第一讲行政强制法的适用范围

    行政强制法的适用范围为行政强制的设定和实施，主要调整、规范行政强制的设定和实施程序。本讲主要介绍四方面内容：一是什么是行政强制；二是如何确定行政强制法的适用范围和内容；三是适用范围的具体规定；四是行政强制法与其他法律、法规的适用关系。

    一、什么是行政强制

    《中华人民共和国行政强制法》（以下称行政强制法，本书中涉及的其他基本法均采用简称）第二条对行政强制、行政强制措施、行政强制执行作了明确界定。行政强制包括行政强制措施与行政强制执行。“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”

    行政强制具有行政性、服从性、物理性和依附性等特点，这也是行政强制措施和行政强制执行的共性。（1）行政性，即行政强制是发生在行政管理领域中，为了实现行政管理目的，主要由行政机关依照行政程序作出的行政行为。值得一提的是，申请法院强制执行中的执行机关是人民法院，理论上行使的是司法权，但考虑到我国行政强制执行体制的现状，可将其理解为行政权的延伸，一并纳入本法规范。行政性特点可以将行政强制与刑事强制及诉讼强制区分开。（2）服从性，即行政强制是典型的行政机关单方行为，当事人必须服从，没有自由选择的余地。服从性特点可以将行政强制与行政合同、行政指导、行政给付等非强制性具体行政行为区分开。（3）物理性，即行政强制是直接作用于当事人人身、财产等权利，具有限制人身和改变财产物理状态效果的具体行政行为，是发生可见动作的有形行为，而不是无形行为；不仅是意思行为，还是实力行为。物理性特点可以将行政强制与行政处罚、责令停止建设等行政命令相区分。（4）依附性，即尽管行政强制作为一类独立的具体行政行为存在，但依附性仍是其特点，行政强制本身不是目的，不能为了强制而强制，行政强制总是为其他行政行为的作出或者实现而服务的。

    理解行政强制措施应当注意以下几点：（1）行政强制措施是一类具体行政行为，而不是事实行为，不能理解为物理意义上的手段和方法。（2）行政强制措施是一类暂时性控制措施，而不是对当事人人身、财产权利的最终处分。暂时性控制是行政强制措施依附性特点的体现，行政强制措施并不是对当事人人身、财产权利的剥夺，而只是暂时限制。如没收是对当事人财产权利的剥夺，但查封、扣押并不改变财产的所有权。剥夺和限制有时难以区分，如限制人身自由，剥夺也是限制，限制也是剥夺，这时要划清行政强制措施的概念，应当从时间入手，行政强制措施限制人身、财产权利的时间相对要短得多，这也体现了暂时性的特点。（3）行政强制措施是为了便于行政决定的作出或者行政目的的实现，不能作为制裁手段。制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大是实施行政强制措施的前提，由此可以看出，行政强制措施要么是为维护行政秩序，将“场面控制住”，对违法行为予以当场制止，避免危害发生和控制危险扩大，此时行政强制措施作为物理性措施并没有制裁性；要么是为了防止证据毁损，对证据采取保全措施，以便之后作出行政决定。

    理解行政强制执行应当注意以下几点：（1）行政强制执行的前提是存在一个生效的行政决定，是执行行政决定的行为，目的是保障行政决定内容得到实现。（2）行政强制执行的效果是对当事人人身、财产权利的剥夺，但这种处分来自于作为执行基础的原行政决定，而不是来源于行政强制执行本身。（3）我国行政强制执行包括两种形式：行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行。其中，申请人民法院强制执行主要由法院来执行，但并不妨碍在行政强制法中将其归入广义的行政强制执行概念中，适用行政强制执行的基本原则，以及规定具体申请和受理程序，至于如何执行则适用行政诉讼法、民事诉讼法中有关强制执行的规定。（4）行政强制执行的具体方式包括三类：执行罚、代履行和直接强制执行。

    二、如何确定行政强制法的适用范围和内容

    行政强制立法要规定些什么，如何确定适用范围，这些问题在行政强制法草案起草阶段有过不同认识。1998年，列入九届全国人大常委会立法规划的是行政强制措施法，当时主要规范的是行政强制措施。在1999年正式开展立法研究、起草过程中，各方对制定这部法律的调整对象和解决什么问题有不同认识，进而对法名产生了争议。有的意见认为，一些国家已经制定了行政强制执行法，我国行政强制执行制度已经基本建立，应当将行政强制执行制度作为调整对象，将法名改为行政强制执行法。有的意见认为，行政强制执行制度已经基本有法可依，实践中行政强制措施存在的问题较多，亟须规范，建议以行政强制措施为调整对象，维持行政强制措施法的称谓。多数意见认为，立法既要规范行政强制措施，也要规范行政强制执行，法名应当有更大的涵盖性，建议改为行政强制法。考虑到1989年的行政诉讼法，分别在第十一条第（二）项和第六十六条中规定了行政强制措施和行政强制执行两个概念，同时行政强制措施和行政强制执行有共性的一面，也都需要法律规范，这样行政强制法的调整对象为行政强制，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行的观点逐步被大家所接受，至2005年行政强制法草案提交审议时，已成共识。

    行政强制法在确定了调整对象为行政强制后，针对实践中存在的突出问题，明确了适用范围为行政强制的设定和实施。行政强制权的整体运行包括设定、决定、实施、监督和救济等诸环节，行政强制法将设定和实施作为规范对象，主要是考虑到以下几点：（1）实践中设定和实施环节的问题较为突出，需要行政强制法作出针对性规定。行政强制的设定存在“乱”的问题，如设定主体多、设定权限缺乏统一规则、设定的行政强制名称繁多和程序规定缺失等。行政强制的实施存在“滥”和“软”的问题，如实施主体不规范、对行政强制概念的理解杂乱、实施程序五花八门，以及行政决定不落实和申请法院执行难等。（2）设定是源头，是制定规则、赋予行政强制权的环节；实施是具体执行，使法律规定落到实处的环节，这两个环节都非常重要，应当由法律作出统一规范。（3）行政强制的决定实施需要考虑各种实际情况，各领域情况也不同，以单行法作出规定为宜。我国有关行政权的法律监督和救济机制较为全面，也有相应的专门法律，行政强制法做好法律之间的衔接规定即可。

    三、适用范围的具体规定

    适用范围明确了行政强制法的规范对象，接下来的问题是怎么规范，立法指导思想是什么。行政强制法第一条明确了本法的指导思想：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”行政强制法虽名为“行政强制”，但并不是强化行政权，而是要通过制度来规范、保障行政权力的行使，保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政强制法通篇着重规范行政强制，规范既不是完全授权，也不是取消权力，而是根据国情和社会发展阶段，合理配置行政强制权，将行政强制纳入统一的法制轨道，提高依法行政水平，达到既要解决“乱”和“滥”的问题，也要解决“软”的问题的目的。

    行政强制法分专章规定了行政强制设定权、行政强制措施的实施程序、行政强制执行程序和申请法院强制执行程序等，对行政强制的设定和实施作了具体规范。规范设定权，将设定行政强制的权限合理分配给法律、法规。规范行政强制措施的实施程序，明确了一般程序的九个环节和紧急情况下的事后报批程序，同时针对查封、扣押、冻结和限制人身自由强制措施的特殊性规定了详细的特别程序。规范行政强制执行的实施程序，确立了催告、听取意见、作出强制执行决定书和送达等程序，同时还规定了中止执行、终结执行、执行回转和执行协议等制度。规范申请法院强制执行的程序，对申请期限、催告、申请需提交的材料、受理和执行等作了明确规定。

    四、本法与其他法律、法规的适用关系

    在行政强制法制定前，已经有70多部法律和140多件行政法规规定了行政强制，规定了行政强制的地方性法规的数量更多，如何处理行政强制法与这些法律、行政法规和地方性法规的关系，应当予以明确。行政强制法规定：“行政强制的设定和实施，适用本法。”这一规定既界定了适用范围，也明确了有关行政强制的设定和实施，优先适用行政强制法规定的适用规则，这符合新法优于旧法、上位法优于下位法的一般原则。同时，考虑到有些内容需要单行法律作出特别规定，行政强制法还明确查封、扣押和冻结期限等优先适用其他法律、法规规定，这符合特别法优于一般法的原则。考虑到在制定行政强制法的过程中已经对此作了相关研究和考虑，这项适用原则应当是新法优于旧法、上位法优于下位法原则的补充。

    1.原则上，行政强制法具有优先适用的法律效力。根据行政强制法第三条第一款规定，原则上，凡是行政强制，其设定和实施适用本法规定。这确定了本法与其他法律、行政法规的关系，本法作为行政强制领域的新法、基本法，应当优先适用。这可以从三个方面理解：一是行政强制法关于设定权的规定，应当严格执行。享有立法权和其他规范性文件制定权的机关，应当按照行政强制法确定的设定权大小和范围，依法设定行政强制。对不符合行政强制法规定的，应当及时予以清理，避免违法。二是行政强制法规定了较为齐全的行政强制实施程序，根据程序从新原则，其他法律、行政法规中没有规定实施程序的，应当适用行政强制法的规定；规定实施程序不够齐全的，根据行政强制法的规定补齐程序；规定实施程序不一致的，除其他法律、行政法规规定的程序对行政机关要求更高之外，应当适用行政强制法规定。三是行政强制法规定了一些实施规则，规范行政强制权，如行政强制措施权不得委托；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品；行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行；行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定，加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额等。行政机关依据其他法律、行政法规实施行政强制的，应当遵循以上实施规则。当然，行政强制法所确立的立法精神和法律原则，普遍适用于其他法律、行政法规规定的行政强制事项。在执法实践中，应当以规范、保障和监督行政权以及保护公民合法权益的立法精神指导行政强制具体工作。设定和实施行政强制时，应当遵循法定原则、适当原则以及教育和强制相结合原则、正当法律程序原则等。

    2.行政强制法明确规定优先适用其他法律、行政法规的，优先适用其他法律、行政法规的规定。一是发生突发事件行政机关采取应急措施或者临时措施的，依照有关法律、行政法规的规定执行。金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。这是行政强制法第三条第二款、第三款的规定，属于这三项行政强制措施的，行政法规可以设定。有关程序也优先适用其他法律、行政法规的规定。需要指出的是，优先适用其他法律、行政法规，仍应遵循维护法制统一、合法合理等原则以及实施主体资格、告知和陈述申辩等一些基本程序权利的规定。二是查封、扣押、冻结的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。其他法律、行政法规规定的查封、扣押、冻结的期限可以长于三十日，也可以短于三十日。三是代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。这里，其他法律可以规定当事人不承担代履行费用。

    3.本法与其他法律之间也有相互配合的关系。本法明确指引适用其他法律、行政法规的有关规定，主要涉及三个方面：一是有关制度直接适用相关法律规定。催告书、行政强制执行决定书的送达，适用民事诉讼法的规定。拍卖财物由行政机关或法院委托拍卖机构依照拍卖法的规定办理。二是有些制度按照相关法律规定执行。在本法“法律责任”一章中，规定有违法行政强制行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，适用公务员法和有关处分条例；给当事人造成损失的，依法给予赔偿，适用国家赔偿法、侵权责任法等；构成犯罪的，依法追究刑事责任，适用刑法。公民、法人或者其他组织有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼，适用行政复议法、行政诉讼法。三是本法作了原则规定，需要其他法律、行政法规作出具体规定。行政强制措施主要是为了制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形。同时规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政机关履行行政管理职责，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。这就需要单行法律、法规按照行政强制法的原则规定，具体规定各行政强制措施的实施条件。

    第二讲行政强制法的原则

    行政强制法在总则中第四条至第八条规定了合法原则、适当原则、教育与强制相结合原则、不得谋取利益原则和正当程序原则。这些原则是行政强制法的灵魂和精髓，有助于更好地理解行政强制法的谋篇布局和具体规定，也有利于弥补一般成文法“挂一漏万”、难以包罗丰富实践的不足。贯彻落实行政强制法，不仅要执行好具体法律规则，这是硬要求，更要将法律的基本原则和指导思想落实到行政执法实践中，真正做到依法行政，这是软要求，也是更高层次的要求。

    一、合法原则

    合法性是对行政权的最基本要求。行政强制作为一项重要的行政权力，其设定和实施都必须遵循合法性原则，做到依法行政。合法性原则体现为行政强制的设定和实施应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

    1.按照法定的权限设定行政强制。首先，有权设定行政强制的只有法律、行政法规和地方性法规，规章和其他规范性文件都没有设定行政强制的权限。从机关来看，只有全国人大及其常委会、国务院和有立法权的地方人大及其常委会才有设定行政强制的权限。其次，有权设定行政强制的机关，应当按照立法法、商业银行法、邮政法和本法的规定设定行政强制。根据立法法的规定，限制公民人身自由的强制措施只能由法律设定。根据商业银行法的规定，冻结存款的强制措施只能由法律设定。根据邮政法的规定，扣留（冻结）邮政汇款的强制措施只能由法律设定。本法第十条、第十一条规定了有关行政强制措施的设定权，第十三条规定了行政强制执行的设定权。因此，法律、行政法规和地方性法规的设定权限不同。具体而言，法律有权设定所有行政强制；行政法规有权设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和其他应当由法律设定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；地方性法规有权设定查封、扣押措施。再次，法律对行政强制措施的对象、条件和种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以有一定设定权。最后，没有行政强制设定权的机关和组织，一律不得设定行政强制。规章及其他规范性文件都不得设定行政强制。

    2.按照法定的条件设定行政强制。行政管理事务复杂，需采取行政强制措施的条件各不相同，本法不可能一一列举，但抽象出了一般条件和原则作为指引，本法第二条中设定行政强制措施一般应符合制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生和控制危险扩大的条件。同时也应当遵循必要性和合理性原则，本法第五条规定，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定行政强制。在实践中，有些是为了实现行政处罚而设定行政强制措施，这是值得讨论的，行政处罚的实现应当由行政强制执行制度解决。依法作出的行政决定应当得到执行，因此行政强制执行的设定限制较少。行政强制执行中应划清行政机关强制执行和申请法院强制执行的界限，即除了法律规定行政机关直接强制执行外，其余申请法院强制执行。

    3.按照法定的程序设定行政强制。设定行政强制是一种立法行为，按照法定程序设定行政强制，就是按照有关法律、行政法规和地方性法规的立法程序设定。对设定行政强制，本法还专门规定了有关起草程序。本法第十四条规定，起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

    4.按照法定的权限实施行政强制。行政强制措施的实施权限、范围和条件主要由各个单行法律、法规规定，行政强制措施的实施程序主要由本法规定。行政强制执行的权限、条件和程序主要由本法规定。原则上，有权实施行政强制的只有行政机关，但并不是所有的行政机关都可以实施行政强制，必须是对社会事务实施管理、承担行政管理职能、依照法律法规授权具有行政强制权的行政机关才可以实施行政强制。同时，依法具有行政强制权的行政机关只能在法定职权范围内实施，不得超越本机关的职权范围，也不得实施其他行政机关的行政强制权。考虑到执法实践需求，根据本法第七十条的规定，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，可以实施行政强制。在代履行中，行政机关委托的第三人并不是实施行政强制，而是代替当事人履行义务。

    5.按照法定的条件实施行政强制。由于行政管理多样、复杂，因此难以归纳出所有行政管理领域中都适用的实施条件，只能对设定和实施行政强制给出一定指引，即制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生和控制危险扩大，具体实施条件留给单行法作出规定。行政机关实施行政强制应当按照法定条件，不得随意实施。

    6.按照法定的程序实施行政强制。法定程序既包括本法规定的一般程序，也包括有关单行法中规定的程序。适用规则是程序从新，本法有规定的依照本法，但本法作出特别规定的除外。如果本法没有规定，单行法有规定的，应当与本法的一般规定同时适用。本法第三章、第四章较为详尽地规定了行政强制措施和行政强制执行的实施程序，对于这些规定行政机关在实施时都应当严格遵守。

    二、适当原则

    行政权的行使既要合法，也要合理、适当。适当原则是行政法领域中的一项普遍原则，在行政强制领域中，也称比例原则，是在合法性基础上对行政机关的更高要求，目的是防止自由裁量走向恣意。所谓比例原则，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，这样做才是适当和合理的。根据比例原则，在强制手段和非强制手段都能达到行政管理目的时，应当采用非强制手段，不得采用强制手段；在实施强制手段时，在达到行政目的的前提下，应当采用对当事人损害最小的措施。

    1.设定行政强制应当适当。这是对法律、法规的制定机关提出的要求，要求设定行政强制时，应当保持谨慎的态度，在维护公共秩序和保护公民权利之间掌握平衡。既不能规定过多强制，将强制作为包治百病的良药，也不能因噎废食，忽视强制的作用，对行政管理的实际需求视而不见。依法具有行政强制设定权的立法机关，应当根据要达到的行政目的和具体情况，在是否设定行政强制、设定什么样的行政强制、什么情况和条件下设定行政强制等问题上遵循适当原则，发挥立法智慧，作出合理判断。本法第十四条有关起草单位拟设定行政强制，必须采取听证会等形式听取意见，并说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况，本法第五条规定与第十四条规定的立法精神是一致的。

    2.实施行政强制应当适当。这是对行政强制的实施机关提出的要求，即要求在行政管理过程中，在选择执法方式和执法时机时，应当根据实际情况全面考虑，对行政强制应当持慎重态度，不得动辄采取行政强制。具体而言：一是情节轻微的，能不实施就不实施。本法第十六条规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。第三十九条规定，对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。二是查封、扣押和冻结的财物价值应当适当。本法第二十三条规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。第二十九条规定，冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。三是行政机关在依法强制执行时，所选择的强制手段应当适当。首先应当优先使用间接强制手段，包括代履行和执行罚。在代履行和执行罚无法实现行政目的时，才适用直接强制执行。在实施直接强制执行时，也应当遵循适当原则，选择适当的强制手段。本法并没有对直接强制执行的手段作出统一规定，多种强制手段都可以实现行政目的的，行政机关应当选择对当事人损害最小的方式。

    三、教育与强制相结合原则

    行政强制法的规范对象是行政强制，强调劝导、教育不仅符合立法规律，也是必要的。只有将强制与教育相结合、结合好，才能使人民群众认同、接受并自觉遵守行政强制法的规定，才能使强制有权威、起实效，才能促进社会和谐而不是破坏和谐氛围。

    行政强制是一类负担性行政行为，实施的对象是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利，实施的结果是对人身、财产等权利的限制和剥夺，因此应当从构建和谐社会的高度，强调少用、慎用、善用和用好行政强制，决不能形成“无强制不会行政管理”的观念。行政强制不是目的，通过必要的行政强制纠正违法行为，教育违法者和其他公民自觉守法，形成人人守法，个个自觉维护社会秩序和行政秩序的良好社会习惯才是目的。因此，实施行政强制不能片面强调行政强制，而应当坚持教育与强制相结合的原则。对此，应当注意以下几点：一是坚持教育与强制相结合，首先要广泛宣传教育，使广大人民群众了解行政强制法的立法精神和具体规定，这不仅是立法者的义务，也是行政执法者的义务。二是教育与强制相结合，应发挥教育的作用。在行政管理过程中，把行政强制更多地作为一项威慑武器、备用手段。将教育与强制相结合，首先要教育，经教育能达到行政管理目的的，不再实施强制。只有经教育仍无效果或者情况紧急的，才付诸于行政强制。三是教育不是自上而下的说教，也不是行政机关的恩赐，而是行政机关的一项法定义务。执法人员应当本着客观、公道之心，摆事实、讲道理，深入了解情况，从实际出发，兼顾公私利益。四是强制中有教育，教育中有强制。在制作行政强制决定前要催告，实施行政强制时要说理。在催告或者实施前，只要当事人愿意自动履行的，应当立即停止强制执行。同时，教育不能成为当事人恶意逃避惩罚和制裁的漏洞，在催告过程中一旦发现当事人有故意逃避履行行为的，应当立即执行。

    教育与强制相结合原则体现在本法很多具体规定中。如违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。经催告，当事人履行行政决定的，不再实施强制执行。行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。

    四、不得利用行政强制权谋取利益原则

    行政机关依法代表国家行使行政强制权，行政经费统一由财政纳入预算予以保障，因此行政机关及法律、行政法规授权的组织不应当有自己的利益。在社会主义市场经济中，行政权处于经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的地位，其管理、引导和监督的角色要求其不应当参与市场竞争，与民争利。在行政执法过程中，行政权只有处于超脱的地位，才能公正执法，履行法律赋予的职责，一旦有了利益冲动，必然影响依法行政。在实践中，有的行政机关利用行政强制权为单位或者个人谋取利益；极少数行政机关围绕行政强制形成利益链，以行政强制权作为谋取小集体或者个人利益的工具；还有的行政机关擅自使用查封、扣押的财物，收取高额查封、扣押费用等。

    对此，本法明确规定了不得利用行政强制权谋取利益原则，并体现在很多具体规定中。一是不得使用被查封、扣押的财产。本法第二十六条第一款规定，对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。二是不得收取保管费。本法第二十六条第三款规定，因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。三是收支两条线。本法第四十九条规定，划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。第六十条规定，划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户，不得以任何形式截留、私分或者变相私分。四是合理确定代履行费用。本法第五十一条规定，代履行的费用按照成本合理确定。

    五、正当程序原则

    我国目前还没有行政程序法，但正当程序观念已经被广泛接受，在行政处罚、行政许可、行政诉讼等法律中一以贯之，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中明确将程序正当作为依法行政的基本要求，要求严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权等。陈述权、申辩权是一项基本程序权利，其法理依据是：在作出对当事人不利决定前，应当听取当事人的意见。这样做有利于执法人员全面掌握情况，防止偏听偏信，保证行政决定的客观、公正，同时尊重当事人主体地位，树立政府文明执法的形象。陈述权重在陈述，指当事人对行政机关实施行政强制所认定的事实及适用法律是否准确、适当，陈述自己的看法和意见，同时也提出自己的主张和要求。申辩权重在意见交锋，指当事人针对行政机关提出的证据和处理决定，提出不同的意见、申述理由并加以辩解。

    第三讲行政强制的种类和设定

    行政强制涉及对公民人身权的限制或者对公民、法人和其他组织财产权的限制、剥夺。以前，由于法律对行政强制的设定问题没有统一的规范，实践中存在“乱”设行政强制权的问题，既包括法规、规章和其他规范性文件越权设定，也包括法规的设定不尽合理，影响到公民、法人和其他组织的合法权益。制定行政强制法的目的之一，就是要合理分配行政强制的设定权，明确哪些国家机关可以设定，分别有多大的设定权，从源头上解决行政强制“乱”的问题。

    一、行政强制措施的种类和设定权

    1.行政强制措施的种类。行政强制措施是行政机关对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人和其他组织的财产实施暂时性控制的行为。在实践中，法律、法规规定的行政强制措施的种类很多，名称五花八门，有的不同名称说的是同一个措施，有的不同措施却使用同一个名称，很不规范。为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，需要法律对行政强制措施的种类予以规范。同时，对行政强制措施进行科学分类，也可以为划分法律、行政法规、地方性法规的设定权和规范行政强制措施的实施程序提供基础。根据对现行法律、法规中规定的行政强制措施的种类进行梳理，行政强制法归纳、列举了最常见的涉及人身权、财产权的四类行政强制措施，分别予以规范。

