具备竣工图表、竣工决算、工程决算、工程总结等必要文件资料，由发包人向负责验收的单位提出竣工验收报告。

    （四）竣工验收的内容

    第一，工程是否符合规定的建设工程质量标准。建设工程的质量标准包括依照法律、行政法规的有关规定制定的保证建设工程质量和安全的强制性国家标准和行业标准以及国家颁发的施工验收标准，建设工程合同中约定对该建设工程特殊的质量要求，以及为体现法律、行政法规规定的质量标准和建设工程合同约定的质量要求而在工程设计文件、施工图纸和说明书中提出的有关工程质量的具体指标和技术要求。

    第二，承包人是否提供了完整的工程技术经济资料。这里的工程技术经济资料，一般应包括建设工程合同，建没用地的批准文件、工程的设计图纸及其他有关设计文件、工程所用主要建设材料、建筑构配件和设备的出厂检验合格证明、进场检验报告、申请竣工验收的报告书及有关工程建设的技术档案等。

    第三，承包人是否有建设工程质量保修证书。工程竣工交付使用后+承包人应当对其施工的建设工程质量在一定期限内承担保修责任，以维护使用者的合法权益。为此承包人应当按规定提供建设工程质量保修证书，作为其向用户承诺承担质量保修责任的书面凭证。

    第四，工程是否具备国家规定的其他竣工条件。例如，按照国务院建设行政主管部门的规定，城市住宅小区竣工综合验收，还应做到住宅及公共配套的设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格，验收资料齐全；各类建筑物的平面位置、立面造型、装饰色调等符合批准的规划设计要求；施工工具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除运走，达到场清地平；有绿化要求的是否已按绿化设计全部完成，达到树活草青等。

    对建设工程的验收，既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准进行验收。验收标准既包括你与承包人在合同中约定的标准，也包括国家的强制性标准。实践中，有的发包人并不行使此权利，不履行此义务或者为了提前使用工程，没经验收便急于使用，结果发现质量问题，与承包人之间发生纠纷。因此，承包人不能交付不合格工程，发包人也不能接受不合格或未经验收的工程。

    （第四节）建设工程合同陷阱防

    一、主体不合格陷阱防范

    在具体实践中，经常发生诸如下列主体不合格陷阱，导致合同无效的情况发生：

    第一，不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人。

    第二，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具有从事建筑括动资格的建筑企业的名义承揽工程。

    第三，资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。

    第四，不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

    第五，应报国家批准的工程，未报国家批准，其发包人与承包人签订的合同。

    第六，未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，来办理报建手续的“三无”工程的发包人与承包人签订的合同。

    防范陷阱，除了审查合同对方是否具备法人资格、意思表示是否真实、是否超越代理权外，还要特别审查合同主体是否具备建筑资格，合同的内容是否符合基本建设法规、投标中标法规、规划法规和建筑管理法规。同时与有关业务主管部门(如计划、建设、质检、规划、建行、建筑管理部门等)取得必要的联系，从而避免因目前建筑市场混乱导致的主体不合格陷阱。

    建设工程合同当事人主体资格，在建设工程合同中占有重要地位。由于建设工程合同标的特殊性，因此当事人主体资格要求较其他合同主体要求更加严格。实践中，当事人无资质、超越资质等级订立的建设工程合同，是导致质量纠纷的重要原因，要严加防范。

    二、“空白”合同陷阱防范

    案例：

    重庆某公司作为招标单位招标承建本公司的办公大楼。公司将该项招标任务交给了副总经理×××负责，原因是，该副总经理曾经成功地招标过多个项目，为公司创造过不凡的业绩。该副总经理接受了此项任务后，拿着一批加盖公章的“空白”合同与相关的单位洽商谈判。某建筑公司投标成功，与手持“空白”合同的副总经理签订了工程建设的承包合同，并同时支付了100万元人民币的定金。该副总经理向建筑公司提供了一张100万元的正式发票后，将100万元人民币转到其他单位的账号上。继而，该副总经理将100万元人民币的现金提走后去向不明。建筑公司在支付100万元人民币后，一直在为履约做准备，但左等右等却任何消息都没有，以至到了履约期限届满时，建筑套司找到了招标单位，该单位才知道这回事，但坚决不承认收到了100万元的定金，同时对发票的真实性并没有否认。

    分析：

    合同虽是由招标单位的副总经理与建筑公司订立的，但合同的主体不是该副总经理个人，而应该定为招标单位和投标单位之间建正了招投标关系。此后，投标单位根据合同约定向招标单位支付了100万元人民币的定金，招标单位也向投标单位出具了正式的真实的发票，因此，应视为招标单位接受了投标单位履约行为，两方的关系应认定为合法关系。招标单位在知情的情况下，将建筑任务交给了其他承包单住，使投标单位遭受损失，应当返还定金100万元人民币并承担违约责任。虽然该批款项没有被转入招标单位而是被副总经理挪至其他账号上，但并不表明，招标单位可以不承担对投标单位的民事责任，因为这纯属招标单位的管理混乱、制度不健全问题，与付款投标单位无关。招标单位可以依法向公安部门举报副总经理，但不能以此来抵消自己应承担的民事责任。

    三、建设工程质量不合格陷阱防范

    (一)产生建设工程质量不合格的原因

    导致建设工程质量小合格的原因是多方面的：

    (1)勘察、设计人的勘察、设计成果其有不科学性或存在不合理性，导致建设工程不合格；(2)使用的建筑材料不合格导致工程质量不合格；(3)发包人的过错造成工程不合格；(4)承包人的过错造成工程不合格。

