【引例】

    2001年10月，中国银行高达数亿美元的银行款项不翼而飞，“开平案”案发。调查发现，中行广东开平支行前后三任行长——许超凡、余振东、许国俊，在长达10年的时间里，把总额4.8亿余美元的银行资金陆续转移到海外。2002年12月，余振东在美国洛杉矶被抓获，后被遣返回国并被判处有期徒刑12年。半年后，“二许”在美国被捕。2009年5月6日，美国拉斯维加斯联邦法院以洗钱、跨州转运盗窃资金、护照和签证欺诈等罪名，分别判处许超凡和许国俊入狱25年和22年，并勒令退还4.82亿美元的涉案赃款。

    思考：1.本案是通过何种制度在国外审理、宣判外逃贪官的？

    2.我国是在什么样的背景下实施了该项制度？

    第一节 涉外刑事诉讼程序

    一、涉外刑事诉讼程序概述

    涉外刑事诉讼程序，是指刑事诉讼机关依法办理具有涉外因素的刑事案件时所适用的诉讼程序。它与一般刑事诉讼的区别在于具有的“涉外因素”，主要是指诉讼当事人涉及外国人，或者刑事案件发生在国外。具体而言，涉外刑事案件包括下列四类案件：（1）在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件；（2）在中华人民共和国领域外，符合《刑法》第8条、第10条规定情形的外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪和中国公民犯罪的案件；（3）符合刑法第7条、第10条规定情形的我国公民在中华人民共和国领域外犯罪的案件。（4）符合《刑法》第9条规定的情形，中华人民共和国在所承担国际条约义务范围内行使管辖权的案件。“中华人民共和国领域内”是指我国的领土（领陆、领空、领水）和我国的船舶、航空器。“外国人”是指不具有中国国籍的人。包括拥有外国国籍的人及无国籍人。享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

    除《刑事诉讼法》第20条规定由中级人民法院管辖的第一审刑事案件，第21条规定的高级人民法院管辖的第一审刑事案件，第22条规定的最高人民法院管辖的第一审刑事案件，第23条规定的上级人民法院提审和下级法院移交该法院审判的第一审刑事案件以外，涉外刑事案件均由基层人民法院审理，与非涉外刑事案件的管辖相同。

    二、涉外刑事诉讼程序立法

    我国没有对涉外刑事诉讼程序独立加以立法，规定相对比较分散，具体而言，主要有下列有关规定。

    1.宪法

    《宪法》第32条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”

    2.外国人入境出境管理法

    《外国人入境出境管理法》第4条第1款规定：“中国政府保护在中国境内的外国人的合法权利和利益。”第2款规定：“外国人的人身自由不受侵犯，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关或者国家安全机关执行，不受逮捕。”

    3.刑法

    《刑法》在第一编总则中的第6～11条对涉外刑事案件的法律适用及管辖等作了原则上的规定。第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

    4.刑事诉讼法

    《刑事诉讼法》第16条规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。”第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”

    5.其他有关涉外刑事诉讼的国内规定

    （1）1981年6月19日公安部、外交部、最高人民法院、最高人民检察院《关于处理会见在押外国籍案犯以及外国籍案犯与外界通信问题的通知》规定了对会见外国籍案犯的原则、范围、规则及通信的规则等问题。

    （2）1986年9月5日通过并施行的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》规定了有关外交特权和豁免权的内容。

    （3）1987年8月27日外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于处理涉外案件若干问题的规定》规定了办理涉外案件的原则、通知外国驻华使领馆以及通知的时限、驻华使领馆要求探视被拘留或者逮捕的本国公民等问题。

    （4）2000年12月28日生效的《中华人民共和国引渡法》集中、全面地通过特别法的形式规定了司法协助方面的引渡制度。

    6.国际条约和公约

    涉外刑事诉讼所依据的法律除了国内法以外，还要以我国加入或者签署的有关国际条约、公约等为依据。当国内法同国际条约和公约的规定相冲突时，应当遵循国际条约和公约优于国内法的原则，适用国际条约和公约的有关规定。我国加入或签署诸多涉及刑事诉讼程序方面的国际条约和公约如下：

    （1）1990年《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》；

    （2）1992年《反对劫持人质国际公约》；

    （3）1998年《公民权利和政治权利国际公约》；

    （4）2003年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》；

    （5）2003年《联合国反腐败公约》；等等。

    三、涉外刑事诉讼原则

    （一）国家主权原则

    国家主权原则是指公安司法机关办理刑事案件必须适用本国法律。在办理涉外刑事案件时，除我国法律有特别规定外，一律适用我国法律，不受任何的干涉和影响，不允许在我国境内存在治外法权及领事裁判权。我国公安司法机关独立行使侦查权、检察权和审判权。未经我国人民法院承认的外国法院的刑事裁判，在我国境内不发生效力。只有经过我国人民法院按照我国刑事诉讼法以及我国缔结或者参加的有关国际条约、双边协定的规定予以承认的，方能在我国境内发生法律效力，进行委托办理或者协助执行。《刑事诉讼法》第16条规定了一般外国人的犯罪应当追究刑事责任的，适用我国刑事诉讼法。《刑法》第6～10条也规定了在中华人民共和国领域内及领域外犯罪，需要适用我国刑法，依照我国刑法追究刑事责任的。

