依法行政的理论与实践-推进中国特色行政法治建设
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    胡锦涛总书记在中共十七大报告中指出:“改革开放以来我们取得一切成绩和进步的根本原因,归结起来就是:开辟了中国特色社会主义道路,形成。了中国特色社会主义理论体系。

    高举中国特色社会主义伟大旗帜,最根本的就是要坚持这条道路和这个理论体系。”我国的行政法治建设要紧紧围绕着十七大报告提出的“加快行政管理体制改革,建设服务型政府”的要求,顺应经济全球化与公共治理日渐兴起的发展趋势,立足中国现实,以符合并推动行政管理体制改革与行政法治建设良性互动的方式,试图实现行政法治建设的一般规律与中国现实国情的创造性结合,加快建设中国特色法治政府。

    一、行政法治建设的多样形态

    所谓“行政法治”,主要是指这样一种理想状态,即公共行政关系因为得到公法,特别是行政法的规范和调整而实现了法定化,行政机关依法行政,公民的合法权益得以维护和保障,公共理性得以维护和彰显。行政法治建设,就是要通过创制、实施、适用和遵守行政法这种方式以达到这种理想状态。综观行政法治建设二三百年的发展历程,我们发现,一方面,行政法治具有比较稳定的普遍要求,这集中体现为寻求公共行政关系的法定化和理性化;另一方面,为了适应不同时期、不同地域的经济、政治、社会和文化的传统与现实,行政法治的具体涵义及其实现过程又呈现出多样化形态。因此,历史地看,行政法治并非一成不变、形态单一的概念,只是相对确定的一般规律与不太确定的具体表现方式的统一,是行政法治的普遍要求与具体国情相结合的产物,是共性与个性的统一体。

    (一)行政法治建设的共性特征

    概而言之,行政法治及其实现过程具有以下一些共性特征:

    1.行政法治建设是宪政运动的重要组成部分

    尽管国家机器与阶级社会同时产生,公共行政一并出现,公共行政体制也随之形成,但行政法治建设却姗姗来迟,作为宪政运动的一个重要组成部分,它发轫于资本主义初期,是反专制、争民权的资产阶级运动的产物。一般认为,行政法治与民主政治、市场经济、近代公法崛起、司法独立、公民社会等社会现象,基本上属于同一时代的产物,它在近代西方宪政运动中扮演着重要角色,准确地说,它是崇尚权力制衡与维护公民权益的宪政运动的重心,其确立和发展过程是一个与推进民主政治和建立、完善市场经济交互作用的过程。

    2.行政法治建设的要义是确立法律至上的权威

    众所周知,法治与人治之间的区别,既非治国理政是否需要法律,也非规范社会实践是否依靠法律,而是当法律规定与掌权者个人意志发生冲突时,究竟是谁服从谁的问题一一法治奉行法律至上的权威,所有社会主体,特别是权力主体的行为选择应当受制于法律、服从法律,反之则是人治。例如,在英国,1689年的《权利法案》将法治(RuleofLaw)确立英国宪法的核心原则,较洛克与布莱克斯通等著名学者对法治含义的阐释而言,戴雪的阐释更为清晰,(AlbertVDicey,AnIntroductiontothestudyofthelawoftheConstlturion(1885),1960,pp202-203.[英]W.lvor詹宁斯著,龚祥瑞、侯健泽:《法与宪法》,三联书店1997年版,第211~212页。)其首要含义就是人人皆受法律统治而不受任性统治。再如,在法国,从1789年起,法律至上原则就在法国成为不可动摇的法治原则。《人权宣言》第4条明确规定:“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此,各人自然权利的行使,只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制。此等限制得由法律规定之。”亦即,尽管在任何社会中都存在着某种权威,但法治所要确立的法律权威是立于政府之上的权威;尽管任何社会的政府皆有权威,但法治所要求的政府权威却是置于法律之下的权威。(夏恿:《法治是什么一一渊源、规诫与价值》,载《中国社会科学》1999年第4期,第131页。)3.行政法治建设的核心是要求政府依法行政

    在行政法理论界与实务界,我们经常会碰到将行政法治等同于依法行政的观点。应当说,这种看法并不准确,之所以如此,是因为行政法治乃是要求所有参与公共行政关系的主体…一包括行政法律关系中的行政主体与相对方,以及监督行政法律关系中的监督主体与行政机关,无论是个人,组织还是公共机构,都得遵循法律至上的原则。不过,这种不太准确的观点的确切中了问题的要害,即行政法治建设的核心是要求行政机关依法行政。在一个奉行法治的社会,之所以对行政机关提出严格的依法行政要求,不仅仅因为所有公共行政关系主体都不得凌驾于法律之上或者超越于法律之外,行政机关作为公共行政关系主体的一方,自然也不应例外,而主要是因为规范和制约行政权,素来都是行政法治,乃至整个法治建设的重心,这是由强大的行政权的运作方式这种自身特点所决定的:就行政权与公民权利关系而言,前者往往具有强制性、单方性、优益性等特点,在作为强者的政府面前,行政相对人通常属于行政法律关系的“弱者”;相对于立法权或司法权而言,行政权又具有主动性、广泛性、自由裁量性、强制性、不断扩张等特点,这就使得如何防止因行政权的非理性行使而致公民合法权益受到侵犯,从来都是法治化所要解决的核心问题。就此而言,尽管法治实践是由立法机关创制规则、行政机关实施规则、法院适用规则和要求公民普遍遵守规则等共同构成,行政机关也只不过是其中的一个环节或者部分,法治化似乎应当对所有公共机构与私人提出一样的要求,平等对待,但事实并非如此,法治对行政机关的要求是“法未授权即不可为”,而对公民、法人和其他组织的要求却只是“法未禁止即可为”,法治总是围绕着行政权的规范和制约展开,确保行政机关守法的基础上依法行政,所有行政行为都必须持之有据,行政权的各种运作方式都应严格遵循法律规定,不允许行政机关自我授权。这些要求能否得到遵循,成为决定法治目标能否实现的关键所在。正是在这个意义,行政法治建设尽管需要全面解决“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”问题,但其核心是要求政府依法行政。一言以蔽之,行政法治建设的实质是依法治权、治官,而非治事、治民。

    4.行政法治建设的目的是维护和促进公共理性

    人治的一个致命缺陷就是掌权者容易陷入任性、随意和专横的泥潭,其情绪化行为选择充满不确定性,令社会公众难以预期。法治就要有针对性地遏制这种非理性,兼顾目标合理性与工具合理性,运用法定的理性方式实现理性目标。公共理性是公共行政的生命所在,一项公共选择只有具有符合公共理性要求、具有公共精神,才会具有公共性、公平性、公正性,才能提供真正的公共物品,才具有正当性。如果说私法主要是通过规范私人关系以维护和增进私人选择理性,并“意外”地产生增长整个社会选择理性的副产品,那么公法就主要是通过规范公共关系以维护和增进公共选择理性,并推动私人选择理性。亦即,行政法治建设的目的是通过行政法制度安排来维护和促进整个公共行政关系的公共理性,它主要是保证行政行为选择的理性,此外还包括通过理性的行政行为所保障和推动的私人选择j里性。在推崇形式理性的哈耶克看来:“法治的意思就是指政府在一切行动中都要受到事前规定并宣布的规则的约束一一一这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用他的强制力,和根据对此的了解计划他自己的个人事务”.([奥]哈耶克著,滕维藻、朱宗风译:《通向奴役的道路》,商务印书馆1962年版,第73-74页。)作为一个重要的部门公法,行政法主要是通过为行为主体预先设定行为模式,运用实体法律制度明确行政法关系主体的权力或权利范围以及行使条件等,运用程序法律制度规定主体行为选择的方式、步骤、期限等,保证行政法主体,尤其是行政主体的行为选择的合理性和确定性,以保证公共行政行为同时符合形式理性与实体理性要求。

    5.行政法治建设的终极目标应当是改善公民自由状况、谋求人的“全面发展”

    公共行政管理如果尚未实现制度化,则无所谓程序化和规范化,因此,行政法治建设首先是指构建一套完善的行政法律制度体系。不过,我们如果认为只要实现了“有法可依”,行政法治建设的任务就大功告成了,那就忽略了问题的实质。在某种意义上,行政法律制度体系只是实现行政法治建设终极目标的手段而已。众所周知,肇始于文艺复兴时期的行政法治建设,其初衷乃是通过行政法来规范和制约行政权力,以维护公民的人身、自由和财产。(例如,孟德斯鸠通过对希腊、罗马、英国、法国以及古代东方国家的政制经验的总结,将政体分为共和、君主和专制三种,认为自由只存在于国家权力不被滥用的宽和的政府里,得出“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”的基本结论,并据此推崇一种英国式的立法权、行政权与司法权三权分立的政制,认为其“政制的直接目的就是政治自由”.参见[法]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神》(上册),商务印书馆1963年版。第154、l05~156页。)就此而言,综观行政法治建设的发展历程,尽管其早期在行政法机制设计上存在着一些时代局限性,并因为过分强调“控权”而制约着公共行政积极功能的全面发挥,但行政法治建设还是得到热烈拥护并迅速成长,一个重要原因就是其目标的妥当性与旗帜的鲜明性。站在行政法之外审视行政法治建设问题,我们就会发现,行政法治建设并非一个自足和自治的封闭过程,其提供的公共物品具有外部性,必须全面回应社会公众多样化的行政法治诉求,确立一个多层次的目标体系:其直接目标是实现规则之治,通过行政法律规则的创制、实施、适用与遵守这套实践,来维护公共秩序,保证行政法主体行为选择的可预期性,推动经济社会的有序发展;主要目标是规范和制约行政权,依靠依法行政的政府来维护和拓展公民的合法权益;终极目标是依靠政府实施有效的公共管理与提供充分的公共服务,改善公民自由状况,提升公民价值,谋求“人的全面发展”.

    (二)行政法治形态的个性差异

    通过对不同时期、不同国家的行政法治模式及其实现方式的比较研究,我们发现,尽管它们都具有行政法治建设的共性特征,并且因为相互借鉴和模仿而留下“似曾相识”的印象,但彼此之间的个性差异仍然非常明显,并因此使得行政法治建设变得鲜活和有效。

    1.行政法治建设道路的多样化

    综观世界各国的行政法治建设历程,并非“自古华山一条道”,而是“条条大道通罗马”,它们理性建构或自发生成,循序渐进或一步到位,温和或暴力,绝大多数成功经验都属于基于本土法治资源之上作出的切合实际的策略选择,选择的是一条适合现实国情的行政法治建设道路。例如,英国是在封建贵族与新兴资产阶级势均力敌、近代资本主义生产方式正逐步取代封建生产方式的大背景下,通过封建贵族与新兴资产阶级相互妥协而不流血地逐步实现的法治。法国是在国王和封建贵族顽固阻挡第三等级崛起、镇压人民反抗的大背景下,法国人民以暴力革命推翻封建制度而逐步实现的法治。美国作为移民社区组成的联邦制国家,是在借鉴英、法两国的法治理论和法律制度的基础上,通过从社区法治到州法治、再到联邦法治而逐步建立了自己独具特色的国家法治模式。新加坡则是在一个区域狭小、人口不多、经济文化落后的岛国,为推动经济和社会的全面、协调发展,在较注重领袖人物的个人意志和道德表率作用的基础上逐步实现的法治。其他许多已经实现法治或正在成功推进行政法治的国家,也无一不十分注重行政法治规律与本国现实国情的有机结合,在这个前提下探索本国的行政法治建设道路。(参见袁曙宏主编:《全面推进依法行政实施纲要读本》,法律出版社2004年版,第40页。)2.行政法治模式的多样化

    在逻辑上,行政法治是由行政法理念、理论、制度、机制、实践等多种元素共同构成的复杂系统。在不同的历史时期和地域,人们对每种元素的内涵与外延以及不同元素之间的关系的理解,不可能同出一辙。例如,行政法治属于一种法治形态,如何理解行政法治取决于如何法治,但人们对法治涵义的理解却从来就没有统一过,既有持“法律必为善”的假定、甚至无视法之善恶而只是机械强调规则之治的形式法治,又有追问法律的正当性、主张“恶法非法”、强调追求治理正当性的实质法治。

    再如,行政法治建设以维护和增进公共理性为己任,但理性从来就不是一个一成不变的概念,存在着形式理性与实体理性之分,工具合理性与目的合理性之别,不同行政法的理性目标定位并非完全相同。又如,行政法治建设的重点是全面确立行政法治原则,但各国对行政法治原则的理解却差之甚远,英国奉行自然正义原则与越权无效原则,德国奉行法律保留原则、法律优先原则、比例原则与信赖保护原则,美国则奉行程序正当原则,而在中国,《纲要》则要求政府服从合法行政、合理行政、诚实守信、程序正当、高效便民、权责一致6个基本要求。

    在行政法治实践中,行政法的意义不用多言,由于它是行政法治理念的载体,是行政法治理论的结晶,是行政法治机制的表现形态,是行政法治实践的依据,因此,行政法治形态的多样化以及彼此之间的个性差异,就集中体现为若干行政法理想类型。我们选择不同的标准,可以将行政法分为若干理想类型,归结起来,不同行政法治形态之间的个性差异主要体现在以下三个方面:

    一是地域性差异。同一历史时期不同地域推行不同的行政法治模式。这种个性差异在两大法系之间最为典型--当然,在同一法系内部不同国家之间也存在着明显差异,譬如英国与美国,法国与德国皆是如此。例如在17、18世纪行政法治建设之初,法国将在普通法院之外设立独立的专门审理行政案件的行政法院当作行政法治建设的关键,将其当作衡量行政法治乃至于宪政发达程度的一个重要标志;但在英国,在相当程度上由于对英国行政法的产生和发展产生过深入持久消极影响的著名的“戴雪误解”(参见[英]威廉·韦德著,徐炳译:《论英国法治的几个原则问题》,载《法学译丛》

    1992年第3期,第20页。)--戴雪认为英国法中并不存在公、私法之分,人人皆要服膺于普通法与普通法院,绝不能如同法国:那样产生一种特别的行政法与行政法院,因为法国的行政法与行政法院有可能导致官官相护,从而使人民屈居于官府之下,因此,英国将排除包括政府官员在内的所有人免于遵守法律或免于服从普遍法院管辖的任何主张以维护普通法院的单一性,当作实现行政法治目标的关键。

    二是历史性差异。行政法治建设在同一地域的不同历史时期表现为不同形态。西方各国的行政法治建设,大致呈现为这样一种发展演变规律:在资本主义社会早期,主要奉行“无法律即无行政”的消极行政模式;在20世纪30-70年代,依法行政与积极行政并行不悖;20世纪70年代至今,试图在法律与行政之间寻求一种和谐与平衡。(再如,有学者认为,在市场经济条件下,行政法经历了三个历史类型:自由行政法、社会行政法和经济全球化行政法。参见于安:《论社会行政法》,载《现代法学》2007年第5期。)在这个大背景下,不同国家的行政法治模式为了适应经济社会发展的现实而进行程度不等的调整,例如,在日本行政法上,对依法行政原则之中的法律保留原则,就存在着从侵害保留到全部保留再到权力保留的发展演变历程。(参见[日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社1999年版,第54页以下。)甚至,在有些国家还发生了“范式转换”,例如,自19世纪以来,法国的行政法治理念经历了两次较大的变革:

    先是由H贝勒米所继承与发展的公共权力学说,为以莱昂·狄骥为代表的公务学说所取代;尔后是由莫里斯·奥里乌所主张的制度理论为代表的制度理论,对公务学说的取代。(参见[法]莱昂·狄骥著,郑戈、冷静译:《公法的变迁:法律与国家》,春风文艺出版社、辽海出版社1999年版。第425页以下。)再如,二战之后,德国借反思纳粹暴政实现了从形式法治向实质法治的转变,日本则因为在战后承受美国法的改造而致其行政法治模式从大陆法系向英美法系转型,堪称展示两大法系的“窗口”.

    三是理想类型上差异。超越于地域与历史性差异之外,不同行政法治模式在逻辑上表现出的个性差异。例如,在罗豪才教授看来,行政法有“控权法”、“管理法”、“平衡法”之分,(参见罗豪才:《行政法之语义与意义分析》,载《法制与社会发展》1995年第。1期。)顾名思义,“控权法”意即行政法是控制行政权力的法,诸多英美行政法学者持此主张;“管理法”意即行政法是实现国家管理的工具,此种观念曾在前苏联盛行一时;“平衡法”意指实现了行政权/相对方权利配置格局结构性均衡的行政法,对行政主体与行政相对人实现双向的制约与激励。再如,在英国公法学者洛克林看来,英美公法学者关于包括行政法在内的公法的基本见解,分别被归人“规范主义”与“功能主义”两种理想类型之中,以戴雪、韦德、戴维斯、哈耶克、德沃金等为代表的公法思想风格被归人前一类,以拉斯基、詹宁斯、米切尔、格里菲斯等为代表的公法思想风格则被归人后一类。概而言之,规范主义基本上反映了一种法律自治理想,这种风格根源于分权思想以及迫使政府服从法律的信念,特别强调法律的裁判和控制功能,并因此关注法律的规则取向和概念化属性;与之形成对照的是,功能主义明显体现出进化式变迁的思想,这种风格将法律视为政府机器的一个组成部分,主要关注法律的规制和便利功能,并因此注重法律的意图和目标,采取一种工具主义的社会政策路径。(参见[英]马丁·洛克林著,郑戈泽:《公法与政治理论》,商务印书馆2002年版,第85页以下。)又如,江必新从公共行政与法的关系的视角,将行政法定义为调整公共行政关系的法,通过对行政法的逻辑发展史的考察,揭示了行政法的一般发展轨迹,将行政法大体上分为“以法行政”、“依法行政”、“法治行政”三种类型,并认为不同类型在关系理性、目的理性、结构理性、工具理性、自足理性5个方面具有各自的特点,它们从总体上说是由于不同国家、不同历史时期的经济形态、政体结构、知识体系的不同所决定的。(参见江必新著:《行政法制的基本类型》,北京大学出版社2005年版。)综上所述,不同的行政法治形态因为分享相同的共性以及具有某种“家族相似性”从而共属法治范畴,使之严格区别于人治或其他治理方式;同时,各种行政法治建设之因时、因地而异,又彰显出彼此之间的个性化差异,行政法治实践因此成为共性与个性的统一体,缺一不可。

    (三)影响行政法治形态选择的主要因素

    如果说民主政治、宪政运动、市场经济等因素为行政法治建设提供了基础与前提,是任何类型的行政法治建设都不可或缺的,正是这些因素赋予行政法治以不同于人治的鲜明个性,那么,对特定行政法治形态的形成产生决定性作用并“雕刻”出行政法治具体形态的“无形之手”,则是特定的社会结构与自然环境。究其根本而言,行政法治建设并非自足和自治的,作为人类智识的产物,其实质是一种尊重和保障人权的公法实践,能够综合反映生活于特定社会的人对政府提出的权利诉求及其满足情况,反映出公民权利供求关系。

    1.行政法治模式选择反映出公民权利的供求关系

    行政法是规范和调整公共行政关系的部门公法,其制度安排只有回应某种行政法治诉求,才能实现有感而发、有的放矢。

    一方面,行政法应当对行政主体的权力诉求作出回应,授予公共行政机构以必要的行政权力来实施社会管理,维护公共秩序,提供公共服务,推动民生问题的解决;另一方面,行政法又应当对公民的权利诉求作出回应,赋予行政相对人各种行政法上实体性与程序性权利,诸如人身权、财产权、受教育权、获得社会救助的权利、行政许可权、获得救济的权利等等,满足公民的秩序、安全、发展、尊严等方面的价值诉求。综合起来,行政法通过配置行政权力与行政相对人权利,形成一种交织在一起的权力/权利结构,最终通过实施理性的行政行为来直接满足公民的行政法治诉求。

    行政法虽然需要同时对公共行政机构的权力诉求与公民的权利诉求双方作出回应,但这并非意味着二者据此就能相提并论,通常而言,对权力诉求的回应只是实现回应权利诉求这个目标的手段,据此满足公民对政府提出的、应当或者只能由政府来满足的权利诉求。不过,需要注意的是,历史地看,尽管政府职能、行政权力、政府结构、府际关系、运行机制、行政行为方式等,其制度安排应当对公民权利诉求作出回应;尽管公民实施的社会行动、社会交往、经济交易等,依赖于政府提供安全、有序的社会环境,以及为公民的合法权益提供保障,但是,这并非意味着行政法治建设存在着所谓的“卖方市场”或者“买方市场”.事实上,公民对政府提供公共物品的需求与政府对公共物品的提供,既不应完全是需求导向型,也不会完全是供给导向型,而是对供求双方进行协调、对供求关系反复加以调整的结果,以避免政府提供的公共物品的供不应求或者供过于求问题,达到理想的“出清”状态。

    2.行政法治模式选择受制于一国本土法治资源

    行政法律制度安排通常是公民权利供求关系的产物,需要继续追问的是,公民权利的供求关系又受制于什么呢?法治实践一再证明:法律一旦超越国情、脱离实际,那就会不幸成为束之高阁的“死法”.“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法还是市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已”(《马克思恩格斯全集》第四卷,人民出版社1958年版,第121~122页。),亦即,对于什么是理性的公民权利诉求、政府是否应当提供且有能力提供、政府应当通过什么方式来提供这些公共物品等,其答案都业已隐藏在行政法治建设所依赖的现实国情当中,行政法治建设的动力与阻力、压力与活力、问题与答案等等,皆由现实国情所决定。事实上,行政法治建设从来就不是一个自主选择、自我决定的过程,而只能是对现实国情的一种顺应、适应与回应,(需要注意的是,下文主要讨论的是现实国情对行政法治建设产生的决定性作用,并集中体现为行政法治模式选择对现实国情的适应、顺应与回应。不过,行政法治建设与现实国情之间的关系从来就不是单向度的,而是一种作用与反作用的双向互动关系。由于行政法治建设关乎政府职能界定及其实现,关乎公众与政府的关系,因此行政法治建设的模式选择·无疑会对一国的政治、经济、文化、社会体制的发展变化产生深刻影响,依法行政是依法治国的重点、难点与核心,建设法治政府就成为建设法治国家、法治社会的关键。正是在这个意义上,一国的行政法治建设水平,能够集中反映出一国的法治水平与政治文明程度。)只能是一个立足现实国情寻找正确答案的探索过程,而不可能通过不切实际的闭门造车的方式来实现。

    大致说来,按照由强到弱的标准,我们可以将影响行政法治建设的国情因素归结为三类:

    一是宪政结构。作为整个法治实践的一个组成部分,行政法治建设只能在既定宪政构架之中展开,宪法上关于权力/权力配置以及权力/权利关系的定位,确定了不容行政法治建设选择和改变的主旋律,行政法治建设不可能一枝独秀,它应当与法治实践的其他部分遥相呼应,它在相当程度上依赖于公法之治的其他部分,甚至在相当程度上要以私法之治为基础。

    二是社会结构。大致说来,社会结构是一个由政治、经济、社会、文化、技术等多种因素共同构成的社会有机体,它们为行政法治建设提供了最主要的本土法治资源,它们是行政法治实践的“母体”,行政法治实践只能生于斯、长于斯、灭于斯,社会结构孕育着行政法治建设的理念和制度,为行政法治实践提供平台,预定着公民的权利救济。这就决定着,行政法治建设具有必然性、客观性,并非偶然的,不是少数精英或者掌权者主观设计的结果,一国的经济发达、社会发展和技术进步程度,尤其是一国的法制文化传统,无疑要对行政法治的模式选择与法治化道路产生根本性影响。事实上,人是社会的人,适者生存的法则使得公民不可能提出不切实际的“离谱”权利诉求;即便提出,通常也不会得到政府回应;如果政府匆忙允诺,那就难免是轻诺寡信。

    三是人与自然的关系。“一方水土养一方人”,自然环境不仅会对人的品性产生深刻影响。而且还会对行政法治建设实践产生重要影响,诸如国土面积之大小、地理环境之结构、自然资源之多寡等等,都会对行政法律制度安排产生明显影响。事实上,来自自然环境的刚性限制,通常会成为影响不同的地方立法和各国行政法律制度选择的一个重要因素,尤其在重视人与自然和谐相处、推崇可持续性发展的现代社会,自然环境已经不再是一个完全听任行政法律制度安排的客体了,人与自然也不再是一个简单的人对自然的支配关系了,自然因素并非行政法治模式选择的一个常量,而是一个需要认真对待的重要变量了。

    既然宪政体制、社会结构和自然环境塑造着公民权利的供求结构,而此种国情不仅在各国差异明显,而且一国在不同历史时期也会不断发展变化,这就意味着,既不可能存在一种普适于世界各国的行政法治模式,也不可能在一国之内存在一种亘古不变的行政法治形态。作为对现实国情的适应和对未来国情发展趋势的顺应,行政法治形态就必然是多样化的,会因地、因时而异,就必然会既具有共性,又存在着千姿百态的个性差异。

    需要注意的是,尽管现实国情的影响举足轻重,但外因最终还是要通过内因才能起作用。现实国情对公民的权利诉求与政府对这种诉求的满足的供求关系形成的影响,最终都要转化为行政法治的理念、理论、制度、机制和实践等各个层面,集中体现为以行政权力/公民权利为核心的行政法制度结构,通过理性界定政府职能、规定公共行政结构、设计行政运行机制、设定行政行为方式,最终通过政府实施行政管理和提供公共服务这个“终端”来向公众提供公共物品,满足公民理性的权利诉求。

    当然,归根到底,从法哲学角度来看,行政法治模式选择仍然是一个人的问题。行政法治建设是一种人的实践,是一种由生活于特定社会之中的人提起、思考和解决如何改善自己处境这一问题的过程,是一种人们必须衡量自己有多大能力去完成最大限度地改善其自由状态的过程。因此,在不同的社会体制与行政法治模式下,尽管不同人的身份、处境以及产生影响的强弱、对法治贡献的大小会有所不同,但无论如何,只有人,才是法的“主语”,人们同时扮演着行政法治建设产品的生产者和消费者的角色,公众,尤其是公务员的法治意识、法律素质和文明程度,最终决定着行政法治建设的模式选择。

    二、我国行政法治建设的社会环境

    胡锦涛总书记在十七大报告中指出,我国已经“成功实现了从高度集中的计划经济体制到充满活力的社会主义市场经济体制、从封闭半封闭到全方位开放的伟大历史转折”.我们认为,中国当下的行政法治建设社会环境,既与西方资本主义国家在市场经济体制确立之初的社会背景截然不同,也明显不同于30多年之前改革开放之初的社会环境,它是在经济全球化的国际背景与公共治理模式日益发展成为公域之治的主导方式的国内背景下发生的,来自两个方向上的交织而成的背景性差异,无疑会对中国今后的行政法治建设产生深刻影响。

    (一)行政法治建设的全球化背景

    我国是在经济全球化背景下加入WTO,这对我国行政法治建设产生了全方位影响。众所周知,加人世贸组织,首先是政府“人世”.受WTO规则约束的政府行为,包括与WTO框架下的货物贸易、服务贸易、知识产权、商贸投资等有关的所有行政立法、行政执法、行政裁决和行政复议,几乎包含了中央政府和地方政府及其所属的大多数部门的大部分行政行为,同时还包括立法机关规范经济活动和行政活动的立法行为,以及司法机关审判经济纠纷和监督行政活动的司法行为。我国的政府行为、立法行为和司法行为在这么大范围内长期地、强制性地受到国际协定和国际组织的约束,这在历史上还是第一次。

    事实表明,加入世贸组织,导致我国政府在职能、观念、体制、制度和管理方式上发生了一场全面而又深刻的变革,堪称一场“行政法革命”.