    （1）限制公民人身自由。人身自由是宪法保障的公民的基本权利，根据立法法第九条的规定，只有法律才能设定限制公民人身自由。目前，我国设定限制公民人身自由的法律主要有人民警察法、治安管理处罚法、道路交通安全法、海关法、公民出境入境管理法、外国人入境出境管理法、铁路法、戒严法、集会游行示威法、军事设施保护法、渔业法、海商法等。上述法律规定的限制公民人身自由的措施有盘问、留置盘问、传唤、强制传唤、扣留、拘留、人身检查、强制检测、约束、隔离、强制隔离、强行带离现场、强行驱散、驱逐和禁闭等。

    （2）查封场所、设施或者财物。查封是行政机关限制当事人对其财产的使用和处分的强制措施。主要是对不动产或者其他不便移动的财产，由行政机关以加贴封条的方式限制当事人对财产的移动或者使用。查封在法律、法规中规定得比较多，实践中也比较常用。法律、法规中除使用“查封”外，还经常用“封存”一词，如职业病防治法第六十五条规定的“封存造成职业病危害事故或者可能导致职业病危害事故发生的材料和设备”。少数情况下也使用“封闭”、“关闭或者限制使用场所”以及“禁止或者限制使用设备、设施”等表述。

    （3）扣押财物。扣押是行政机关暂时剥夺当事人对其财物的占有，并限制其处分的强制措施。扣押与查封的区别：一是扣押主要是针对可移动的财产，二是扣押的财产由行政机关保管。扣押在法律、法规中规定得比较多，实践中也比较常用。除了使用“扣押”外，法律、法规中还经常使用“暂扣”、“扣留”等，如海关法第六条规定对违反法律、行政法规进出境的运输工具、货物和物品可以扣留。

    （4）冻结存款、汇款。冻结主要是限制金融资产流动的强制措施，包括冻结银行存款、汇款和邮政企业汇款，也包括股票等有价证券。除了使用“冻结”外，还使用“暂停支付”一词。根据商业银行法的规定，冻结存款、汇款，只有法律才能规定。法律在规定冻结措施时也有非常严格的限制，只在确有必要的情况下才作出规定。目前，只有税收征收管理法、证券法、反洗钱法、邮政法规定了冻结措施（邮政法使用“扣留”一词）。此外，证券投资基金法、银行业监督管理法、保险法、审计法规定对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，可以申请人民法院冻结。

    （5）其他行政强制措施。除了上述四类行政强制措施外，还有不少强制措施没有完全列举。如行政处罚法第三十七条规定的“登记保存”，价格法规定的“采取临时集中定价权限”、“部分或者全面冻结价格的紧急措施”，动物防疫法规定的发生动物疫病时对易感染动物和动物产品采取“隔离”、“扑杀”、“销毁”措施等。在立法过程中，有的意见提出，除法律规定的行政强制措施外，行政法规不得创设其他行政强制措施种类。但是，在实践中，行政管理情况复杂，法律难以把行政管理需要的行政强制措施都规定出来，因此行政法规还规定了四类以外的许多强制措施，立法要为行政法规应对新情况、新问题留有空间。行政强制法没有禁止行政法规设定其他行政强制措施，但明确行政法规不得设定应当由法律规定的行政强制措施。

    此外，关于强行进入住宅和生产经营场所是不是独立的强制措施问题，在立法过程中也作过研究。草案曾经将“强行进入住宅”作为一项强制措施，并对其设定权作了规定。但有的意见提出，进入住宅和生产经营场所是为了检查或者采取其他强制措施，本身并不是目的，不需要单独作为强制措施进行规范。因此，行政强制法没有对强行进入住宅和生产经营场所进行规范。需要注意的是，我国宪法对保护公民的住宅权有明确规定。因此，采取其他行政强制措施需要进入住宅的，应由其他法律明确授权。

    2.行政强制措施的设定权。我国的立法体制是统一的，又是多层次的。法律、行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例、规章都是我国法律体系的有机组成部分。我国是单一制国家，立法权主要集中在中央，由全国人大及其常委会和国务院行使，省、自治区、直辖市人大及其常委会和较大的市、经济特区人大及其常委会根据宪法、立法法享有部分立法权限。为了解决实践中行政强制设定“乱”的问题，行政强制法明确规定有权设定行政强制措施的只有法律、行政法规和地方性法规，包括规章在内的其他规范性文件都不得设定行政强制措施。关于自治条例和单行条例、经济特区法规是否有权设定行政强制，本法没有明确规定。自治条例和单行条例、经济特区法规根据宪法、立法法、民族区域自治法和全国人大特别授权决定，享有比地方性法规更大的权限。但行政强制是一般行政管理措施，不属于经济特区和自治地方的特别需要，自治区和经济特区在行政管理中需要行政强制的，可以根据立法法第六十三条规定制定地方性法规，不需要通过制定自治条例和单行条例、经济特区法规。因此，行政强制法没有明确授权经济特区法规和自治条例、单行条例设定行政强制。

    （1）法律的设定权。行政强制措施涉及对公民的人身自由和财产权的限制，公民的人身权和财产权是受宪法保护的公民权利，由全国人大及其常委会通过制定法律对公民的权利和自由作必要的限制，符合法治原则。根据行政强制法的规定，行政强制措施由法律规定。因此，法律可以设定各种行政强制措施。但是，法律也不能随意设定行政强制措施，要受到两种制约：一是根据行政强制法第五条的规定，设定行政强制应当适当，也就是要合理，能不设定的就不要设定。这种合理性的判断属于立法机关的裁量权；二是程序限制，就是起草法律草案拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并进行必要性分析。通过公众参与和程序制约，使设定的行政强制措施在合理的限制内。

    （2）行政法规的设定权。行政法规是国务院制定的规范性文件，行政法规的效力仅次于宪法和法律，所以行政强制法也授权行政法规有行政强制措施设定权。同时也作了三点限制：

    一是尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权范围的事项。宪法第八十九条规定了国务院的职权，在宪法规定内的事项，国务院可以制定行政法规，设定行政强制措施，但要遵循行政法的一个重要原则——法律优先的原则，就是尚未制定法律，行政法规才可以规定；法律作了规定的，行政法规要与法律的规定一致，不能超出法律的规定。

    二是不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和其他应当由法律规定的行政强制措施。按照行政法的另一个重要原则——法律保留原则，有些事项只能由法律规定，其他规范性文件包括行政法规都不得规定。限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款等就是属于法律保留的事项。立法法第九条、商业银行法第二十九条、第三十条和邮政法第五条分别对限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了规定，同时对其他规范性文件设定限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了限制。关于其他应当由法律规定的行政强制措施包括哪些，行政强制法没有明确列举。根据宪法的规定，强制进入公民住宅和限制公民通信自由的行政强制措施，应当由法律规定。

    三是法律未设定行政强制措施的，行政法规不得设定行政强制措施。但法律规定特定事项需由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定行政强制措施。法律在对某项领域进行规范时，都需要慎重权衡，如果需要设定行政强制措施的，就应当明确规定；如果没有设定的，行政法规在制定实施性规定时，不得设定行政强制措施。但是，由于有些法律规定得比较原则，对于有些事项没有作具体规定，授权国务院规定。如农业法第六十四条规定，农业转基因生物的研究、试验、生产、加工、经营及其他应用，必须依照国家规定严格实行各项安全控制措施。但对实行什么样的“安全控制措施”没有作具体规定。国务院制定的《农业转基因生物安全管理条例》第三十九条规定，农业行政主管部门履行监督检查职责时，在紧急情况下有权对非法研究、试验、生产、加工、经营或者进口、出口的农业转基因生物实施封闭或者扣押。根据梳理，到目前为止有十几件行政法规属于上述情形而设定了行政强制措施，从行政管理的需要考虑，应当采取上述行政强制措施。因此，行政强制法授权在法律对特定事项只作原则性规定，未规定具体管理措施的情况下，行政法规可以设定行政强制措施。但是，在这种情况下，行政法规也不能设定应当由法律设定的行政强制措施。

    （3）关于地方性法规的设定权。地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。从理论上讲，地方人大及其常委会是地方国家权力机关，只要属于地方事务，在不与法律、行政法规抵触的情况下，都可以制定地方性法规，设定行政强制措施。但我国是单一制国家，立法权主要集中在中央，地方的立法权限比较小。根据行政强制法的规定，地方性法规只能设定查封和扣押的行政强制措施。此外，还有三个限制：一是尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务。尚未制定法律、行政法规就是该管理事项没有法律、行政法规规定；如果有法律、行政法规规定，地方性法规就不能设定行政强制措施。对于什么是地方性事务，有不同的理解：比较窄的理解是属于地方特有的、需要针对当地实际情况作出规定的事务，甚至不需要中央立法，比如城市养犬问题、燃放烟花爆竹问题等；比较宽的理解是在地方行政区域内的除法律、行政法规明确属于中央事权外的其他事务。二是地方性法规只能设定查封、扣押的行政强制措施，不得设定其他行政强制措施。三是法律中未设定行政强制措施的，地方性法规不得设定行政强制措施。也就是说，地方性法规在对法律作实施性的规定时，如果法律中没有设定行政强制措施的，地方性法规就不能增设。

    （4）法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制措施。行政强制措施是对公民人身权和财产权的限制，公民的人身权、财产权是宪法保护的公民权利，从理论上说限制公民的人身权、财产权应当由法律规定。但是，我国的法制建设起步晚，需要法律规范的领域多，社会发展变化快，只能由法律规定可能不适应行政管理的现实需要。因此，行政强制法对行政强制措施的设定权作了明确规定，除了法律设定外，行政法规和地方性法规有部分行政强制措施设定权。由于以前法律没有对行政强制措施的设定权进行统一的规范，行政强制措施的设定比较乱，除了法律、法规设定了行政强制措施外，规章甚至规章以下的其他规范性文件也设定了行政强制措施。从保护公民、法人和其他组织权益的角度考虑，行政强制法没有规定规章和规章以下的规范性文件可以设定行政强制措施。

    （5）法律对行政强制措施的对象、条件和种类作了规定的，行政法规和地方性法规不得扩大。无论是法律还是法规，在设定行政强制措施时，应当明确在什么情况下，对什么人或者组织，采取哪种强制措施，不应概括授权。但是，由于我国地域辽阔，经济社会发展不平衡，各地情况千差万别，有时制定法律时不能规定得过于详细、具体，只能作出原则性规定，这就给行政法规，尤其是地方性法规进行具体化的规定留下了空间。为了保证国家法制的统一，行政法规、地方性法规对法律规定具体化，应当与法律的原则、精神和规定相一致，不得与法律相抵触。从规范和约束行政强制措施的设定来说，法律对行政强制措施已作了规定的，行政法规和地方性法规可以对行政强制措施的对象、条件和种类具体化，但不得通过扩大行政强制措施的对象，放宽采取行政强制措施的条件和增加行政强制措施的种类，来扩大行政强制措施的适用。

    二、行政强制执行的方式和设定权

    行政强制执行是行政机关或者行政机关申请人民法院对不履行行政决定确定的义务的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。因此，行政强制执行制度包括两部分内容：一是行政机关自己强制执行，二是申请人民法院强制执行。行政强制法所列举的执行方式是行政机关的强制执行方式，人民法院强制执行的方式由民事诉讼法规定，民事诉讼法详细地规定了人民法院执行的方式和程序。

    1.行政强制执行的方式。根据执行手段的不同，行政强制执行分为间接强制和直接强制。间接强制的特点是手段相对平和，主要包括加处罚款或者滞纳金和代履行。加处罚款或者滞纳金是给当事人增加新的金钱给付义务，不直接作用于当事人的财产；代履行就是应当由当事人履行的义务，当事人不履行，由他人代为履行，代履行的费用由当事人承担。直接强制的形式较多，特点是手段直接作用于当事人的财产和人身，较为常见的有划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理财物。行政强制法列举了五类常见的执行方式。

    （1）加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金在理论上属于执行罚，是间接强制的执行方式。执行罚是对于拒不履行行政决定确定的金钱给付义务的当事人，以加处新的金钱给付义务的方式，迫使当事人履行。如行政处罚法第五十一条规定，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。执行罚经过一定期限，当事人仍不履行时，可以采取直接强制执行。在我国，执行罚主要是针对不履行罚款、税款、行政收费、社会保险费等金钱给付义务的行为。国外加处罚款还针对当事人不履行作为或者不作为义务的执行。在我国，加处罚款主要针对的是不缴纳罚款的行为，加处罚款的数额由行政处罚法统一规定；加处滞纳金针对的是不缴纳税费的行为，加处滞纳金的数额由单行法律、行政法规和地方性法规规定。目前，我国滞纳金的收取标准不统一，数额有按日加处万分之五、千分之一、千分之二、千分之三、千分之五和按月加处百分之五不等。

    （2）划拨存款、汇款。划拨存款、汇款是直接强制执行方式，根据商业银行法第二十九条、第三十条的规定，采取划拨存款、汇款方式执行的，需要由法律明确授权。目前，行政机关划拨存款的，只适用于税收和征收社会保险费等少数领域，税收征收管理法第四十条和海关法第六十条使用的是“扣缴”一词。

    （3）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物。这是执行金钱给付义务采取的强制执行方式，属于直接强制。根据行政处罚法第五十一条的规定，行政机关采取拍卖或者变卖等处理措施执行方式的，应当由法律规定。目前，税收征收管理法第三十七条、第四十条和海关法第六十条、第九十条规定了依法拍卖或者变卖、变价的执行方式。此外，根据行政强制法第四十六条第三款的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

    （4）排除妨碍、恢复原状。排除妨碍、恢复原状的概念来源于民法通则和侵权责任法规定的民事责任形式。排除妨碍就是排除对权利人行使人身权或者财产权的阻碍，恢复原状就是通过修理等手段使受到损坏的财产恢复到损坏前的状况。在行政管理中，公民、法人或者其他组织的行为侵害的不仅是其他民事主体的权利，而且侵害了公共财产，影响了行政管理秩序，也可能要承担排除妨碍、恢复原状的责任。如道路交通安全法第一百零四条第一款规定：“未经批准，擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的，由道路主管部门责令停止违法行为，并恢复原状，可以依法给予罚款；致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，依法承担赔偿责任。”第一百零六条规定：“在道路两侧及隔离带上种植树木、其他植物或者设置广告牌、管线等，遮挡路灯、交通信号灯、交通标志，妨碍安全视距的，由公安机关交通管理部门责令行为人排除妨碍；拒不执行的，处二百元以上二千元以下罚款，并强制排除妨碍，所需费用由行为人负担。”

    （5）代履行。代履行是当事人拒绝履行行政决定的义务时，由行政机关或者第三人代替当事人履行行政决定的义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。如固体废物污染环境防治法第五十五条规定，产生危险废物的单位，必须按照国家有关规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放；不处置的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。森林法第三十九条第二款、第三款规定，滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。

    代履行从性质上说是间接强制的一种，但有时与直接强制不容易区分，尤其是在行政机关代履行的情况下，如防洪法第四十二条规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。

    区别代履行和直接强制，一是看是否属于排除妨碍、恢复原状的情形，即当事人应当履行的义务是由于当事人事先的作为引起的，需要由当事人消除违法的后果；二是看是否强迫当事人自己消除自己违法的后果，代履行排除了强迫当事人作出一定行为的情形，体现了对当事人人格和自由的尊重；三是看是否属于由当事人承担费用；四是如果代履行时当事人抵抗，则不能代履行，这一点与国外的代履行制度不同；五是代履行的前提为行政决定的义务是可替代履行的，即当事人履行和其他人履行效果没有不同。对不能替代履行的义务，只能直接强制，不能代履行。如预备役军官法第五十三条规定，预备役军官拒绝或者逃避登记、军事训练，经教育拒不改正的，由当地人民政府强制其履行兵役义务。

    （6）其他强制执行方式。除了上述五类行政强制措施外，实践中还有一些执行方式，如城乡规划法规定的“强制拆除”，煤炭法规定的“强制停产”、“强制消除安全隐患”，《中华人民共和国金银管理条例》规定的“强制收购”，《中华人民共和国外汇管理条例》规定的“回兑”等。

    2.行政强制执行的设定权。行政强制法规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。这一规定明确了行政机关自己强制执行和申请法院强制执行并行的模式，这一模式最初是由行政诉讼法规定的。行政诉讼法第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”目前，我国共有十多部法律规定了行政机关可以直接强制执行的情形，税务机关、海关、公安机关、公路主管部门、水行政主管部门、防汛指挥机构等部门和地方人民政府，通过法律单独授权而享有强制执行权，但大部分执法部门没有直接强制执行权，需要申请人民法院强制执行。

    行政强制法维持了行政机关执行和申请法院执行的体制。将部分代履行和执行罚直接授权行政机关行使，如行政强制法第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。对于加处罚款和滞纳金的执行罚，行政强制法第四十五条规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。由于行政处罚法第五十一条对逾期不缴纳罚款的加处罚款作了规定，因此所有行政机关都有权对不履行罚款决定的加处罚款。税收征收管理法等2部法律和15件行政法规规定了滞纳金的标准。

    行政强制法只对直接强制的实施机关进行限制，公民、法人或者其他组织不执行行政决定的，行政机关可以实施间接强制；间接强制不能达到目的的，法律规定有直接强制执行权的行政机关可以实施直接强制，没有直接强制执行权的行政机关应申请人民法院强制执行。

    三、行政强制的必要性分析和评价制度

    1.设定行政强制的必要性分析。行政强制法对法律、行政法规、地方性法规的行政强制设定权作了规定，制定机关除了在本法规定的设定权限范围内设定外，还要求设定行政强制应当合理、科学。设定行政强制，涉及公共权力和公民权利的界限，法律、法规草案的起草单位，拟设定行政强制时，应当采取听证会、论证会等形式充分听取社会各方面的意见，这既是民主立法、科学立法的需要，又是从程序上严格规范行政强制设定权，解决和防止行政强制源头“乱”的有力举措。

    （1）应当广泛听取意见。起草法律、法规草案是立法的一个关键环节，要体现民主立法的要求，尤其是要设定行政强制，限制或者剥夺公民的人身权利或者财产权利，更应当让公众参与，充分听取各方面的意见。听取意见的形式包括听证会、论证会等。所谓论证会，就是邀请有关专家对草案内容，对拟设定的行政强制从必要性、可行性和科学性等方面进行研究论证，作出评估，供起草单位和制定机关参考。听证会是指由起草单位主持，行政机关和公民参加，对拟设定的行政强制的必要性、合理性等进行辩论，起草单位根据辩论结果，确定草案内容的一种征求意见的形式。立法听证在国外是一种比较成熟的立法民主制度，最初由美国从司法听证中引入立法和行政中，并出现了立法听证，“二战”后传到了日本和拉丁美洲国家。在我国，立法听证是由立法法最先规定的一项立法民主参与制度。除了论证会、听证会外，还有一些其他的听取意见的方式，如召开座谈会，将草案印发给有关部门和单位，书面征求意见。随着网络技术的发展，通过网络征求社会公众意见成为新兴的征求意见方式。全国人大常委会、国务院和一些有立法权的地方人大在制定法律、法规时，要求每个法律、法规草案都要通过网络向社会公开征求意见。

    （2）向制定机关说明有关情况。说明的内容包括：第一，设定行政强制的必要性。每部法律、法规的制定，起草单位都要向制定机关说明立法的必要性。为了限制设定行政强制过多的情况，除了对整个立法的必要性作出说明外，本条还要求对设定行政强制的必要性作出说明。第二，设定行政强制可能产生的影响。设定行政强制的目的是为了制止或者纠正违法行为，维护公共利益和社会秩序。但同时也要防止过度管制，使经济和社会活动失去活力，让老百姓动辄得咎，无所适从。对设定行政强制可能产生的影响要全面分析、说明，不仅要分析、说明设定行政强制的积极影响，也要分析、说明设定行政强制的消极影响，尤其要分析、说明设定行政强制增加的制度成本和执行人员可能违法行使强制权的风险。设定行政强制要把握好政府管理和公民权利之间的平衡，能不设定行政强制的，就不要设定行政强制。要遵守本法第五条的规定，即行政强制的设定应当适当，采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定行政强制。第三，听取和采纳意见的情况。起草单位采取听证会、论证会等形式听取意见过程中，要全面、充分地听取各方面的意见，既要听取行政机关的意见，也要听取公民、法人和其他组织的意见；既要听取本部门的意见，也要听取其他部门的意见；既要听取赞成的意见，也要听取反对的意见。现在一些听证会出现走过场的情况，采纳与否，完全由主持听证的机关自己掌握，有的部门把听证会、论证会当作维护部门利益的工具，听得进对自己部门有利的意见，听不进对自己部门不利的意见，使听证失去本来的作用。因此，本条规定要向制定机关说明听取和采纳意见的情况，就是要求听取意见要有实际效果，防止征求意见走过场、走形式。

    2.已设定的行政强制的评价。法律是规范社会实践的，需要具有稳定性，不能朝令夕改，但也不能墨守成规。实践情况在不断地变化之中，法律要发挥规范社会实践的作用，就是适应社会发展的需要，及时作出调整，对不适应实践需要的内容及时修改或者废止。行政强制涉及公民人身权、财产权的限制或者剥夺，设定时要慎重，设定以后，可能会随着社会实践的发展变化，出现不适应、不需要的情形。因此，制定机关应当定期进行评价，不适应实践需要的，要及时修改或者废止，也就是说行政强制制度要有“退出”机制。对一项法律制度的实施进行评价，及时对该项制度的存废进行分析，是保证法的合理性、适应性的重要措施，非常有意义。

    （1）设定机关的评价。从根本上解决行政强制存在的问题，要靠设定机关从源头上把好关。根据行政强制法的规定，行政强制由法律、行政法规和地方性法规设定。对行政强制评价的目的，是修改或者废止不适当的行政强制，行政强制的修改和废止也要由设定机关进行。因此，本法规定设定机关要定期对其设定的行政强制进行评价。评价的内容主要是必要性和对社会的影响。经过评价，认为不适当的，就应当及时修改或者废止，至于什么是不适当，由设定机关作出判断。

    （2）实施机关的评价。立法规范社会实践，又来自于社会实践，是对实践经验的总结；法律制定出来后，是否适合社会实践，实施的效果如何也要靠实践来检验。行政强制的实施机关是法律、法规规定的执行机关，它们在执法的第一线，对行政强制的实施情况最为了解，对行政强制是否有必要最有发言权。由实施机关对行政强制的实施情况及存在的必要性进行评价，非常合适。但是，设定行政强制是赋予实施机关的权力，实施机关反映的情况是否真实，作出的评价是否公正，是行政强制评价制度能否真正落实的关键。实施机关应当根据执法情况，及时对实施中存在的问题进行分析，将意见报告给设定该行政强制的机关。

    （3）公民、法人或者其他组织的意见和建议。我们是人民民主专政的国家，人民群众是国家的主人，一切国家权力都来源于人民的授予，对国家机关的工作提出批评、建议是宪法赋予公民的基本权利。制定机关在设定行政强制时，要听取人民群众的意见；在实施后，也要听取人民群众的意见和建议。同时，人民群众又是行政管理相对人一方，是行政强制的对象，对行政强制的影响可能体会得更直接、更深切。设定机关对实施的行政强制进行评价，不仅要听取实施机关的评价，还要充分听取公民、法人或者其他组织的意见和建议，这样才能作出正确的判断。根据行政强制法的规定，公民、法人或者其他组织既可以向行政强制的设定机关提出意见和建议，也可以向实施机关提出意见和建议；既可以针对行政强制的设定提出意见和建议，也可以对行政强制的实施提出意见和建议。对于公民、法人或者其他组织提出的意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。本法没有明确具体的反馈方式，实践中可以根据具体情况通过回信、电话或者通过网络和其他媒体集中进行反馈。