    （二）诉讼权利平等原则

    诉讼权利平等原则又被称为国民待遇原则，是指外国人在我国进行刑事诉讼，与本国公民一样，享有本国公民的诉讼权利并承担相应的诉讼义务。《刑事诉讼法》第16条中规定了外国人犯罪适用刑事诉讼法，体现了诉讼权利平等的原则。我国保障外国当事人和其他诉讼参与人依照我国法律享有与我国公民平等的诉讼权利及承担相应的诉讼义务，既不享有任何特权，也不受任何歧视或者不平等待遇。

    （三）信守国际条约原则

    信守国际条约原则，是指公安司法机关在办理涉外刑事案件时，凡是我国缔结或者参加的国际条约中有规定的，除我国声明保留的条款外，都必须严格遵守。1987年8月27日由外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》中明确指出：“涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护我国主权。同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。”依照此原则，信守国际条约是我国在涉外刑事诉讼中所应承担的国际义务。

    （四）使用我国通用的语言文字原则

    使用我国通用的语言文字原则，是指公安司法机关在办理涉外刑事案件的过程中，应当使用我国通用的语言及文字，对于不通晓我国语言文字的外国人犯罪嫌疑人、被告人以及其他外国人诉讼参与人应当为其提供翻译。外国人参加刑事诉讼使用审判法院国家的语言文字也是世界各国公认的通行做法。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“如他不懂或者不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的帮助。”因此，刑事诉讼法中应当规定为不通晓我国语言文字的外国人犯罪嫌疑人、被告人提供免费翻译。

    （五）委托中国律师参加诉讼原则

    委托中国律师参加诉讼原则，是指外国被告人委托律师辩护或者外国当事人委托律师代理诉讼的，只能委托我国律师。外国律师不得在中国参加刑事诉讼活动。我国2002年1月1日施行的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》规定：代表机构及其代表不得从事中国法律事务。2002年9月1日施行的司法部《关于执行〈外国律师事务所驻华代表机构管理条例〉的规定》中进一步明确，以律师身份在中国境内参与诉讼活动应当认定为“中国法律事务”。也就是说，外国律师在我国不得以律师身份参与诉讼活动。

    四、涉外刑事案件诉讼程序规定

    办理涉外刑事案件主要适用上述原则性规定，现有的刑事诉讼法中并没有作出比较系统的规定，以下参考相关的规定和国际条约/公约，概述涉外刑事案件诉讼的一些程序。

    （一）国籍确认

    涉外刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人或者被害人是外国人的，公安司法机关必须先确认其国籍，方能确定诉讼程序的采用和法律的适用。外国人的国籍，以其在入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，由出入境管理部门协助予以查明。外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序。

    （二）管辖

    第一审涉外刑事案件除了依照《刑事诉讼法》的规定由上级人民法院管辖的以外，一律由基层人民法院管辖。对于重大或者特别重大的涉外刑事案件，也应按照一般规定由高级人民法院或者最高人民法院进行第一审审判。

    （三）强制措施

    对外国人依法作出取保候审、监视居住决定或者执行拘留、逮捕后，有关省、自治区、直辖市公安厅、局应当在规定的期限内，将外国人的姓名、性别、入境时间、护照或者证件号码、案件发生的时间、地点及有关情况，涉嫌犯罪的主要事实，已采取的强制措施及其法律依据，通知该外国人所属国家的驻华使馆、领事馆，同时报告公安部。公安机关侦查终结前，外国驻华外交、领事官员要求探视被监视居住、拘留、逮捕或者正在服刑的本国公民的，立案侦查的公安机关应当及时安排有关的探视事宜。

    对外国籍犯罪嫌疑人采取强制措施的同时，经省级公安机关批准，可以依法扣留其护照，发给本人扣留护照的证明，并将有关情况及时报告公安部，通报同级人民政府外事办公室。对涉外刑事案件的被告人及人民法院认定的其他相关犯罪嫌疑人，可以决定限制出境；对开庭审理案件时必须到庭的证人，可以要求暂缓出境。限制出境的决定应当通报同级公安机关或者国家安全机关。人民法院决定限制外国人和中国公民出境的，应当书面通知被限制出境的人，也可以采取扣留其护照或者其他有效出入境证件的办法，在案件审理终结前不得离境。对需要在边防检查站阻止外国人和中国公民出境的，受理案件的人民法院应当层报高级人民法院，由高级人民法院填写口岸阻止人员出境通知书。控制口岸在本省、自治区、直辖市的，应当向本省、自治区、直辖市公安厅（局）办理交控手续。控制口岸不在本省、自治区、直辖市的，应当通过有关省、自治区、直辖市公安厅（局）办理交控手续。在紧急情况下，如确有必要，也可以先向边防检查站交控，然后补办交控手续。

    （四）涉外刑事诉讼被告人享有的权利

    根据最高人民法院《解释》第395条的规定，在刑事诉讼中，外国籍当事人享有我国法律规定的诉讼权利和义务。根据我国刑事诉讼法及相关法律、司法解释的规定，这些诉讼权利包括与其国籍国驻华使、领馆联系，与其监护人、近亲属会见、通信，委托辩护律师或者获得法律援助以及享有由人民法院提供的翻译等。人民法院受理涉外刑事案件后，如果外国籍被告人在押的，应当及时告知其享有上述权利。

聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com