    1.推动政府职能的配置顺序从“政府一社会一市场”向“市场一社会一政府”转变

    WTO作为一种确认、保障市场经济体制的规则体系,主张“小政府、大市场、大社会”,要求政府职能按照“市场一社会一政府”的逻辑顺序配置。而我国在加入WTO之前,行政法在制度安排上仍然很大程度地体现出强政府、弱社会、弱市场的计划经济体制惯性,政府职能配置长期奉行“政府一社会一市场”

    的逻辑,集中表现为“管理就是审批、乱了就要审批”的错误管理观念盛行,许多行政部门把行政审批当作解决行政管理问题的万能钥匙和实现行政管理目标的“王牌”手段,行政审批几乎无处不在、无时不在。有鉴于此,我国依据《中国加入议定书》,对照WTO的具体要求,全面转变政府职能配置的逻辑顺序,大范围放松规制,大规模进行行政审批改革,通过《行政许可法>

    第十三条确定一种“市场一一社会一政府”的新理念:“本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

    2.推动我国行政法价值取向从“效率优先,兼顾公平”向“以公平、公正为基础,促进效率”转变

    WTO制度安排的价值取向是以公平、公正为主导,通过公平竞争促进经济效率。而我国行政法的传统价值取向形式上是“效率优先,兼顾公平”,但实际上往往是只注重短期效率和局部效率,忽视了以公平、公正促进长期效率和整体效率,如表现在行政法制度安排上区别对待国有企业与非国有企业、内资企业与外资企业、公有事业组织与民办事业组织、公共财产与私有财产、城市人与农村人、经济特区与非经济特区、发达地区与不发达地区,等等;又如在行政立法和行政执法中不适当地以牺牲公平、公正来提高效率。要适应WTO规则和现代民主法治发展趋势的需要,我国就需要通过制定行政程序法典、确立程序正当原则等行政法制度变革,推动我国行政法价值取向的深刻转变。

    3.推动我国行政法的利益基础从“先讲公益、后讲私益”向“同等重视公益与私益”转变

    如何理顺公益与私益的关系,是任何公法制度都无法回避的难题,WTO也不例外。为了刺激各成员方共同致力于推进贸易自由化,WTO在尊重和保护市场主体的贸易收益和各成员方的个体利益的基础上,力求获得最优配置世界资源这种全球性的公共利益。我国在加人世贸组织之前,行政法制度安排一般是先讲公益、后讲私益,公益优于私益。由于公益作为一个整体是由不同的私益整合而成的,没有私益的发展就无法促进公益的增长;因此,行政法把公益置于私益之上的这种利益基础显然不利于推动公益与私益的良性互动和共同发展。加入WTO之后,我国行政法就需要同等重视公益与私益,为私益的全面发展创造良好的法治环境和制度条件,在充分尊重和保护私益的基础上,推动公共利益的可持续性增长。现行宪法经过十届人大二次会议修改后,在第十条第三款明确规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第十三条第三款又一次明确规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这就在强调要充分保障公共利益的同时,正式确立了公共利益应当依法界定的基本原则,从而进一步强化了宪法兼顾公共利益与私人利益的价值取向,公法,尤其是行政法要理性界定公共利益,应当做到三点:一则,界定主体应当是立法机关而非行政机关。行政机关在作出有关土地征用、征收或者公民财产征用、征收的行政决定时,只能严格依据法律;如果行政机关仅以公共利益的名义,却不能提供充分的法律依据来证明其所实施的限制或者剥夺公民财产权的行政行为的合法性,那么这种行为就只能被认定为因违法而无效。二则,界定公共利益的标准应当具有公共性、合理性、正当性和公平性,尤其是公共利益的界定过程要具有正当性,如果以减损少数人的私人利益却又不给予必要补偿的方式来增进公益,就会有违正义和公平。三则,界定方式应当实行直接设定与间接设定结合、实体与程序结合、授权与控权结合。

    4.推动我国行政法的制度结构从封闭性和失衡性向开放性和平衡性转变

    WTO既重实体,又重程序;既重授权,又重监管;既重贸易自由,又重竞争秩序;既强调规则的权威性,又重视谈判和沟通。因此,其制度结构表现为开放性和平衡性。我国行政法长期以来一直重实体、轻程序,重权力、轻权利,导致行政法制度结构明显失衡;加上行政公开制度建设滞后,行政立法、行政决策和行政执法过程中的公民参与机制不完善,造成行政法制度结构比较封闭。为适应加入世贸组织的需要,我国应当借鉴WTO成员方和其他法治发达国家的经验,加强行政程序制度、行政公开制度、权力监督制度和权利救济制度建设,推动行政法制度结构从封闭走向开放,从一元化的强制模式转向软硬兼施、提高行政过程的协商性,实现失衡行政法的均衡化。(参见袁曙宏、宋功德著:《WTO与行政法》,北京大学出版社2002年版,第318页以下。)(二)行政法治建设的公共治理趋势

    行政法应当基于什么理念、朝着什么方向、遵循什么标准来建构行政主体与行政相对人之间的关系,这是行政法治建设的基本问题。大致说来,公域之治的模式选择主要有三种:一是由国家作为唯一管理主体,实行封闭性、单向度管理的国家管理模式;二是由国家与各种社会自治组织共同作为管理主体,实行半封闭、单向度的公共管理模式;三是由开放的公共管理与广泛的公众参与这两种基本元素综合而成的公共治理模式。当前,传统的国家管理模式因其失灵而日益衰退,取而代之的公共管理模式通过开放公共过程来拓展公众参与空间,公共治理模式正在悄然兴起。(参见罗豪才、宋功德:《公域之治的转型--对公共治理与公法互动关系的一种解读》,载《中国法学》2005年第5期。)较全球化背景对我国行政法治建设产生“外部”压力不同,来自公共治理的影响是“内在”的,这就需要我们建构一种公私兼顾、开放性、协商性、互动性的行政过程,调动公私双方的积极性,实现公私合作,发挥公共选择机制与私人选择机制两个优势,并实现二者的优势互补,形成推动社会发展科学化和社会福利最大化的合力。

    我们认为,所谓公共治理,就其构成而言,是由开放的公共管理元素与广泛的公民参与元素整合而成--“公共治理一开放的公共管理十广泛的公众参与”,二者缺一不可。其中,开放的公共管理是前提,主要用来发挥集体选择优势;而广泛的公众参与是基础,主要用来发挥个人选择优势。

    较私域的公司治理模式和公域的公共管理模式而言,旨在实现程序正义与实体正义的统一、治理过程与治理绩效的统一、形式理性与实质理性的统一的公共治理模式,具有以下几个基本特征:一则,在公域之治的理念上,这种模式主张确立一种体现民主参与的治理理念,强调对公共关系的规范和管理应当基于普遍的公众参与。“治理理论的实质和核心,是管理的民主化问题。没有民主,就没有现代意义上的治理。”(高小平:《实现良好治理的三大基础》,载《中国行政管理》2001年第9期,第18页。)二则,在主体行为假定上,这种模式主张对所有主体统一采用个体主义方法论,假定所有主体都只是有限理性的,在此基础上通过适当的机制设计和制度安排来促成公共机构成为公益代表。三则,在价值取向上,这种模式主张通过维护社会秩序来保障公民自由,并在社会公平的基础上追求效率的最大化,旨在实现自由与秩序、公平与效率的辩证统一。四则,在利益导向上,这种模式主张公益与私益的唇齿相依,在兼顾公益和私益的基础上实现社会整体利益的最大化。五则,在治理对象的界定上,这种模式主张将各种公共事物视作治理对象,这个公域并非限指公共权力的运作领域,而是囊括为公共关系覆盖的整个公共领域。六则,就治理主体而言,这种模式主张所有公共关系主体都是治理主体,其不仅包括各类公共权力主体,还包括诸如私人组织以及公民个人等权利主体,各种治理主体在公域之治中扮演不同角色,平等参与公共治理过程,各展其长、各得其所,形成多元治理格局。七则,在治理方式上,这种模式主张视实现公域之治的实际需要,在进行综合性成本一收益分析基础上,按照先非强制后强制,先双方协商后单方强制,先自治后他治,先市场后社会、再政府的选择标准,实现治理方式的多元化、民主化和市场化,通过博弈实现均衡,借助程序正义实现实体正义,并通过实体正义体现程序正义。八则,这种模式主张所有公共治理主体都应当权责一致,确保没有权力不受监督,没有权利不受救济,所有公共治理主体都要依法承担违法责任,尤其要确保过罚相当、罚当其责。

    对“公共管理”与“公共治理”关系的理解,在公共行政学界有不同的看法。(例如,有些学者将公共管理与公共治理等同起来,参见郭春艳:《公共事业由政府管理向公共治理的转变--以“计划生育”为例》,载《湛江海洋大学学报》2002年第5期;有些学者将公共治理视作新公共管理的一种概括,参见薛澜等:《公共管理与中国发展--公共管理学科发展的回顾与前瞻》,载《管理世界》2002年第2期,第52页;还有些学者将公共治理视作政府管理的一种“补充”,参见任维德:《公共治理:内涵基础途径》,载《内蒙占大学学报》2004年第1期,第113页)我们认为,二者之间存在着显著差异(OrlyLobel:TheReneu,Deal,MinesotalawReviewV0189(2)405-406(2004)):在贯彻管理理念的公共管理模式中,公共管理主体只能是享有公共权力的公共机构,而不享有公共权力的私人组织和公民个人则只能被当作公共管理的对象;单纯地追求公共利益、公共秩序和公共管理效率,割裂了其与保障私人利益、增进公民自由、实现社会公平之间的内在关联性;自上而下的强制管理仍然居于主导地位,其管理过程只是半开放的一一只向公共组织开放,对于私人组织和私人则是封闭的;片面强调绩效,割裂程序正义与实体正义之间内在联系;片面强调管理对象的违法责任,疏于关注职权、职责、职能、责任的对称性;对服从权力与权威的强调超过对权力监督与权利救济的关注;等等。与之形成鲜明对照的是,在贯彻治理理念的公共治理模式中,国家因社会化而回归社会,不再是一种凌驾于社会之上的统治机构;(“将经济市民变为国家公民,均衡了他们的利益,使他们的利益获得普遍有效性,于是,国家消解成为社会自我组织的媒介。”[德]哈贝马斯著,曹卫东等译:《公共领域的结构转型》,学林出版社1999年版,第11页)所有权力主体与权利主体都是平等的治理主体,依法参与公共管理过程;兼顾公益与私益、自由与秩序、公平与效率;主要采用谈判协商的治理方式,只在必要时选择单方性、强制性管理方式,整个治理过程以全面开放为原则;要求不同治理主体之间的法律地位保持平等;要求各类治理主体本身权责一致,实现权力监督与权利救济的统一。由此可见,公共治理模式通过对公共治理模式的超越,实现了对国家管理模式的全面取代,有能力从根本上解决公域之治的内在张力,从而会发展成为现代公域之治的基本模式,有助于构建社会主义和谐社会,(中共十六届四中全会《决定》第一次提出为了构建社会主义和谐社会,要建立一种健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局,明确了党委领导核心的地位、政府社会管理的职能、社会组织协同的功能和公民广泛参与的作用。不难看出,这种“社会管理格局”其实就是一种公共治理模式)符合十七大报告强调指出的“社会主义愈发展,民主也愈发展”,真正体现科学发展观所要求的“尊重人民主体地位,发挥人民首创精神,保障人民各项权益,走共同富裕道路、促进人的全面发展,做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享”.