    （4）制定机关认为不适当的，应当及时予以修改或者废止。制定机关对已设定的行政强制进行评价，主要目的就是了解、掌握该行政强制是否适应需要，实践中有没有什么问题，要不要进行修改，有没有继续存在的必要。经过分析评价，如果认为这项制度不合理，没有必要，就应当按照立法程序及时修改或者废止。

    第四讲行政强制措施的实施主体

    本讲要回答的问题是，哪些主体可以实施行政强制措施。判断一个行政行为是不是合法，首先是看这个行政行为的实施主体是不是合法，是不是法律、法规规定的行政机关或者法律、行政法规授权的组织。因此，明确行政行为的实施主体至关重要。行政强制措施是行政机关直接对当事人的人身、财产予以暂时性限制或者控制的行政行为，对公民、法人和其他组织的权益具有重大影响；若实施不当，会对当事人的合法权益造成不必要的损害，因此法律上必须予以规范，进行严格限制。

    目前，行政强制措施的实施主体比较庞杂，有的地方和部门将行政强制措施权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施，有的甚至雇用临时人员执法，执法的随意性较大，侵害公民合法权益的情况时有发生。明确实施主体，是规范行政强制措施实施的重要内容。通过限定实施主体，提高资格门槛，可以解决实践中实施主体过多过乱的问题。

    行政强制措施必须由法定的主体实施，行政强制法对行政强制措施的实施主体作了严格限制。一是明确，即只有法律、法规规定的行政机关和法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织才能在法定权限范围内实施行政强制措施，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施；二是规定，即在行政机关和授权组织内，只有具备资格的行政执法人员才能实施行政强制措施，其他人员不得实施；三是对冻结的实施主体作了更严格的规定，即只有法律规定的行政机关或者法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织才能实施冻结。

    一、法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施行政强制措施行政机关是为实现行政目的依法设立，以自己名义对外行使行政权力，履行行政职责，从事行政活动，并承担相应法律后果的行政单位。

    行政机关不同于行政机构。行政机构一般是指属于某一行政机关组成部分的内设机构、派出机构和专门机构等行政单位，如卫生局人事处、公安局所设各派出所、专利局所设专利复审委员会等。行政机构一般对外不能以自己的名义作出行政行为，除非有法律、法规的授权。

    具体来说，行政机关包括中央和地方各级人民政府及其组成部门、直属机构、派出机构等，不包括办事机构、事业单位。例如，在国务院所属各类机构中，公安部、工业和信息化部、国家发展和改革委员会等国务院组成部门，工商行政管理总局、国家税务总局、国家知识产权局等国务院直属机构，以及国家公务员局、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局等部委管理的国家局，属于行政机关，可以以自己的名义对外作出行政行为；国务院法制办公室、国务院港澳事务办公室、国务院侨务办公室等国务院办事机构属于行政机构，一般不能以自己的名义对外作出行政行为；而国务院发展研究中心、国家行政学院等国务院直属事业单位，没有行政管理职能，不是行政单位。

    只有行政机关才能实施行政强制措施。在行政机关中，只有法律、法规授予行政强制措施权的才能实施，未经授权的行政机关不得作为实施主体。换言之，不是所有的行政机关都能够行使行政强制措施权，行政强制措施权不是行政机关的“天然”权力，行政强制法也没有概括授权行政机关实施行政强制措施，每个具体的行政机关的行政强制措施权，需要由单行法律、法规授权。单行法律、法规在规定行政强制措施的同时，一般会明确规定实施该行政强制措施的主体，而未被授权的其他行政机关，不具备行政强制措施权。例如，证券法第一百八十条授权国务院证券监督管理机构对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封。法律、法规对有些事项没有设定查封、扣押措施，负责管理此项事务的机关或者组织就没有查封、扣押权。而教育法没有设定查封、扣押措施，因此教育行政部门就没有查封、扣押权。

    与行政处罚权和行政许可权不同，行政强制措施权不得委托。行政强制措施的即时性和强制性，决定了它对于公民、法人和其他组织的权益影响更大，所以对行政强制措施实施主体的规定更加严格，只能由法定的行政机关来实施，不得委托给其他行政机关、组织或者个人。

    按照行政强制法的规定，行政机关必须有法律、行政法规、地方性法规授予的行政强制措施权，才能实施相应的行政强制措施，规章及其他规范性文件的规定不能作为授权依据。规章及其他规范性文件授予行政机关行政强制措施权的，与本法不符，应当进行清理。行政机关没有法律、行政法规、地方性法规规定的行政强制措施权而实施行政强制措施的，属于违法行为，应当承担相应的法律责任。

    二、法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内实施行政强制措施在我国，除行政机关外，还有许多具有管理公共事务职能的组织。它们在类别上不在行政机关序列，但是根据法律、法规的授权，承担了行政管理的职能，负责对某项公共事务进行管理，例如中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家电力监管委员会等。这些组织能够以自己的名义行使行政权力，并承担相应法律责任。行政强制法第七十条规定，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用行政强制法有关行政机关的规定。

    法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不是行政机关，不具有国家机关的地位，只有在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制时，才是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位。在法律、行政法规授权的范围之外，只能享有作为一般组织所具有的权力，承担相应的责任。被授权的组织必须是具有公共事务管理职能的组织。经过法律、行政法规授权，被授权的组织获得了行政主体的地位，可以以自己的名义实施行政强制，因此，授权对象必须经过严格审查，具备一定的条件。首先，必须是组织而不是个人。其次，被授权的组织不能是立法机关、司法机关，也不能是行政机关。最后，必须是具有公共事务管理职能的组织。“具有公共事务管理职能的组织”，这一概念最早出现在行政处罚法中，但法律并没有对其范围作出明确界定。行政处罚法关于具有公共事务管理职能组织的规定，主要是考虑到当时行政体制正在改革中，原来一些行政机关改革后变成了全国性的行业组织，虽然这些组织不是行政机关，但仍行使着一部分公共事务管理职能。因此，行政处罚法规定法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。行政强制法延续了这一规定，而且在授权上更为严格。

    按照行政强制法的规定，具有管理公共事务职能的组织必须有法律、行政法规授予的行政强制措施权，才能实施相应的行政强制措施。地方性法规、规章及其他规范性文件的规定不能作为授权依据。地方性法规、规章及其他规范性文件授予具有管理公共事务职能的组织行政强制措施权的，与本法不符，应当进行清理。具有管理公共事务职能的组织或者其他组织没有法律、行政法规授予的行政强制措施权，而实施行政强制措施的，属于违法行为，应当承担相应的法律责任。

    三、行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施相对集中行政强制措施权是指将单行法律、法规授权各行政机关的行政强制措施权从原行政机关的管理职能中分离出来，由一个行政机关统一行使；行政强制措施权相对集中后，被集中的行政机关不得再行使。1996年颁布的行政处罚法确立了相对集中行政处罚权制度，规定国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。为了实施好这一制度，2000年《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》和2002年《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》先后出台，国务院陆续批准了一些省、自治区、直辖市开展相对集中行政处罚权工作的试点和探索。据2005年公布的数据，全国有24个省、自治区政府根据国务院授权批准了200多个城市开展了相对集中行政处罚权工作，各地也纷纷制定了关于相对集中行政处罚权的地方性法规、规章，实施范围也从以城市管理为核心扩展到文化、卫生、旅游、矿山安全等领域。

    行政强制措施和行政处罚是完整的行政权的组成部分，行政处罚权相对集中后，如果行政强制措施权仍由原机关行使，行政处罚权将落空。因此，行政强制法规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施，确立了相对集中行政强制措施权。相对集中行政强制措施权的规定包括三个内容：第一，相对集中行政强制措施权实施主体的设定由行政强制法直接授权，不需要由国务院或者省级政府一一授权。第二，具有相对集中行政强制措施权的行政机关限于行政处罚法第十六条所规定的行使相对集中行政处罚权的行政机关，即由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定。换言之，行政强制措施权是随着相对集中行政处罚权的转移而转移的。第三，相对集中行政强制措施权仅限于与行政处罚权有关的行政强制措施。在行使相对集中行政处罚权时，需要一些特定的行政强制措施作为执法手段和执法保障，随行政处罚权转移的只限于这些特定的行政强制措施。

    四、具备资格的行政执法人员代表行政机关实施行政强制措施，其他人员不得实施行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。这是对行政执法人员的要求，一旦不具备资格的行政执法人员实施了行政强制措施，首先是违法实施，同时该行为依然属于该行政机关的行为，该行政机关不能免责。在城管执法时，执法人员队伍良莠不齐，野蛮执法、粗暴执法的现象时有发生，一些执法人员往往是聘用的合同工、临时工、协管员等，不具备执法资格，行政机关也常常以此作为不承担法律责任的借口，在社会上造成了相当大的负面影响。国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》均规定实行行政执法人员资格制度，对拟上岗执法的人员要进行相关法律知识考试，经考试合格的才能授予其行政执法资格，上岗行政执法，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。行政强制法也对此作了强调，规定行政强制措施必须由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。如果行政机关派出不具备资格的行政执法人员实施行政强制措施，该执法行为违法，需要追究法律责任的，由该行政机关承担。

    五、法律对冻结措施实施主体的特别要求

    冻结存款、汇款既关系到金融机构的信用，又关系到公民、法人和其他组织的财产安全，应当予以严格限制。金融机构的资产主要来源于储蓄存款，人们储蓄存款的主要目的是获得资金安全。如果过多过滥使用冻结手段，会使人们认为将资金存入金融机构或者通过金融机构汇兑并不安全，从而产生不信任感，进而可能导致金融信用无从建立、金融业无从发展的负面效应。

    冻结存款、汇款的实施主体只能是法律明确规定有冻结权的行政机关和法律授权的具有管理公共事务职能的组织。根据商业银行法第二十九条规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”第三十条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”这两个条文区分了个人储蓄存款和单位存款，但对于冻结存款的实施主体，都规定由法律规定。行政强制法延续了这一立法先例。

    根据行政强制法规定，除了全国人民代表大会及其常务委员会外，其他国家机关无权规定某一单位享有冻结存款、汇款的权力；除法律以外，其他法的形式和规范性文件无权规定某一单位享有冻结存款、汇款的权力；经由法律授予冻结权的行政机关应当自己实施冻结权，不得将此权力委托给其他行政机关或组织实施；未经法律授予冻结权的行政机关或组织无权实施冻结存款、汇款；任何个人无权冻结存款、汇款。根据行政强制法第七十条的规定，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用行政强制法有关行政机关的规定。因此，法律授权的具有管理公共事务职能的组织也可以成为冻结存款、汇款的实施主体。如证券法规定，对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封。

    第五讲行政强制措施的实施程序

    行政强制措施的实施程序是指行政机关实施行政强制措施应当遵循的方式、步骤、顺序和时限等要求。现行法律法规中有关行政强制措施实施程序的规定不多，而且较为零散。行政强制法对行政强制措施的实施程序作了较为全面的规定，既包括各类行政强制措施适用的一般程序，也包括查封、扣押和冻结适用的专门程序；既包括对财产实施行政强制措施的程序，也包括对人身实施行政强制措施的程序；既包括行政机关对外实施行政强制措施的程序，也包括行政机关内部的报告、决定程序；既包括通常情况下适用的程序，也包括紧急情况下适用的程序。今后行政机关实施行政强制措施，要严格按照行政强制法规定的程序进行。

    一、实施行政强制措施的一般程序

    （一）实施行政强制措施的条件

    实施行政强制措施必须符合法律、法规规定的可以实施行政强制措施的情形。一般在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形下才能实施，这四类情形既是实施行政强制措施的条件，也是实施目的。

    行政强制措施是行政管理必不可少的手段，但行政强制措施对当事人的权益影响很大，在实施的过程中应当慎之又慎。实施行政强制措施不是目的，只要能够达到行政管理的目的，行政机关应当尽量少采用行政强制措施的方式。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施，鼓励行政机关通过说服教育等方式达到行政管理的目的。

    （二）实施行政强制措施的具体程序

    1.实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准。行政强制措施直接关系到公民的人身权、财产权等基本权利，不能任由行政执法人员随意作出，必须向行政机关负责人报告并经批准，也就是一般需要由行政机关作出书面的决定。但是，在一些情况紧急的情形下，有时需要当场实施行政强制措施，可能来不及向行政机关负责人报告的，可以不执行事先报告和批准的程序，但应在二十四小时内报告，并补办批准手续。

    2.由两名以上行政执法人员实施。这样规定有利于约束行政执法人员依法实施行政强制措施，便于执法人员之间相互监督，防止出现非法实施、侵犯当事人合法权益的行为，同时也可以防止当事人诬陷、诬告和贿赂执法人员。

    3.出示执法身份证件。了解执法人员的执法身份，是当事人应有的权利。行政执法人员实施行政强制措施时，必须向当事人出示其合法的执法证件，表明其执法身份。在执法证件中，应当载明其所代表的行政机关的名称及该执法人员所任职务等内容。

    4.通知当事人到场。这样规定是为了便于执法人员向当事人说明实施行政强制措施的有关情况，同时也便于当事人进行陈述、申辩和对实施的过程进行监督，维护自己的合法权益。但实践中经常会出现联系不到当事人或者当事人不能及时到场的情况，为保证实施行政强制措施的公正性，实行有效的监督，在当事人不到场的情况下，应邀请与当事人或者案件没有利害关系的人员到现场见证行政强制措施的实施过程，发挥群众的监督作用，督促行政执法人员在没有当事人到场的情况下也能够公正执法。

    5.当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。告知应在实施行政强制措施时当场进行，具体形式可以在行政强制措施决定书中载明，同时也要当场向当事人宣读应告知的内容，紧急情况下可以口头告知。但是，在当事人不到场的情况下，送达的行政强制措施决定书视为告知。

    6.听取当事人的陈述和申辩。行政执法人员向当事人告知了采取行政强制措施的有关情况后，当事人有权表明自己的意见和看法，提出自己的主张和证据，也有权进行解释、辩解，反驳对自己不利的意见和证据。陈述权和申辩权是当事人所享有的重要权利，听取当事人的陈述和申辩也是行政机关的法定义务。

    7.制作现场笔录和在现场笔录上签名盖章。行政执法人员应当对实施行政强制措施的现场情况予以书面记录。现场笔录一般包括以下内容：实施行政强制措施的事由、时间、地点、当事人、实施人员和其他参加人员的到场情况；实施行政强制措施的过程和结果；当事人的陈述和申辩，或者见证人对实施行政强制措施提出的意见或者看法等；其他需要记录的有关情况。当事人如果对现场笔录没有异议，应当在现场笔录上签名或者盖章，证明现场笔录的记载属实。签名或者盖章是现场笔录发生法律效力的要件之一。如果当事人拒绝签名的，行政执法人员应当在笔录上注明，这种情况不影响笔录的效力。当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

    此外，各单行法律、法规可能还会对特定行政强制措施的实施作出其他的程序规定，行政机关在执法时也要一并遵守。

    （三）涉案财物的移送

    移送是指对涉嫌犯罪的案件无管辖权的行政机关将案件移送到有管辖权的司法机关处理。实践中有的行政执法机关因受部门利益的驱使，对应当移送的刑事案件不移送，以罚款了事；有的行政机关由于行政执法人员业务能力差，不能准确地判定罪与非罪，出现了以罚代刑的问题，使犯罪分子逍遥法外，破坏了刑罚制度，影响了执法效果和社会稳定。为杜绝以罚代刑现象，依法惩治犯罪行为，行政强制法规定，行政机关在查处违法行为时，发现当事人涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关处理。

    行政强制法在明确移送制度的同时，又进一步规定了不仅要移送案件，还要移送办案过程中查封、扣押和冻结的财物。在实践中，经常出现行政机关为了部门利益，截留查封、扣押和冻结的财物，使司法机关难以了解案件事实，查找有关证据，给司法机关办案带来了极大不便，影响了案件办理结果的公正性。因此，在启动刑事责任追究机制后，案件的管辖权转到司法机关，原办案的行政机关应当将所有与案件有关的文件和财物都移送，以便司法机关查办案件。按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政机关在司法机关决定立案后，应当于接到立案通知书之日起三日内，将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交给司法机关，办结交接手续。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

    另外，行政机关在将涉案财物移送司法机关之后，应当通过书面的方式告知当事人，以便当事人及时了解案件的主管机关，掌握案件办理的有关情况，依法维护自己的合法权益，选择合理的救济途径。

    二、紧急情况下实施行政强制措施的程序

    情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

    “情况紧急”，一般指在紧迫场合，如不采取强制措施会损害公共利益和他人利益的情形。即时强制的“即时性”和“紧迫性”特征使其无法遵守一般行政强制措施的实施程序，可以当场直接采取强制措施，以便及时阻止危险或排除事故。但要履行事后报告和补办手续的程序。事后报告程序需要特别注意两点：一是事后报告必须在实施行政强制措施后二十四小时内。当然，也不排斥当场实施强制措施当场报告的做法。二是情况紧急当场实施行政强制措施，除了可以事后报告并补办批准手续外，行政强制法规定的其他程序仍必须履行。

    三、实施限制公民人身自由行政强制措施的程序人身自由是公民受宪法保障的基本权利，依法享有人身自由也是公民得以行使其他各项权利的前提和基础。随着近年来立法进程的加快，设定限制公民人身自由的行政强制措施日益增多，其严厉程度甚至超过了刑事强制措施和刑事处罚，而其操作程序和制约机制却显得过于简单、薄弱。社会对这个问题高度关注，要求严格规范的呼声很高。根据行政强制法第九条、第十条的规定，限制公民人身自由的行政强制措施只能由法律设定，立法法第八条、第九条也规定，限制人身自由的强制措施只能制定法律。为体现从严规范的精神，行政强制法要求实施限制公民人身自由的行政强制措施除了遵循实施行政强制措施的一般程序外，还要遵循五项特别程序。

    一是当场告知或者是事后立即通知当事人家属实施行政强制措施的机关、地点和期限。限制当事人的人身自由，应当及时让其家属知道当事人的具体情况，防止造成当事人下落不明，其家属难以依法维权的情况发生。另外，在一些特殊情况下，比如其孩子年幼或者亲属疾病无人照料等，如果不及时通知其家属，还可能会引发其他事件，给当事人及其家属和他人的生活、工作带来不便甚至危险。通知内容包括实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。如果家属在现场，通知可以当场作出；如果家属不在现场，应在实施行政强制措施后通过合理的方式立即通知。通知形式可以是书面，也可以是电话。通知应当采用合理及时的方式，能使其家属尽快知道有关情况。

    二是紧急情况下当场实施的，应当在返回行政机关后立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。这项规定比一般行政强制措施的二十四小时内报告的要求更加严格，明确规定了报告的时间，即在返回行政机关后立即报告，使行政机关负责人能够在第一时间内获知实施行政强制措施的情况。这项规定是严格规范即时强制程序的一种体现。

    三是实施不得超过法定期限。这一规定有利于防止行政机关任意限制当事人人身自由，保障当事人的合法权益。考虑到限制人身自由的强制措施期限在单行法中都有具体规定，因此行政强制法没有对期限作出具体规定，仅作原则性规定。但按照法律规则，限制人身自由行政强制措施的临时性特点决定了期限不能太长。治安管理处罚法规定，询问查证违反治安管理行为人的时间不得超过八小时，最长不得超过二十四小时；海关法规定，扣留走私犯罪嫌疑人的时间为二十四小时，特殊情况下可以延长至四十八小时。

    四是实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失的，应当立即解除，不得拖延。与行政处罚不同，实施限制公民人身自由的行政强制措施的直接目的并非为了制裁当事人，而是为了达到特定的行政目的，尤其是这种行政强制措施是针对公民的人身自由，所以更应慎重。实施限制公民人身自由的行政强制措施的程度以行政目的达到为限，因此一旦目的达到，应当立即解除。另外，这种限制公民人身自由的行政强制措施的实施需要具备时间、情形、实施主体的资格等各方面的严格条件，一旦其中任何一种条件不再具备，应当立即解除。

    五是法律规定的其他程序。如果单行法还有特别的程序规定，也要遵照执行。如在海关法中，扣留走私犯罪嫌疑人需要经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准。

    四、查封、扣押的程序

    （一）查封、扣押的对象

    实施查封、扣押，既要达到维护正常行政管理秩序的目的，也要注重公民、法人和其他组织权益的保护。因此，实施查封、扣押，必须在必要的限度内。查封、扣押的对象应限定于为实现制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等行政管理目的必须要查封、扣押的场所、设施或者财物。行政强制法对查封、扣押的对象规定了“三个不得”的限制：

    一是不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。涉案的场所、设施或者财物，是指违法者从事违法行为所使用的场所、设施或者财物，以及违法所得、非法持有的违禁品等与违法行为有关的场所、设施或者财物。其他法律、法规对查封、扣押的范围有限制性规定的，应当依照该法律、法规的规定执行。例如，治安管理处罚法第八十九条规定，公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产，不得扣押，应当予以登记；对与案件无关的物品，不得扣押。

    二是不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。公民的生存权是一项基本人权，在任何情况下都应当予以保障，无论其是否存在违法行为。为保证公民个人及其所扶养家属能够维持基本生活，对涉案的场所、设施或者财物实施查封、扣押时，对公民个人及其所扶养家属的生活必需品，应当予以保留，不得实施查封、扣押。对此，我国民事诉讼法的执行程序也有类似规定。按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定，生活必需品包括公民个人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；公民个人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；公民个人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品等。

    三是不得重复查封已被其他国家机关依法查封的场所、设施或者财物。查封场所、设施或者财物由于不转移物的占有，一般只是加贴封条，在实践中会产生重复查封的情况。国家机关重复查封同一场所、设施或者财物，会造成不同主体间的权力冲突，损害国家机关的形象。因此，法律必须明确禁止。如果当事人的场所、设施或者财物已被某一国家机关依法查封，该场所、设施或者财物就处于该国家机关的控制中，其他机关或者组织通过查封所要达到的行政管理目的，也就实现了，因此，也没有必要再对该场所、设施或者财物采取查封措施。

    （二）查封、扣押的实施

    实施查封、扣押需要履行法定程序，除行政强制法规定的一般程序外，还需要履行行政强制法规定的制作并当场交付查封、扣押决定书和清单的程序。具体而言，实施查封、扣押，需要履行如下程序：

    1.实施前的批准程序。实施查封、扣押前须向行政机关负责人报告并经其批准。这是行政机关的内部报批程序。查封、扣押是一项对当事人权益影响重大的行政权力，因此必须慎之又慎，必须履行严格的报批程序，不能仅凭一两个工作人员的意见就对当事人的财产实施查封、扣押的强制措施。同时，为保证行政机关的灵活性和行政行为的及时性，法律对紧急情况下实施行政强制措施也作了例外规定。根据行政强制法第十九条的规定，情况紧急，需要当场实施查封、扣押措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取查封、扣押措施的，应当立即解除。

    2.实施时的主体要求包括两个方面：一是要由两名以上行政执法人员实施，并出示执法身份证件。由两名以上行政执法人员实施，既可以保证执法效果，又便于互相监督。出示执法身份证件，可以证明执法人员的合法身份，保证执法行为的规范性和权威性。二是实施查封、扣押时需通知当事人到场，当事人不到场的，邀请见证人到场。当事人到场，可以及时对查封、扣押行为提出异议，执法人员也可以及时予以处理，从而起到监督执法行为、提高执法效率、避免事后纠纷的作用。

