十年磨剑锋始成

    ——行政强制法的立法过程、争议和主要内容

    经过十届全国人大常委会第十九次、第三十次会议，十一届全国人大常委会第十次、第二十次会议和第二十一次会议五次审议，《中华人民共和国行政强制法》于2011年6月30日通过，这是完善中国特色社会主义法律体系的重大进展。行政强制法是一部规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益的重要法律，是继行政处罚法、行政许可法之后又一部规范行政行为的重要法律。从1999年3月全国人大常委会法制工作委员会开始调研起草到最后全国人大常委会审议通过，行政强制法的制定过程走过了十二个年头，历经三届常委会，可以说是又一个立法工作的“十年磨一剑”。行政强制法是当年与行政处罚法、行政许可法并列的行政程序立法重要的“三部曲”之一曲，如今行政处罚法、行政许可法两曲余音既远，行政强制法虽经周折，但终于一曲谱成，令人欣慰。行政强制关系行政管理效率，也关系公民的人身权和公民、法人或者其他组织的财产权。制定行政强制法，规范行政强制行为是依法行政、建立法治政府的需要，也是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要。目前，正是我国经济社会发生深刻变革的时期，行政立法既要保证政府对经济社会实施有效管理，为进一步深化改革开放提供良好的秩序和环境，又要重视对政府的权力加以规范，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益。行政强制法是一部规范政府权力的重要法律，它的通过和实施，对于促进依法行政和法治国家建设，保护公民、法人和其他组织的合法权益，具有十分重要的意义。

    立法过程

    行政强制法是九届全国人大常委会立法规划的项目。法制工作委员会从1999年3月开始行政强制法的起草工作，首先对法律、行政法规设定行政强制的情况进行了摸底，并对行政强制制度的现状进行调查研究，多次召开由国务院有关部门、地方人大、各级法院以及专家参加的座谈会进行研讨；同时还向上海、江苏、浙江、甘肃、河南、四川、广东、广西、山东和黑龙江等十个省、自治区、直辖市发函了解行政强制的地方立法情况。在此基础上，经过反复研究，于2002年形成行政强制法征求意见稿。由于当时对行政强制执行是维持现行行政机关和法院分享的模式，还是实行由行政机关执行的模式，存在较大分歧，适逢中央正在研究司法体制改革问题，行政强制法未提交九届全国人大常委会审议。十届全国人大常委会继续将行政强制法列入立法规划。2004年12月，中央司法体制改革领导小组《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》下发，对我国现行的司法执行体制未作改变，在此前提下，法制工作委员会重新启动立法进程，2005年6月法制工作委员会将征求意见稿再次向国务院有关部门、地方人大、专家征求意见，并到上海、江苏两地进行了专题调研，形成正式的行政强制法草案，于2005年12月提交十届全国人大常委会第十九次会议进行初次审议。由于对行政强制的设定权和行政强制执行制度仍存在较大分歧，同时，常委会委员对本法的出台时机提出不同意见，立法工作再度陷于停顿。

    2007年6月，为了深入研究，寻求共识，法律委员会、法制工作委员会在江苏召开研讨会，听取部分省（市）人大法制委、政府法制办的意见，对行政强制法的出台时机、立法的指导思想、设定权和执行体制等进行了研讨，但仍未达成共识。因为再不安排常委会审议，行政强制法草案就会因为超过两年未审议而变成废案，2007年10月，十届全国人大常委会第三十次会议进行了二审。二次审议稿主要明确了实施行政强制措施应当坚持教育与强制相结合的原则和申请人民法院强制执行的期限，此外，未对草案做大的修改。由于对行政强制的设定权和行政强制执行制度的分歧仍未消除，二审后立法工作又停了下来。为了再次启动行政强制法的立法工作，2009年6月11日、12日，法律委员会、法制工作委员会在京召开座谈会，征求国务院法制办、有关部门、部分地方人大和地方政府法制办、专家学者的意见。在此基础上，2009年8月，十一届全国人大常委会第十次会议对行政强制法草案进行了三审，三次审议稿主要增加了对设定行政强制的论证评估制度、对行政执法人员的资格要求和执行回转制度。为了解决行政法规设定权的问题，三审后，法制工作委员会会同国务院法制办一起对现行的行政法规设定的行政强制作了认真的梳理，共同研究设定权和代履行的解决方案，并认真向常委会组成人员进行解释说明。2011年4月，十一届全国人大常委会第二十次会议进行了第四次审议，四次审议稿主要解决了行政法规在法律授权规定具体管理措施的情况下增设行政强制措施的问题、相对集中行政强制措施权的问题和明确代履行范围的问题。2011年6月，十一届全国人大常委会第二十一次会议第五次审议行政强制法，五次审议稿主要对行政法规设定行政强制措施的法律保留问题作了规定，并删去了行政机关申请法院执行，法院如何执行的规定。2011年6月30日，行政强制法高票通过。

    主要争议

    一、关于行政强制立法的指导思想

    行政强制既关系到公民、法人和其他组织的合法权益，又关系到行政效率和公共利益，是一把“双刃剑”。在行政执法实践中，既存在行政机关滥用强制手段，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的问题，也存在行政机关强制手段不足，执法不力，不能有效制止违法行为的问题，也就是说行政强制的“乱”和“软”两种情况都存在。在立法的指导思想上是治“乱”还是治“软”存在不同意见。