    前三种原因导致工程质量不合格而发生人身或财产损害的，承包人不承担赔偿责任。仅因承包人原因致使建设工程质量不合格，造成人身和财产损害的，承包人才承担损害赔偿责任。

    在实践中，工程质量也是建设工程发生纠纷的焦点。一方面，当事人由于没有约定质量标准或约定不明时，对于工程质量是否合格就会产生纠纷；另一方面，由于建设工程都是在验收后交付；而验收时对某些质量瑕疵不一定会发现，发包人在使用过程中不可避免地产生质量问题，这就要求当事人对工程的保修期、保修范围作出明确的约定，否则就会产生纠纷。

    (二)工程质量不合格责任该由谁承担

    1.因发包人肢解发包、将工程发包给不具有相应资质等级的承包人而使工程出现质量问题的，发包人应承担相应的责任。

    2.发包人擅自修改或变更勘察、设计成果，致使工程出现工程质量问题的，由发包人自己承担责任。

    3.承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，不得转包或肢解转包，承包人对分包的第三人完成的工作成果承担连带责任。

    4.勘察、设计人勘察、设计的质量不符合要求的，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

    5.因施工的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后造成逾期交付的施工人应当承担违约责任。

    6.承包人对承建的工程质量负有瑕疵担保责任。在工程质量保证期内。工程所有人或者使用人发现工程瑕疵的，有权直接请求承包人修理或者返工、改建。

    7.承包人因自己的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。这种责任对受害人来说，属于侵权责任，对发包人来说，既是违约责任，又是侵权责任，发包人可以选择适用。

    四、串通招标投标陷阱防范

    案例：

    某小学有一教学楼工程，原设计建筑面积645平方米2000年8月27日由该校建楼委员会与县二建公司职工范某签订合同，合同造价190600元，每平方米平均造价296.50元。合同签订后，范某等人组织开工。由于该工程承包人不符告建筑工程管理规定县教育系统建筑工程承包不符夸建筑工程管理规定，县教育系统建筑工程领导小组办公室与某小学所在村建校委员会于2000年9月29日发出通告，决定对该工程进行公开招标，并对原定设计反感进行了审查修改，增加了投资，工程总建筑面积813平方米。二层半砖混结构。其评标办法是：剔除一个最高投标报价和一个最低报价，各投标单位报价的算术平均价为评标标底，在评标标底的上下3％的区间内，以最低报价为中标单位，县二建工程总公司等11个施工单位报名投标，经资格审查后，确定其中10个单住有投标资格。2000年10月5日上午，在投标前各投标单住察看现场时，原工程承包人范某、汪某、许某等人与各投标人密谋串通后，内定该工程仍由原承包人“二建公司名义中标，由三建公司刘某测算好各投标单位的投标报价，并由内定中标人分别发给有意弃标单位各1500元补贴，原承包人在发补贴的同时，一并将已写好的投标报价发给各参投单位。正式投标时，各投标单住按刘某测算的报价投标，结果二建工程总公司以每平方米造价324.20元中标，中标总造价263574.60元，比原承包造价每平方米高出28.70元。

    县工商局查清上列事实后，认定二建工程总公司等10个单位的上述行为是串通投标行为，依据《反不正当竞争法》以及《省建筑市场管理实施办法》第33条的规定，作出以下处罚：其中标无效，该工程续建事宜由县教育局合同某小学所在村建校委员会另行确定；没收非法所得9000元。

    分析：

    这是一起典型的在建设工程承包中串通投标的案件。二建工程总公司为中标，采取收买其他投标人的办法事先为其他投标人确定报价，达到抬高标价的目标。

    串通招标投标陷阱在实践中表现为两种形式：

    (一)招标人与投标人之问的串通招标投标行为，是指投标人与招标人相互勾结，以排挤竟争对手公平竟争的行为招标人与投标之间的串通招投标行为一般包括以下几种类型：

    1.擅自开启标书，获取其他投标人的报价或者其他投标条件；或者招标人在公平开标前私下开启标书并将有关情况告诉未报送标恬的其他投标人；2.非法获取或泄露招标底价等不公开的信息；3.通过贿赂等不正当手段，在审查、评选标书时，对同样标书宴行差别待遇；4.招标人在要求投标人就其标书澄清事项时，故意作引导性提问，以促成该中标人中标；5.投标人与中标人商定，在公开投标时压低标价，中标后再给投标人部分额外补偿；6.在招标过程中的其他营私舞弊行为。

    若是遇到招标人、投标人相互串通招标、投标的情况，其他投标人可要求串通者赔偿其经济损失。

    (二)投标人的串通投标，是指投标人之间相互串通，以提高建设工程标价的行为

    其中投标人的串通行为一般是欲中标人通过给其他投标人一定好处，或者由于欲中标人先中标，然后再以分包、转包形式将工程部分分包、转包给其他未中标人。这种串通行为，可以是部分投标人串通，也可以是全体投标人串通。部分投标人串通，主要是为了排挤其他投标人；全体投标人串通，主要是为了提高标价。这种串通行为已严重影响到招标投标的公开、公正、公平原则，为法律所禁止，是无效的法律行为。

    投标人串通投标行为般有以下几种类型：

    1.投标人之间相互约定，一致提高投标报价；2.投标人之间相互约定、在类似招标中轮流以高价位中标；3.投标人之间就标价之外其他事项进行串通，以排挤其他竞争对手；4.其他损害招标利益或社会公共利益的手段。

    遇到投标人串通情况的，招标人或其他投标人有权要求串通投标人赔偿经济损失，对已开工的建设工程招标的可以要求降低工程价款或解除合同。

聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com