    3.告知有关情况，听取陈述、申辩。行政机关应当当场告知当事人采取查封、扣押措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，并听取当事人的陈述和申辩。当事人享有知情权和参与权是正当程序的基本要求。（1）当事人有权获知采取查封、扣押措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。说明行政行为的理由、依据是行政程序的一项基本制度。通过说明理由和依据，可以减少当事人的抗拒心理，避免形成对立局面；也可以防止行政机关在没有充分理由和依据的情况下作出行政决定，从而保证行政决定的合法性。（2）当事人有权进行陈述和申辩，有权提出有利于自己的证据，驳斥不利于自己的意见和证据。行政机关必须充分听取当事人的意见并予以认真考虑，当事人提出的事实、理由和证据经复核成立的，行政机关应当采纳。陈述和申辩程序有利于行政机关发现事实真相，作出公正的决定，同时也使决定容易为各方接受，容易得到执行，因而也能起到提高行政效率的作用。

    4.制作现场笔录。现场笔录，顾名思义，是行政执法人员在查封、扣押现场制作的笔录。现场笔录的内容是行政执法人员在查封、扣押现场所耳闻目睹的或者借助仪器检测到的有关财产的状况、查封扣押的实施过程、当事人的异议或者反抗等情况。现场笔录应全面客观地反映查封、扣押现场的有关事实，保证所记录内容的真实性和完整性。制作现场笔录一是可以记录查封、扣押的过程，以便存入案卷备查；二是可以保存第一手证据，以便事后出现纠纷时，证明有关事实。因此，行政强制法对现场笔录作了严格规定。现场笔录必须由行政执法人员在查封、扣押现场制作，并由当事人和行政执法人员签名或者盖章。当事人拒绝签名或者盖章的，行政执法人员应当在笔录中注明。当事人不到场的，行政执法人员应当邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章，以避免因只有行政执法人员一方的签字或者盖章而影响现场笔录的证明力。

    5.当场交付查封、扣押决定书。查封、扣押决定书是作出查封、扣押决定的法律文书，是采取查封、扣押措施的书面凭证，当事人对查封、扣押措施不服的可以据此申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，除行政强制法规定的紧急情况外，查封、扣押决定书必须当场交付当事人，行政机关不得以任何理由拒绝或者拖延交付查封、扣押决定书。查封、扣押决定书包括五项法定内容，缺一不可：（1）当事人的姓名或者名称、地址。当事人是自然人的，载明其姓名和地址；当事人是法人或者其他组织的，载明其名称和地址。（2）查封、扣押的理由、依据和期限。需要注意的是，查封、扣押的理由和依据是应当当场告知当事人的事项，在查封、扣押决定书中除了要载明这两个事项外，还要载明查封、扣押的期限。与口头形式相比，书面形式可以更为准确、详细地阐述和确定查封、扣押的理由、依据和期限，便于当事人留存证据，也为将来复议机关或者人民法院审查其合法性提供依据。

    （3）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等。与查封、扣押清单相比，查封、扣押决定书中的所查封、扣押财产的信息可以较为简要，只包括所查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等信息，详细信息应当在查封、扣押清单中列明。（4）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。除了要当场告知当事人救济途径，为保证当事人清楚自己享有的申请救济的权利，并在法定期限内及时行使，查封、扣押决定书中既要载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径，也要载明其各自期限。（5）行政机关的名称、印章和日期。行政机关的名称、印章表明其是作出主体，也是证明其效力和权威的关键所在；查封、扣押决定书的落款日期，表明查封、扣押决定的作出日期。以上事项都是一份查封、扣押决定书必不可少的组成部分。

    6.当场交付查封、扣押清单。查封、扣押清单是记载被查封、扣押财产的详细情况的书面凭证。对查封、扣押的财产，行政执法人员应当会同当事人或者见证人查点清楚，当场开列查封、扣押清单。清单应当尽可能涵盖所查封扣押财产的名称、材料、规格、质地和数量等详细情况，并保证有关信息准确无误，防止事后出现纠纷。查封、扣押清单应当一式二份，分别由当事人和行政机关保存。

    7.法律、法规规定的其他程序。其他法律、法规规定查封、扣押程序的，行政机关也应当一并遵守。例如《禁止传销条例》第十五条第二款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

    （三）查封、扣押的期限

    为行政行为设定期限是提高行政效率的要求，如果没有期限的约束，行政效率就难以保证。同时，设定期限可以使行政行为具有一定的可预见性，从而使有关各方预先做好相应的安排。

    一般情况下，查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准可以延长不超过三十日。因此，查封、扣押的最长期限是六十日。延长查封、扣押期限应当有充足的理由，不能任意延长。在实践中，有的行政执法人员作风散漫、效率低下，不在最短的时间内办结案件，总是习惯于延长查封、扣押期限。行政机关负责人应严格把关，严格将期限的延长限制在情况复杂的特殊情况，而不能不管情况是否复杂，一概批准延长，导致所有案件都适用最长期限，给当事人造成不必要的损失。

    考虑到不同行政管理的差异性，有关查封、扣押期限的规定不能搞“一刀切”，因此应允许其他法律、行政法规有特殊规定。其他法律、行政法规没有规定期限的，应遵照此规定执行；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。例如《禁止传销条例》第十八条规定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。”又如《无照经营查处取缔办法》第十一条规定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。”

    由于检测、检验、检疫或者技术鉴定的时间一般较长，如果算入查封、扣押期间，可能会超过查封、扣押的期限；即使未超过，也会大大挤占行政机关的工作时间，使行政机关难以在规定的期限内完成案件调查处理等工作。因此，行政强制法规定，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。换言之，对物品进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押实际持续的时间可能会超过六十日。需要指出的是，检测、检验、检疫或者技术鉴定，不能成为变相延长查封、扣押期限的手段。物品的检测、检验、检疫或者技术鉴定，以“需要”为限，不得任意进行。有关机构应当在最短时间内完成检测、检验、检疫或者技术鉴定，不得故意拖延。关于检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用，行政强制法延续了行政许可法的规定，明确检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。行政机关实施查封、扣押过程中需履行的告知义务包括两项：一是将延长查封、扣押的决定书面告知当事人。延长决定应当及时以书面形式告知当事人，并说明延长理由。二是将检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间书面告知当事人。行政机关告知当事人的期间，应当是一个明确的期间，不得使用含混、模糊的字眼，从而使当事人难以确定检测、检验、检疫或者技术鉴定所需的时间。规定行政机关的告知义务，是为了使当事人对行政机关的相关活动有预知，从而可以预先做好相应的安排。根据行政强制法第六十九条的规定，行政强制法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日。因此，查封、扣押的期限是指自然日，既包括工作日，也包括休息日。根据民事诉讼法有关期间的规定，期间以日计算的，期间开始的当日，不计算在期间内，而是从期间开始的次日起算。

    （四）查封、扣押财产的保管和处理

    一般情况下，查封、扣押的场所、设施或者财物由行政机关保管。行政机关应当妥善保管，尽到应有的注意义务，并不得擅自使用或者损毁。因行政机关的原因造成损失的，行政机关应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管。行政机关委托第三人保管时，第三人不得使用该场所、设施或者财物，不得损毁或者擅自转移。因第三人的原因造成损失的，由于行政机关和第三人之间存在委托关系，应当由行政机关向当事人先行赔付。行政机关先行赔付后，可以根据行政强制法和委托协议，向第三人追偿。

    因行政管理支出的费用，原则上由行政机关承担，法律规定由当事人承担的除外。这里的保管费用是因行政机关采取查封、扣押措施产生的费用，同时为避免行政机关通过收取高额保管费谋取不正当利益，行政强制法规定保管费用由行政机关承担。行政机关不得以任何形式变相向当事人收取保管费用。

    为避免查封、扣押法定期限届满时，对违法行为的查处还没有完成，导致查封、扣押的目的落空，行政机关采取查封、扣押措施后，应当尽快查清事实，在查封、扣押期限内及时作出处理决定，对查封、扣押的财物作出相应处理。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁。对有法定应当解除情形的，立即解除查封、扣押。

    行政机关办理行政案件并实施查封、扣押措施时，会涉及两个期限：一是整个案件的办理期限。例如《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。其他行政案件，有法定办案期限的，按照法定期限办理。”二是查封、扣押措施的期限。对此，行政强制法第二十五条第一款规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”办案期限从案件受理之日起开始计算，一个案件一个办案期限。而查封、扣押期限从查封、扣押之日起开始计算，一个案件可能在不同时间对不同财物实施多个查封、扣押，因此可能涉及多个查封、扣押期限。办案期限一般长于查封、扣押期限，也可能发生重合。为了充分发挥查封、扣押措施的作用，行政机关办理行政案件时应当提高办案效率，尽可能缩短办案时间，不仅要遵守行政案件的办理期限，也要遵守查封、扣押的期限。行政机关应当尽可能在查封、扣押期限内对违法行为作出是否予以处罚等决定；来不及作出的，应当依法对查封、扣押的财物作出处理或者解除查封、扣押。

    非法财物包括违禁物品和直接用于实施违法行为的工具等。例如《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条规定，公安机关应当收缴的非法财物包括：毒品、淫秽物品等违禁品；赌具和赌资；吸食、注射毒品的器具；伪造、变造的公文、证件、证明文件、票证、印章等；倒卖的有价票证；直接用于实施违法行为的本人所有的工具；其他法律、法规规定可以收缴的非法财物。对非法财物应当依法予以没收。由于没收是较为严厉的行政处罚，并且没收决定往往与执行同步进行，因此行政强制法规定没收的前提是违法事实清楚，依法应当没收的非法财物。例如邮政法第七十九条规定：“冒用邮政企业名义或者邮政专用标志，或者伪造邮政专用品或者倒卖伪造的邮政专用品的，由邮政管理部门责令改正，没收伪造的邮政专用品以及违法所得，并处一万元以上五万元以下的罚款。”

    在依法没收的非法财物中，法律、行政法规规定应当销毁的，应当依法予以销毁。销毁的对象限于毒品、淫秽物品等违禁品和法律、行政法规规定应当销毁的其他非法财物。例如药品管理法第四十二条规定：“已被撤销批准文号或者进口药品注册证书的药品，不得生产或者进口、销售和使用；已经生产或者进口的，由当地药品监督管理部门监督销毁或者处理。”

    （五）查封、扣押的解除

    行政强制法规定了行政机关应当及时解除查封、扣押的五种情形，当出现其中的任何一种情形时，行政机关都应当及时作出解除查封、扣押决定。1.当事人没有违法行为。采用查封、扣押，主要目的就是为了制止违法行为。经过行政机关调查后，如果当事人没有违法行为，查封、扣押的前提也就不存在了，行政机关应当解除查封、扣押。

    2.查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关。行政强制法第二十三条规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。行政机关实施查封、扣押的目的在于查处违法行为，查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物不能实现查封、扣押的目的，有可能损害行政相对人的合法权益，因此一旦发现被查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关的，行政机关应当解除查封、扣押。

    3.行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押。行政强制措施的一个属性就是对财产的暂时性控制，而不涉及对财产的最终处分。行政机关经过调查，如果认为行政相对人已经构成违法，将作出行政处罚等行政处理决定。如果决定没收非法财物，此时查封、扣押的财物将被直接没收；如果作出了吊销营业执照等行政处罚，而处罚内容不涉及查封、扣押的财物的，那么对于这些不再需要查封、扣押的财物，行政机关应当解除查封、扣押。

    4.查封、扣押期限已经届满。为了充分发挥查封、扣押措施的作用，行政机关应当采取多种措施，提高办案效率，防止出现查封、扣押的法定期限届满时，案件处理决定还无法作出；待案件处理决定作出时，查封、扣押措施因期限届满已依法解除的情形。

    5.其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。这一项属于兜底条款，规定了其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。如查封、扣押的鲜活物品或者其他不易保管的财物腐烂变质的，继续查封、扣押的意义不大，此时行政机关应当解除查封、扣押。

    解除查封、扣押的，应当立即退还财物。对已依法拍卖或者变卖的，依法退回拍卖、变卖所得。在扣押期间，为了防止被扣押的鲜活物品或者其他不易保管的财物价值丧失，行政机关可以依照法律规定拍卖或者变卖这些财物。拍卖是采用公开竞价的方式将标的物卖给出价最高的买主，一般能够获得最大限度的变价，而变卖是对查封、扣押的财物强制出卖的一种措施。行政机关解除查封、扣押后，应当退还拍卖、变卖所得款项。由于变卖是依照市场行情将财物卖掉，有较大的随意性，为了防止行政机关不当处理，损害当事人的合法权益，对于变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，行政强制法规定，行政机关应当对当事人的损失给予补偿。

    五、冻结的程序

    （一）冻结的实施

    冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当，具体说就是冻结的数额不能超过涉案的金额。已被其他国家机关冻结的，不得再次冻结。如果某个账号或者某项汇款已经被冻结了一部分，则剩余部分依然可以冻结。

    行政强制法规定了实施行政强制措施的一般程序，适用于包括查封、扣押和冻结在内的所有行政强制措施。但是，冻结有其独特性，比如要防止当事人转移资金、需要得到金融机构配合等。因此，冻结的实施程序理应有别于一般程序，一般程序中有些程序不适用于冻结。行政强制法规定，行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款，应当履行行政强制法第十八条第一项、第二项、第三项、第七项规定的程序，并向金融机构交付冻结通知书。具体而言，行政机关实施冻结应当遵守下列程序：实施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；制作现场笔录，现场笔录载明的事项一般包括冻结的时间、地点，实施冻结的单位和个人，被冻结的单位和个人，协助冻结的单位和个人，冻结的具体事项等。除此之外，行政机关实施冻结无须遵守行政强制法第十八条的其他几项规定，即无须通知当事人到场；无须当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；无须当场听取当事人的陈述和申辩；现场笔录无须由当事人签名或者盖章；无须邀请见证人到场以及由见证人在现场笔录上签名或者盖章。当然，冻结仅仅排除适用第三章第一节第十八条的部分规定，没有排除适用有关行政强制措施程序一般规定的其他条文。

    实施冻结时，行政机关应当向金融机构交付冻结通知书。金融机构是指依法经营存款业务的金融机构（含外资金融机构），包括商业银行、政策性银行、城市和农村信用合作社、邮政储蓄机构等。为了规范冻结行为，防止行政执法人员随意冻结，冻结决定应当以书面的形式通知金融机构。在实践中，行政机关要求金融机构协助冻结的书面凭证多表现为协助冻结通知书或冻结通知书等，载有协助冻结单位的名称、冻结的法律依据、冻结的财产所在机构的名称和地址、冻结数额、冻结起止时间、其他需要说明的事项、决定冻结机关的公章和日期等信息。

    金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延。在冻结期限内禁止单位或个人提取被冻结的存款或者汇款。之所以要求金融机构接到书面冻结通知后立即实施冻结、不得拖延，是为了防止当事人转移或者隐匿资金，进而保证行政执法活动的顺利开展。实践中，具体办理协助冻结存款的是存款人开户的营业分支机构。营业机构一般会确定专职部门或专职人员，负责接待要求协助查询、冻结和扣划的有权机关，以便及时处理协助冻结事宜。金融机构不得在冻结前向当事人泄露信息。随着信息科技的快速发展，资金流动方式越来越方便、快捷，自动存取款机、网上银行等交易工具的出现，使得大笔资金在触摸按键和点击鼠标中即会实现转移。在此情况下，即便是在实施冻结前很短的时间内，当事人也可能会转移资金，使得冻结落空。因此，禁止金融机构在实施冻结前泄露冻结信息尤为必要。《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》要求金融机构在接到协助冻结存款通知书后，不得再扣划应当协助执行的款项用于收贷收息，不得向被冻结单位或个人通风报信，帮助隐匿或转移存款；在协助有权机关办理完毕查询存款手续后，有权机关要求予以保密的，金融机构应当保守秘密；在协助有权机关办理完毕冻结、扣划存款手续后，根据业务需要可以通知存款单位或个人。金融机构有权拒绝法律规定以外的行政机关或者组织的冻结要求。根据我国法律规定，有冻结权的行政机关主要是税务机关、海关、公安机关、国家安全机关等。除了这些行政机关以外，其他行政机关、组织不得要求金融机构冻结存款、汇款，否则，金融机构有权拒绝。

    （二）冻结决定书的交付

    依照法律规定冻结存款、汇款的，作出决定的行政机关应当在三日内向当事人交付冻结决定书。冻结决定书是行政机关作出冻结决定这一具体行政行为的书面载体，是正式的法律文书。冻结决定书的交付期限为作出决定后的三日内。考虑到转移资金的即时性和隐蔽性，依法冻结需要立即实施，因此允许冻结决定与冻结行为同时进行，事后交付冻结决定书。当然，冻结决定书应当及时交付，行政强制法给予了三日的期限。

    冻结决定书应当载明五项法定内容：一是当事人的姓名或者名称、地址。二是冻结的理由、依据和期限。冻结的理由是对当事人违法行为的陈述，依据是对法律规范的援引、适用。冻结的期限是指资金被限制流通、使用的持续时间。三是冻结的账号和数额。四是申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。五是行政机关的名称、印章和日期。

    （三）冻结的期限

    冻结存款、汇款限制了当事人资金的流动性，影响了当事人的生活或者生产经营活动。如果没有期限限制，实践中就会发生长期冻结当事人存款、汇款的情况，造成对当事人财产权利的损害。因此，行政强制法规定，自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外。这是冻结期限的统一规定，其他法律中没有规定冻结期限的，应依照此规定执行，此规定也是今后其他法律在设定冻结期限时应参考的重要法律依据。

    延长冻结的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对待延长冻结应当特别谨慎，确需延长的可以根据实际情况确定延长期限，如十日、十五日等，但最长不能超过三十日。

    在冻结期限内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定。处理决定与解除冻结决定是两个不同的行政行为。处理决定针对的是引起冻结的违法行为等，是对违法行为的处理结果。解除冻结决定针对的是所冻结的资金、款项。行政机关在冻结期限内就作出处理决定的，如果不再需要冻结，应当及时作出解除冻结决定；行政机关在冻结期限内来不及作出处理决定的，应当在冻结期限届满前作出解除冻结决定。

    考虑到不同行政管理的特殊性，有关冻结的期限规定不搞“一刀切”，行政强制法允许其他法律有特殊规定。在此问题的法律适用上，按照一般法和特别法的关系处理，优先适用其他法律的特殊规定。如反洗钱法第二十六条第三款规定：“临时冻结不得超过四十八小时。金融机构在按照国务院反洗钱行政主管部门的要求采取临时冻结措施后四十八小时内，未接到侦查机关继续冻结通知的，应当立即解除冻结。”

    为了让当事人知晓被冻结存款、汇款的基本状况，保障其知情权，行政机关在依法延长冻结期限时，应当书面告知当事人并说明理由。同时，为了保持冻结效力，行政机关也应当将延长冻结的决定通知金融机构。金融机构接到通知后，应该及时协助延长冻结。

    （四）冻结的解除

    1.行政机关依法解除冻结的情形。冻结是一种临时性行政措施，而且对公民、法人或者其他组织的财产权限制较大，因此，冻结的实施需具备一定的条件，如果这些条件已经发生改变，应该相应地作出处理决定或者解除冻结措施。

    有下列法定情形的，行政机关应当及时作出解除冻结决定：（1）当事人没有违法行为。如果经进一步调查，当事人没有违法行为，冻结就失去了依据，应当予以解除。（2）冻结的存款、汇款与违法行为无关。冻结的存款、汇款必须与违法行为无关，否则不应当解除。（3）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结。冻结是对当事人存款、汇款的暂时性控制，不是对存款、汇款的最终处分。行政机关经过调查，对当事人的违法行为已经作出处理决定，如果不再需要划拨等后续处理的，就应当解除冻结。

    （4）冻结期限已经届满。设定冻结的期限是为了督促行政机关尽快查明案件，作出处理决定，防止久拖不决，损害当事人权益。期限既已届满，自然应予解除。

    2.行政机关履行相关通知义务。为了保护当事人的合法权益，使当事人及时知晓被冻结存款、汇款的状况，同时使金融机构及时解除冻结措施，行政机关在作出解除冻结决定时，应当履行通知义务。

    行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的，视为自动解除。金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。金融机构如果没有自冻结期满之日起解除冻结，应当承担法律责任，由金融业监督管理部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，给当事人造成损失的，还应当依法给予赔偿。商业银行法也对金融机构非法冻结个人储蓄存款或者单位存款的法律责任作了规定：对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任；有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款。

    第六讲行政机关强制执行程序

    行政机关强制执行是行政机关作出行政决定后，依法自己实施强制执行，依靠行政机关自身力量实现行政决定内容。这里涉及两个问题：一是行政机关是否有权实施强制执行，这是由行政强制执行体制决定的。我国的行政强制执行体制实行双轨制，法律规定行政机关有强制执行权的，由行政机关执行；法律没有规定行政机关强制执行权的，行政机关应当申请法院执行。这就明确了我国行政机关是有权实施强制执行的。二是哪些行政机关有权实施强制执行，这涉及行政强制执行的设定权。行政强制法未对强制执行作普遍授权，明确了行政强制执行需要单行法律的授权。目前，授权行政机关实施强制执行的共有城乡规划法等23部法律，有行政强制执行权的行政机关有人民政府和公安等13个部门。本讲主要对行政强制执行的催告、中止和终结执行、执行回转、执行协议等一般程序，以及强制拆除违法建筑、金钱给付义务的执行和代履行等执行方式作一介绍。

    一、催告制度

    目前，很少有法律规定行政强制执行的法定程序，多数只是规定行政机关有权强制执行，行政强制法关于行政强制执行一般程序的规定填补了这一空白。行政强制执行一般程序的核心是催告制度。

    在行政管理过程中，动辄适用行政强制权不利于社会的稳定和和谐，因此行政强制法是一部规范行政强制权的法律，在赋予行政机关必要的行政强制权的同时，促使当事人自动履行优先，“慎用”、“少用”、“适当用”行政强制权，争取“备而不用”，将行政强制权更多地作为威慑手段是行政强制法的立法指导思想。这一立法指导思想贯穿立法始终，在立法宗旨以及立法原则中得到集中体现，如教育与强制相结合原则、适当原则，也体现在具体规定中，如违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。在行政强制执行阶段，集中体现在催告程序。催告程序的本质在于在充分说理和给予当事人充分考虑时间的情况下，才实施行政强制执行，这要求从保护群众利益出发，提高强制执行的工作水平，把执行工作做实做细，做到既合法又合情、合理。

    完整的行政强制执行程序主要有以下几个步骤：一是作出行政决定。行政机关依法作出行政决定，并载明或者告知当事人履行期限。二是当事人逾期不履行。三是优先实施执行罚和代履行。实施执行罚后满三十日当事人仍不履行，无法实施代履行或者代履行被拒绝，行政机关也可以根据实际情况，直接实施直接强制执行。四是催告当事人。制作并送达催告书，书面催告当事人履行义务，催告书应当明确并规定必要内容。五是听取陈述和申辩。当事人收到催告书后，有权陈述和申辩。行政机关应当采用一定形式，听取当事人的陈述和申辩，并予以记录和复核，对合理的意见和要求要采纳。六是实施强制执行。催告期满后当事人仍不履行义务，且没有正当理由的，行政机关可以决定实施强制执行，并制作强制执行决定书。强制执行书应当载明强制执行的理由和依据等必要内容。七是送达行政强制执行书。行政强制执行书必须正式送达，应当依照民事诉讼法规定的送达规则执行。送达首先应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，可以依照民事诉讼法的规定采用留置送达、公告送达等形式。八是实施行政强制执行。送达行政强制执行书后，就可以实施强制执行。何时实施和如何实施行政强制执行，实施行政强制执行时需要采取哪些必要的程序，如宣告强制执行等，行政强制法没有作进一步规定，可以对此作一些具体化规定。