    一种意见认为，目前行政强制中“乱”的现象突出，体现在设定权“乱”和实施“乱”。不仅法律、行政法规、地方性法规设定了行政强制，规章甚至规章以下的规范性文件都在设定行政强制，更为严重的是执法中行政机关乱用行政强制权的现象比较普遍，比如城管执法人员粗暴执法现象时有发生，社会反映强烈，政府形象受到影响。在现阶段我国的法治环境中，不是担心政府没有权力，而是规范和约束政府权力，不能因为一些行政管理没有得到落实，就要加强行政强制，就要充分授权。实践中，有些领域中出现了行政强制执行不力现象，一种是因为行政机关不作为造成的，对于这种“软”，应主要通过加强行政机关的内部监督机制来解决；另一种是目前执行体制中，申请法院执行而导致强制执行周期长、效率低，甚至不执行导致的“软”，这种“软”可以通过规范法院行政非诉案件执行程序，理顺执行体制，提高执行效率来实现。行政强制立法要着重从设定和程序方面规范行政强制权，解决行政强制权“乱”的问题。

    另一种意见认为，实践中，行政强制也存在“软”的情况，从提高行政管理的有效性上来看，应当给予行政机关更多的强制权。实践中行政机关“乱”施行政强制，许多都是法外用权。我国正处在改革发展的关键时期，应当保障行政机关依法履行职责，提高行政管理的效率和水平，更好地维护公共利益和社会秩序。这两种意见分歧一直伴随着行政强制法立法的全过程。最后，行政强制立法的指导思想定位在既要治“乱”，也要治“软”，是一种平衡公共权力和公民权利的解决方案，但立足点还是在于保护公民权利。根据行政强制法的规定，立法的指导思想是规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

    二、关于行政强制的设定权

    行政强制的设定权争议一直贯穿于行政强制法立法的全过程，也是影响该法出台的重要原因之一，即使现在法律已经通过，分歧依然未完全消除。一种意见认为，行政强制法应当广泛授权，为了行政管理的需要，行政法规、地方性法规和规章都可以设定行政强制，规范行政强制权，应当主要通过规定行政机关履行法定程序和严格追究执法人员法律责任来实现。在设定权上，不要将行政强制措施和行政强制执行分别规定，除限制人身自由的强制措施外，其他行政强制权行政法规和地方性法规都可以设定，地方政府规章也应当有一定的设定权。另一种意见认为，行政强制的设定权应当平衡行政权和公民权利之间的关系，现实生活中滥施强制权，侵害公民权利，损害政府形象甚至激化社会矛盾的事情时有发生，行政强制措施事前程序约束少，事后救济的成本高。因此，对行政强制权的规范应当从源头限权和程序约束两者并举。目前，许多单行法律都规定了行政机关有强制权，行政管理也没有大的问题，不应当再放宽设定权。具体争议分为三个方面：一是行政法规的设定权究竟该有多大？二是地方性法规的设定权究竟该有多大？三是规章是不是应当有设定权？其中，争议最大的是行政法规的设定权究竟该有多大。

    1.关于行政法规的设定权。行政强制法草案和二审稿规定行政法规可以设定查封场所、设施或者财物，或者扣押财物以及法律已规定的其他行政强制措施，不能设定限制人身自由和冻结存款、汇款以及强行进入住宅的行政强制措施。赞成这样规定的观点认为，行政强制的对象是公民的人身、行为或者财产，这些都是受宪法保护的公民权利，如果要进行必要的限制，理论上应当由全国人大及其常委会通过立法的形式进行，我国的法制建设起步晚，任务重，都由法律规定不现实，因此可以授权行政法规和地方性法规有部分设定权，但要严格限制。主张应当扩大行政法规设定权的意见认为，行政强制措施是一项重要的行政权，行政机关站在行政管理的第一线，任务重，责任大，特别是在社会转轨时期，各种违法行为不断花样翻新，预防和制止违法行为的手段、方式也应当是多种多样的，如果不允许行政法规设定新的行政强制措施，行政机关就不能对现实违法行为及时作出反应，行政机关难以有效履行职责。而且一些行政法规规定的行政强制措施已超出了草案的规定，一方面这些强制措施是非常必要的，另一方面这些强制措施还不够用，如果行政强制法出台以后，这些措施不能适用，将严重影响行政执法的力度，打乱现行的行政管理秩序，造成十分不利的后果。建议除限制人身自由和冻结存款、汇款外，行政法规都有权设定。最后，行政强制法采纳了这一意见，对行政强制措施的设定权作了排除式的限制，对一些需要法律保留的事项作了限制。

    关于行政强制执行的设定权。草案规定行政机关实施强制执行由法律设定。有的意见认为，行政强制执行只能由法律来设定的规定不妥，一些行政法规已设定了行政强制执行，建议在设定权问题上，将行政法规的设定权扩大到行政强制执行。反对的意见认为，行政机关实施行政强制执行，关系到目前的执行体制的改变，我国目前的非诉行政执行体制已实施了二十多年，实践证明是好的，应当予以维持。行政强制法将代履行和执行罚等间接强制执行方式已普遍授权行政机关，绝大多数行政决定都由当事人自己履行，或者通过间接强制得到履行，对公民财产实施直接强制应当慎重，由法院执行可以起到一定的监督作用，有利于保护公民的合法权益。行政强制法坚持了这一规定，明确了行政强制执行由法律设定。