    (三)我国行政法治建设的本土资源

    行政法治建设不可能在真空中进行,它只会应必要的社会诉求而生,并依托于相应的社会条件而行。我国当下不仅存在全面推进行政法治建设的迫切诉求,而且积累了较为丰富的行政法治建设资源,行政法治建设因此进入加速发展的黄金期。

    1.行政法治建设,尤其是依法行政的要求越来越强烈

    行政法治建设总是伴随着大规模行政法律制度变革,要对社会资源配置与社会财富分配产生深刻影响,只有当建设法治政府、维护和拓展公民权利的社会诉求比较强烈时,行政法治建设才能得以产生和发展。当前,我国的行政法治建设尽管在一定程度上仍然遭到一些既得利益群体的反对,但公众期盼和呼吁公共行政关系法治化,尤其是要求行政机关依法行政的诉求日益迫切,行政法治建设已经呈现出一种不可逆转的发展态势。

    首先,行政管理体制改革与政府转型越来越倚重依法行政。政府要顺应行政管理体制改革的需要,按照有效实施公共管理、提供公共服务的要求转变成为服务政府、有限政府、阳光政府、廉洁高效政府、责任政府,首先必须做到依法行政,这是一个无法绕过的前提。

    其次,经济社会有序发展越来越依赖依法行政。在社会关系日益复杂、社会交往日益频繁、社会矛盾日益突出的时代背景下,一个凌驾于法律之上或者超越于法律之外的政府,不可能促进,反而会严重制约经济社会的正常发展。这就要求一个强有力的、精干高效的政府严格依法行政,把握公共治理的重心,保障和推动经济社会的快速发展。

    再次,公众对依法行政的要求越来越高。伴随着法律意识的增强与权利意识的觉醒,公众对依法行政重要性的认识越来越深刻,对提高行政机关依法行政能力与水平的要求越来越高。公众已经普遍认识到,行政权力得不到法律规范,公共行政机构就不可能依法行政,公民权利和个人自由就不可能得到保障,任何违法行政、法外行政都会直接或间接侵犯公民的合法权益。

    最后,依法治国方略的全面实施要求不断提高依法行政的能力与水平。由于行政权相对于立法权、司法权而言具有主动性、积极性、广泛性和自由裁量性等显著特点,再加上现代行政通过横向扩张产生行政立法与行政司法,通过纵向扩张渗透到公共治理的各个角落,这就使得规范和监督行政权、提高行政机关依法行政的能力与水平,已经成为依法治国的重点、难点与核心,依法治国进程的快慢在很大程度取决于依法行政的发展进度。

    2.行政法治建设的本土资源越来越丰富

    行政法治建设是一种科学实践,光凭热情不可能建设成法治政府,必须具备与之匹配的本土资源,需要相应的政治经济社会条件来孕育和滋养,否则就会成为无源之水、无本之木。

    经过最近30年的实践积累,我国的行政法治建设资源已经比较丰富,不仅执法装备、办公条件等“硬件”状况得到明显改善,“软件”条件更是不断优化升级:

    一则,行政法治观念深入人心。伴随着行政法治实践的发展,公众由于越来越多地受益于行政法治的确定性与可预期性,从而越来越信仰行政法治。借助多元化的行政法治信息传播渠道,公众的行政法治理念与意识明显增强,遵纪守法正在成为一种生活习惯与行为方式,全面推进依法行政、建设法治政府成为众望所归。有目共睹的是,依法行政、建设法治政府,不再是一个前沿理论问题,不再是精英话语,已经成为公众热议的平民话题,正在变成一种社会共识,法律至上、政府应当服从法律,正在成为一种常识。

    二则,行政法学理论研究取得较大发展。没有科学的行政法治理论,就不可能存在科学的行政法治实践。我国的行政法学研究虽然白手起家,但最近20多年,经过两三代行政法学人的共同努力,已经确立起一套基本适应我国行政法治建设实践需要的行政法学理论体系,许多基础理论与应用理论都直接或间接地转化成为行政法治实践成果。作为行政法治建设的智识库,行政法学界会为推动行政法治实践发展提供更多理论营养。

    三则,行政法律制度体系基本形成。行政法治建设必须建立健全行政法律制度体系。我国选择的是一种双管齐下的制度变革进路:一方面致力于制定行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法等行政基本法,另一方面又分别完善公安行政法、工商行政法、教育行政法、卫生行政法等部门行政法,在此基础上,国务院还通过颁布实施《决定》和《纲要》等依法行政的纲领性文件等方式,逐步完善行政法律制度体系。

    四则,依法行政体制基本成型。行政法治建设只能发生于现实政治经济社会结构之中,不可能越乎其外。最近这些年的经济体制改革、政治文明建设和社会管理体制创新,为行政法治建设提供了必要的政治、经济和社会基础,依法行政体制基本成型。例如,公共行政的理性边界日益清晰,政府与执政党、政府与市场、政府与社会、政府与公众之间的关系越来越顺畅,行政权的理性运作逻辑基本形成。

    五则,行政法治建设的能力和水平得到普遍提高。知法、懂法、守法,这是行政法治建设对公民和行政机关提出的基本要求。较行政法治建设起步阶段而言,不仅公民、法人和其他组织的法律素质明显提高,对违法行政的识别能力越来越强;而且执法人员的法律素养越来越高,积累起大量加鲜活的执法经验,依法行政的能力与水平得到显著提高,行政人员专家化的趋势初露端倪。

    此外,由于依法执政理念的确立与实践,使得依法执政与依法行政统一于法律至上的法治原则,这就从根本上解决了党依政策执政与政府依法行政二者之间的矛盾,长期以来困扰党政关系,进而影响依法行政的这个逻辑难题迎刃而解,这就为全面推进依法行政、建设法治政府提供了政治动力。

    三、我国行政法治建设的鲜明特色

    前已论及,虽然所有的法治政府都要奉行法律至上的原则,都要依法行政,但这并不意味着法治政府在任何国家、任何时期都只能是一幅面孔。诚如英国公法学者拉斯基所说的那样,政府系统本质是它运作其中的社会的一种宣示,除在此背景下,不可能对其作出正确的理解。(转引自[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯著,杨伟东等译:<法律与行政》,商务印书馆2004年版,第1页。)我国全面推进依法行政、建设法治政府,也应立足中国实际,从现实国情出发。

    (一)努力融合一般规律和现实国情

    我们在全面推进依法行政、建设法治政府时,一方面要立足现实国情和本土法治资源,要受制宪政体制、政治经济社会体制、文化传统和科技发达程度等因素的深刻影响,另一方面又要符合现代法治政府是有限政府、诚信政府、廉洁政府、精干高效政府、服务型政府、责任政府等基本特征,只有实现了中国现实国情与法治政府普遍要求的创造性结合,建设中国特色法治政府的目标才能得以实现。

    1.对法治普遍规律与中国本土资源的整合

    由于我国的政治、经济、社会体制和法律文化传统与西方国家不同,我们不能、也不必复制西方法治政府的模式,而应努力将建设法治政府的普遍规律与中国本土资源统一起来。为此,《纲要》一方面规定中国未来的法治政府应当符合合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一等法治政府的普遍性要求。另一方面又要求全面推进依法行政、建设法治政府应当立足于中国现实国情之上,必须以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,坚持党的领导、坚持执政为民;必须切合实际,把推进依法行政与深化行政管理体制改革、转变政府职能有机结合起来,坚持开拓创新与循序渐进的统一,既要体现改革与创新的精神,又要有计划、有步骤地分类推进。

    2.对合乎法律与合乎理性的整合

    历史上与现实中的法治政府可以被大致地归人两种理想类型:一是侧重于合乎法律要求的形式法治,即只要求政府依法行政,而无需追问法律本身是否正当、理性;二是侧重于合乎理性要求的实质法治,即不仅要求政府依法行政,还要求其所遵守和实施的法律乃是一种良法。《纲要》在刻画我国未来法治政府形象时,试图通过对合乎法律与合乎理性的整合来努力摆脱形式法治传统的约束,建构一种实质法治政府。首先,规定行政机关实施行政管理应当依照法律、法规、规章的规定进行,应当符合“合法行政”的要求。在此基础上又强调法治政府应当具有合乎理性的内核,要求依法行政必须把维护最广大人民的根本利益作为政府工作的出发点,必须把发展作为执政兴国的第一要务,坚持以人为本和全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展;应当遵循公平、公正的原则,要平等对待行政管理相对人;要遵循比例原则和诚信原则。

    3.对正当过程与最优结果的整合

    传统政府模式具有明显的过程导向特征,法律关注的重点是政府如何以合乎法律规定方式来制定政策、实施法律和政策,至于行政管理结果如何基本上未被纳入法治视野,这就诱致了行政效益的低下。当前,过程导向型政府正在被以绩效为核心的结果导向型政府类型所替代,要求法律不仅要关注过程,更要关注结果,关注行政管理和公共服务的产出。《纲要》

    顺应了这一发展趋势,试图对正当过程和最优结果加以整合。

    例如,一方面要求政府提出法律议案、地方性法规草案,制定行政法规、规章、规范性文件等,能够符合宪法和法律规定的权限和程序;另一方面又要求积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度,规定政府立法不仅要考虑立法过程的成本,还要研究其实施后的执法成本和社会成本,以确保行政法律制度充分反映客观规律和最广大人民的根本利益,从而能够为社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展提供制度保障。再如,一方面规定行政机关实施行政管理应当严格遵循“程序正当”的原则,以保证行政过程的正当性;另一方面又要求合乎“高效便民”要求,有效保护公民、法人和其他组织的合法权益,提高行政管理效能,降低管理成本,创新管理方式。

    4.对传统法治精神与现代施政理念的整合法治精神的日积月累,是一个持续不断的吐故纳新过程,部分传统要素因不合时宜而遭历史淘汰,例如特别权力关系;部分传统要素经受历史检验存留下来并成为现代法治的精神支柱,例如权责一致原则、法律保留原则、法律优先原则、程序正当原则等。《纲要》基于对传统法治精神的充分尊重,积极回应经济全球化背景和公共治理范式下我国经济社会发展对政府建设提出的现实需要,努力实现传统法治精神与现代政府理念的统一,将我国未来的法治政府塑造表现为有限政府、服务政府、阳光政府、效能政府、诚信政府、责任政府和守法政府等多个维度的现代复合型政府形象。例如,必须把坚持依法行政与提高行政效率统一起来,做到既严格依法办事,又积极履行职责,从而实现积极行政与消极行政的统一;要在加强经济调节、市场监管和社会管理等传统的政府职能的同时,顺应现代政府职能从行政管理向保障公共服务供给的发展趋势,“完善劳动、就业和社会保障制度;强化公共服务职能和公共服务意识,简化公共服务程序,降低公共服务成本,逐步建设统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。”

    (二)建设中国特色法治政府

    什么是中国特色法治政府?我们认为它是一种立足中国国情的法治政府,是一种在本质上是服务政府的法治政府,是一种依靠平衡行政法提供制度支撑的法治政府,是一种能够全面依法行政的现代政府。

    1.以中国特色社会主义理论体系为指导思想

    具体而言,主要有以下三个显著特点:

    一则,中国特色法治政府应当以中国特色社会主义理论体系为指导思想。十七大报告指出,中国特色社会主义理论体系是指包括邓小平理论、“三个代表”重要思想以及科学发展观等重大战略思想在内的科学理论体系;高举中国特色社会主义伟大旗帜,最根本的就是要坚持中国特色社会主义道路和中国特色社会主义理论体系。行政法治建设,属于社会主义民主政治实践的重要组成部分,无疑更要自始至终地以中国特色社会主义理论体系为指导思想,这是中国特色法治政府区别于其他类型法治政府的一个重要标志。

    二则,中国特色法治政府必须考虑到中国的历史与现实、自然环境与社会结构。与西方许多法治发达国家明显不同的是,我国具有漫长的封建历史,一度推行高度集权的计划经济体制,是一个由多民族共同构成的单一制大国;是以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家,社会主义制度是根本制度,当前尚处于社会主义初级阶段;人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会,人大产生“一府两院”,后者对人大负责并接受其监督;各地发展不平衡,贫富悬殊较大,等等。

    三则,中国特色的法治政府应当符合科学发展观的要求,有利于解决中国自身的发展问题。十七大报告要求,在新发展阶段继续全面建设小康社会、发展中国特色社会主义,必须坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观;要立足社会主义初级阶段这个最大的实际,全面认识工业化、信息化、城镇化、市场化、国际化深入发展的新形势新任务,深刻把握我国发展面临的新课题新矛盾,更加自觉地走科学发展的道路;要统筹城乡发展、区域发展、经济社会发展、人与自然和谐发展、国内发展和对外开放,统筹中央和地方关系,统筹个人利益和集体利益、局部利益和整体利益、当前利益和长远利益,充分调动各方面积极性。毫无疑问,政府在全面贯彻落实科学发展观中要发挥举足轻重的作用,推动社会发展的科学化,当然离不开行政法治建设,民主立法、科学立法,依法行政,公正司法,这些都是推动和保障社会科学发展的前提条件;而贯彻落实科学发展观,则在相当程度上依赖于政府发挥主导性作用,依赖于政府依法行政,依赖于全面、准确地实施法律和依法决策、科学决策和民主决策。

    2.在本质上是服务型政府

    依照宪法规定,政府具有提供公共服务的法定职责。(我国现行宪法第三十三条第三款规定:“国家尊重和保障人权”;第四十二条规定:

    “国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”在狄骥看来,“一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力而必须承担相应的义务,并且认识到权力的行使必须与义务的履行相辅相成,公务概念的含义就是显而易见的了。”在此基础上,他一针见血地指出:“每一个时代的群众都认识到,掌权者不能合法地要求服从,除非他们以履行某些职责作为回报,并且只能在他们履行这些职责的范围内要求人们服从。社会的各个阶级之所以前后接替着丧失了政治权力,是因为他们已经不再提供作为其存在条件的社会服务。”[法]莱昂·狄骥著,郑戈、冷静译:

    《公法的变迁:法律与国家》,春风文艺出版社、辽海出版社1999年版,第40、47页。)十七大报告更是明确要求,要“加快行政管理体制改革,建设服务型政府”,“健全政府职责体系,完善公共服务体系,推行电子政务,强化社会管理和公共服务”.依法行政、建设法治政府,本身并不是目的,行政法治建设的目的在于打造一个服务型政府,据此为社会提供充裕的公共服务,推动公民福祉的改善。

    概而言之,宪法、行政法在规定政府承担保障公共服务供给的法定职责的思路主要有三种:一是供给导向型,依据政府供给公共服务的实际能力来规定。这种量人为出、政府本位的思路,容易造成服务短缺或者服务与需求文不对题。二是需求导向型,力图满足公众所有的公共服务需求。这种思路很容易导致政府陷入轻诺寡信的泥潭。三是权利导向型,以保证公民公共服务权利的实现为目标。这种思路既避免了第一种思路所隐藏的因供不应求而致公共服务权利贬值,或因供过于求而致公共资源浪费的危险,又避免了第二种思路过犹不及、失信于民的危险,因此更加可取。

    我国宪法堪称权利导向型立法模式的典范,在赋予公民应当享有的各种公共服务权利之后,立即相应规定政府负有保障公共服务供给的法定职责(现行宪法在第四十二条至第四十七条分别规定的劳动权、劳动者的休息权、退休制度、弱者获得救济的权利、受教育权、文化活动权和妇女平等权等条款中,公民权利和政府职责一直都是“如影相随”.例如,宪法第四十三条规定:“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。”再如,第四十五条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”),这就为保证公民权利与政府职责的统一提供了宪法基础。需要注意的是,我国的行政法律制度变革应当顺应政府以多样化方式保障公共服务供给的发展趋势。不同类型的公共服务的公共性并非同出一辙,而是存在着明显的强弱差异,为此,宪法、行政法要根据公共服务的公共性和可竞争性差异,将政府保障公共服务供给的法定职责区分为两种:一是规定政府负有直接供给部分公共性极强的公共服务的法定职责,并在此基础上再对中央政府与地方政府、政府及其职能部门之间各自的公共服务职责加以合理分割;二是规定政府负有通过委托、授权、引导和监督等方式,保障行业协会、非营利性社会组织以及获得特许经营权的工商企业来提供部分公共服务的职责。(例如,我国现行宪法第四十五条规定:“国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”)与此同时,宪法,尤其是行政法还要顺应公共治理的发展趋势,在此基础上推进公共服务重心的外移和下移:一是重心外移,顺应政府直接供给公共服务的法定职责趋于减少,政府通过委托、授权、监督等方式保障其他组织间接提供公共服务的职责趋于增多的趋势;二是重心下移,要求中央政府越来越多地致力于保障公共服务供给的宏观调控,而地方政府则更多地具体承担直接或间接供给公共服务的法定职责。

    要实现建设服务型政府的目标,宪法、行政法就应当授予政府行使保障公共服务供给的相应职权。如何保证权责一致,在规定政府负有保障公共服务供给的法定职责的同时,授予其相应的法定职权,将政府建设成适合于保障公共服务供给的主体,这是宪法、行政法在建构政府时必须解决的问题。大致说来,宪法、行政法授予政府保障公共服务供给的职权有两类:第一类是专门职权。主要源于组织法和行为法授权,明确规定供给公共服务的机构和人员,以及供给公共服务的范围、手段、方式和配套设施等。第二类是相关职权。主要指涉及政府保障公共服务供给的相关职权。例如,为保障公共服务供给所必需的征税权或收费权,监督行业协会、非营利性社会组织依法提供公共服务的监督权,对不依法或不依约履行公共服务职责的公共团体或者工商企业的调查权和处罚权,用以化解公共服务纠纷的行政裁决权等,这些相关职权一并构成了政府全面履行保障公共服务供给法定职责的前提条件。

    3.对应于完善的行政法

    强调制度在治国理政中的重要性,这是法治的一个基本要求。十七大报告明确要求:“要坚持用制度管权、管事、管人,建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。健全组织法制和程序规则,保证国家机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责。”法治政府是一个依法行政的政府,其前提是“有法可依”,这种“法”主要就是行政法,行政法治建设的首要任务就是建立健全一套行政法律制度体系,用以调整公共行政关系、明确政府权限、规定行政程序、规范政府运作机制、保障政府全面履行职责。但问题在于,我们需要什么样的行政法?什么样的行政法能够帮助我们实现建设法治政府的目标?

    美国著名法学家庞德认为:“一个法律制度之所以成功,乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维续了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去。

    文明的进步会不断地使这种法律制度失去平衡;而通过把理性适用于经验之上,这种平衡又会得到恢复,而且也只有凭靠这种方式,政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。”([美]E.博登海默著。邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第149页。)行政法学研究与行政法治实践表明,现代行政法既不是变异为治民之具的“管理法”,也不是片面强调控制行政权的“控权法”,而应当是一种在授权与控权之间、在行政权与相对方权利之间、在公共利益与私人利益之间、在公平与效率之间、在管理与服务之间寻找一种平衡的完善的行政法,它能够为法治政府提供有力的制度支撑,能够有效捍卫公共理性,能够在立足现实国情的基础上实现公民权利供求关系的平衡。

    所谓完善的行政法,就其结果而言,是指法治弘扬的理性精神实现了对整个行政法领域与行政权力运行环节的全方位渗透。具体而言,这种完善的行政法具有和谐之体、回应之用、正义之质和效益之实。“和谐之体”是指行政法制度完善、体系和谐,实体法与程序法匹配、硬法规范与软法规范兼施、原则与规则互补。“回应之用”是指行政法制度安排与制度变革能够与时俱进,实现了抽象的法治原则、一般的行政法规律与具体的、鲜活的行政法实践的有机结合,回应了行政法治实践的现实需要。“正义之质”是指行政法制度安排具有正当性,能够兼顾维护和拓展公民自由与规范监督行政权力,通过行政机构依法实施公共管理和提供公共服务来维护公共秩序、提升公民价值、改善公民自由,寻求人的全面发展。“效益之实”是指行政法机制实现了内外协调一致、制约与激励相容,有助于推动和保障社会资源的最优配置和社会财富的公平分配,能够实现行政法治目标。

    四、我国行政法治建设的策略选择

    如何选择一条走出人治困境、接近行政法治目标的捷径,这是任何行政法治建设都要破解的一道难题。世界上不存在一条普适性的法治捷径,中国要解决行政法治实践中的现实问题,实现公共行政关系的理性化,建设法治政府与服务型政府,就必须遵循行政法治建设的一般规律,立足中国现实国情,反思和总结行政法治建设的基本经验,遵循《纲要》所确立的行政法治建设的基本原则,进行理性的策略选择,走一条中国特色的行政法治建设道路。

    (一)以建设法治政府为“引擎”推动公共行政关系的理性化

    行政法治建设的魅力不仅在于能够以符合正义的方式解决公共行政问题,还在于能够建构一种理性、和谐的公共行政关系,能够有效回应维护公民权利、拓展个人自由的正当诉求。

    据此,行政法治建设的目标并非单一的建设法治政府,而是一个由基本目标、主导目标、重点目标、核心目标和终极目标共同构成的目标体系,以建设法治政府为“引擎”推动整个公共行政关系的理性化。(行政法治建设作为一种目标导向型理性社会实践行动,其目标定位全面、准确与否,无疑要对我们所从事的行政法治建设事业产生深刻影响。在我国行政法学界与实务界,有不少人习以为常地将行政法治建设的目标等同于建设法治政府,这种理解有失之简单、片面之嫌。我们并不否认建设法治政府的重要性,但它不是行政法治建设的唯一目标。)1.兼顾公共行政关系与监督公共行政关系的法治化,并以前者为主导

    以行政权的运行为纽带,在行使行政权的公共行政主体与承受其影响的行政相对人之间,形成一种公共行政关系。从人性假定的角度来看,无论是作为权利主体的公民、法人和其他组织,还是行使行政权的公务人员,都存在将其自身偏好最大化的行为动机,这就导致不仅权利主体具有滥用权利、获取不当收益的冲动,而且权力主体也随时有可能实施滥用权力、以权谋私的行为。如果公共行政关系缺乏公共精神,那么公域之治将不复存在。为了确保公共行政关系双方主体的行为选择符合公共理性要求,实现公共行政行为选择的可预期性,宪法、行政法从两方面人手,旨在构建一种理性的公共关系。

    一则,公法对公共行政关系双方主体的行政权力/公民权利进行合理配置,授权公共行政主体采取事前的行政许可、行政指导、行政征用、行政征收、行政给付,事中的行政监督检查,事后的行政处罚、行政强制等行政措施,依法实施公共管理、提供公共服务,直接推动公共行政关系的法治化。另则,鉴于公共行政关系双方主体依照宪法“法律面前人人平等”的规定,其法律地位应当是平等的,但行政权与公民权利法律属性之间差异显著,造成双方在公共行政关系中处境明显不同,行政主体在公共行政关系中明显居于强势地位。因此,为了解决单凭权利主体不足以有效制约行政主体滥用和误用行政权的问题,宪法、行政法授权上级行政机关通过层级监督,监察和审计机关实施专门行政监督,立法机关和法院分别实施立法监督与司法监督,它们的监督矛头都共同指向违法行政行为,据此形成一种法治化的监督公共行政关系。

    由此可见,行政法治建设固然要直接维护公共行政关系的公共理性,但同时还要依靠法治化的监督公共关系来防治公共行政关系违背公共理性要求,二者唇齿相依、唇亡齿寒,这就决定着行政法治建设的基本目标,应当是实现公共行政关系与监督公共行政关系的法治化,不可偏废。当然,这并不意味着二者应当平分秋色。相对而言,公共行政关系的法治化具有自主性和主导性,而监督公共行政关系的法治化则以推动和保障公共行政关系的法治化为目的,居于从属地位,服从于、服务于公共行政关系的法治化,其制度安排应当顺应、回应公共行政关系法治化的需要。因此,对监督公共行政关系理性化程度高低的评价,取决于其在推动和保障行政主体依法行政方面所作贡献的大小,取决于其能否有效推动和保障公共行政关系主体作出符合公共理性要求的行为选择。

    就此而言,行政法治建设的目标定位应当在力求全面的基础上分清主次,其基本目标是全面实现公共行政关系与监督公共行政关系的法治化,而其主导目标则是实现公共行政关系的理性化,至于实现监督公共行政关系的法治化,则居于从属地位。

    2.全面推进公共行政主体依法行政,并以建设法治政府为核心

    为了构建理性的公共行政关系,行政法治原则要求公共行政关系的双方主体都应遵循法律至上原则,不得凌驾于法律之上,不能超乎法律之外。应当严格依法办事。不过,较公民、法人和其他组织等权利主体而言,行使行政权力的公共行政主体更有可能作出严重背离公共理性的行为选择,既破坏公共行政关系的理性化,又导致公民权利遭遇行政权非法侵犯。鉴于公共行政关系双方主体的行为选择在背离公共理性的可能性、能力和危害性等方面存在悬殊差异,因此行政法治建设的重点应当是治官和治权,而非治民和治事,其目标定位不能主次不分、平均用力,更不能本末倒置、将法律蜕变成为护官治民之具。

    亦即,行政法治建设的重点目标是全面推进公共行政主体依法行政,要求行政主体奉行“法未授权不可为”行为准则,只能依法行政,如果没有组织法、行为法的授权,那就无权实施公共管理;行政行为不仅应当遵循实体法规定的主体、权限与内容要求,还要遵循法定的期限、步骤、方式等程序法要求,符合实体正义与程序正义要求。至于权利主体,则只须服从“法未禁止即可为”原则,其行为选择只要不违背法律规定,即是合法有效的。

    要求公共行政主体依法行政是否就是要求国家行政机关依法行政?最近30多年席卷全球的公共行政改革,一个重要主题就是推动行政权力的社会化,一个重要结果就是推动公共行政一分为二:在传统的国家行政旁边新兴的社会行政悄然崛起,二者以不同方式提供公共物品,它们在行政法上都属于公共行政主体。要实现行政法治建设目标,无论是国家行政还是社会行政,所有公共行政主体都得依法行政。不过,较社会行政而言,一则由于公众对政府提供公共物品抱有更多期盼,国家行政机关行使更广泛的行政权,实施更具刚性的公共管理,提供更为基础的公共服务;二则由于国家行政在确保行业自律、社会自治方面具有一定的监管职能;三则国家行政非理性运作的概率更高,潜在着更大的破坏公共行政关系理性化的风险。

    有鉴于此,行政法治建设的重点目标虽然是全面推进依法行政,要求所有公共行政主体都依法行政,但建设法治政府却是重中之重,确保国家行政机关合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一,是行政法治建设的核心目标。正因为如此,我们应当以建设法治政府为“引擎”推动整个公共行政关系的理性化。