    正确认识催告制度，应当注意以下几点：一是催告是必经程序。只要实施行政强制执行，都需要依照行政强制法的规定，在作出行政强制执行决定前首先实施催告程序。尽管在行政决定阶段行政机关已经说明理由，并听取了当事人的陈述和申辩，但是到了行政强制执行阶段仍需要催告。二是催告是正式程序。行政强制执行中催告不是口头催告，需要制作正式催告书；不能简单催告，催告有促使当事人自动履行的必要内容，包括履行义务的期限、履行义务的方式、明确的金钱给付金额和给付方式、陈述权和申辩权等。三是催告是双向程序。催告是行政机关发出的，但催告不是目的，也不是终点，更不是行政机关的单方行为。催告构筑了行政机关与当事人进一步沟通的平台。催告还包括当事人收到催告书后的陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，并记录和复核当事人提出的事实、理由和证据，对成立的意见应当采纳。

    二、中止执行和终结执行

    行政机关强制执行程序与法院强制执行程序既有作为执行程序的共通之处，也有因为执行主体和执行依据不同而侧重点和关注点不同。执行程序都有启动、实施、中止、终结和执行完毕等过程。在法院强制执行中法院是裁判者，不是当事人，而在行政机关强制执行中行政机关既是裁判者，也是行政决定的作出者。因此，在行政机关强制执行中，既要保障执行的顺利进行，也要重视对当事人合法权益的保护；既要防止行政机关不作为，更要避免行政机关乱作为。从这个角度讲，本法中加强执行中止、终结、回转与和解等程序规定既是程序法的必然内容，也体现了立法对行政强制执行的关切点，反映了保障行政权依法行使，又要保护公民合法权益的立法目的，具有重要的现实意义。在一般情况下，行政强制执行程序应当依序进行直至执行完毕，但出现法定的特殊情况时，执行程序无法继续进行，对此规定了执行中止和执行终结。这说明强制执行不是一经启动就只能做完，体现了国家强制力的公平、公正、合理和必要的内核要求。

    1.中止执行。执行中止是执行程序开始后，由于出现某种法定原因暂时停止执行。行政强制法从当事人、第三人及行政机关角度规定了中止执行的法定情形。在四类情形下应当中止执行：一是当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力。当事人客观上暂时不能履行义务，致使暂时难以执行。二是第三人对执行标的主张权利确有理由的。在实践中，有的执行标的为第三人所有或者享有相应权利，如夫妻共有财产等。为了保护第三人的合法权益，第三人向行政机关就执行标的提出权利主张，且确有理由的，应当中止执行。三是执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的。行政诉讼法第四十四条和行政复议法第二十一条规定了行政复议和诉讼不停止执行原则，同时规定了停止执行的情形。尽管实践中对不停止执行原则有不同认识，但考虑到行政诉讼法、行政复议法的规定，行政强制法相应地规定了停止执行的情形，符合两个条件就应当中止执行：执行可能造成难以弥补的损失，如对人身的强制或者对不动产的拆除；中止执行不损害公共利益，一般情况下，应当是明显和重大的公共利益。四是行政机关认为需要中止执行的其他情形。这是兜底条款，为了适应执法实践中的各种复杂情况。理解执行中止，要注意以下几点：一是执行中止的情形是法定的。行政机关实施强制执行必须基于维护公共利益、实现行政管理目的。因此，如同实施执行一样，都需要依法进行，不得随意中止执行，不得放弃实施行政职权。二是执行中止的决定由行政机关作出。但是，行政机关的自由裁量权不能太大。如对法定情形中的确有理由、难以弥补损失、公共利益等认识应当符合立法原意，对这些不确定概念和兜底条款有关机关应当根据实际情况尽快作出细则性规定。三是执行中止的效果是暂停执行程序。停止采取相关的强制措施，仅维持执行程序的现状。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。四是执行中止不能一直中止，超过三年的终结执行。对于没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行，强制执行程序结束。

    2.终结执行。终结执行是指在执行开始后，由于出现法定原因使执行工作无法进行或者无须进行，决定结束执行程序。终结执行不同于中止执行，是执行程序的永久性结束。除了出现法定情形，执行程序提前结束外，经执行实现执行目的，执行完毕后也属于终结执行的情形。终结执行主要有四类法定情形：一是被执行主体消灭，且无权利义务继受人的。公民死亡的，无遗产可供执行，又无义务承受人。在执行过程中，当事人死亡的，行政机关应当中止执行程序，等待继承人承受义务。如果遗产继承人没有放弃继承遗产的，该继承人即为义务承受人，在遗产范围内承担义务。如果遗产继承人放弃继承遗产，行政机关可以强制执行该遗产。如果既没有遗产，也没有义务承受人，就只能终结执行。法人或者其他组织终止后，有权利义务继受人的，应当变更被执行人。没有权利义务继受人的，应当对该法人或者其他组织的剩余财产继续执行。既无财产可供执行，又无义务继受人的，终结执行。二是执行标的灭失的。执行标的为财物时，如果执行标的灭失的，执行就没有对象了，应当终结执行。如对违法建筑的强制拆除，违法建筑倒塌或者失火烧毁，就应当终结执行程序。在金钱给付义务的执行中，执行标的是当事人的财产，当某项可被执行财产灭失时，不影响执行的继续，即使当事人可执行财产是唯一的且灭失了，如果有商业保险获得保费的，可以继续执行。三是据以执行的行政决定被撤销的。行政决定是执行的基础，一旦行政决定被依法撤销了，继续执行将缺乏合法有效的根据，应当终结执行。四是行政机关认为需要终结执行的其他情形。这是兜底条款，为了适应执法实践中的各种复杂情况。

    在当事人主体资格消灭且无财产可供执行、执行对象消灭或者没有了继续执行的依据等情形时，应当及时终结执行，这样做既有利于节约执行资源，也有利于尽快实现社会安定。

    三、执行回转和执行协议

    1.执行回转。行政强制执行应当遵循实事求是、有错必改的基本指导思想，行政机关发现无法执行时，应当依法中止或者终结执行，发现执行错误或者执行没有依据时，应当依法执行回转。执行回转本质是法律状态、财产权利恢复到执行程序开始时的状态，是行政机关自我纠正错误。理解执行回转需要注意以下几点：一是前提是已经执行，执行已经改变了法律状态或者财产权利状态，如已经将财物拍卖或者已经使不动产权属发生改变。如果尽管开始执行程序，但法律状态或者财产权利状态还未发生变化，如只是将不动产查封，这时就不会有执行回转的必要。二是发生阶段既可以在执行过程中，也可以在执行完毕后。如在执行过程中，应当及时依法终结执行，同时执行回转。如在执行完毕后，执行程序的结束不影响对错误执行的纠正，应当及时执行回转。三是执行回转的法定事由是据以执行的行政决定被撤销、变更，或者据以执行的行政决定合法但执行对象错误或者执行数额错误等。据以执行的行政决定被撤销、变更，“皮之不存，毛将焉附”，执行就失去了法律事实和正当理由，执行就是错误的，应当纠正执行行为，也应当改正执行结果，消除执行影响。四是执行回转的内容是恢复原状或者退还财物，不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。执行回转首先是恢复原来的法律状态或者财产权利状态，如已将特定物拍卖的，应当尽量赎回特定物，对一般物可以购买后返还。有的无法恢复到原来法律状态或者财产权利状态的，如已经实施行政拘留的，人身自由已无法恢复，只能依法给予经济赔偿。这里的赔偿属于国家赔偿，但不同于对违法行政行为的赔偿，执行行为不违法，是对不能执行回转行为的赔偿。

    2.执行协议。执行协议是在行政强制执行阶段，行政机关与被执行人就执行的方式、内容、阶段和时间等达成协议，是一种执行和解。理解执行协议需要注意以下几点：

    一是执行协议的本质是执行和解。在启动行政强制执行程序后，一般情况下，行政机关应当依照法定权限实施强制执行权，单方面迫使当事人履行义务或者达到与当事人履行义务同样的状态。执行协议是强制执行的另外一种模式，即与被执行人就执行的方式、内容、阶段和时间等进行协商，由被执行人按照和解内容来履行义务，变强制执行为自动履行。

    二是强制执行能否进行和解。行政强制执行是行政机关主导的行政执法行为，当事人只能服从，不能讨价还价，更不能拒绝履行义务。在实践中，很多情况下行政强制执行的顺利开展和取得预期效果，离不开当事人的配合，一味强调强制和服从，有时会适得其反，反而不利于行政目的的实现。从理念上讲，强制执行并不是目的，促使当事人自觉履行义务，既维持行政管理秩序又形成和谐的官民关系才是依法行政的理想状态。因此，行政强制法规定了执行协议制度，在一定条件下允许执行和解。执行和解不完全等同于诉讼和解。行政诉讼法规定了行政诉讼不得调解原则，行政机关不得放弃或者处分行政职权，行政机关不能让步，因此没有调解或者和解的空间。但在实践中，并不是所有行政行为都是羁束性的，在行政执法时，在法律框架内需要行政机关发挥主观能动性，特别是随着维护社会稳定、实质性解决行政纠纷要求的提出，行政机关被动地执行法律是难以适应新情况的。因此，在行政强制执行中，允许行政机关根据实际情况，与当事人达成执行协议，这并不受行政诉讼法不得调解原则的约束。

    三是执行协议的前提是不损害公共利益或者他人合法权益。执行协议涉及双方当事人的让步，行政强制执行涉及行政管理秩序的维护，关系到广大群众的利益，维护的是公共利益，同时也可能涉及第三人的合法权益，因此行政机关暂不实施强制执行或者改变强制执行内容，其前提是不得损害公共利益或者他人合法权益。如果损害到了公共利益或者他人合法权益，就不能达成执行协议；达成执行协议的，属于违法协议。

    四是执行协议的内容是分阶段履行义务，或者当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议的内容是法定的，行政机关不能作扩大解释。行政机关与被执行人可以达成分阶段履行义务的执行协议，这是对履行方式的和解，并不涉及基础行政决定。加处罚款或者滞纳金属于执行罚，是本金以外的金钱给付义务，执行协议可以减免加处罚款或者滞纳金，但不得减免罚款或者税费本身。

    五是执行协议的效力。执行协议具有合同效力，对双方当事人都有约束力。双方当事人都不得随意反悔，行政机关应当依照执行协议内容来实施，被执行人应当依照执行协议内容履行义务。达成执行协议只是强制执行程序的暂时停止，并不是强制执行程序的结束，只有被执行人按照执行协议履行完毕的，才是强制执行程序的结束。一旦当事人不履行执行协议，执行协议就失去了效力，行政机关应当恢复强制执行。

    四、强制拆除违法建筑、构筑物和设施

    强制拆除是实践中常见的直接强制执行方式。行政强制法第四十四条对强制拆除违法建筑、构筑物和设施作了专门规定。建筑物、构筑物和设施是重要财产，涉及价值较大，多数还关系到当事人的基本生活生产，影响到社会特别是城市的有序发展和建筑物周围多数人的权益，涉及面宽、社会影响大、社会关注度高。为了实现合理的区域功能区划，形成合理的建筑布局，依法保护国有土地使用权，保障群众的根本利益，对于违法建筑物、构筑物和设施，需要依法强制拆除，恢复法律秩序和行政管理秩序。同时，考虑到建筑物、构筑物和设施的重要性和特殊性，且建筑物、构筑物和设施一旦拆除很难恢复，因此设定和实施强制拆除必须谨慎，严格依法实施。

    行政机关实施强制拆除，属于典型的直接强制执行，应当遵循本节中关于行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取意见和申辩、作出强制拆除决定书、送达、中止执行、终结执行、执行回转、执行中禁止性规定等规定。考虑到强制拆除的特殊性，为了使强制拆除更规范、更慎重和更具有可接受性，本条规定了强制拆除的特殊程序，包括实施强制拆除须具备当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起诉讼；实施强制拆除前应当进行公告等。

    1.行政机关实施强制拆除，须当事人在法定期限内不申请行政复议又不提起行政诉讼。这个内容是在该法草案四次审议后加上的，有的意见认为，考虑到很多时候强制拆除违法建筑物、构筑物和设施并不是非常紧急，为了防止继续实施违法建设，也有不少查封等停止施工的措施，因此进一步对程序作出规范，防止尚有争议未得到司法救济的强制拆除得以实施，损害当事人的合法权益。这个规定是对行政机关强制执行一般规定的例外，体现了公平、公正的要求。行政机关强制执行是在行政决定中规定的期限届满后就可以实施，时间间隔较短。这也是根据实际情况和需求，对行政复议、行政诉讼不停止执行原则的突破。

    2.公告是催告的形式之一，但公告是广而告之，优点是公开性和严肃性，向社会公开相关信息，接受社会舆论的监督，在涉及人数众多时更有着不可取代的作用。其缺点是以一定形式公告后，公告期满即推定当事人知道，实践中因种种原因当事人不一定真正知道，有可能影响其及时行使权利。因此，在行政强制执行中，对当事人逐个催告是常态。在强制拆除违法建筑时，将公告与催告相结合，在强制执行前公告，限期当事人自行拆除，当事人逾期拒不拆除的，在正式强制拆除前还应当催告。公告和催告的目的都是催促当事人在一定期限内自行拆除，但作用各有所偏重，为了保障强制拆除的效果，把工作做到位，宜将公告与催告结合起来，给当事人自动履行义务更多的机会和时间。

    3.当事人逾期拒不拆除的，就应当启动强制拆除程序予以依法强制拆除。这里需要注意的是，“依法”是依照法律。强制拆除属于典型的直接强制执行，应当遵循行政强制法第十三条关于行政强制执行由法律设定的规定。在实践中，现有少数几个行政法规规定了强制拆除，应当作妥善处理。

    规章及其他规范性文件不得设定行政机关自行强制拆除，已经设定的，应当及时清理，不及时清理的，为无效设定，应申请法院强制执行。目前，我国有多部法律规定了拆除违法建筑物、构筑物和设施，有的规定由行政机关申请法院执行，有的规定由行政机关强制执行。如果法律没有明确规定由行政机关自行强制拆除的，行政机关应当申请法院强制拆除。

    五、金钱给付义务的执行

    行政强制法就金钱给付义务的强制执行作了三项制度安排：一是有强制执行权的行政机关，可以先行采取执行罚，未果后，可以依照法律规定采取划拨、拍卖或变卖等强制执行。二是没有强制执行权的行政机关，可以先行采取执行罚，未果后，原则上只能申请人民法院强制执行。三是作为例外，没有强制执行权的行政机关，在行政管理过程中，已经采取查封、扣押措施的，当事人既不申请行政复议也不提起行政诉讼的，可以依法拍卖已查封、扣押物品，所得款项抵缴罚款。

    1.金钱给付义务是法律通用概念，民法和行政法中都用代履行概念，法院强制执行中也有对金钱给付义务的执行。金钱给付义务是以支付金钱为内容的义务，区别于劳务和实物给付义务，以及行为义务。行政强制法中的金钱给付义务主要是税费，包括税收、没收、罚款、行政收费和社会保险费等。这些都有单行法的规定。

    理解行政强制法中的“金钱给付义务”，需要注意以下几点：一是行政决定中确定的金钱给付义务，区别于法院裁判和民事合同中的金钱给付义务，具有明显的行政法特点。二是义务人是公民、法人或者其他组织，不是行政机关。此种义务是当事人承担的金钱给付义务，区别于行政给付中行政机关承担的金钱给付义务和行政奖励中的金钱给付义务。三是金钱给付义务产生的原因是行政机关依法作出的行政决定，目的是维护行政管理秩序，直接关系到国家利益和公共利益，区别于行政机关订立的民事合同、公用事业合同、行政合同，以及行政裁决、行政调解中的有关金钱给付义务。四是名义受付人是行政机关，实际受付人主要是国家，一般都要上缴国库。另有社会保险费及滞纳金属于社会保险基金，特别情况下还有个人所有，如劳动监察条例中的加付赔偿金。

    2.金钱给付义务的执行方式，包括加处罚款、滞纳金等执行罚，划拨、拍卖和依法处理抵缴等直接强制执行。（1）加处罚款。加处罚款针对的是不缴纳行政罚款的行为，对其他金钱给付义务不适用。根据行政处罚法第五十一条的规定，当事人到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。行政处罚法对加处罚款作了普遍授权，所有行政机关都可以依据行政处罚法的规定，实施加处罚款。加处罚款不同于处以罚款，前者属于执行罚，后者属于行政处罚；前者是按日连续计算的，后者是一次性作出的；前者的效力及于将来，促使当事人自动履行义务，后者是对已经发生的违法行为作出的。如《排污费征收使用管理条例》第二十一条规定，“逾期拒不缴纳排污费的，处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款。”（2）加处滞纳金。滞纳金主要针对的是税费。目前，有关滞纳金的规定散见于单行法律、行政法规、地方性法规，甚至很多规章中。行政强制法中用“依法”加处滞纳金，根据立法法的规定，这里的“法”包括规章。实践中出现的“天价”滞纳金等事件，社会各界对此十分关注，行政强制法明确了加处罚款和滞纳金的上限，数额不得超过金钱给付义务的数额。（3）划拨。主要针对存款、汇款，涉及公民、法人和其他组织的最重要的生活来源和生产经营，因此立法一直非常慎重。商业银行法确定了冻结、划拨只能由法律设定的原则。目前，只有少数几个行政机关有权实施划拨。（4）拍卖和依法处理抵缴。其主要针对的是财物。依法处理主要是变卖。划拨与拍卖以及依法处理抵缴是两类不同的强制执行权，法律是分别授权的，社会保险法赋予了社会保险主管部门划拨权，但没有赋予拍卖和依法处理抵缴权，海关法、税收征收管理法则都被赋予了这类权力。

    3.加处罚款和滞纳金的程序，包括行政机关依法作出行政决定；履行期限届满后当事人仍不履行义务；实施执行罚；将加处罚款或者滞纳金的标准告知当事人。

    需要注意以下两个问题：一是履行期限的确定。一般情况下履行期限是行政决定中载明的，有的履行期限是法律明确规定的，如税收征收管理法明确规定了从欠税之日起计算滞纳金。还有的履行期限既没有法律规定，行政决定中也没有载明的，履行期限应当是行政决定送达当事人后的一定时间，这需要明确规定，既可以在行政强制法中统一规定，也可以由下位法具体规定。二是实施执行罚是否要作出决定，告知当事人，还是自动实施；是否需要遵循行政强制执行的一般规则，如是否需要催告，听取陈述和申辩，说明理由等。执行罚也是一项行政决定，应当作出决定，并告知当事人。当事人对执行罚不服的，可以申请复议或者提起行政诉讼。根据行政强制法的规定，执行罚不需要催告。但有的规定中也有催告，如《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳社会保险费的，责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，从欠缴之日起按日加收千分之二的滞纳金。

    4.划拨、拍卖和依法处理程序。主要有三类情形：（1）在划拨、拍卖和依法处理之前已经采取执行罚的。实施执行罚超过三十日，当事人仍不履行的；催告程序；当事人陈述和申辩；行政机关充分听取当事人意见，并记录、复核，对事实、理由和证据成立的应当采纳；行政机关作出强制执行决定，并送达当事人；实施划拨、拍卖和依法处理，以所得款项抵缴金钱给付义务。（2）在划拨、拍卖和依法处理之前没有采取执行罚的。行政机关作出有关金钱给付义务的行政决定；履行期限届满后当事人仍不履行义务；催告程序；当事人陈述和申辩；行政机关充分听取当事人意见，并记录、复核，对事实、理由和证据成立的应当采纳；行政机关作出强制执行决定，并送达当事人；实施划拨、拍卖和依法处理，以所得款项抵缴金钱给付义务。

    （3）没有强制执行权的行政机关依法将查封、扣押财物拍卖抵缴罚款的。行政复议或者行政诉讼期限届满；经催告当事人仍不履行义务；催告程序；当事人陈述和申辩；行政机关充分听取当事人意见，并记录、复核，对事实、理由和证据成立的应当采纳；行政机关作出强制执行决定，并送达当事人；实施拍卖，以所得款项抵缴罚款。

    5.另外，还需要注意三个问题：一是统一执行体制的讨论。我国台湾地区就将金钱给付义务统一由“法务部”下设的“执行办公室”强制执行。在本法制定过程中，也曾有这样的统一制度设计，考虑交由税务部门负责金钱给付义务的统一强制执行，统一机构有较多优点，但后来由于相关部门反对没有被采纳。目前，行政机关依照法律规定，可以就金钱给付义务实施强制执行，但执行机关是分散的，包括税务机关、海关、公安、社会保险主管部门等。二是对有强制执行权行政机关的认识。加处罚款和滞纳金属于执行罚，属于强制执行方式。但其本身只是通过加重当事人经济负担，对当事人的心理进行威慑，来促使当事人自动履行义务，因此执行罚本身没有物理性特点。因此，只有执行罚的行政机关，不是行政强制法中所规定的有强制执行权的行政机关；有强制执行权的行政机关，可以实施执行罚作为强制执行方式。三是执行罚是否是划拨、拍卖等强制执行的前置程序。海关法明确规定了先滞纳金后强制执行。税收征收管理法没有规定两者的先后顺序。行政强制法规定了先执行罚后强制执行的衔接程序，采取执行罚三十日后仍不履行的，依法强制执行。行政强制法在总则中也规定了执行方式要适当，教育与强制相结合，立法导向是在保障行政管理目的实现的前提下，尽量少用、慎用和用好强制执行手段。理论上也有间接强制优于直接强制的原则。但这并非是强制性规定，单行法中根据该领域的特点，既可以规定执行罚后强制执行，也可以规定经催告后采取强制执行。四是赋予没有强制执行权的行政机关一定的强制执行权是例外规定，是在本法草案二次审议时根据有关部门意见所作的修改，沿用了海关法和税收征收管理法的有关规定，一直为有的常委会委员反对。这里作了四重限制：只能抵缴罚款；在行政管理过程中已经采取了查封、扣押措施；当事人既不申请复议也不提起诉讼；执行方式只能是依法拍卖。

    六、代履行

    代履行最早见于1954年制定的《海港管理暂行条例》，规定对沉船、沉物的代为打捞或者清除。目前，共有17部法律规定了代履行。代履行也是很多国家行政强制执行立法的重要内容。因此，行政强制法一开始就规定了代履行，作为一类行政强制执行方式。在本法草案三次审议前，代履行并不是研究和修改重点。在三审后四审前，代履行引起了领导和各方关注，当时面临的情况是，按照行政强制法的前后逻辑，有强制执行权的行政机关才可以采用代履行方式，代履行是有限的普遍授权。而行政法规设定了17项代履行，有关方面认为，很多代履行在行政管理中较为重要，一律废止对行政执法实践冲击太大，要求将代履行设定权扩大至行政法规。同时，有的意见认为，代履行的适用范围不能太宽，应当将强制拆迁排除在代履行之外（2011年1月底《国有土地上房屋征收与补偿条例》才颁布实施，该条例取消了行政强拆，一律申请法院强制搬迁。当时，强拆体制还是双轨制，且修改方向还不明了）。在这样的情况下，如何规范代履行，使其既能满足行政执法实际需要，又不会被滥用，防止其产生不良影响是行政强制执行立法面临的问题。经反复研究，行政强制法明确了代履行的概念，对代履行的本质、适用范围、实施主体和法律依据作了全面规定。代履行是指当事人拒绝履行或者没有能力履行义务时，行政机关决定由他人代替当事人履行义务，履行费用由当事人承担的一种行政强制执行方式。代履行的核心是义务的替代履行，对当事人而言是作为义务转化为金钱给付义务，对行政机关而言通过代履行，避免了强制手段的使用，实现了行政管理目的，恢复了行政管理秩序。如除治病虫害义务应当由林木所有者或者经营者履行，拒绝履行的，可由林业主管部门或者第三方来代为除治病虫害，因除治产生的费用一般由林木所有者或者经营者承担。