    关于行政法规增设行政强制问题。行政强制法草案规定法律中未设定行政强制的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。对于什么是增设，一直有不同认识。经过对现行行政法规的梳理，发现有一些法律规定得不太具体，只规定了基本制度，没有规定具体管理措施或者授权国务院作出规定，国务院在制定相关行政法规时设定了行政强制措施，如税收征收管理法第二十一条规定，发票的管理办法由国务院规定。国务院制定的发票管理办法第三十八条对私自印制、伪造变造、倒买倒卖发票和私自制作发票监制章、发票防伪专用品的，规定了查封、扣押或者销毁的强制措施。对于这种情况，应当承认其合法性。因此，行政强制法规定，法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定行政强制措施。2.关于地方性法规的设定权。对于地方性法规是否应有行政强制的设定权，也有不同意见。一些常委会组成人员、地方人大负责人、全国人大代表提出，行政强制措施直接关系公民财产权和人身权，对公民的基本权利影响很大，不宜将行政强制设定权授予行政机关和地方，特别是对地方性法规设定行政强制应加以更严格的限制。主张授予地方性法规一定设定权的观点认为，中国地域辽阔，各地经济社会发展不平衡，情况复杂，中央立法不可能将所有情形都考虑到，应当给地方性法规一定的设定权，发挥地方立法的积极性。授予地方性法规设定权也与立法法、行政处罚法赋予的地方性法规立法权限相匹配。对于赋予地方性法规多大的设定权，一种意见认为，不应当对行政法规和地方性法规的设定权不作区分，除了涉及人身自由的强制措施外，其他的行政强制措施地方性法规都可以设定；另一种意见认为，宪法、地方组织法和立法法没有将地方立法权限定在地方事务的范畴，因此，地方性法规的设定权应当以行政强制的种类划分，不宜以地方性事务和非地方性事务划分，建议除了限制公民人身自由、冻结银行账户等应由法律规定外，地方性法规可以根据本地区的实际需要，设定各类行政强制措施。考虑到我国是单一制国家，主要立法权应当由中央行使，随着中国特色社会主义法律体系的形成，大部分领域都已做到有法可依，地方性法规起拾遗补缺作用。最终，行政强制法将地方性法规的设定权限定在可以设定查封场所、设施或者财物和扣押财物。

    3.关于规章的设定权。行政强制法草案没有授予规章设定权，多数意见表示认同。认为权力不得自授是公认的法治原则，随着行政处罚法、行政许可法的颁布实施，这种观念已被社会所接受，希望行政强制法在这方面不要有动摇；行政强制措施对公民合法权益的保护和实现有着更直接、更大的影响，对行政强制措施权的控制应比行政处罚法、行政许可法更加慎重和严格，因此行政强制只能由法律、法规来设定，而不能由规章来设定。有的意见则认为，对于国家立法无法统一规范的地方性事务，地方性法规立法周期较长，难以及时应对行政管理中出现的新问题，由地方政府规章根据需要在一定范围内设定行政强制措施，效率更高，能够较好地解决地方政府管理手段不足、处理违法行为不力的问题。而且，如果地方政府规章没有强制措施设定权，有些依据地方政府规章规定的管理制度可能无法落实，建议授权地方政府规章可以对查封、扣押这两种行政强制措施设定一年的临时行政强制措施。经慎重考虑，行政强制法没有授权规章行政强制设定权。

    三、关于行政强制执行的体制

    现行的行政强制执行体制是，法律规定行政机关有强制执行权的，由行政机关执行；法律没有规定行政机关强制执行权的，行政机关应当申请法院执行。从数据统计看，2005年到2010年，每年申请法院执行的案件有20万件左右，最高2007年为24万多件，最低2009年为19万多件。有的意见认为行政决定由法院执行，责任不清，容易互相推诿，影响行政效率，主张改变现行的行政强制执行体制，建立以行政机关执行为主的执行体制。另一种意见认为我国现行的执行体制符合我国的国情，应当予以维持。关于执行体制的争议包括以下几点：

    1.要不要改变现行执行体制。有些同志主张维持现行行政强制执行体制。一种意见认为，我国目前的行政强制执行体制是符合我国国情的。首先，以申请法院强制执行为原则，表明行政强制执行并不自然是行政决定的一部分，行政机关可以作出行政决定，但若要强制执行，须向法院申请，这种注重程序公正的体制既是对国外有关立法经验的总结，也是考虑到我国行政执法的现状；其次，不用诉讼而用“申请”，使得程序较为简捷，有利于提高行政效率；最后，在法律授权的情况下，行政机关可以自行强制执行，有利于一些专业性较强的行政机关能够及时完成职责使命，提高行政效率。因此，总体来说，目前我国的行政强制执行体制是符合我国国情的。有的意见还认为，司法权既可以对行政权进行事后监督，也可以进行事前监督。行政机关申请法院强制执行，不是对行政权的分割，而是多了一道对行政权的监督程序，确保行政权合法、合理地实施。从实践来看，申请法院执行的行政非诉案件执行率高达百分之九十以上，效率比较高。