    3.通过规范行政权来维护公民权利,并以改善个人自由状态为终极目标

    行政法治建设固然要追求公共行政关系的有序和稳定,但这绝对不能以贬损公民价值、牺牲个人自由作为代价,否则就是舍本求末。作为公域之治的一种基本模式,法治并非自足的,其正当性不仅在于通过法律之治维持社会有序,也不仅在于顺应社会发展不断拓展公民权利空间、提升公民价值,在根本上体现为以人为本、有效回应个人的主体性要求,通过赋予、保障并不断拓展公民权利的方式以持续改善个人自由状态。

    相对于这种终极目标而言,无论是建设法治政府还是全面推进依法行政,无论是建构理性的公共行政关系还是实现整个公共关系的法治化,都变成目标实现手段。

    需要注意的是,与私域之治形成鲜明对照的是,公域中的公民权利往往难以自我实现,有赖于理性公共行政的推动和保障,这就要求行政法治建设应自始至终贯穿通过规范和监督行政权来维护和拓展公民权利这条主线:宪法、行政法一方面应当扬行政权之长-一理性运作的公共行政在提供公共物品、保护公共利益方面能够产生规模效益,能够为提升公民价值和拓展个人自由创造条件;另一方面又要避行政权之短一一一专横的公共行政是个人自由的大敌,公共行政的越位、错位、缺位和不到位,都会严重制约个人自由的改善。

    行政法治建设的这条主线,不仅是联结公共行政关系的现实与理想的桥梁,而且是联结行政法治建设的逻辑起点与终极目标的纽带,它不仅彰显出公民权利与行政权之间的辩证关系,而且表明了二者之间是一种不容颠倒的源与流、体与用、目标与手段的关系。世界各国的行政法治发达史雄辩地表明,这条主线堪称行政法治建设的主旋律。我国的行政法治建设,与其他国家在立足的社会条件、选择的进路、采取的策略等方面尽管有所不同,但与其他国家一样都要依赖这根主线去统一认识、配置资源、整合力量,避免行政法治建设的盲人摸象和各自为战。

    (二)寓实现行政法治建设目标于解决现实的具体问题之中

    1.区分轻重缓急、先易后难,循序渐进地推进行政法治建设

    我国行政法治建设问题成堆,既要依靠多头立法、全面推进行政法律制度变革,又要维护法制统一原则,还要提高制度实效,防止实践缩水、走样;行政法治建设既要改变现状,又不能破坏社会稳定,只能稳中求进。这些决定着行政法治建设只能区分轻重缓急,先易后难、循序渐进。

    以行政程序法律制度变革为例,一方面,要全面推进行政法治建设,必须尽快完善行政程序法;另一方面,要改变我国重实体、轻程序的传统公共行政观念,要制定一部统一的行政程序法典,要真正发挥行政程序法在实现实体正义方面的积极作用,这些都不可能毕其功于一役,只能假以时日。在这种情形下,我们一则选择先易后难,通过单行法律逐一实现特定公共行政领域的行政程序法定化,逐步确立起听证这种行政程序法的核心制度,为制定行政程序法法典积累经验。二则区分轻重缓急,为了回应解决社会普遍关注的乱处罚问题的迫切需要,率先在行政处罚领域确立听证制度,紧接着为了解决行政审批的乱与滥问题而实现行政许可程序的法定化,最后通过《纲要》

    将“程序正当”确定为依法行政的一项基本要求,步步为营,推而广之,以推动整个公共行政的程序化。

    今后一段时间,我国行政法治建设需要在继续强化公众尊重法律、遵守法律的法治意识的同时,着力解决主体依法行政、建设法治政府的问题;在继续完善行政实体法律制度的同时,着力解决行政程序法典化的问题;在继续完善行政行为法的同时,着力解决行政组织法滞后、行政监督救济法乏力的问题;在继续建立健全科学决策、民主决策、依法决策机制的同时,着力提高政府公信力、执行力的问题;在继续提高中高级公务员依法行政能力与水平的同时,着力解决基层政府、一线行政执法人员的法治意识不强、法律素质不高的问题;在继续解决公共管理的错位与越位的同时,着力解决公共服务缺位与不到位问题。

    2.大处着眼、小处下手,通过解决具体问题全面推进行政法治建设

    一方面,我们认识到行政法治建设是一项系统工程,需要有大视野、通盘考虑,应当理性规划、从长计议,不能头痛医头、脚痛医脚,不能陷入琐事细节之中,更不能一叶障目、不见森林,这就需要小题大做。另一方面,作为整个法治建设的主体部分,行政法治建设不可能孤立进行;作为与公众切身利益息息相关的一种社会行动,行政法治建设不尚空谈,不能华而不实,应当确实解决公众关注的现实问题,树立政府法治形象,能够给公众带来看得见、摸得着的实惠,这就需要大题小做。为此,我国行政法治建设选择一条大处着眼、小处下手的进路:

    一则,以处理热点公共行政事件为契机,以解决具体行政法问题为把手,以解决社会普遍关注的违法行政现象作为切人点,以强化行政法治建设的薄弱环节作为突破口,有意识地推动相关行政法律制度变革,以点带面,一揽子解决一整片依法行政问题,力求标本兼治。

    二则,将建设法治政府与推进行政管理体制改革有机结合起来,通过建设服务政府、有限政府、阳光政府、责任政府、廉洁高效政府来推动法治政府建设,要求政府在行政法治框架下履行经济调节、市场监管、社会管理与公共服务四项基本职能。

    三则,最大限度地将推进行政法治建设落到实处,以回应社会现实需要,顺应经济社会发展趋势,将其具体化为运用法律方式、遵循行政法治原则来解决社会普遍关注的经济问题、民生问题、安全生产问题等。

    四则,群策群力、彼此呼应、形成行政法治建设合力。行政法治建设应当是一个开放性、广泛参与的过程,只有同时充分调动中央与地方两个积极性,实现自上而下的政府推进与自下而上的自发生成的珠联璧合,才能产生普遍共识,获得广泛支持,形成行政法治建设合力,实现共赢。此外,行政法治建设作为整个法治建设的重点、难点与核心,不能单兵突进,需要得到理性立法与公正司法的支持,必须与法治建设的其他组成部分彼此呼应、齐头并进,不可能一枝独秀。

    3.虚实结合、软硬兼施、刚柔相济,整体推进行政法治建设

    行政法治建设应当整体推进,任何一种关键元素的缺乏都会造成“桶板效应”.为此,我国行政法治建设选择一种虚实结合、软硬兼施的进路。

    所谓“虚实结合”,一方面是指“务虚”,亦即运用各种途径和方法大力宣传行政法治理念、提倡行政法治精神、强化行政法治意识、加大公务员法律知识培训力度、提高其行政法治素质、创新行政法治理论、营造行政法治建设氛围等;另一方面是指“务实”,亦即完善行政法律制度体系、改革依法行政体制、健全行政法治机制、优化配置依法行政的组织机构和人力资源、依法处理具体公共行政事件、公正及时地化解公域纠纷、提高行政法治实效等。

    所谓“软硬兼施”,一方面是指要依靠经典意义上的、由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的“硬法”,明确设定行政主体的行为模式;另一方面又要认真对待软法,将法治精神渗透到公共政策、政法惯例、技术标准、弹性法条等软法规范当中,运用软法“寸有所长”的优势,弥补硬法“尺有所短”之不足,各展所长,共同推动行政法治建设。

    所谓“刚柔相济”,一方面是指公共行政应当运用诸如行政征用、行政征收、行政许可、行政处罚、行政强制等传统刚性行政处理措施,以维护行政秩序,保障公民自由,直接实现公共行政目标;另一方面又要顺应公法私法化、公共行政契约化的发展趋势,广泛使用诸如行政指导、行政契约、行政奖励等各种柔性行政行为方式,发挥协商行政的积极作用,引导、促成行政相对人作出有利于公共行政目标实现的行为选择,推动公共行政关系的和谐化。

    4.对照目标,综合运用各种方法加速推进行政法治建设

    我国要全面推进行政法治建设,必须切实解决各种基本问题,例如,如何建立健全行政法律制度体系?如何完善行政权力监督制约、激励机制?如何确保政令畅通、提高政府执信力与公信力?为了有效解决这些问题,我们对照着行政法治建设目标,尝试综合运用各种方法。例如,我们注重行政法律方法创新,逐步确立起一套科学合理的行政法治建设方法论体系。

    公共行政关系主体能够越来越熟练地运用矛盾分析、公共选择、利益衡量、博弈等各种方法来表达和实现权益诉求,解决公共行政问题。再如,基于行政法治建设不同元素之间的逻辑关系,我们一直有意识地运用加减乘除的方法,在增加行政法律制度总量的同时,有针对性地解决因重实体轻程序、重权力轻权利、重管理轻服务、重授权轻监管而致的行政法律制度结构失衡问题,理顺权力与权利、公益与私益、公平与效率关系,重塑公共行政,推动公共行政关系朝着理性、和谐和良性互动的方向发展。又如,理论界与实务界目前正在积极探讨确立一套用以衡量行政法治建设进程,尤其是法治政府建设的指标体系,使之成为测评行政法治化程度的标尺、引导行政法治实践的路标与加速推进法治化进程的催化剂。

    在是否需要推行行政法治建设以及应当建设什么样的法治政府等问题上,我们尽管曾经有过犹豫和争议,但现在已经基本达成共识。我们接下来博采众长,确立一套切实可行的行政法治建设方法论体系,用以全面推进行政法治建设。

    五、加快建设法治政府的具体对策

    行政法治建设过程,不可能一蹴而就,而是一个不断发现公共行政问题、分析公共行政问题和解决公共行政问题的漫长历史过程。前已述及,我国行政法治建设实践当前存在的关键问题是行政权的设定不够理性,行政权运作不够规范;前提问题是依法行政体制不顺,公共行政与政治、经济、社会、文化结构的关系,与立法、司法的关系,与依法执政、参政议政的关系,等等,都有待进一步理顺;基本问题集中体现为公共管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位,尚未形成“权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制”,严重制约着公共行政目标的全面实现;主要问题是行政法存在着结构性失衡,未能实现对公共行政关系的全面规范和调整,未能实现公民权利供求关系的平衡,未能实现行政权/公民权利配置格局的均衡化,无法为法治政府提供强有力的制度支撑。为此,我们应当遵循建设法治政府的基本要求,以解决具体的行政法治实践问题为抓手,以推动行政法律制度变革、实现行政法的均衡化为重点,有针对性地采取推进依法行政的具体对策,致力于建设中国特色法治政府。

    (一)统筹兼顾地推进行政法的均衡化

    尽管理想的平衡行政法委实令人向往,但如何接近和实现,却是一个令人头疼的难题。我们不能顾此失彼,不能舍本求末,不能急于求成,不能脱离中国实际,只能立足中国国情,只能标本兼治,只能循序渐进--一言以蔽之,只能统筹兼顾地推动行政法的均衡化。统筹兼顾,作为科学发展的根本方法,无疑也是行政法均衡化的基本方法。当前,要统筹兼顾地解决行政法均衡化问题,应当视野开阔、通盘考虑,大处着眼、小处着手,同时做到以下几点:

    1.全面理解行政法的均衡化,力戒平均用力,“眉毛胡子一把抓”

    就当前而言,行政法均衡化并非要求行政法以同一力度规范所有行政法主体的所有行为,而是主张分清矛盾的主次:对行政权力虽然也要支持和保障,但主要是规范和监督;对公民权利虽然要规范和监督,但主要是维护和拓展。亦即,行政法的均衡化是以规范行政权力行为为主、以规范行政相对人权利主体行为为辅;就规范行政权力行为而言,又以规范损益行为和强制性行为为主、以规范授益行为与非强制性行为为辅。此外,行政法的均衡化也并非要求行政法的制度变革平均用力、齐头并进,而应分清权力/权利配置结构失衡的症结,区另0对待,当前应当侧重于完善严格授权制度、正当程序制度、公众参与制度、权力监督制度、绩效考评制度、责任追究制度等。(参见张秉民、陈明祥:《论我国公法责任制度的缺陷与完善》,载《法学》2006年第2期。)2.强化行政法治实践的问题意识,保证行政法均衡化的有的放矢

    一则,应当面向发展实践,充分利用现代信息技术在推动行政法制度变革当中的重要作用,(参见李海平:《信息社会中的公法变迁》,载《科技与法律》2005年第2期。)零距离接触发展现实问题,真切感受发展科学化的制度需求,以解决现实问题为切入口推动行政法的均衡化。二则,应当立足我国实际,避免脱离中国现实国情、超越社会主义初级阶段现实,不切实际地硬行推行行政法制度变革,而应正视我国行政法治化、行政法均衡化的本土法治资源,全面衡量行政法治建设的动力和阻力,理性而为。三则,应当围绕行政法治实践现实问题的解决,提高行政法制度安排的统一性,改变不同行政法制度之间衔接不够,尤其是部门行政法自说自话的问题,在此基础上,还要加强行政法与其他部门公法之间以及公、私法之间的衔接,维护法制的统一性。此外,还要积极打破横亘于经济学、法学、政治学、社会学等诸多涉及发展的学科之间的樊篱,鼓励不同学科围绕着行政法治建设的共同主题开展对话,整合知识、形成合力,多角度、分层面研究解决行政法失衡问题。