    1.代履行的性质。代履行是与执行罚、直接强制执行并列的一种行政强制执行方式，具体是指当事人拒绝履行行政决定时，由当事人以外的第三方代为履行义务，并向当事人收取履行费用的强制执行方式。代履行不是委托第三人自愿履行，不是代执行，也不是行政机关强制执行。在有第三人参与的执行中，主要有四类情形。一是当事人委托第三人履行义务，属于自动履行行政义务，不属于强制执行。二是行政机关将强制执行权委托第三人履行，即代为强制执行，性质属于行政委托。考虑到行政强制措施都不能委托，因而行政强制执行权更不能委托，只能由法定的行政机关依照法律实施。三是行政机关雇用第三人完成某类专业性较强的任务，在行政机关指挥下，配合行政机关履行职责，如第三人提供专业挖掘机械配合行政机关拆除违章建筑。在这种情况下，属于行政机关实施行政强制执行，不属于代履行。四是行政机关委托第三人完成当事人应当履行的义务。第三人与当事人没有关系；第三人具有独立地位，不依附于行政机关，根据与行政机关之间的委托协议履行义务；委托内容是当事人应当履行的义务而不是行政强制执行权。这就是具有独特内容的代履行。一些学者认为，代履行就是代执行。这是一个理论误区。一旦将代履行视为代执行的另一个名称，代履行将没有自己独特的内涵，也无法与直接强制执行区分开。要说明代履行不是代执行，需要抓住法律关系这条主线。代履行中涉及三个主体：行政机关、第三人和当事人。行政机关与当事人之间是行政管理关系，行政机关与第三方之间是行政委托合同关系，当事人与第三方之间没有关系，不存在命令与服从为特征的行政法律关系。代履行中委托方是行政机关，委托合同的标的是当事人应当履行的义务，涉及的可能是没有价值的物品，也可能是当事人的财产，委托方和权利方是分离的，类似“慷他人之慨”。法律之所以允许这种分离的存在，是出于行政管理的需要。同时，为了保证这种分离的正当性和合理性，应当对这种分离以及委托双方的处分权作出限制。这种限制就体现为第三方以自己的名义实施代履行，不能实施强制手段，委托机关应当到场监督其履行等。

    2.代履行的适用范围。一般理论认为，代履行可适用于他人可替代履行的义务，即他人履行该义务能达到当事人履行同样的状态。金钱给付义务不宜由他人代为履行，不作为义务无法由他人代为履行，一些具有高度人身依附性的作为义务也难以由他人代为履行。按照这个标准，行政强制法草案曾规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，可以代履行。排除妨碍、恢复原状是对可替代义务的具体化。这样代履行的适用范围太宽，甚至可以将强制拆迁包括在内，不利于规范代履行。

    如何规范代履行，当时有三种思路。第一种思路是从源头上加强规范，规定只能由法律设定代履行。第二种思路是具有强制执行权的行政机关才能实施代履行。第三种思路是进一步明确代履行的适用范围，将代履行限定在“做好事”的范围内。经对现行法律、行政法规进行梳理，现行代履行规定主要在危害交通安全、环境污染和破坏自然资源领域，有权实施代履行的行政机关都没有强制执行权。如果采纳第一种和第二种思路，将会对现行行政管理作出较大调整，很多代履行的规定也没有必要取消，因此最后采纳了第三种思路，进一步缩小代履行的适用范围，将代履行限于后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形。在行政强制法中，代履行的适用范围是在可替代性义务这个圈里，再划一个小圈，即后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的可替代性义务。这与其他国家和地区的做法有所不同，也是理论上的创新。在这个适用范围之外，尽管也是可替代性义务，原则上就不能设定和采用代履行方式。考虑到行政强制法对代履行的适用范围已作了明确规范，对可以代为履行的情形作了明确列举，原则上不宜在法定情形外再作出代履行的规定。因此，行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件，不得对行政强制法规定情形以外的情形规定代履行。在同样法律位阶中，考虑到特别法优于一般法和新法优于旧法原则，行政强制法之后的法律中确有必要规定代为履行行为的，可以规定并参照本法代履行的规定执行，行政强制法之前的法律中规定的其他代为履行行为，需要立法机关作出解释或者确认。

    3.代履行的实施主体。在本法立法过程中，对作出决定的行政机关能否具体实施代履行有争议。有的意见认为行政机关也能实施代履行，理由有：（1）代履行的本意是由他人代为履行行政义务，由行政机关代为履行并不违背代履行的本意。（2）有利于减轻财政负担。在行政执法过程中，特别为当事人付出的人力、物力费用应当由当事人个别承担，不应由全体公民承担。行政机关可以实施代履行，既达到纠正违法行为的目的，又可以通过由当事人承担费用的形式达到惩戒的效果。（3）德国、日本都规定行政机关可以实施代履行。

    有的意见则认为代履行的实施主体应当是行政机关以外的第三方，理由有：（1）恢复行政秩序是行政机关的法定职责，行政执法行为所产生的人力、物力费用支出应当由税收负担。（2）不利于维护行政机关权威。行政机关在履行公务过程中，应当是超脱的，如果因执法行为收取费用，容易产生各种弊端。（3）由行政机关代为履行，将使代履行与直接强制执行更难区分。出于经济效益考虑，行政机关一般会倾向于如果自己代为履行，有可能起到不好的引导作用。考虑到代履行在性质上可以与直接强制执行相区分，直接强制执行符合一定条件的也能收费，我国已有多部法律规定了行政机关可以代为履行，有的情况下行政机关更能把握分寸，也更了解政策法律，执行的效果将更好，因此行政强制法规定行政机关和第三方都可以实施代履行。至于行政机关在具体情形下能否代履行，可由单行法作出规定。

    4.代履行的法律依据。在立法过程中，对代履行是由本法普遍授权还是维持现行单行法授权有不同意见，核心是不同规范路径的选择。有的意见认为应当普遍授权，理由是：（1）从立法技术看，普遍授权后，就不用有关法律、行政法规再规定一遍代履行，避免各领域立法不平衡、规定不一致和立法资源浪费，防止损害法制的统一性和权威性。（2）代履行是一项“轻微”、“缓和”的行政措施，对当事人的权益损害不大，也有利于纠正违法行为，普遍赋予各行政机关有这个权力对社会影响不会太大。（3）德国、日本都对代履行进行普遍授权。有的意见则认为对代履行应慎重授权，考虑到我国的实际情况以及代履行强制性的强弱，建议代履行应当有法律、行政法规依据。理由是：（1）如果代履行确实是一项“轻微”、“缓和”的行政措施，就可以普遍授权。对此应当明确规定、慎重确认。现行单行法中很多是将代履行作为强制性手段规定的，强制色彩很强，这需要理念和观念上的转变。

    （2）国外立法中普遍授权是有前提的。作为代履行的执行基础，原行政决定应当是确定的，当事人在法定期间内既没有申请复议，也没有提起诉讼。我国要对代履行进行普遍授权，应当尽可能保证执行基础的合法性，防止对尚有争议的行政决定实施代履行。考虑到行政强制法对代履行已作性质定位，代履行过程中对第三人不能实施强制措施，强制性较弱，多数是做好事，对车辆代为采取防护措施、代为种树等不涉及当事人财产或者不减损当事人财产价值的建设性代履行，而非拆除违章建筑等破坏性行为，因此可以在法律依据方面放宽规制，由行政强制法作普遍授权，无须单行法再逐个授权。

    对于代履行需要注意几个问题：一是代履行定位必须坚持。在设计代履行制度时，代履行定位非常重要，定位决定了接下来如何规范的问题。将代履行定位于没有强制性的，当事人可以拒绝的执行方式，符合通行的间接强制优先，强制手段尽量少用、慎用的理念。在这种定位的前提下，明确了适用范围后，可以适当放宽设定权，行政强制法将代履行作了普遍授权：只要符合法定代履行的情形，所有行政机关都可以实施代履行，不需要法律、法规的单个授权，这既规范了行政权，平衡了行政管理关系，也解决了行政法规规定代履行的合法性，不至于对现实冲击太大。二是代履行与执行罚都属于间接强制执行，本身都不属于行政强制执行权，执行罚缺乏物理性，代履行缺乏强制性。有行政强制执行权的行政机关实施强制执行时，可以先行实施代履行这种缓和的方式，这如同强制执行前需要教育和告诫一样。没有行政强制执行权的行政机关在申请法院强制执行前，可以先行实施代履行，尽量用缓和的方法解决行政争议。因此，有行政强制执行权的行政机关可以选择代履行，实施代履行的不一定是有行政强制执行权的行政机关。

    5.代履行的程序。加大程序规范力度是本法的一个重要切入点和亮点，也是大家的共识，依法规范代履行，应当程序与实体并举。考虑到代履行有其自身的特点，不能完全适用本法第四章第一节有关行政机关强制执行的一般规定，本法第五十一条对代履行的程序作了规定。（1）作出代履行决定书并送达。实施代履行，必须作出书面的代履行决定，这是行政机关的一项法定义务，有利于规范代履行行为，使得代履行有凭有据，也有利于当事人维护自身的合法权益。代履行决定书应当送达。具体送达的规则，按照行政强制法第三十八条规定执行，直接送达优先，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，依照民事诉讼法的规定送达。（2）代履行决定书的内容。代履行决定书应当载明的事项包括：当事人的姓名或者名称、地址，明确被执行人的基本情况，防止执行对象错误；代履行的理由和依据，主要是依据代履行的基础行政决定及实施代履行的理由和依据；代履行的方式和时间，明确拟实施代履行的具体方式和具体时间，使被执行人早作准备，不至于措手不及；代履行标的，明确对具体事项或者物体实施代履行；代履行的费用预算，明确实施代履行收取费用的数目和计算标准；代履行人，具体实施代履行的组织。代履行决定书内容是法定的，以期使得代履行更加明确和透明，从而促使当事人权衡利弊后自动履行义务。（3）催告。代履行的催告时间不同于行政强制执行，代履行是在代履行前三日进行催告，而行政强制执行是在作出行政强制执行决定前进行催告，催告得更早。关于催告的内容、形式和催告功能，适用行政强制法第三十五条、第三十六条的规定。（4）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督。主要是监督第三人或者行政机关工作人员是否按照委托合同代为履行义务，在代为履行义务过程中有无违法行为。适用行政强制法第四十三条关于不得在夜间或者节假日实施行政强制执行，以及不得对居民生活采取停止供水、供电、供热等影响基本生活的方式迫使当事人履行义务的规定；也适用本条中不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式的规定。（5）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章，以确认代履行的结果。6.代履行的收费。代履行的收费标准一直是重点规范内容。有的意见提出，本法一定要规范代履行收费标准，否则极易围绕着代履行这项公权力形成产业链，损害当事人利益。有的意见提出，前几年有关交警部门收取高额拖车费、交警部门指定停车场收取高额停车费等引起了社会高度关注。有的行政管理领域中，由于行政机关与第三方签订代履行协议时不关心费用，导致代履行费用虚高，甚至达到暴利的程度。因此，本条作了三项针对性规定：一是在代履行决定书中应当载明代履行预算费用，要求代履行费用应当事先基本明确。二是明确代履行费用按照成本合理确定。代履行本身不应是惩罚机制，不应以加大当事人负担为目的，因此代履行收费不能是纯粹商业性的，可以有一定利润，但应当以成本为基准将利润控制在一定范围内。三是代履行费用原则上由当事人承担，但法律另有规定的除外。如道路交通安全法规定交警拖车不得收取费用。《森林病虫害防治条例》规定在一定情况下，政府应当适当扶持和补助森林经营单位或者个人的森林病虫害防治费用等。

    7.代履行可以采用的手段。在代履行过程中，行政机关或者委托第三方能实施什么样的手段来保证代履行的实施？目前，我国单行法中只规定可以代履行，而没有规定具体实施手段。对此，人们有不同认识。有的意见认为代履行不是代执行，代为履行义务的主体不是行使行政职权，作为监督方的行政机关只是到场监督，不应行政干预太多，因此代履行的手段是有限的，当事人不配合或者对代履行有异议的，应当立即停止代履行。有的意见将代履行定位于直接强制执行的替代物，认为在代履行过程中为了实现代履行的目的，可以依法采取各种手段。考虑到行政强制法已经明确了代履行的性质不是代执行，因此规定行政机关和受委托组织不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施代履行。另外，本法还对行政强制执行的手段作了限制，要求不得对居民生活采取停水、停电、停热、停燃气的手段，不得在夜间或者节假日实施行政强制执行。

    8.立即代履行。本法第五十二条是代履行的特别规定，即立即代履行。立即代履行性质上属于代履行，理由是：（1）当事人的违法行为对正常行政管理秩序造成损害，当事人有消除危险、排除妨碍的义务；（2）行政机关自行或者委托第三方代为履行该消除危险、排除妨碍的义务；（3）可以按照成本确定收费。立即代履行主要考虑到在一些紧急情况下，为了保护公共利益，需要保证行政效率，快速处置。立即代履行的特别之处在于：

    第一，适用对象是特定的。代履行的适用对象是可替代性义务。可替代性义务的范围很广，除了金钱给付义务、容忍义务、不作为义务以及针对人身自由或者高度个人化的作为义务外，都是可替代性义务。立即代履行的适用对象是：清除道路、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物的作为义务，是可替代性义务中的一小部分。

    第二，授权形式是普遍授权。立即代履行的授权形式不同于一般代履行。立即代履行由本条作了普遍授权。换言之，任何行政机关只要在其职权范围内，不再需要单行法授权，都可以立即实施清除道路、航道或者公共场所遗洒物、障碍物或者污染物。这么规定的主要考虑是：交通安全关系到广大人民群众的出行，以及生命和财产安全，为了保障交通安全和顺畅，为了保证公共场所的可适用性，需要快速纠正违法行为，消除违法后果和不利影响，恢复正常的行政秩序。同时，清除遗洒物、障碍物和污染物不涉及对当事人财产权利的限制，是“做好事”，没有严格规范的必要，应当鼓励行政机关快速代履行。

    第三，实施程序简易。一般代履行需要进行两次催告，立即代履行中没有催告程序。当事人在场的，行政机关可以责令当事人予以清除，当事人不同意清除的，行政机关可以立即实施代履行。当事人不在场的，行政机关可径行实施代履行，事后应当立即通知当事人，依法收取代履行费用，并依法对该违法行为作出处罚或者其他行政处理。在立即代履行中，尽管程序简化了，但当事人自动履行优先的原则也是适用的，一般也应当有书面代履行决定。

    第七讲申请人民法院强制执行

    申请人民法院强制执行是我国行政强制执行制度的重要组成部分。我国现行的行政强制执行体制是混合模式，就是对当事人不履行行政决定，一部分由行政机关自己强制执行，一部分申请人民法院强制执行，这是由我国的国情和实际情况决定的。一方面，我国法治建设起步晚，行政机关的执法水平有待提高，违法侵害公民权益的行为时有发生，加上公民的法律意识不强，对行政行为不服但不知道或者不愿意申请行政复议或者提起行政诉讼，而申请法院执行，法院有一道审查程序，可以减少一些明显错误行政决定的执行。从2008年、2009年的统计数据看，行政机关申请法院执行结案的数量分别为242115件和200065件，法院经过审查，分别有3544件和2940件裁定不予执执行，约占15%，可见，法院的审查起到了一定的作用。另一方面，按照我国的执行体制，法院判决执行权由法院行使，多年来法院形成了一支相对规范的执行队伍，民事诉讼法也赋予了比较完善和有效的执行手段，申请法院强制执行，法院可以承担执行任务。因此，行政强制法维持了现行的行政强制执行制度，针对现行制度中存在的问题作了相应的规定。行政强制法第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行。

    一、申请人民法院执行的条件和期限

    1.申请强制执行的条件。行政机关申请人民法院强制执行其作出的行政决定的前提条件是：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。根据行政强制法和其他法律的规定，除代履行和执行罚等间接强制执行案件以及法律明确规定由行政机关直接强制执行的以外，其他行政执行案件应当申请人民法院执行。

    此外，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告的目的是督促当事人自动履行义务，催告程序无论是在行政机关自身强制执行中，还是在申请人民法院强制执行中，都是一个不可缺少的程序。这一程序是对相对人的再一次说服教育，体现了教育与强制相结合的原则。申请人民法院强制执行前的催告程序与行政机关自己实施强制执行中的催告程序一样，也应当具备以下要求：（1）催告应当以书面形式作出；（2）催告书应当载明当事人履行义务的期限，履行义务的方式，涉及金钱给付的，应当明确金额和给付方式，当事人依法享有的陈述权和申辩权；（3）当事人不履行义务的后果。

    还有一个问题要强调，就是法律赋予行政机关有直接强制执行权，行政机关还能不能向法院申请执行？有些法律赋予行政机关以选择权，即行政机关可以自己强制执行，也可以申请人民法院强制执行。例如，税收征收管理法第八十八条第三款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条第二款规定：“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”

    2.申请强制执行的期限。行政机关作出的行政决定，一般都会明确当事人自觉履行义务的期限。超过这个期间当事人没有履行的，有直接强制执行权的行政机关可以自己执行。但是，申请人民法院强制执行，需要行政决定有最终的确定力。所谓最终确定力，就是当事人没有在法律规定提起行政救济的期限内提起行政救济，则自此期限届满之日起，行政决定就具有了最终确定力，可以申请人民法院强制执行。我国行政复议法和行政诉讼法关于行政救济的法定期限分别是：公民、法人或者其他组织申请行政复议的法定期限是六十日，自知道该具体行政行为之日起六十日内提出；公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。根据以上规定，会有以下三种结果：一是如果法律规定行政复议是行政救济的最终程序，即当事人在行政复议后不能向法院起诉的，如果当事人在六十日内没有申请行政复议又不履行行政决定的，没有直接强制执行权的行政机关可以在当事人收到行政决定之日起六十日后的次日起三个月内申请法院强制执行；二是法律规定实行复议前置程序，当事人不经复议不得向法院起诉。如果当事人在收到行政决定后，在十五天内既不申请复议又不履行行政决定的，则行政机关可以向法院申请强制执行；三是如果法律规定当事人可以直接向法院起诉，当事人在三个月内没有提起行政诉讼又不履行行政决定的，行政机关可以申请法院强制执行。本法第五十三条对行政机关申请人民法院强制执行的期限作了规定，即从当事人行使行政救济的法定期限届满之日起三个月内，可以申请人民法院强制执行，这样规定是为了促使行政机关及时提出执行申请，提高行政效率。超过此期限的，人民法院可不予执行。

    关于向人民法院申请强制执行的期限，还有以下几个问题需要说明：一是申请执行期限定为多长时间为适宜。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”这一期限比本条规定的期限超出一倍。在立法过程中，考虑到为了提高行政效率，将行政机关申请法院强制执行的期限规定为三个月，司法解释的这一规定将不再适用。二是当事人申请行政救济的法定期限以特别法规定为准。行政复议法和行政诉讼法都规定，其他法律对当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的期限另有规定的，依照特别法的规定执行。例如土地管理法第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”按此规定，如果行政处罚决定中规定当事人在收到行政决定之日起十五日内自觉履行义务，同时，如果对处罚决定不服，在收到行政处罚决定之日起十五日内向人民法院直接提起行政诉讼。但该当事人在收到行政处罚决定之日起十五日内没有提起行政诉讼，又没有自觉履行义务的，按照本条规定，行政机关可以在当事人收到行政处罚决定十五日期满之日起的三个月内向人民法院申请强制执行。

    二、申请人民法院强制执行的管辖

    申请人民法院强制执行案件的管辖，是指在人民法院系统内部就执行案件所作的分工和权限划分。包括上下级人民法院之间的级别管辖和同级人民法院之间的地域管辖。明确执行案件的管辖法院，避免申请执行无门和人民法院之间互相推诿或争夺管辖权，便于当事人行使申请执行权和人民法院及时正确地开展执行工作。

    我国行政诉讼法没有对非诉强制执行案件的管辖作出规定。关于非诉强制执行案件管辖的规定主要反映在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中。作为非诉行政强制执行案件的管辖也可以参照诉讼管辖的一般规定。

    1.关于级别管辖。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条第一款规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。”基层人民法院在我国法院体系中数量多、分布广，不管是当事人所在地，还是争议财产所在地、行为地一般都在基层人民法院的辖区内，由基层人民法院执行，便于法院及时审理案件，开展执行活动，采取执行措施。因此，一般的非诉行政强制执行案件原则上由基层人民法院执行。行政强制法将现行司法解释中“由申请人所在地的基层人民法院受理”改为“有管辖权的人民法院”，主要是考虑到非诉行政强制执行案件比较复杂，不宜完全由基层人民法院作为非诉行政执行的管辖法院。从我国诉讼管辖制度上看，某些重大、复杂、在本辖区内有重大影响的案件规定由中级人民法院、甚至高级人民法院管辖。作为非诉行政执行，也可以参照诉讼管辖的这一原则，即当事人在法定期限内没有提起行政救济而被行政机关申请法院强制执行的情形，按照诉讼管辖的管辖法院如果是中级人民法院甚至高级人民法院的话，那么非诉行政执行的管辖法院也相应地应该是中级人民法院或者高级人民法院，即行政机关应当按照级别管辖的一般原则向有管辖权的中级人民法院或高级人民法院申请强制执行，并非完全由基层人民法院作为非诉行政执行的管辖法院。

    2.关于地域管辖。行政强制法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》原则规定由申请人所在地的人民法院作为非诉行政执行的管辖法院，但也有以下几种例外情况：一是关于不动产的非诉行政执行，即执行对象是不动产的，行政机关应当向不动产所在地的人民法院申请强制执行。二是根据1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，对于专利处理决定和处罚决定的管辖，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。“有管辖权的中级人民法院”指有权受理专利纠纷案件的中级人民法院，主要是北京市第一中级人民法院，各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院，经济特区中级人民法院以及设有专利管理机关的较大城市的中级人民法院。三是根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，国务院各部门，各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。

    3.关于移送管辖。在实践中，行政机关申请执行其具体行政行为的案件，由于受多方面因素的影响，有些案件的情况比较复杂，基层法院执行工作可能受到干预，执行工作的难度比较大，一律由基层人民法院执行难以达到执行的目的。为提高执行效率，可以由基层人民法院或中级人民法院报请上一级人民法院执行。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条第二款规定：“基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。”

    三、行政机关强制执行的申请与人民法院的受理1.行政机关的申请。行政机关的申请是人民法院强制执行的前提，人民法院只有在收到行政机关的执行申请后，才可以进行审查，然后决定是否执行。行政机关申请强制执行时，必须向法院提交相应的材料，以便法院进行审查。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十一条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行的，人民法院应当向作出裁决的行政机关调取有关材料。”行政强制法在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的基础上，进一步明确了申请强制执行应当提交的材料包括：

    （1）强制执行申请书。行政机关申请人民法院强制执行必须以书面形式即提交申请执行书的形式提出。申请强制执行书，是行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的书面形式，也是申请行为的形式要件。申请执行书内容应包括：（一）表明行政机关申请法院强制执行的意见；（二）申请执行机关的名称、法定代表人；（三）被执行人的姓名或名称、住址等内容。强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。

    （2）行政决定书及作出该决定的事实、理由和依据。行政决定书是行政机关作出具体行政行为的文字表现形式，是行政机关申请人民法院强制执行的根据，是申请执行必不可少的材料之一。行政决定书应当载明作出该决定的事实、理由和依据，或者提交证明作出该决定的事实、理由和依据的材料。