    另一种意见认为，行政强制执行权是行政权的重要组成部分，是实现行政权的重要保障，原则上应当由行政机关行使，应当改变现行行政强制执行体制，建立以行政机关执行为主的行政强制执行体制。主要有以下理由：第一，在以法院执行为主的情况下，因为司法资源有限、法院自身案件需要执行较多、执行情况不太理想等原因，法院不堪重负，难以实现立法目的；第二，有些非诉行政案件专业性很强，法院难以仅靠自身力量有效执行，有时还需要相关行政机关的配合；第三，实践中，因为责任不清，有时行政机关与法院之间相互推诿，有时法院推托不执行非诉行政案件；第四，法院执行周期长，效率低，不利于有效行政管理；第五，由法院强制执行，如果发生错误，侵害公民合法权益的，国家赔偿法没有相关的规定，不利于保护公民权利。

    综合以上两方面的意见，考虑到如果改变现行申请法院执行制度，由行政机关自己执行，行政机关既要增加编制，组建执法队伍，又要赋予相应的强制执行手段，尤其是涉及金钱给付义务的执行，需要采取查封、扣押和冻结措施，甚至对拒不执行的还需要采取人身强制，如果每个行政机关都有这些手段，显然不行。如果由地方政府组建统一的执法队伍，赋予执行需要的手段，又涉及司法执行体制的改革问题，需要慎重研究、谨慎决策，中央在司法体制改革决定中并没有作出大的调整。因此，行政强制法维持了现行的行政机关执行和申请法院执行并行的执行体制。

    2.哪些案件需要申请法院强制执行。有的意见认为，考虑到提高行政效率很重要，因此申请法院强制执行的案件应是一些重要事项，且又不是很急的事情，如划拨存款、强制拆迁等。有的意见认为，申请法院强制执行案件应具有以下条件：一是具有不可恢复性，即一旦实施行政强制后，就不能通过返还等补救措施恢复到行政强制前的状态；二是涉及较大数额财产的；三是案情较为复杂的。有的意见认为，应根据行政决定的内容来确定是否申请法院强制执行，执行需要对公民财产和存款进行查封、扣押和冻结的，应当由法院执行，涉及障碍物的拆除、危险广告牌的拆除等，由行政机关强制执行。行政强制法没有对申请法院执行的案件作出明确列举，而是规定行政机关对哪些案件可以自己执行，除此之外，都应当申请法院执行。根据行政强制法和其他法律的规定，除代履行和执行罚等间接强制执行案件以及法律明确规定由行政机关直接强制执行的外，行政执行案件应当申请人民法院执行。实践中主要是金钱给付案件和征收房屋中的强制搬迁等需要申请法院执行。

    3.人民法院对行政机关的执行申请是否能够进行实质审查。对于行政机关申请法院强制执行，法院对申请进行形式审查还是实质审查存在分歧。反对进行实质审查的意见认为，法院裁决遵循的是不告不理和居中裁判原则，当事人逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼，表明其已认可行政决定或者放弃救济权利，在这种情况下，实体问题已经解决，当事人应当自觉履行行政决定。因当事人不履行行政决定，行政机关申请人民法院强制执行，法院反而对行政决定单方进行实质审查，于理不通，于情不合。确立行政强制执行制度是为了及时实现行政管理目的，维护正常的行政管理秩序，规定烦琐的实质审查、申诉等程序和较长的审查期限，影响行政效率。此外，规定形式审查可以提高公民的法律意识，增强其依法维护自身权益的积极性和主动性。因此，建议人民法院只进行形式审查。另一种意见认为，在司法实践中，法院对行政机关的强制执行申请，不完全是形式审查，也不完全是实质审查，原则上采取书面审查的方式，对明显违法的，进行实质审查。理由是，应当对相对人既不申请行政复议也不提起行政诉讼的情况具体分析，有的是公民的法律意识不强，不知道救济或者不愿意积极寻求救济，有的是复议机关或者法院不愿意受理而无从救济。行政强制执行涉及对公民财产权利的剥夺，法院在执行中发现明显错误，如果不进行审查，执行了错误的行政决定，不仅可能给公民造成无法挽回的损失，还会影响到政府的威信和法律的权威。从实践来看，确有部分非诉执行案件在审查中发现明显错误，因此，对明显违法的行政决定进行实质审查有积极意义。现行法院审查中存在的审查期限过长、程序烦琐等问题，可以通过立法来进行规范，不能因噎废食，放弃对明显违法行政决定的审查。最后，行政强制法维持了现行的书面审查方式，但对明显缺乏事实根据和法律、法规依据的，可以进行实质审查。

    主要内容

    一、关于适用范围

    行政强制制度包括两部分内容：一部分是行政强制措施，即行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。如对财物的查封、扣押，对银行存款的冻结。另一部分是行政强制执行，即行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。如对银行存款的划拨、房屋征收中的强制搬迁、拆除违法建筑等。制定行政强制法就是要规范行政强制措施和行政强制执行。两者的重要区别是行政强制措施是行政管理的中间行为，行政强制执行的前提是有一个最终的行政决定，是对行政决定的执行。