    3.行政法均衡化应以规范公共管理和提升公共服务水平为着力点

    反观当下的发展实践,公共管理存在着错位或越位问题,权力滥用现象比较严重;公共服务存在着缺位或不到位问题,公共服务明显供不应求。(参见袁曙宏:《服务型政府呼唤公法转型--论通过公法变革优化公共服务》,载《中国法学》2006年第3期。)这些诱发了社会发展中的不科学现象:或者是发展失序,例如因社会管理不力而致社会缺乏安全感、社会矛盾较为突出;或者是发展失控,例如因经济调节不力而致经济过热;或者是发展失真,例如因市场规制不力导致产品或者服务的价格严重偏离价值,产生发展泡沫;或者是发展失效,例如经济发展反而产生“看病难、看病贵”、住不起房等民生问题。这些不科学发展现象,程度不等地导致发展偏离以人为本的本质和核心,使得实现“人的全面发展”这个目标模糊不清。我们认为,要推进行政法治建设,规范公共管理和提升公共服务水平,一则,其重点是要求行政法回应科学发展的现实需要,加快推进从全能政府向有限政府的转型,顺应建设法治政府、阳光政府、服务政府、廉洁政府,高效政府的发展实践需要,以实现行政法权力/权利配置格局的均衡为目标,实现公共管理的职权与职责的对称,公共服务的职能与职责的一致,公民的权利与义务,尤其是服从公共管理的义务与享受公共服务的权利的统一。二则,其关键是理性设定行政权力,理顺其与执政权、参政议政权、社会权力三者之间的关系,顺应下移行政权力重心以发挥地方积极性、外移行政权力重心以发挥社会自治优势的发展趋势,(邓小平同志早于1986年就指出:政治体制改革的内容“首先是党政要分开。解决党如何善于领导的问题。这是关键,要放在第一位。第二个内容是权力要下放,解决。f1央和地方的关系,同时地方各级也都有一个权力下放问题。第三个内容足精简机构,这和权力下放有关”(《邓小平文选》第三卷,人民出版社1993年版。第177页)。政府转型也是“t+-五”时期改革的重点之一,只有转变政府职能,把政府不该管、管不了的事情交给企业、社会组织和I}1介机构,才能充分发挥市场机制配置资源的基础性作用。)厘清权力边界,明确设定行政行为模式,并作与时俱进的调整。

    4.建立健全制约与激励相容、内外协调一致的行政法机制

    所谓行政法机制,是指内生于行政法制度、贯穿整个行政法制度体系的原理或机理,行政法机制设计的失误,是导致我国行政法失衡的深层次原因。针对行政法机制设计的结构性缺陷,在创制与实施行政法律制度过程中要有针对性地完善。

    具体而言,要继续完善权力监督制约机制,保证“有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿”,实现权责对称;同时要转变传统行政法的单一规制思维,注重激活公务潜力、激发行政机构积极行使职权、履行职能,构建一种有利于推动法治化和社会科学发展的权力激励机制;在继续完善规范公民权利的同时,强调引导、推动、鼓励、支持、帮助公民进行理性的行为选择,为行政法治建设与社会发展注入生机活力;在继续完善行政法的外部制约与激励机制的同时,充分发挥硬法,尤其是软法的作用,实现内部公共行政行为的规范化、制度化和程序化,降低机构“内耗”、制度摩擦和协调成本。

    行政法的均衡化既需要全力推进,需要耐心等待,应与本土资源和社会承受力相匹配,不能急于求成。此外,在有针对性地解决行政制度失衡、机制不完善问题时,固然需要有所侧重,但切忌矫枉过正,力戒过犹不及。

    (二)深化公共行政改革、理顺依法行政体制

    实践表明,政府依法行政要以科学合理的公共行政体制为基础;如果政府职能定位不准、行政管理体制不顺,那就不可能实现依法行政。就当前而言,我国存在着政府职能过宽,权力过分集中,组织结构不甚合理,指挥和控制机制不够健全,决策机制、执行机制和监督机制不完备等问题,这种状况显然不能适应完善社会主义市场经济体制,以及公共行政的民主化、社会化和多元化的发展需要,不利于全面推进依法行政。为此,我们要贯彻落实十七大报告提出“加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开”的要求,以及《纲要》

    关于政府职能转变和行政管理体制改革的相关规定,从以下几个方面来深化公共行政改革、理顺依法行政体制:

    1.加速推动政府职能转变

    要依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的政府职能,明确划分政府与市场的界限。在界定政府职能时应当遵循以下基本准则:凡是老百姓自己能够解决的,政府可以不必干预;凡是市场竞争机制能够自行调节的,政府可以不必干预;凡是社会组织能够自我管理的,政府可以不必干预。

    2.理顺政府组织结构和行政权限关系

    要合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限;科学合理设置政府机构,核定人员编制,实现政府职责、机构和编制的法定化;要加强政府对所属部门职能争议的协调。

    3.完善依法行政的财政保障机制

    完善集中统一的公共财政体制,逐步实现规范的部门预算,统筹安排和规范使用财政资金,提高财政资金使用效益;清理:和规范行政事业性收费等政府非税收入;完善和规范行政机关工作人员工资和津补贴制度,逐步解决同一地区不同行政机关相同职级工作人员收入差距较大的矛盾;行政机关不得设立任何形式的“小金库”;严格执行“收支两条线”制度,行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政,严禁以各种形式返还;行政经费统一由财政纳入预算予以保障,并实行国库集中支付。

    4.改革行政管理方式

    要认真贯彻实施行政许可法,减少行政许可项目,规范行政许可行为,改革行政许可方式。要充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理;充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用;加快电子政务建设,推进政府上网工程的建设和运用,扩大政府网上办公的范围;政府部门之间应当尽快做到信息互通和资源共享,提高政府办事效率,降低管理成本,创新管理方式,方便人民群众。

    (三)健全科学民主的行政决策机制

    行政决策担负着现代政府为经济与社会发展进行决策的重要功能,是政府管理活动的第一个重要环节。行政决策理性与否,直接关乎行政管理绩效高低,深刻地影响着行政机关依法行政的水平的提高。党的十六大报告指出:“正确决策是各项工作成功的重要前提。要完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制,推进决策科学化民主化。各级决策机关都要完善重大决策的规则和程序,建立社情民意反映制度,建立与群众利益密切相关的重大事项社会公示制度和社会听证制度,完善专家咨询制度,实行决策的论证制和责任制,防止决策的随意性。”十七大报告要求:“推进决策科学化、民主化,完善决策信息和智力支持系统,增强决策透明度和公众参与度,制定与群众利益密切相关的法律法规和公共政策原则上要公开听取意见。‘’《纲要》更是明确规定:

    科学、合理界定各级政府、政府各部门的行政决策权,完善政府内部决策规则。建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。实行依法决策、科学决策、民主决策。就此而言,我们应从以下几个方面来健全科学民主的行政决策机制:

    1.健全行政决策机制

    一则,要完善内部决策规则,完善《行政机关组织法》和“三定方案”,明确职能分工和行政决策权限,尽快制定《国家行政机关编制法》,借鉴国外经验,建立政府综合协调机构,从完善立法和机构建设等方面全面加以解决。二则,要建立健全公众参与决策机制。建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制,实行依法决策、科学决策、民主决策;除依法应当保密的外,决策事项、依据和结果要公开,公众有权查阅;涉及全国或者地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项,应当事先组织专家进行必要性和可行性论证;社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,应当向社会公布,或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见;重大行政决策要进行合法性论证。公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制是对行政首长负责制决策体制的重大发展,它从机制上保障了行政决策科学化民主化目标的实现,它是一项科学的决策机制、民主的决策机制。

    2.完善行政决策程序

    行政决策权的理性行使离不开理性的决策程序的规范。

    完善行政决策程序,就是要将公正、公开、公平、理性和公众参与等现代行政程序引入决策程序当中。首先,决策要公开。公开原则是行政程序法的一项基本原则。除依法应当保密的外,决策事项、依据和结果要公开,公众有权查阅。决策公开有利于增加行政决策的透明度,从程序上保障公民对行政决策事项的知情权、了解权,保障人民当家作主的民主权利,便于人民群众对国家事务的参与和监督。其次,决策要吸收专家咨询。涉及全国或者地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项,应当事先组织专家进行必要性和可行性论证。

    要实现行政决策的科学化,必须重视专家的作用,充分发挥其专业特长,利用“外脑”.再次,决策要广泛征求意见。社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,应当向社会公布,或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。要实现行政决策的民主化,保障人民群众参与行政决策的权利,就必须建立健全公众参与机制。对于社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,应当要求行政机关在做出决定之前向社会公布,通过多种形式给公众表示意见的机会,能够使政府的决策更加符合人民的意愿,代表人民的利益,赢得人民的理解和支持,避免行政机关的肆意和专断。征求意见的方式方法可以是多种多样的,既可以通过座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见,也可以通过新闻、政府网络系统向社会征求意见。最后,重大行政决策要进行合法性论证。依法决策是现代法治社会对政府行为提出的基本要求,行政决策及其实施都必须在宪法和法律的框架内进行。各级政府和政府各部门应当指定或设立专门机构,具体负责重大行政决策的合法性论证事务。

    3.建立健全行政决策跟踪反馈和责任追究制度

    首先,要通过加强跟踪反馈来完善决策。行政机关应当确定机构和人员,定期对决策的执行情况进行跟踪与反馈,并适时调整和完善有关决策。由于行政决策的对象与环境总是变动不居的,因此决策不是静态的,而是动态的;不是一个片断,而是一个过程。从动态原则出发,不仅要求行政决策时富有前瞻性并保持必要的弹性,而且需要在执行过程重视反馈控制,以保持必要的应变能力,对执行过程中出现的问题及时地做出相应反应,对不适应客观实际的决策加以调整与修正。其次,要强化决策的规范和监督。要加强对决策活动的规范和监督,完善行政决策的监督制度和机制,明确监督主体、监督内容、监督对象、监督程序和监督方式。最后,建立健全决策责任追究制。不难想象,如果行政决策责任的追究无法可依、有法不依或者执法不严,那就势必导致行政决策的不科学、不民主和不合法。因此,完善的行政决策责任追究制度是确保行政决策科学化、民主化、法治化的关键所在,要按照“谁决策、谁负责”的原则,建立健全决策责任追究制度,实现决策权力与决策责任相统一。

    (四)提高行政法律制度建设质量

    十七大报告指出:“依法治国是社会主义民主政治的基本要求。要坚持科学立法、民主立法,完善中国特色社会主义法律体系。”在现代社会,由于政府不再只是纯粹的行政法律规则的执行者,还在相当程度上参与行政法律规则的创制,因此要全面推进依法行政、建设法治政府,还得认真落实《纲要》的相关规定,规范行政立法和行政规范性文件的制定,提高行政法律制度建设质量。

    1.行政法律制度建设必须遵循并反映经济和社会发展规律,以人为本,促进经济和社会的协调发展

    行政机关提出法律议案和地方性法规草案,制定行政法规、规章以及规范性文件等,要遵循并反映经济和社会发展规律,紧紧围绕全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会的目标,紧密结合改革发展稳定的重大决策,体现、推动和保障发展这个执政兴国的第一要务,发挥公民、法人和其他组织的积极性、主动性和创造性,为在经济发展的基础上实现社会的全面协调可持续发展,促进人的全面发展,提供法律保障;要根据宪法和立法法的规定,严格按照法定权限和法定程序进行。法律、。法规、规章和规范性文件的内容要具体、明确,具有可操作性,能够切实解决问题;内在逻辑要严密,语言要规范、简洁、准确。

    2.行政立法机关应当科学合理地制定政府立法工作计划

    为了确保行政立法的前瞻性和合理性,行政立法机关应当按照条件成熟、突出重点、统筹兼顾的原则,科学合理制定政府立法工作计划。政府立法工作计划要统筹考虑城乡、区域、经济与社会、人与自然以及国内和对外开放等各项事业的发展,在继续加强有关经济调节、市场监管方面的立法的同时,更加重视有关社会管理、公共服务方面的立法。政府立法工作计划要把握立法规律和立法时机,正确处理好政府立法与改革的关系,做到立法决策与改革决策相统一,立法进程与改革进程相适应。行政立法机关应当在向社会公布听取社会各界的意见和建议的基础上,制定行政法规、行政规章和行政规范性文件的制定规划以及年度计划。

    3.推进行政立法的民主化和公开化

    要改进政府立法工作方法,扩大政府立法工作的公众参与程度。实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合,建立健全专家咨询论证制度。起草法律、法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件草案,要采取多种形式广泛听取意见。重大或者关系人民群众切身利益的草案,要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见,尊重多数人的意愿,充分反映最广大人民的根本利益。要积极探索建立对听取和采纳意见的情况说明制度。行政法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件通过后,应当在政府公报、普遍发行的报刊和政府网站上公布。政府公报应当便于公民、法人和其他组织获取。

    4.对立法项目进行成本效益分析

    反思我国近年来的依法行政实践,不难发现在制定过程中曾经分析过其成本一收益、论证过其可行性的行政法规、规章和规范性文件,往往容易得到执行和落实,能够得到公众的理解、配合和遵守;反之,那些没有经过认真细致的立法成本一收益分析,影响社会资源优化配置的立法项目,就很难得到社会的认可和公众的遵守,最终导致法律规定的束之高阁。为此,要积极探索对政府立法项目,尤其是经济立法项目的成本一收益分析制度,既要考虑立法过程成本,还要研究其实施后的执法成本和社会成本。