    （3）当事人的意见及行政机关催告情况。行政强制法第五十四条规定了行政机关在向法院申请强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告是申请法院强制执行的先决条件。行政机关应当提供是否履行催告程序，当事人是否接到催告书，催告书规定的履行期限是否已经到达，当事人是否提出意见等情况。

    （4）申请强制执行标的的情况。执行标的是具有给付内容的法律文书所确定的给付内容，是法院强制执行行为所指向的对象，它包括财产和行为两个方面。人民法院的执行活动，目的是要使生效的法律文书得以实现，落实生效法律文书既定的权利和义务的给付内容。因此，执行标的应是生效法律文书所确定的权利、义务的给付内容。执行标的包含以下要素：第一，权利和义务关系。第二，给付方式。即以何种方式兑现既定的权利和义务，如给付金钱、交付财物、完成行为等。第三，给付的物质种类。如现金、实物和行为等。第四，数额或要求。即物的价值、数目和具体标准。

    （5）法律、行政法规规定的其他材料。这是一项兜底规定，除了法律明确的四项材料外，根据执行内容的不同，可能还有其他需要行政机关提交的材料。

    2.人民法院的受理。受理是人民法院对行政机关提出强制执行的申请进行审查的单方面行为的结果，是执行程序能否开始的关键。人民法院对行政机关申请的强制执行原则上都应受理。但对于一些不符合受理条件的，人民法院也可以裁定不予受理。申请人申请执行非诉行政行为必须符合一定条件，只有在符合法定条件的情况下，人民法院才予以受理，否则裁定不予受理。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定行政机关根据行政诉讼法的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行的，即法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容。已经生效是指行政行为已经符合生效条件，包括行政行为期限条件等已经满足。具有可执行的内容是指行政行为具有可强制执行的标的，如金钱给付，能够强制作为或者替代履行。（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织。（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人。该义务人是行政行为确定的直接的行政相对人。（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务。（六）申请人在法定期限内提出申请。包括两种期限：一是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行。超过三个月申请人民法院强制执行的，人民法院不予受理。二是过了催告期。行政强制法第五十四条规定行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务，催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。（七）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。只有符合以上条件的申请，人民法院才立案受理；对不符合以上条件的申请，人民法院裁定不予受理。

    人民法院对行政机关的申请裁定不予受理的，如果行政机关对此裁定有异议可以在收到裁定之日的次日起十五日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当在收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。如果上一级人民法院经过复议，作出不予受理的裁定，该裁定为终局裁定。行政机关可以区分情况对行政决定的执行问题作出处理。

    四、人民法院对强制执行申请的审查

    1.书面审查。人民法院对非诉行政执行审查的形式是书面审查。书面审查的形式有别于开庭审查或者召开听证会审查的形式，即主要以行政机关提供的书面材料为主进行的审查，相当于形式审查。审查的内容主要有：第一，行政机关是否在法定期限内提出的申请。行政强制法规定，没有直接强制执行权的行政机关应当在当事人申请行政救济的法定期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行。本法对行政机关逾期申请的法律后果未作明确规定，一般来讲，只要行政机关没有在三个月的期限内向法院提出申请，要承担不被法院受理的法律后果。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条规定，行政机关逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。第二，行政机关是否按照行政强制法第五十五条的规定，提供了齐备的申请材料。包括：（1）强制执行申请书；（2）行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；（3）当事人的意见及行政机关催告情况；（4）申请强制执行标的情况；（5）法律、行政法规规定的其他材料。第三，行政决定是否具备法定执行效力。所谓“行政决定具备法定执行效力”是指行政决定已经发生法律效力，包括在复议、诉讼期间没有复议或诉讼，加处罚款或者滞纳金超过三十日后，当事人仍不履行的情形。行政决定只有发生法律效力，才具有执行效力。第四，行政决定没有行政强制法第五十八条规定的三项情形。包括：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律、法规依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。人民法院通过对以上四项内容的书面审查，认为没有问题的，应当自受理之日起七日内作出执行裁定。

    2.实质审查。根据行政强制法第五十七条的规定，原则上人民法院对行政机关的执行申请只进行书面审查，但在书面审查的过程中，发现行政决定明显缺乏事实根据，或者明显缺乏法律、法规依据，以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见。听取意见后，如果认定行政决定不是明显缺乏事实根据，或者明显缺乏法律、法规依据，以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的，应当在三十日内作出执行裁定；如果认定行政决定明显缺乏事实根据，或者明显缺乏法律、法规依据，以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的，应当在三十日内作出不予执行的裁定，并加附理由，在裁定作出后五日内送达行政机关。

    在本法立法过程中，对于行政机关申请法院强制执行，法院对申请进行形式审查还是实质审查有意见分歧。反对进行实质审查的意见认为，法院裁决遵循的是不告不理和居中裁判原则，当事人逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼，表明其已认可行政决定或者放弃救济权利，在这种情况下，实体问题已经解决，当事人应当自觉履行行政决定。因当事人不履行行政决定，行政机关申请人民法院强制执行，法院反而对行政决定单方进行实质审查，于理不通、于情不合。因而规定形式审查可以提高公民的法律意识，增强其依法维护自身权益的积极性和主动性。因此，建议人民法院只进行形式审查。另一意见认为，在司法实践中，法院对行政机关的强制执行申请，不完全是形式审查，也不完全是实质审查，原则上采取书面审查的方式，对具有明显违法情形的，进行实质审查。理由是，应当对相对人不申请行政复议和不提起行政诉讼的情况具体分析，有的是公民的法律意识不强，不知道救济或者不愿意积极寻求救济，有的是复议机关或者法院不愿意受理而无从救济。行政强制执行涉及对公民财产权利的剥夺，法院在执行中发现明显错误，如果不进行审查，执行了错误的行政决定，不仅可能会给公民造成无法挽回的损失，还会影响政府的威信和法律的权威。从实践来看，确有部分非诉执行案件在审查中发现明显错误，因此，对明显违法的行政决定进行实质审查有积极意义。现行法院审查中存在的审查期限过长、程序烦琐等问题，可以通过立法来进行规范，不能因噎废食，放弃对明显违法行政决定的审查。最后，行政强制法维持了现行的书面审查方式，但对明显缺乏事实根据和法律、法规依据的，可以进行实质审查。

    行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。

    这里有一个问题需要说明：如果上一级法院经过复议之后，以裁定的形式维持了下一级法院不予执行的裁定，那么行政决定如何处理？从理论上讲，行政决定的法律效力主要体现在其具有强制执行力上，即靠国家强制力保障其实施。如果行政决定经过两级法院以裁定的形式确定不予执行，那么说明该行政决定已失去执行效力，即丧失了法律效力，如同行政诉讼中具体行政行为被人民法院判决撤销的效果一样。

    五、人民法院对裁定强制执行的处理

    行政机关申请人民法院强制执行，法院经过审查，裁定予以执行的具体执行程序和措施，行政强制法并没有规定，主要适用行政诉讼法和民事诉讼法的有关规定。我国民事诉讼法第三编规定了相对完备的执行程序，人民法院除适用行政诉讼法和有关司法解释的规定外，应当参照适用民事诉讼法的有关规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”

    行政机关向人民法院申请强制执行金钱给付义务的案件，人民法院裁定执行的，原则上由人民法院依照民事诉讼规定的相关程序执行。依照行政强制法第四十六条第三款的规定，没有直接强制执行权的行政机关作出的金钱给付义务的行政决定，该行政机关应当申请人民法院强制执行。例如，人口与计划生育法第四十一条规定：“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。”根据人口与计划生育法的上述规定，行政机关只能采取“执行罚”的间接强制执行措施，如果当事人仍不履行义务的，行政机关只能申请人民法院执行。由于执行金钱给付义务可能涉及查封、扣押当事人财产或者冻结、划拨账户存款，这些措施对当事人影响重大，所以在人民法院裁定执行后，应由人民法院自己执行。人民法院在执行金钱给付义务的行政决定的程序中，可以采取民事诉讼法规定的强制执行措施。例如，按照民事诉讼法第二百一十九条的规定，人民法院可以向被执行人所在单位发出协助执行通知书，扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入；也可以按照第二百二十一条和第二百二十三条的规定，查封、扣押被执行人的财产。如果被执行人在指定的期间内仍不履行义务，则人民法院可以将查封、扣押的财产依法拍卖、变卖，用拍卖、变卖的价款抵缴罚款等金钱给付义务。对于金钱给付以外的案件，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院在审查后裁定执行的，原则上由人民法院依照民事诉讼法规定的相关程序执行，但也不排除在人民法院审查裁定执行后，由行政机关具体协助执行或者组织实施。

    1.立即强制执行。因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。不受行政强制法第五十六条、第五十七条和第五十八条规定的限制。对于什么情况属于情况紧急，是否属于保障公共利益，由行政机关根据具体情况作出判断，最后由人民法院进行裁量。当然，如果法律、法规对情况紧急的情形作出了规定，应遵守法律、法规的规定。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。

    2.强制执行的费用。第一，关于申请费。对于行政机关申请人民法院强制执行，行政机关是否缴纳申请费的问题，在立法过程中还有些不同意见。从理论上讲，行政机关申请法院强制执行其作出的行政决定，是出于社会管理及公益的目的，如果缴纳申请费也要由财政负担，人民法院收取申请费后，还要返回财政。因而行政机关向法院缴纳申请费实无必要，因此，行政强制规定行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费。这也是多数国家或地区的通例，例如我国台湾地区“行政执行法”第二十五条规定：“有关本章之执行，不征收执行费。但因强制执行所支出之必要费用，由义务人负担之。”

    第二，关于强制执行的费用。许多强制执行案件需要产生一定的费用，这些费用的发生是由于当事人不履行行政决定引起的，应当由当事人承担，因此，行政强制法规定，强制执行的费用由被执行人承担，在执行案件过程中所实际支出的费用由被执行人负担。人民法院以拍卖方式强制执行的，可以在拍卖后将强制执行的费用扣除。这里“强制执行的费用”指的是拍卖过程中所实际支出的费用。关于在拍卖过程中所实际支出的费用，有人将拍卖人所收取的佣金视为拍卖过程中所实际支出的费用，这是一种错误的理解。按照拍卖法的规定，拍卖充抵罚款的物品以及依法没收的物品，拍卖成交后，由拍卖人向买受人收取一定比例的佣金。由于佣金是由买受人支付的，因此，佣金并不是执行中实际支出的费用。这里实际支出的费用一般包括：一是拍卖标的的运输、保管费用；二是拍卖前对拍卖标的的评估费用；三是拍卖程序中对拍卖标的的鉴定费用等。应当指出的是，在拍卖后将强制执行的费用扣除，实际是贯彻由被执行人负担的原则。

    3.人民法院委托拍卖的程序。行政强制法规定：“依法拍卖财物，由人民法院委托拍卖机构依照《中华人民共和国拍卖法》的规定办理。”拍卖法第九条规定：“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”第五十七条规定：“拍卖本法第九条规定的物品成交的，拍卖人可以向买受人收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。拍卖未成交的，适用本法第五十六条第三款的规定。”

    4.关于执行款项的处理。根据行政强制法的规定，划拨存款、汇款及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专用账户，不得以任何形式截留、私分或者变相处分。财政专用账户简称“财政专户”，是指财政部门在银行设立的预算外资金专门账户，用于对预算外资金收支、统一核算和集中管理。

    第八讲法律责任与法律救济

    法律责任是指公民、法人或者其他组织实施违法行为所必须承担的法律后果，即因违法行为而在法律上受到的相应制裁。一项完整的法律规范，一般都应当包括适用条件、行为模式以及违反行为模式所应承担的法律责任这样三个要素，其中法律责任的规定是体现法律规范的国家强制力的核心部分。如果在一部法律中缺乏法律责任的规定，就难以有效地保证法律所规定的权利和义务的实现，从而使之形同虚设。确定违法行为的法律责任，是法律规范区别于道德规范、政策文件等其他行为规范的重要特征，对于维护法律尊严、教育广大公民自觉守法具有重要意义。

    法律责任从性质上说可分为三种：行政责任（包括行政处分和行政处罚）、民事责任和刑事责任。其具体承担方式，又可分为人身责任、财产责任、行为责任等。采取何种法律责任形式，应当根据法律所调整、违法行为所侵害的社会关系的性质、特点以及违法行为的情节和社会危害程度等因素来确定。行政强制法第六章“法律责任”针对行政机关、金融机构、人民法院及其工作人员违反行政强制法的违法行为，规定了行政、民事和刑事三种法律责任。

    法律救济是指公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权等合法权益因其他公民和组织的违法行为而受到侵害，依照法律规定向有权受理的国家机关提出申请或者告诉，要求对自己受损害的权益予以补救，有关国家机关受理并通过作出决定、判决等来对当事人的合法权益给予维护、补救的活动。法律救济的方式主要有：行政复议、行政诉讼、国家赔偿和民事诉讼。行政强制法第八条对公民、法人或者其他组织因行政机关、人民法院的违法行为而受到损害的，规定了行政复议、行政诉讼和国家赔偿三种救济方式。

    一、行政机关和行政执法人员的违法责任

    行政强制法主要是对行政强制措施和行政强制执行行为进行规范。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人和其他组织的财产实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制措施的实施主体主要是行政机关，而行政强制执行或者由行政机关自己执行，或者由行政机关申请人民法院强制执行，行政机关都是其中的重要一方。所以，行政强制法是否能够真正得到贯彻落实，在很大程度上取决于行政机关及其工作人员是否能够严格遵守行政强制法的规定。为此，行政强制法在“法律责任”一章中，针对行政机关和行政执法人员的违法行为规定了四条专门的法律责任，占全部法律责任条文数量的一半，以国家强制力督促行政机关依法实施行政强制，维护公民、法人和其他组织的合法权益。

    （一）行政机关和行政执法人员的违法行为

    1.没有法律、法规依据实施行政强制的。行政强制涉及对公民人身权的限制，以及公民、法人和其他组织财产权的处置，必须依法实施。行政强制法第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，体现了行政强制的法定原则。行政强制法规定，只有法律、行政法规和地方性法规有权设定相应的行政强制措施，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。行政强制执行只能由法律设定。根据上述规定，实施行政强制措施和行政强制执行必须有法律、法规的依据，否则即为违法实施行政强制，应当承担相应的法律责任。

    2.改变行政强制对象、条件、方式的。法律、法规设定行政强制措施，要明确其适用的对象、条件和种类。例如税收征收管理法第三十七条规定，对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人，由税务机关核定其应纳税额，责令缴纳；不缴纳的，税务机关可以扣押其价值相当于应纳税款的商品、货物。这是一项关于行政强制措施的规定，其中包括：（1）该项措施适用的对象：未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人。（2）该项措施的适用条件：在税务机关核定其应纳税额，并责令缴纳后仍不缴纳的。（3）该项措施的种类：扣押价值相当于应纳税款的商品、货物。如果行政机关在实施该项行政强制措施时，改变了上述法律关于适用对象、条件和种类的规定，如对非从事生产经营的纳税人实施强制措施，或者对经责令缴纳后已经缴纳了税款的当事人实施强制措施，或者在扣押的强制措施外，对当事人增加实施冻结银行存款的强制措施等，都属于改变行政强制措施的对象、条件和方式的违法行为，应承担相应的法律责任。

    同样，法律、法规在设定行政强制执行时，也会明确其具体的执行方式。如道路交通安全法第一百零九条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）申请人民法院强制执行。”根据这一规定，行政机关除了申请人民法院强制执行外，自己有权实施的强制执行方式只能是加处罚款，在此之外不得再增加实施划拨存款、拍卖财物等强制执行方式，否则就属于改变行政强制执行方式的违法行为，应当承担相应的法律责任。

    3.违反法定程序实施行政强制的。行政强制法明确规定，实施行政强制，应当依照法定的程序。程序守法是现代法治的一项重要原则，合法的行政行为必须是在实体和程序两方面都合法，如果程序违法，即使实体正义得以实现，该行政行为仍然是违法的。行政强制法第三章明确规定了行政强制措施的实施程序，包括实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；有当事人在场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录；现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章；当事人拒绝签名或者盖章的，在笔录中予以注明；当事人不在场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章等。如果行政机关在实施行政强制措施时违反了这些法定程序，则属于违法行政强制行为，应当承担相应的法律责任。同样，行政强制法第四章也明确规定了行政强制执行的程序，包括行政机关作出强制执行决定前应当以书面形式事先催告当事人履行义务，并且要听取当事人的陈述和申辩等。如果行政机关在实施行政强制执行时违反了上述的法定程序，即属于违法行政强制行为，应当承担相应的法律责任。

    4.违反本法规定，在夜间或者法定节假日实施强制执行的。行政强制法规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。这一规定体现了以人为本的执法理念。对于依法需要实施行政强制执行的，如果不是在情况紧急或者当事人同意的情况下，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施，因为此时实施不仅对当事人来说不够人性化，同时也会影响周围群众的休息，造成执法扰民，不利于社会主义和谐社会的构建。因此，行政强制法确定了除紧急情况外，不得在夜间或者法定节假日实施强制执行的原则。这里的“夜间”，按照环境噪声污染防治法的规定，是指晚二十二点至晨六点之间的期间。“法定节假日”是指双休日和元旦、春节、清明节、国际劳动节、端午节、中秋节、国庆节这些法定节假日。

    5.对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政决定的。近年来，一些行政机关在房屋拆迁等执法活动中，出现了采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政决定的情况，对此社会各方面反映强烈，认为这一做法属于野蛮执法，与构建社会主义和谐社会的目标背道而驰。为此，行政强制法对此种违法行为予以明确禁止，规定“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”。对行政机关违反这一规定的，要依法追究相应的法律责任。

    6.扩大查封、扣押、冻结范围的。行政强制法明确规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。根据上述法律规定，行政机关实施查封、扣押、冻结的强制措施时，必须遵守适当的原则，不得扩大范围，将与违法行为无关的场所、设施或者财物，以及公民个人和他所扶养家属的生活必需品纳入查封、扣押的范围，或者冻结超过违法行为涉及的金额的钱款，侵犯公民、法人和其他组织的财产权益。例如，某公司应当缴纳税款10万元，税务机关在规定的纳税限期内发现该公司有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象，且不能提供纳税担保，经县以上税务局局长批准，税务机关可以通知该公司的开户银行冻结该公司金额相当于应纳税款的存款，即10万元。如果税务机关通知冻结的存款金额超过10万元，则属于扩大冻结范围的违法行为，应承担相应的法律责任。再如，某餐饮连锁企业中的一家门店涉嫌经营不符合食品安全标准的食品，在这种情况下，食品安全监管部门只能对涉案的这一家门店进行查封，而不能查封与案件无关的其他连锁经营门店，否则就侵犯了该法人的合法财产权益。

    7.使用或者损毁查封、扣押场所、设施或者财物的。行政强制法明确规定，对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁。对于违反这一规定，使用或者损毁查封、扣押的场所、设施或者财物的，要依法承担相应的法律责任。

    8.在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押的。根据行政强制法的规定，行政机关在采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在法定期间内作出处理决定。这里的“法定期间”是指一般情况下不得超过三十日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以最多延长三十日。但是，法律、行政法规另有规定的除外。这里的“处理决定”包括两种情况：一种是经过调查发现违法事实清楚的，对依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，予以销毁。另一种情况是，经过调查发现当事人没有违法行为，或者被查封、扣押的场所、设施、财物与违法行为无关的，应当立即撤销查封、扣押的决定，并立即解除查封、扣押，退还被查封、扣押财物；其中已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得。对于违反上述规定，在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押的，要依法承担相应的法律责任。

    9.在冻结存款、汇款法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除冻结的。行政强制法明确规定，自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以最多延长三十日。但是，法律另有规定的除外。对有关当事人没有违法行为，或者冻结的存款、汇款与违法行为无关，或者行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结，或者冻结期限已经届满等情形的，行政机关应当及时作出解除冻结的决定，并及时通知金融机构和当事人。对于行政机关违反上述规定的，要依法承担相应的法律责任。

    10.将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项，截留、私分或者变相私分的。根据行政强制法的规定，行政机关对查封、扣押的财物应当妥善保管，不得使用或者损毁。同时，划拨的存款、汇款以及拍卖、依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。对于行政机关违反上述规定，将查封、扣押的财物、划拨的存款、汇款及拍卖、依法处理所得款项截留、私分或者变相私分的，要依法追究相应的法律责任。

    11.利用职务上的便利，将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有的。行政机关工作人员利用职务上的便利，将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有，属于滥用职权的非法侵占行为，应当依法承担相应的法律责任。

    12.利用行政强制权为单位或者个人谋取利益的。行政强制法第七条明确规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。这一规定旨在防止行政机关及其工作人员在执法过程中滥用行政强制手段谋取私利，侵害公民、法人和其他组织的合法权益。如行政机关为给某一企业谋取商业竞争上的利益，滥用行政强制权对与之有竞争关系的另一企业非法实施行政强制措施，从而给该企业造成损失。对于违反这一规定的行为，应当依法追究相应的法律责任。

    13.行政机关指令金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的。行政强制法规定，划拨的存款、汇款以及拍卖、依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。如果行政机关违反这一规定，指令金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的，如划入本单位的账号，或者划入其他单位或者个人的账号等，要依法追究相应的法律责任。

    （二）行政机关和行政执法人员的违法责任

    对上述行政机关和行政执法人员的十三种违法行政行为，行政强制法规定了相应的法律责任，包括行政处分、行政赔偿和刑事责任。

    1.行政处分责任。对行政机关和行政执法人员的上述违法行为，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    （1）行政处分的概念和种类。行政处分是行政机关内部，上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是对尚未构成犯罪的轻微违法行为所给予的纪律制裁。2005年4月，全国人大常委会通过了公务员法，对行政处分的适用情节、种类及程序作出了明确的规定，是对公务员实施行政处分的主要法律依据。此外，行政监察法对行政处分也作了一些规定。根据公务员法的规定，行政处分的种类有六种，从轻到重依次为警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。警告，其有提醒注意、不致再犯的意思，属于申诫处分。它可以是口头的，也可以是书面的，由处分机关选择适用。警告一般适用于轻微的行政违法行为，是行政处分中最轻的一种。根据公务员法的规定，公务员受警告处分期间，可以晋升工资档次，但不得晋升职务和级别。记过、记大过，这是两种程度有所区别的行政处分。一般来说，记过、记大过适用于公务员的行为违反了法律、法规的规定，给国家和人民造成了一定的损失，给予警告处分过轻，给予降级处分过重的情况。降级，作为一种行政处分，其含义是降低公务员的职务级别。给予降级的行政处分就是由原来的职务级别往下降，如由局级降为处级，由处级降为科级等；同时，对公务员工资中的级别工资也要予以相应地降低。公务员实行职级工资制，工资主要由职务工资、级别工资、基础工资和工龄工资构成。降级也要降低工资中的级别工资。受降级处分期间，不得晋升职务和级别，也不得晋升工资档次。撤职，是指公务员的行政违法行为，给国家和人民利益造成重大损失，不适合继续担任原职务的，可以给予撤职处分。受撤职处分的，同时降低级别和职务工资。受撤职处分期间，不得晋升工资和级别，并不能晋升工资档次。开除，是指受处分人不适合继续在国家机关工作，国家机关取消其公务员资格令其离开的处分形式。开除是最严厉的一种处分，适用于公务员犯有违法行为，给国家和人民造成了极其严重的损失，丧失了公务员的资格的情况。开除的行政处分不能解除。根据公务员法的规定，公务员受开除以外的行政处分，在受处分期间有悔改表现，并且没有再发生违纪行为的，处分期满后由原处分决定机关解除行政处分。但是，解除降级、撤职处分不视为恢复原级别、原职务。解除行政处分后，晋升职务、级别和工资档次不再受行政处分的影响。行政处分决定和解除行政处分的决定应当以书面形式通知本人。