    本法的适用范围就是行政强制的设定和实施，包括两方面：一是行政强制的设定，就是创设行政强制规范。由于行政强制所针对的是公民、法人和其他组织的人身权或者财产权，这些权利是宪法权利，限制或者剥夺这些权利，需要由法律规定或者授权法规规定。因此，制定行政强制法的目的之一就是明确谁能够设定行政强制；二是行政强制的实施程序。行政强制是实现行政管理目的的有效手段，现行法律、法规规定了许多行政强制措施和强制执行，但是缺少程序规范，实践中侵害公民、法人和其他组织权益的现象时有发生。程序保障是公民权利保障的重要手段，因此，规范实施程序是行政强制法的主要内容。

    另外，适用范围还应当解决本法与其他已规定了行政强制制度的法律、行政法规之间的关系问题，就是谁优先适用。行政强制法是规范行政强制行为的一般法，又是新制定的，应当具有优先适用的法律效力。如果要优先适用其他法律，尤其是行政法规，必须由本法予以明确。因此，本法第三条第二款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”第三款规定：“行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”上述事项中采取的行政强制措施，适用其他单行法律、行政法规的规定。

    二、关于行政强制的适当原则

    行政强制的原则有多个，如合法性原则、适当原则、教育与强制相结合原则、不得利用强制权牟取私利原则。其中，行政强制的适当原则，也称为比例原则，在行政强制的执法实践中尤为重要，可以说是行政强制的一个核心原则，因为无论是采取行政强制措施，还是强制执行，情况不一样，可采取的手段也多种多样，行政机关有相当大的自由裁量权，执法时要在行政管理目的和保护公民权利之间把握好平衡。因此，德国等一些大陆法系国家的行政强制法和我国台湾地区的“行政执行法”中强调要遵循比例原则，就是行政强制使用的方式、手段要合理，与所要达到的行政目的要匹配、要成比例，不能用“高射炮打蚊子”，有多种方式能够实现行政管理目的时，应当选择对当事人损害最小的方式。如德国行政强制执行法规定，强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时，应尽可能考虑使当事人和公众受到最小侵害。台湾地区的“行政执行法”规定，行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权益之维护，以适当之方法为之，不得逾法达成执行目的的必要限度。行政强制法草案曾经按照比例原则作了表述，规定实施行政强制应当依照法定的条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度。在审议过程中，有的意见认为这种表述比较学理化，执法人员不易掌握，最后修改为：行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。

    三、行政强制的种类和设定权

    1.行政强制措施的种类和设定权。实践中行政强制措施形式多种多样，名称五花八门，需要法律统一规范。根据对现有法律、法规中规定的行政强制措施形式的梳理，本法列举了最常见的涉及人身权、财产权的四类行政强制措施种类：（一）限制公民人身自由。包括人身检查、拘留、禁闭、约束、隔离、强行带离、强制戒毒等。（二）查封场所、设施或者财物。查封主要是针对不动产或者不离开原地的其他财物。（三）扣押财物。扣押主要针对动产，一般实行异地保管。（四）冻结存款、汇款。就是冻结当事人银行账户里的存款和通过银行、邮政企业的汇款，也包括冻结当事人的股票。

    （五）其他行政强制措施。关于行政强制措施的设定权。法律、行政法规和地方性法规可以设定行政强制措施。原则上，行政强制措施由法律规定；尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封、扣押。法律、法规以外的其他规范性文件不能设定行政强制措施。

    此外，如果法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定，行政法规、地方性法规在作具体规定时，不得作扩大规定；制定了法律，法律中未设定行政强制措施的，行政法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

    2.行政强制执行的方式和设定权。根据执行方式不同，行政强制执行分为间接强制和直接强制两大类。间接强制包括执行罚和代履行，执行罚是通过增加当事人的金钱负担，迫使当事人履行义务，包括加处罚款和滞纳金。代履行是应当由当事人作为的义务，不直接强迫当事人自己履行，而由行政机关或者第三人代为履行。代履行是代为履行义务，而不是代替行政机关执行，所以不能使用强制手段。直接强制的形式较多，特点是手段直接作用于行政相对人的财产和人身，较为常见的有划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物。除上述几种方式外，还有其他一些强制执行方式，如强制服兵役、强制销毁、强制报废、强制接种等。本法将排除妨碍、恢复原状单独作为一类执行方式，有些排除妨碍、恢复原状的行为可以代履行，如本法第五十条规定的事项；有些不能代履行，属于直接强制，如对违法建筑物的拆除。

    关于直接强制执行的机关。行政强制执行制度主要由本法规定，这一点与行政强制措施不同。因为采取行政强制措施的情形千差万别，不可能由一部法律来规定，需要由各个单行的法律、法规作出规定，因此，本法只对行政强制措施的设定权作了规定。但行政强制执行前提是有一个行政决定，执行的方式应当由本法作出规定，不需要其他法律、行政法规、地方性法规再一一规定。当然，在本法制定以前，一些法律、法规规定了强制执行方式，只要与本法不抵触，依然有效。如行政处罚法规定了加处罚款的数额，一些法律、行政法规规定了滞纳金的数额和代履行等。但是，行政机关直接强制执行应当由法律规定，法律没有规定的，应当申请人民法院强制执行。