    5.建立行政法规、规章修改、废止的工作制度和规章、规范性文件的定期清理制度

    相对于议会立法而言,行政立法的一个重要优势就是灵活性和适应性,能够根据经济、社会发展的实现需要加以及时调整。为了要适应完善社会主义市场经济体制、扩大对外开放和社会全面进步的需要,必须适时对现行行政法规、规章进行修改或者废止。规章、规范性文件施行后,制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关;制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理。

    行政机关应当根据宪法、组织法、立法法、行政处罚法、行政许可法等法律规定行政立法的权限范围,认真清理与国家立法精神不符的行政规范性文件,以维护法制的统一性。

    (五)严格行政执法

    行政执法是依法行政的关键环节,是对立法和决策的执行。行政执法是行政机关大量的经常性的活动,直接面向社会和公众,行政执法水平和质量的高低直接关系着政府的形象,直接影响着建设法治政府目标能否实现。为此,要全面推进依法行政,就要认真落实十七大报告提出的“规范行政行为,加强行政执法部门建设,减少和规范行政审批,减少政府对微观经济运行的干预”的要求以及《纲要》关于严格行政执法的相关规定。

    1.深化行政执法体制改革

    深化行政执法体制改革是改善行政执法的前提和基础。

    今后一段时期,要通过深化行政执法体制改革,加快建立起权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。继续开展相对集中行政处罚权工作,积极探索相对集中行政许可权,推进综合执法试点,并在此基础上归并和调整行政执法机构和执法队伍。要减少行政执法层次,适当下移执法重心;对与人民群众日常生活、生产直接相关的行政执法活动,主要由市、县两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。

    2.完善行政执法主体制度

    “徒法不能以自行”,要改善行政执法,确保行政管理目标的实现,就必须解决行政执法的越位、错位、缺位和不到位的问题。为此,要建立健全行政执法主体资格制度,要求行政机关在其法定职权范围内实施行政执法,非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托,不得行使行政执法权;要清理、确认并向社会公告行政执法主体;实行行政执法人员资格制度,没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。

    3.发展行政执法程序制度

    由于受传统的重实体、轻程序观念的影响,不仅行政执法程序制度较实体制度落后,而且行政执法人员的程序合法意识也明显不及实体合法意识。《纲要》明确规定行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前,应当告知行政管理相对人、利害关系人,并给予其陈述和申辩的机会;作出行政决定后,应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项,行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的,行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的,应当在行政决定中说明理由。这些规定对所有行政行为都具有法律效力,此于发展行政执法程序制度、规范和监督行政权力而言,具有重要意义。

    4.确立行政执法案卷制度

    美国行政法上有一项依案卷审查和决定制度,能够有效地防止行政决定的随意性,有助于避免行政权力的滥用,也有助于维护公民的合法权益。从我国部分地方和部分领域的行政管理实践来看,执法案卷评查简便易行,是目前行政机关运用较为普遍、效果明显的评价制度。针对当前存在着对这些措施重视程度不够、制度规范不全、执行力度不足等问题,我们应当对照<纲要》的规定,要求行政执法机关客观、全面、详细地记录行政执法的事实、证据材料和决定,对行政相对人的有关监督检查记录、证据材料、执法文书应当立卷归档,要重点做好行政许可、行政处罚、行政强制等行政执法行为的存档和整理工作,建立健全行政执法案卷制度,定期对执法案卷进行检查和抽查,发现问题应及时处理和纠正。

    5.健全行政执法责任制度

    责任是法律的生命,没有责任规定的法律只会沦为一纸空文。所谓行政执法责任制,是将法律法规赋予行政机关的执法职权进行逐项分解,建立起完整的岗位责任体系,并通过电子信息化手段来落实行政执法责任制的各项具体指标,实现规范化、规程化管理,将传统的事后监督并追究行政责任转换为事前、事中和事后的全过程监督并追究责任的制度。实践证明,行政执法责任制的推行,明显推进了各地各级各类政府部门依法行政的进程。为此,应当按照《纲要》的要求推行行政执法责任制,依法界定执法职责,科学设定执法岗位,规范执法标准和程序;建立公开、公平、公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制,评议考核应当听取公众的意见;积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。健全行政执法责任制,其核心是通过明确行政机关的法定行政执法职责,健全行政执法评议考核体系,落实行政责任追究机制,实现将行政执法行为纳入法治轨道的目的。为此,各地应当在认真清理行政执法主体和执法依据、界定执法机关的职责、健全行政执法监督制度的基础上,逐步形成以规范行政执法为目的,明确行政执法责任、追究行政执法过错为内容,设置考核目标进行评议考核、落实奖惩措施为保障的行政执法责任制体系。

    需要指出的是,为了贯彻落实《纲要》的相关规定,推动建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制,国务院办公厅于2005年7月9日颁发《关于推行行政执法责任制的若干意见》[国办发(2005)37号],指出“推行执法责任制,就是要强化执法责任,明确执法程序和执法标准,进一步规范和监督行政执法活动,提高行政执法水平,确保依法行政各项要求落到实处”,并就行政执法责任的重要意义、界定执法职责、建立健全行政执法评议考核机制、认真落实行政执法责任、加强推进行政执法责任制的组织领导等问题作出具体规定。

    (六)健全政府解决纠纷机制

    党的十六大报告明确指出:“正确运用经济、行政和法律等手段,妥善处理人民内部矛盾特别是涉及群众切身利益的矛盾”,其中的“行政”手段主要是指政府化解纠纷机制。实践表明,化解社会矛盾、解决各类纠纷是现代政府的一项重要职能,对弥补司法不足、维护社会公正、提高行政效率有着重要作用。

    为此,以贯彻落实《纲要>为契机,重视行政机关在纠纷解决中的重要作用,明确规定要积极探索高效、便捷和成本低廉的防范、化解社会矛盾机制。

    1.要积极探索预防和解决社会矛盾的新机制

    要大力开展矛盾纠纷排查调处工作,建立健全相应的制度;对矛盾纠纷要依法妥善解决;对依法应当由行政机关调处的民事纠纷,行政机关要依照法定权限和程序,遵循公开、公平、公正的原则及时予以处理。为了积极探索预防和解决民事纠纷的新机制,要更新思维,拓宽思路,大胆探索解决社会矛盾的新途径;要大力开展矛盾纠纷排查工作,建立健全相应制度,依法分类解决;要健全行政机关解决民事纠纷制度。

    2.要充分发挥调解在解决社会矛盾中的作用

    对民事纠纷,经行政机关调解达成协议的,行政机关应当制作调解书;调解不能达成协议的,行政机关应当及时告知当事人救济权利和渠道。要积极支持居民委员会和村民委员会等基层组织的人民调解工作。

    3.要切实解决人民群众通过信访举报反映的问题

    要全面实施《信访条例》,及时办理信访事项,切实保障信访人、举报人的权利和人身安全。任何行政机关和个人不得以任何理由或者借口压制、限制人民群众信访和举报,不得打击报复信访和举报人员,不得将信访、举报材料及有关情况透露或者转送给被举报人。对可以通过复议、诉讼等法律程序解决的信访事项,行政机关应当告知信访人、举报人申请复议、提起诉讼的权利,积极引导当事人通过法律途径解决。

    (七)完善行政权力监督机制

    绝对权力绝对腐败。全面推进依法行政、建设法治政府,离不开监督制约行政权力机制提供的有力保障。经过20多年的行政法治建设,虽然我国的行政法制监督机制日渐成熟,在推动和保障依法行政的确立和发展方面作出重要贡献,但现有的行政法制监督机制明显不能适应依法行政实践发展的需要。

    例如,行政监督制度在整个行政法律制度体系中所占比重还较小,不同类型的行政监督发展得不平衡,各种监督机制之间的衔接不够密切,行政监督横不到边、纵不到底的现象还比较普遍,诸多重要的行政管理领域存在着软监督和虚监督等问题。

    十七大报告明确要求:“完善制约和监督机制,保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益”,“确保权力正确行使,必须让权力在阳光下运行。要坚持用制度管权、管事、管人,建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。”为此,要认真贯彻落实十七大要求与《纲要》的相关规定,从以下8个方面来完善行政法制监督体系:

    1.自觉接受人大监督和政协的民主监督

    各级人民政府应当自觉接受同级人大及其常委会的监督,向其报告工作、接受质询,依法向有关人大常委会备案行政法规、规章;自觉接受政协的民主监督,虚心听取其对政府工作的意见和建议,贯彻落实十七大报告提出的“把政治协商纳入决策程序,完善民主监督机制,提高参政议政实效”要求。

    2.接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督

    对人民法院受理的行政案件,行政机关应当积极出庭应诉、答辩。对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定,行政机关应当自觉履行。

    3.加强对规章和规范性文件的监督

    规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件,政府法制机构应当依法严格审查,做到有件必备、有备必审、有错必纠。公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的,制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理。

    4.认真贯彻《行政复议法》及其<实施条例》,加强行政复议工作

    对符合法律规定的行政复议申请,必须依法受理;审理行政复议案件,要重依据、重证据、重程序,公正作出行政复议决定,坚决纠正违法、明显不当的行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益。要完善行政复议工作制度,积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。对事实清楚、争议不大的行政复议案件,要探索建立简易程序解决行政争议。加强行政复议机构的队伍建设,提高行政复议工作人员的素质。认真实施行政复议责任追究制度,对依法应当受理而不受理行政复议申请,应当撤销、变更或者确认具体行政行为违法而不撤销、变更或者确认具体行政行为违法,不在法定期限内作出行政复议决定以及违反行政复议法的其他规定的,应当依法追究其法律责任。

    5.完善并严格执行行政赔偿和补偿制度

    要按照国家赔偿法实施行政赔偿。严格执行《国家赔偿费用管理办法》关于赔偿费用核拨的规定,依法从财政支取赔偿费用,保障公民、法人和其他组织依法获得赔偿。要探索在行政赔偿程序中引入听证、协商和和解制度。建立健全行政补偿制度。

    6.创新层级监督新机制,强化上级行政机关对下级行政机关的监督

    上级行政机关要建立健全经常性的监督制度,探索层级监督的新方式,加强对下级行政机关具体行政行为的监督。

    7.加强专门监督

    各级行政机关要积极配合审计、监察等专门监督机关的工作,自觉接受监察、审计等专门监督机关的监督决定。拒不履行监督决定的,要依法追究有关机关和责任人员的法律责任。

    监察、审计等专门监督机关要切实履行职责,依法独立开展专门监督。监察、审计等专门监督机关要与检察机关密切配合,及时通报情况,形成监督合力。

    8.强化社会监督

    各级人民政府及其工作部门要依法保护公民、法人和其他组织对行政行为实施监督的权利,拓宽监督渠道,完善监督机制,为公民、法人和其他组织实施监督创造条件。要完善群众举报违法行为的制度。要高度重视新闻舆论监督,对新闻媒体反映的问题要认真调查、核实,并依法及时作出处理。

    结语

    胡锦涛总书记在十七大报告中指出:“新时期最鲜明的特点是改革开放。从农村到城市、从经济领域到其他各个领域,全面改革的进程势不可挡地展开了;从沿海到沿江沿边,从东部到中西部,对外开放的大门毅然决然地打开了。”中国的行政法治建设既是改革开放的结果,也是推进全面改革和全方位开放的重要力量。在行政权日益扩张的现代社会,行政法治建设是法治建设的重点,依法行政更是依法治国的重点、难心与核心。中国的行政法治建设并非在一张白纸上进行,而是在官贵民贱、权大于法的封建传统,褒公贬私、法外行政的计划经济体制,无法无天、法律虚无的“文革”起点上进行的,这就需要确立法律高于行政的法治理念,并在此基础上通过一系列的行政法律制度变革,来扭转重权力、轻权利,重实体、轻程序,重管理、轻服务的问题。应当说,经过近30年的行政法治实践,我国缺乏法治传统、行政法治建设动力不足、本土法治资源贫瘠的状态已经发生根本改变,尽管如此,要在我国的公共行政关系中牢固确立行政法治信念,源源不断地提供行政法治建设动力,全面普及和继续深化行政法治理念,大幅度提升行政法学理论研究水平,实现行政法的均衡化,全面提高行政机关及其公务人员的依法行政能力与水平,这些都不可能毕其功于一役。行政法治的发达史表明,一种行政法治传统的确立,需要公众的耐心期待,需要全社会的共同努力,需要政府持之以恒的法治实践。

    主要参考文献

    1.应松年:《依法行政论纲》,载《中国法学》1997年第1期。

    2.应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版。

    3.应松年主编:《依法行政读本》,人民出版社2001年版。

    4.应松年主编:《依法行政教程>,国家行政学院出版社2004年版。

    5.应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府》,法律出版社2001年版。

    6.袁曙宏主编:《建构法治政府--(全面推进依法行政实施纲要)读本》,法律出版社2004年版。

    7.袁曙宏、宋功德:《依法行政干部读本》,人民出版社2004年版。

    8.宋功德:《建设法治政府的理论基础与制度安排>,国家行政学院出版社2008年版。

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