    这里应当指出的是，考虑到将行政机关和行政执法人员将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项，截留、私分或者变相私分，以及利用职务上的便利，将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有的违法行为性质比较严重，行政强制法直接规定了给予记大过、降级、撤职或者开除这四种比较重的行政处分，在执行时只能在这四种处分之内进行选择适用，不能适用警告和记过这两种比较轻微的处分种类。

    （2）行政处分的执法主体。行政处分的执法主体包括两方面：一是上级行政机关，二是有关部门，主要是各级监察部门。根据行政监察法的规定，监察机关对违反行政纪律的公务员有权作出给予处分的监察决定，由人民政府人事部门或者有关部门按照人事管理权限执行。此外，对有关财政违法行为的处分，其执法主体还包括财政部门和审计机关。如行政机关截留、私分或者变相私分应当上缴国库或者划入财政专户的钱款的行为，就属于财政违法行为，应按《财政违法行为处罚处分条例》的规定，由财政部门、审计机关和监察机关按照各自管理权限予以处罚、处分，并对违法所得予以追缴。国务院于2004年11月通过了《财政违法行为处罚处分条例》（于2011年1月作了修改），规定县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内，依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。有财政违法行为的单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以及有财政违法行为的个人，属于国家公务员的，由监察机关及其派出机构或者任免机关依照人事管理权限，依法给予行政处分。根据上述规定，对于财政违法行为实施处罚、处分的机关为财政部门、审计机关和监察机关，其中监察机关负责对有财政违法行为的公务员进行行政处分。

    2.刑事责任。行政执法人员的上述违法行为，构成犯罪的，要依据刑法的规定追究刑事责任。刑事责任，又称刑罚，是依据国家刑事法律规定，对实施犯罪行为的行为人所给予的处罚。依照我国刑法的规定，刑罚包括主刑和附加刑两种。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。此外，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。行政执法人员违反行政强制法，可能构成犯罪的行为主要有：

    （1）玩忽职守、徇私舞弊罪。玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确地履行职责，致使公共财产、国家和人民利益受到损失的行为。该罪的主要表现：一是在履行职责过程中，马虎草率、敷衍塞责，严重不负责任；二是放弃职守，不履行自己应尽的职责。行政执法人员作为行政机关工作人员，在实施行政强制的过程中，对工作极端不负责任，对应该依法实施的行政强制措施或者行政强制执行不予实施或者拖延实施，致使公共利益和公民、法人或者其他组织的合法权益受到损害的行为，属于玩忽职守的违法行为。

    徇私舞弊是指国家机关工作人员为徇个人私利、私情，违反国家法律、法规的规定，使国家和人民利益受到损失的行为。行政执法人员在实施行政强制工作中徇私舞弊的行为，主要表现为徇私枉法、徇情枉法，出于贪赃、报复或者袒护亲友的目的，明知某人没有违法行为，却违法对其实施行政强制，以达到报复的目的，或者利用行政强制权为单位或者个人谋取非法利益等。

    对行政执法人员在实施行政强制工作中玩忽职守、徇私舞弊的违法行为，构成犯罪的，要依据刑法第三百九十七的规定追究刑事责任。刑法第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

    （2）索取、收受贿赂罪。索取、收受贿赂，是指国家机关工作人员在工作中，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。行政执法人员在行政强制过程中，利用自己职务上的便利索取、收受他人的财物，为他人谋取利益，利用行政强制权进行权钱交易，如在执法过程中发现某公司有违法行为，应该依法对其实施行政强制措施以及时制止违法行为的继续，但在收受该公司贿赂后，却不对其实施强制措施，致使违法行为后果继续蔓延扩大，给公共利益造成了极为严重的侵害后果的，构成索取、收受贿赂罪。对于索取、收受贿赂罪，要依据刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定追究刑事责任。刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”

    根据刑法第三百八十三条的规定，犯受贿罪的，根据受贿所得的数额及情节，分别依照下列规定处罚：个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人受贿数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。

    在认定受贿罪时，应注意两点：第一，行为人只要有利用职务上的便利公开向他人要求财物或暗示他人给予财物的索贿行为，即可构成本罪，不需要行为人已经为他人谋取了利益；第二，对于非法收受他人财物的行为，必须同时具有为他人谋取利益的要件，才能构成本罪。但为他人谋取的利益是否实现，不影响本罪的构成。

    （3）贪污罪。贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。刑法第三百八十二条第一款、第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

    行政执法人员将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项，截留、私分或者变相私分，以及利用职务上的便利，将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有，构成犯罪的，依照贪污罪的规定追究刑事责任。刑法第三百八十三条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

    3.行政赔偿。行政机关和行政执法人员违反行政强制法的规定实施行政强制，给公民、法人或者其他组织造成损害的，应当依法给予行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿的一种，是指行政机关和行政机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权要求侵权机关所给予的赔偿。依据国家赔偿法的规定，权益受侵害的当事人要求赔偿的，应当先向侵权的行政机关提出请求，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。侵权行政机关应当自收到申请之日起两个月内依法给予赔偿；逾期不予赔偿或者当事人对赔偿数额有异议的，当事人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

    需要特别指出一点：行政强制法规定，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织，是指证券法、保险法、商业银行法等法律规定的证券监管机构、保险监管机构、银行业监管机构等，这些机构从性质上说属于事业单位，不是行政机关，但是证券法、保险法、商业银行法等法律赋予了这些机构对证券业、保险业、银行业的管理职能，并有权实施限制证券买卖、限制业务活动、托管、接收和机构重组等行政强制措施。这些机构及其工作人员在实施行政强制时违反行政强制法规定的，适用上述行政强制法有关行政机关和行政执法人员的法律责任的规定。

    二、金融机构的违法责任

    金融机构是指商业银行和开办存款、贷款及结算业务的邮政企业、城市信用合作社、农村信用合作社等机构。行政机关实施冻结存款、汇款的强制措施以及划拨存款、汇款的强制执行，都需要金融机构履行相应的配合义务。金融机构一方面应当对法律规定有权实施冻结、划拨存款、贷款行为的行政机关予以配合，另一方面也应当对违法实施的冻结、划拨存款、贷款行为予以拒绝，以保护当事人的合法权益不受非法侵犯。如果金融机构没有履行上述两方面的法定义务，要依法追究相应的法律责任。

    （一）金融机构的违法行为

    1.在冻结前向当事人泄露信息的。行政强制法明确规定，行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款的，应当履行法律规定的程序，并向金融机构交付冻结通知书。金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延、不得在冻结前向当事人泄露信息。这就明确了金融机构具有配合行政机关实施冻结存款、汇款这一强制措施的法定义务。如果金融机构没有依法履行这一法定义务，在冻结前向当事人泄露相关信息的，应当依法承担法律责任。

    2.对应当立即冻结、划拨的存款、汇款不冻结或者不划拨，致使存款、汇款转移的。按照行政强制法的要求，金融机构接到行政机关依法作出的冻结存款、汇款通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延。行政机关作出的划拨存款、汇款的决定应当书面通知金融机构。金融机构应当在接到行政机关依法作出的划拨存款、汇款的决定后应当立即予以划拨。如果金融机构违反这一规定，接到行政机关的通知或者决定后没有立即进行冻结或者划拨存款、汇款的，则要追究其相应的法律责任。此外，对于依照法律规定没有划拨这一直接强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行的，金融机构在接到人民法院发出的协助执行通知后，应当及时予以划拨存款、汇款，否则也要承担相应的法律责任。

    3.将不应当冻结、划拨的存款、汇款予以冻结或者划拨的。行政机关所作出的冻结、划拨决定规定了冻结、划拨的当事人存款、汇款的账号和金额，金融机构应当按照决定执行，不得将不应当冻结、划拨的存款、汇款予以冻结或者划拨。将不应当冻结、划拨的存款、汇款予以冻结或者划拨的违法行为主要包括以下三种情况：一是扩大了冻结、划拨的数额。如行政机关决定冻结某公司五万元的存款金额，但金融机构却冻结了该公司八万元的存款，这其中多冻结的三万元存款就属于不应当冻结的存款。二是没有行政机关的决定，擅自冻结、划拨当事人的存款或者汇款。三是对法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结、划拨当事人存款或者汇款的，金融机构没有予以拒绝而实施了冻结、划拨行为。冻结、划拨当事人的存款、汇款是一项重要的行政强制权，应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款，这是行政强制法确定的原则。对于法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结、划拨当事人存款或者汇款的，金融机构应当予以依法拒绝，否则要承担相应的法律责任。

    4.未及时解除冻结存款、汇款的。行政强制法规定，行政机关作出解除冻结决定的，应当及时通知金融机构和当事人。金融机构接到通知后，应当立即解除冻结。此外，当行政机关在法定的期限内未作出处理决定或者解除冻结的决定时，金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。根据上述规定，金融机构未及时解除冻结存款、汇款的违法行为包括两种情况：一是接到行政机关解除冻结的决定后没有执行。二是行政机关在法定的期限内未作出处理决定或者解除冻结决定的情况下，没有履行自冻结期满之日起解除冻结的法定义务。对于这两种情况，都要追究金融机构的法律责任。

    5.将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的。行政强制法规定，划拨的存款、汇款以及拍卖、依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。如果金融机构违反这一规定，将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的，如划入作出决定的行政机关的账号，或者划入其他单位或者个人的账号等的，要依法追究相应的法律责任。

    （二）金融机构应当承担的违法责任

    对于金融机构的上述五种违法行为，行政强制法规定了纪律处分、行政处罚、民事责任和刑事责任四种法律责任。

    1.纪律处分。对于金融机构的上述五种违法行为，要由金融业监督管理机构责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。金融业监督管理机构是指中国银行业监督管理委员会等金融业监管机构。这里应当指出一点：由于金融机构不是国家机关，其工作人员不是公务员，所以对其处分属于纪律处分，包括内部工作纪律处分和党内纪律处分。如果违反本条规定的金融机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员是中共党员的，除了要给予内部工作纪律处分外，还要依据《中国共产党纪律处分条例》的规定，由党组织给予党内纪律处分，处分种类包括警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看和开除党籍五种。

    2.行政处罚。行政处罚是行政责任中的一种形式，是由行政机关依据法律、法规或者规章的规定，对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为进行的处罚。行政处罚的种类有：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照和行政拘留。根据行政强制法的规定，对于金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的违法行为，由金融业监督管理机构责令改正，并处以违法划拨款项二倍的罚款。罚款这一处罚种类是对违反法律、法规，不履行法定义务的当事人的一种经济上的处罚，是指行政机关强制违法者承担一定的金钱给付义务的处罚方式。罚款与刑罚中的罚金都是对当事人课以金钱给付的义务，但二者有着明显的区别：罚金是刑罚中附加刑的一种，主要适用于牟取非法利益的罪犯。罚款作为行政处罚的一种形式，其适用远远超出非法牟取利益的范围，对许多并无谋利目的的违法者也同样适用罚款。

    除了上述行政强制法规定的对金融机构的行政处罚外，商业银行法和民事诉讼法也规定了相应的处罚：

    （1）商业银行法规定的行政处罚。根据商业银行法第七十三条的规定，商业银行非法冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款。如果金融机构中的商业银行有将不应当冻结、划拨的存款、汇款予以冻结或者划拨的违法行为的，依据商业银行法的上述规定予以处罚。

    （2）民事诉讼法规定的属于司法强制措施的处罚。对于依照法律规定没有划拨这一直接强制权的行政机关，需要依法申请法院执行金钱给付义务的决定。法院在裁定执行后，对金融机构妨碍法院执行的行为，应当依据民事诉讼法的规定，对其实施司法上的强制措施。根据民事诉讼法第一百零三条、第一百零四条的规定，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的，人民法院除责令其履行协助义务外，可以予以罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。拘留的期限，为十五日以下。被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。人民法院作出罚款、拘留的决定必须经院长批准。对该决定不服的，当事人可以向上一级人民法院申请复议一次，复议期间不停止执行。这里需要指出的是，人民法院对金融机构的处罚不是行政处罚，而是一种司法上的强制措施。

    3.刑事责任。金融机构违反行政强制法规定，构成犯罪的，要依刑法的规定追究刑事责任，主要包括：

    （1）国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊罪。金融机构直接负责的主管人员违反行政强制法的规定，徇私舞弊，构成犯罪的，应当依据刑法第一百六十八条的规定追究刑事责任。刑法第一百六十八条规定：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”

    该犯罪的主体为国有公司、企业直接负责的主管人员，其中包括国有金融机构直接负责的主管人员。国有金融机构直接负责的主管人员由于徇私舞弊，在冻结前向当事人泄露信息，或者对应当立即冻结、划拨的存款、汇款不冻结或者不划拨，致使存款、汇款转移，以及将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户等，致使国家利益遭受重大损失的，应该按刑法的上述规定追究刑事责任。

    （2）金融机构工作人员索取、收受贿赂罪。金融机构工作人员违反行政强制法的规定，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，如收受当事人贿赂，对应当立即冻结、划拨的存款、汇款不冻结或者不划拨，致使存款、汇款转移等，构成犯罪的，应当依照刑法第一百八十四条金融机构工作人员索贿、受贿罪的规定追究刑事责任。刑法第一百八十四条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”关于金融机构工作人员索取、收受贿赂的犯罪行为和定罪处罚，这里需要指出四点：一是该罪的犯罪主体是银行或者其他金融机构的工作人员。二是金融机构工作人员在办理金融业务中有索取、收受他人财物，为他人谋取利益的行为。三是非国有商业银行或者其他金融机构的工作人员索取、收受贿赂，或者收受各种名义的回扣、手续费的，依照刑法第一百六十三条的规定定罪处罚，即按公司、企业人员索取、收受贿赂罪定罪处罚。刑法第一百六十三条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”四是国有商业银行或者其他金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员受贿的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条规定的国家工作人员索取、收受贿赂罪定罪处罚。

    （3）贪污罪。国有金融机构工作人员利用职务上的便利，贪污、侵占国有资产的，如将应当划入国库或者财政专户的款项划入自己或者亲友账户，以此侵占国有资产等的，按贪污罪追究刑事责任。贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员；对于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律规定从事公务的人员，以国家工作人员论。根据这一规定，国有金融机构的工作人员属于国家工作人员的范围。因此，国有金融机构的工作人员有利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的贪污行为的，应按贪污罪定罪处罚。

    4.民事责任。金融机构因为违反行政强制法的规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，应当依法承担民事侵权的责任，给予当事人民事赔偿。如金融机构将不应当冻结、划拨的存款、汇款予以冻结或者划拨，给当事人造成损失的，应当给予赔偿。民事责任是根据民法的规定，公民或法人在违反自己的民事义务或侵犯他人的民事权利时所应承担的法律后果。构成民事责任的条件包括：（1）损害事实；（2）违法行为；（3）因果关系；（4）主观过错。承担民事责任的形式，在财产关系方面，表现为恢复被违法行为所破坏的财产权利；在人身方面，除恢复人身权利外，还必须赔偿因此而受到的财产损失。我国民法通则所规定承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨害；（3）消除危害；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。金融机构对其侵权行为所造成的损害，须承担全部赔偿的责任，即赔偿受害人的所有实际损失。

    三、人民法院及其工作人员的违法责任

    法律规定没有行政强制权的行政机关，需要向人民法院申请强制执行其作出的行政决定。人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为的，要依法承担相应的法律责任，包括处分、司法赔偿和刑事责任。

    （一）人民法院及其工作人员的违法行为

    1.人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的。行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供需要执行的行政决定书和申请执行的标的情况。如果人民法院在强制执行过程中没有按照行政决定书的规定去执行，扩大了执行范围，如按照行政决定书规定，应该划拨被执行的当事人三万元的存款，而法院在执行中却划拨了五万元，就属于扩大执行范围，应承担相应的法律责任。此外，法院在强制执行中有野蛮执法等侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为的，也应当依法承担相应的法律责任。

    2.人民法院指令金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的。行政强制法规定，划拨的存款、汇款以及拍卖、依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。如果人民法院违反这一规定，指令金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的，如划入法院的账号，或者划入其他单位或者个人的账号等的，要依法追究相应的法律责任。

    （二）人民法院及其工作人员的违法责任

    1.处分责任。对于人民法院及其工作人员的上述违法行为，要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。公务员法和法官法都明确规定了对人民法院工作人员的处分法律责任。其中法官法规定，法官有违法乱纪行为的，应当给予处分。处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。处分的权限和程序按照有关规定办理。最高人民法院于2009年颁发了《人民法院工作人员处分条例》，规定故意违反规定采取执行措施，造成案件当事人、案外人或者第三人财产损失的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。故意违反规定对具备执行条件的案件暂缓执行、中止执行、终结执行或者不依法恢复执行，造成不良后果的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。故意违反规定拖延办案的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。对于人民法院工作人员在强制执行中的违法行为，依据行政强制法和上述法律、法规的规定给予处分的法律责任。

    2.刑事责任。人民法院工作人员为国家公职人员，其在强制执行中有贪污受贿、徇私枉法、滥用职权、玩忽职守、利用职权为自己或者他人谋取私利等行为，情节严重构成犯罪的，要依据刑法关于国家工作人员玩忽职守、徇私舞弊罪、受贿罪、贪污罪等的规定追究刑事责任。

    3.司法赔偿。人民法院及其工作人员违反行政强制法的规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。这里的“赔偿”是国家赔偿中的司法赔偿。司法赔偿是指人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者在执行工作中有违法行为，给公民、法人或者其他组织造成损害的，受害人有权要求侵权的人民法院给予的赔偿。公民、法人或者其他组织在权益受到损害后可以申请司法赔偿。司法赔偿的义务机关是人民法院。赔偿请求人是因法院的违法行为而权益受到损害的公民、法人或者其他组织。权益受侵害的当事人要求赔偿，应当先向侵犯其权益的人民法院提出申请，人民法院应当在收到申请后两个月内依法给予赔偿；逾期不予赔偿或者当事人对赔偿数额有异议的，可以向该人民法院的上一级人民法院赔偿委员会提出赔偿请求。人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经该人民法院院长批准，可以延长三个月。

    四、违法行政强制的法律救济

    一切权利都需要有救济途径，否则权利就得不到真正保障。同时，权力需要监督，当事人监督有着不可取代的作用。行政强制是行政权对公民、法人和其他组织财产权、人身权等权利的限制和剥夺，因此无论从权利保护角度，还是权力监督角度，都应当明确当事人的权利救济。当事人对行政强制不服的救济途径主要有行政复议、行政诉讼和国家赔偿诉讼三种。行政复议法第六条第（二）项和行政诉讼法第十一条第（二）项都明确将“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”纳入了受案范围，因此当事人对于行政强制措施不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。国家赔偿法第三条和第四条明确将违法采取限制公民人身自由的行政强制措施和违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施纳入赔偿范围。国家赔偿法第三十八条规定，人民法院对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。为了进一步明确当事人的救济权利，行政强制法规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。上述规定明确了对违法行政强制的法律救济途径。

    （一）行政复议

    对行政机关的行政强制行为，当事人认为其侵害了自身合法权益的，可以依据行政复议法的规定申请行政复议。行政复议是行政机关内部的一种层级监督。根据行政复议法的规定，对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的，公民、法人或者其他组织可以在自知道该行为之日起六十日内，向作出行政强制行为的行政机关的上级主管部门或者本级人民政府申请行政复议。但对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的行政强制行为不服的，只能向其上级主管部门申请行政复议。行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，除依法决定不予受理或者不属于该复议机关受理的申请外，行政复议申请自该复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请的行政机关和第三人的意见。行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请的行政机关，但是延长期限最多不超过三十日。经复议审查，行政机关的行政强制行为有主要事实不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越或者滥用职权、强制行为明显不当等情形之一的，复议机关可以决定撤销、变更或者确认该行政强制行为违法。

    还需要说明的是，行政复议期间行政强制行为不停止执行，但是被申请的行政机关认为需要停止执行，或者行政复议机关认为需要停止执行，或者申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的，停止行政强制行为的执行。

    （二）行政诉讼

    行政诉讼是行政机关外部的一种监督，通过当事人就侵犯其合法权益的行政行为向人民法院提起诉讼的方式，实现司法机关对行政行为的监督。根据行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的，可以自知道该行为之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼。如果当事人先申请行政复议，且不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。经复议的案件，复议机关决定维持原行政强制行为的，作出原行政强制行为的行政机关是被告；复议机关改变原行政强制行为的，复议机关是被告。人民法院经过审理，对行政强制行为有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权或者滥用职权情形之一的，判决撤销或者部分撤销，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准。当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

    同行政复议一样，诉讼期间不停止行政强制行为的执行。但有被告认为需要停止执行，或者原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的，停止行政强制行为的执行。

    （三）国家赔偿

    公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害，或者因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。这里的“赔偿”是指国家赔偿。国家赔偿是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权要求侵权机关所给予的赔偿。行政机关和人民法院都属于国家机关，其工作人员属于国家机关工作人员，符合国家赔偿的主体范围。其中，行政机关的赔偿被称为行政赔偿，人民法院的赔偿被称为司法赔偿。

    国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。违法实施查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，其中解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；造成财产损坏或者灭失的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；此外，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。国家赔偿费用列入各级财政预算。赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。

    需要说明的是，对于行政强制执行的法律救济有一些争议。首先是对行政强制执行不服的，能否申请行政复议或者提起行政诉讼。

    对此，行政复议法和行政诉讼法都没有明确规定。有的意见认为，行政强制执行依附于基础行政决定，本身没有独立性，不应有救济途径。有的意见则认为，行政强制执行源于基础行政决定，但应当与基础行政决定相分离，实施行政强制执行有法定程序和规则，行政机关是否遵守，法院有对其监督的必要，应当有救济途径。考虑到行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为，行政复议法第六条和行政诉讼法第十一条关于适用范围的规定中都有兜底条款“其他具体行政行为”，因此关键是判断行政强制执行是否是具体行政行为。1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中曾对具体行政行为作了界定：具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简单地讲，具体行政行为就是行政机关针对特定当事人就特定具体事项作出的单方行为。行政强制执行中行政机关自行执行的，应当符合两个“特定”特点。

    其次是如何救济，是单独就行政强制执行救济，还是与基础行政决定一并救济，这需要具体分析。原则上应当允许当事人分别就基础行政决定和强制执行申请行政复议或提起行政诉讼。当事人对基础行政决定没有异议，只认为行政强制执行违法的，应当单独就行政强制执行提出行政复议或者行政诉讼；当事人对基础行政决定不服的，可以对基础行政决定和行政强制行为提出行政复议或者行政诉讼；有的单行法规定，在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼的，才可强制执行，在这种情况下，由于基础行政决定的救济期限已过，只能就行政强制执行行为寻求救济。值得一提的是，在有的情况下，当事人对基础行政决定不服，提起行政诉讼后，法院维持了行政决定或者驳回了当事人诉讼请求，进入强制执行阶段，当事人又对强制执行决定提起行政诉讼的，法院如何审查？对这个问题行政强制法没有明确规定，实践中也有争议，解决的原则是程序既不能过分烦琐，又不能剥夺当事人的救济权利。有的意见主张对于维持行政决定的，行政机关可以申请强制执行行政判决。对于驳回当事人诉讼请求的，行政机关可以申请法院强制执行行政决定，法院在审查时，应当适当简化，审查集中在强制执行行为本身的合法性。这需要进一步实践，待成熟后再进一步完善制度。

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