    四、关于设定行政强制前的必要性分析和已设定行政强制的评价制度1.关于必要性分析。设定行政强制的必要性分析是规范行政强制设定权的程序制度，目的是约束行政强制的设定。因为行政强制涉及对公民人身权和财产权的限制或者剥夺，在设定时应当慎重，能不设定的就不要设定；行政管理确实需要的，在设定时，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况，防止“乱”设行政强制。

    2.关于评价制度。行政强制的评价制度是对已设定的行政强制进行事后的分析评价。它与设定前的必要性分析相辅相成，共同约束行政强制的设定权。按照行政强制法的规定，行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止；行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。此外，公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。

    五、关于行政强制的实施主体

    行政强制的实施主体“乱”，是行政强制制度存在的问题之一。主要表现在一些非行政机关和没有执法资格的人员实施行政强制，立法需要进行规范，以保护公民、法人和其他组织的合法权益。按照行政强制法的规定，对行政强制的实施主体进行规范，主要有以下几层含义：（1）行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。就是原则上行政强制措施应当由行政机关实施。（2）依据行政处罚法第十六条规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。（3）法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。

    （4）行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。行政强制权是公权力，必须谨慎行使，执法人员应当具有相应的素质和资格要求。（5）行政强制措施权不得委托。即被授权机关或者组织不得委托其他机关或者组织、个人行使行政强制措施。

    六、关于行政强制措施的实施程序

    行政强制措施直接针对的是公民的人身和财产的限制，一般由单行法律、法规规定，由于需要采取强制措施情况的千差万别，法律、法规在授权行政机关采取强制措施时，往往给执法人员留有很大的自由裁量余地。而且，行政执法人员采取强制措施往往是在检查过程中，很多情况来不及由行政机关事前作出书面的决定。因此，对行政强制措施规定严格的程序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，非常必要，这也是行政强制法的主要立法目的之一。

    1.一般程序要求。一般程序也就是普通程序，根据行政强制法的规定，实施行政强制措施应当遵守的程序规定有：实施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录；现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝签名或者盖章的，在笔录中予以注明；当事人不在场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；此外，本法和其他法律、法规规定有特别程序的，还应当遵守特别程序。对于情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

    2.时限要求。行政强制法除了规定行政强制措施的一般程序外，还对限制人身自由的强制措施和执法实践中运用得比较多的查封、扣押和冻结的程序作了专门规定。并且针对实践中容易侵害公民权益的长期查封、扣押和冻结问题，规定了具体的时限限制。如关于限制人身自由的时限，行政强制法第二十条第二款规定，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。限制人身自由的强制措施情况比较复杂，时限都由单行法规定，如治安管理处罚法规定为八小时，不能超过二十四小时；海关法、集会游行示威法规定不得超过二十四小时。关于查封、扣押的期限，行政强制法第二十五条规定，查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。关于冻结的期限，行政强制法第三十二条规定，自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外。延长冻结的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。

    3.查封、扣押和冻结的特别程序。查封、扣押和冻结是实践中最为常用的行政强制措施，行政强制法对查封、扣押和冻结的程序作了具体规定。如规定实施查封、扣押，应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单；实施冻结存款、汇款的，应当向当事人交付冻结决定书，向金融机构交付冻结通知书；对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁。此外，还对应当解除查封、扣押和冻结的情形作了具体规定。

    七、关于行政机关强制执行

    行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关可以强制执行。行政机关的强制执行权包括两部分：一部分是间接强制执行，另一部分是直接强制执行。根据行政强制法的规定，加处罚款和滞纳金的执行罚以及代履行，属于间接强制执行，行政机关都享有；对公民、法人和其他组织的人身或者财产直接强制执行，法律有明确规定的才能行使。从法律的规定看，各级人民政府以及公安、税务、海关、城乡规划、国土资源、环境保护、价格管理等部门有直接强制执行权，也就是说执法任务比较重的部门，基本上都有直接强制执行权。但无论是实施直接强制执行还是间接强制执行，都应当遵守以下程序规定：

    1.催告制度。催告就是当事人不履行行政决定，行政机关在强制执行前，书面督促当事人自觉履行。催告具有缓冲作用，有利于减少直接强制执行带来的冲突，体现了教育与强制相结合的原则。催告程序适用于行政机关自己直接强制执行和代履行，催告要求用书面的形式。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

    2.中止执行和终结执行。一般情况下，强制执行以实现行政管理目的才结束，不能随意中途停止或者放弃执行。但是在有些情形下，强制执行不能实现管理目的或者会造成难以弥补的损失，或者在有些情形下，行政决定无法执行，所以法律规定了中止执行和终结执行制度。

    中止执行是暂时停止执行。中止执行的情形有：（1）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；（2）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；（3）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；（4）行政机关认为需要中止执行的其他情形。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。

    终结执行就是出现了客观上无法执行的情形，执行程序结束，不再执行。终结执行的情形有：（1）公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；（2）法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；（3）执行标的灭失的；（4）据以执行的行政决定被撤销的；（5）行政机关认为需要终结执行的其他情形。

    3.执行回转制度。执行回转是执行中或者执行完毕后，发现行政决定确有错误或者执行过程中发生错误进行弥补的制度。执行回转作为对执行中错误的补救是非常必要的，尤其是目前在我国行政复议和行政诉讼不停止执行，有些行政机关自己有执行权，行政决定作出后，当事人不服申请行政复议或者提起行政诉讼，行政决定被上级行政机关或者法院撤销，执行完毕的行政决定就需要采取执行回转来予以补救。行政强制法规定，强制执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能返还原物或者退还财物的，依法给予赔偿。这是行政机关执行需要回转的规定，赔偿的程序和标准，由国家赔偿法规定。法院执行需要回转的，可以根据国家赔偿法和民事诉讼法的相关规定。

    4.执行和解制度。执行和解就是由行政机关与当事人就执行的内容和方式达成妥协，减少被执行人的部分义务，以实现当事人的主动履行。在执行中是否能和解，在立法过程中曾经有争议，因为按照传统的行政法理论，行政决定具有公定力和权威性，除非经过行政复议或者行政诉讼被撤销，否则一旦作出就要严格按照决定内容执行。如果行政决定在履行阶段可以打折扣，会不会影响公共利益，会不会对行政机关的权威产生影响，进而影响行政效率，等等。从国外的情况看，即使在西方法治国家，行政执行和解也鲜有所闻。执行和解是我国行政强制执行的实践经验的总结，在不损害公共利益和他人权益的情况下，行政机关与当事人达成和解，既保证了行政决定的执行，又减少了社会冲突，符合构建社会主义和谐社会的要求，是我国行政强制法的制度创新。根据行政强制法的规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。这样将执行和解限定在一个合理、可控的范围内，既保证了行政决定的履行，也使执行制度更缓和、更人性化，是一个好制度。

    5.金钱给付义务的执行。金钱给付义务就是当事人应当交纳税收、行政收费和社会保险费义务以及违法应当缴纳的罚款义务。金钱给付义务的执行可以分为两个阶段：一是逾期不履行的，行政机关可以加处罚款或者加收滞纳金；二是如果加处罚款或者加收滞纳金超过三十日，经催告还不履行的，有直接强制权的行政机关，如税务机关就可以依照法律规定直接划拨当事人银行存款，或者变卖查封、扣押的当事人的财产。没有这些直接强制执行权的行政机关，应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

    6.代履行。代履行是根据行政决定由当事人履行的义务，由其他人履行也能达到同样的效果，在当事人不履行时，行政机关决定自己或者委托第三人履行，发生的费用由当事人承担。代履行是一种间接强制，本身没有强制性，这项制度的优势是避免了与当事人直接冲突，也能实现行政管理目的。所以，在一些国家和地区，对于可代履行的义务，应当适用代履行，不直接强制执行。为了规范代履行制度，行政强制法草案规定，行政机关作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定后，当事人逾期不履行，经催告仍不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代履行。在审议过程中，对代履行的设定权要不要限制，行政机关可不可以代履行存在分歧。从草案的规定看，行政机关不能代履行，只能由其他组织代履行。但是，通过对我国现行法律、行政法规规定的代履行进行梳理，有十多部法律、行政法规规定了行政机关可以代履行，从国外的规定看，有的国家规定行政机关也可以代履行。但是，如果规定行政机关可以代履行，那么，它与行政机关直接强制执行如何区别，如果不好区别，需不需要在设定权上对代履行进行限制。为了弄清代履行的问题，我们对法律、行政法规中规定的代履行作了认真的分析研究。截至2010年年底，共有13部法律、19件行政法规规定了代履行，主要涉及维护交通安全、治理环境污染和保护自然资源等事项，这些都是比较重要的公共管理事项，具有急迫性，如不及时采取措施，可能造成严重后果。因此，没有必要对代履行的设定权进行限制。同时，为了进一步限定代履行的范围，最后行政强制法第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”这样，所有符合上述情形的排除妨碍、恢复原状的行政决定，都可以代履行，不需要其他法律、法规另外规定。同时，行政强制法第五十一条规定，代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。

    为了控制代履行的费用，行政强制法规定，代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。

    八、申请人民法院强制执行

    申请人民法院强制执行是我国行政强制执行制度的重要组成部分。我国的行政强制执行体制是混合模式，就是对当事人不履行行政决定，一部分由行政机关自己强制执行，一部分申请人民法院强制执行，这是由我国的国情和实际情况决定的。

    第一，我国法治建设起步晚，行政机关的执法水平有待提高，违法侵害公民权益的行为时有发生，加上公民的法律意识不强，对行政行为不服不知道或者不愿意申请行政复议或者提起行政诉讼，申请法院执行，法院有一道审查程序，可以减少一些明显错误的行政决定的执行。从2008年、2009年的统计数据看，行政机关申请法院执行结案的数量分别为242115件和200065件，法院经过审查，分别有3544件和2940件裁定不予执行，约占1.5%，可以看出，法院的书面审查起到了一定的作用。第二，按照我国的执行体制，法院判决执行权由法院行使，多年来法院建立了一支相对规范的执行队伍，民事诉讼法也赋予了比较完善、比较有效的执行手段，申请法院强制执行，法院可以承担执行任务。如果普遍授权行政机关自己执行，行政机关必须建立相应的执行队伍，并且还必须赋予相应的强制手段，尤其对罚款、收费等的执行，需要冻结、划拨银行存款，有时甚至需要限制人身自由，如果将这些权力普遍授予行政机关，在目前法治发展水平不高的情况下，能否用好这些权力，令人担心。

    第三，我国多年来已形成行政机关自己强制执行和申请人民法院强制执行体制，从实践看来，运行效果总体来说是好的，不需要推倒重来，进行制度重建。因此，行政强制法维持了现行的执行制度，针对现行制度中存在的问题，作了相应的规定。行政强制法第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行。

    1.人民法院对执行申请的审查。有的行政机关认为，申请法院执行，效率不高，程序烦琐。针对这些情况，行政强制法作了相应的规定，对于行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院原则上都要受理并尽快执行。如规定人民法院接到行政机关强制执行的申请，应当在五日内受理。行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。人民法院对行政机关的执行申请有一个审查程序。根据行政强制法第五十七条、第五十八条的规定，人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（1）明显缺乏事实依据的；（2）明显缺乏法律、法规依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。对于存在上述情形的，人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。这里的书面审查，其实就是形式审查，但对书面审查时发现三类明显违法的行为，人民法院可以听取当事人和行政机关的意见，询问情况，然后作出是否执行的裁定。这里的听取意见程序相当于听证程序，但不是简易审判程序。

    2.人民法院的强制执行。人民法院如何强制执行，行政强制法没有作具体规定，主要是适用民事诉讼法有关民事执行的有关规定。实践中，有的地方探索在法院审查作出执行裁定后，由行政机关协助法院执行。这种机制创新利用了法院裁定的权威和行政机关熟悉情况的优势，取得了一定效果。

    九、行政强制中涉及的国家赔偿问题

    行政强制属于国家公权力，在行使过程中侵害了公民、法人和其他组织的人身权、财产权的，国家应当给予赔偿。行政强制中涉及的国家赔偿分为两个方面：一是行政机关违法实施行政强制侵害了公民、法人和其他组织的人身权、财产权，国家给予的赔偿属于行政赔偿。如行政强制法第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。这里的违法实施行政强制包括行政机关违法采取强制措施和违法强制执行。国家赔偿法第三条也规定，违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。国家赔偿法第四条规定，违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。二是人民法院在强制执行中侵害公民、法人和其他组织的人身权、财产权，国家给予的赔偿，属于司法赔偿。如行政强制法第八条第二款规定，公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。国家赔偿法第三十八条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。

    关于申请法院执行，如果发生国家赔偿时，赔偿义务机关是申请执行的行政机关还是强制执行的法院，行政强制法没有规定。根据国家赔偿法有关赔偿义务机关规定及其立法精神，因据以执行的行政决定本身违法而造成的国家赔偿，如果人民法院在执行中没有违反本法和民事诉讼法关于执行的规定，则申请执行的行政机关是赔偿义务机关；如果据以执行的行政决定本身并没有违法，法院在执行过程中采取的执行措施违法侵害了当事人的合法权益，则人民法院是赔偿义务机关；如果据以执行的行政决定本身违法，人民法院在执行中也存在违法行为，申请执行的行政机关和人民法院都是赔偿义务机关，各自承担相应的赔偿责任。

    十、关于行政机关强制执行决定的复议和诉讼

    当事人对行政机关强制执行决定是否可以申请行政复议或者提起行政诉讼，有不同观点。一种观点认为，行政强制执行决定只是执行已经生效的行政决定，本身并没有给当事人增加新的义务，不能对行政强制执行决定申请行政复议或者提起行政诉讼。另一种观点认为，行政强制执行决定是一个新的行政行为，行政强制法和其他法律、行政法规对强制执行确定一些规范，行政机关在强制执行中也应当遵守，如可以采取什么方式强制执行，是否有权直接强制执行，强制执行前是否履行了催告程序等，同时，在执行过程中，强制执行还可能侵害当事人的权益，如扩大执行范围，该中止执行而没有中止执行的，对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行的行为。如果不遵守这些规范，当事人也可以申请行政复议或者提起行政诉讼，侵害当事人权益的，可以要求国家赔偿。行政强制法采纳了这种观点，行政强制法第三十七条规定，强制执行决定书应当载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。这就表示对行政强制行为可以申请行政复议和提起行政诉讼。

    十一、行政强制中涉及民事诉讼法有关程序的适用问题行政强制中涉及民事诉讼法有关程序的适用包括两种情况：一是行政机关强制执行决定书的送达。如行政强制法第三十八条规定，行政强制执行决定书应当直接送达当事人；当事人拒绝接收或者当事人不在场的，应当依照民事诉讼法的有关规定送达。民事诉讼法第七章第二节关于送达的方式和程序作了详细的规定，行政强制执行决定书的送达也可以适用。二是人民法院执行的程序。虽然申请人民法院执行是行政强制执行的一个重要内容，但行政强制法只对行政机关申请法院执行的程序和法院的审查方式作了规定，对人民法院的执行方式和程序，行政强制法没有规定，行政诉讼法也没有相关规定。这是因为民事诉讼法第十九章、第二十章和第二十一章对人民法院的执行措施、程序作了详细、具体的规定，行政强制法没有必要再重复规定，人民法院对裁定执行的行政决定，可以按照民事诉讼法的有关规定执行。

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