【内容提要】

    外商投资企业是依照中国法律，在中国境内设立的由中国投资者和外国投资者共同投资或者完全由外国投资者投资设立的各类企业。本章介绍外商投资企业法的主要内容。通过本章的学习，要了解外商投资企业的概念、种类、组织形式及法律地位，掌握外商投资企业的设立、外商投资企业的组织机构、外商投资企业争议的解决等内容。

    【一】外商投资企业法概述

    一、外商投资企业的概念、特征

    （一）外商投资企业的概念

    外商投资企业是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的由中国投资者和外国投资者共同投资或者完全由外国投资者投资的企业。这里的中国的投资者包括中国的公司、企业和其他经济组织。外国的投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或个人。外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业三种。在目前的特殊情况下，把港、澳、台地区的投资者在我国境内单独或参与出资举办的企业，也视为外商投资企业，参照适用外商投资企业法的规定。

    （二）外商投资企业的基本特征

    1.外商投资企业是外商直接投资举办的企业。直接投资是指投资者向企业直接出资，并不同程度地参与企业的经营决策，通过企业盈利分配获取投资收益的投资方法。其相对于间接投资而言，具有更大的稳定性。

    2.外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。私人投资是指以公司、企业和其他经济组织或者个人的名义进行的投资。它与政府的对外援助不同，具有民间经济技术合作的色彩。

    3.外商投资企业是依照中国的法律设立的企业。外商投资企业必须按照中国法律和行政法规的规定，经中国政府批准，在中国境内设立。外商投资企业设立后，应遵守中国法律，同时，受中国法律的保护。

    二、外商投资企业法的概念、调整对象及法律渊源

    （一）外商投资企业法的概念

    外商投资企业法是指我国制定的调整外商投资企业在组织管理和生产经营活动中发生的经济关系的法律规范的总称。

    （二）外商投资企业法的调整对象

    外商投资企业法的调整对象是外商投资企业在组织管理和生产经营活动中发生的经济关系。这种经济关系应包括以下内容：在外商投资企业设立、变更、终止过程中和外商投资企业内部管理过程中发生的经济关系；在市场管理和宏观经济调控过程中发生的关于外商投资企业的经济关系。

    （三）外商投资企业法的法律渊源

    外商投资企业法的法律渊源包括：《中华人民共和国宪法》中有关外商投资的法律规定；《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等有关法律、法规中关于外商投资企业的法律规定；有关外商投资企业的单行法律、法规，如《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》、《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，等等。

    三、外商投资企业法的基本原则

    （一）维护国家主权原则

    主权是一个国家固有的在国内的最高权利和在国际上的独立权利。维护国家主权原则是我国独立自主对外工作的基本方针在外商投资企业法中的体现，是举办外商投资企业的前提和条件，是外商投资企业法的首要原则和根本原则。它要求作为外国投资者的外国公司、企业、其他经济组织和公民个人，在中国境内投资创办企业，必须遵守我国的法律、法规，服从我国法律的管辖，决不允许外商损害我国的国民经济和社会公共利益。

    （二）平等互利原则

    平等互利是指双方法律地位平等，权利义务对等，经济交往互惠互利。平等和互利是密不可分、相辅相成的。平等是互利的基础，互利是平等的必然要求，不平等就不会有互利，只有互利才是真正的、实质的平等。按照平等互利原则要求，中外投资双方签订的协议、合同必须公平合理，而不允许附带不平等的条件和过分的要求。

    （三）参照国际惯例原则

    国际惯例是国际上习惯做法，它是在国际交往中逐渐形成的、为各国所接受和沿用的一系列原则、准则和规则。外商投资企业法适当参照国际惯例，有利于与国际接轨，有利于外国投资者接受，有利于吸引更多的外资为我国改革开放和现代化建设服务。

    【二】中外合资经营企业法

    一、中外合资经营企业的概念、组织形式及法律特征

    （一）中外合资经营企业的概念

    中外合资经营企业亦称股权式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资，共同经营，按照各自的出资比例分享利润、分担风险及亏损的企业（简称合营企业）。

    （二）中外合资经营企业的组织形式

    中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，即合营企业以其全部资产对其债务承担责任，合营企业中外合营各方以其出资额为限对企业债务负有限责任。

    （三）中外合资经营企业的法律特征

    1.中外合资经营企业具有中国法人资格。中外合资经营企业是由中国合营者与外国合营者共同投资组成一个独立的经济实体，取得中国法人地位，受中国法律管辖和保护。

    2.中外合资经营企业属于股权式企业。中外合营者认缴企业注册资本，按出资比例分享利润、分担风险及亏损。

    3.中外合资经营企业拥有统一的决策管理机构。中外合资经营企业合营各方参加经营管理，建立企业统一的决策管理机构。

    二、中外合资经营企业的设立

    （一）中外合资经营企业设立的条件

    根据我国法律规定，在我国境内设立的合营企业，应能促进我国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。据此，申请设立合营企业应注重经济效益，符合下列一项或数项要求：①采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料；②有利于企业技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；③能扩大产品出口，增加外汇收入；④能培训技术人员和经营管理人员。

    申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：有损国家主权的；违反国家法律的；不符合中国国民经济发展要求的；造成环境污染的；签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

    （二）中外合资经营企业设立的程序

    （1）由中国的合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。该建议书和初步可行性研究报告经企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行谈判，从事以可行性研究报告为中心的各项工作，在此基础上商签合营企业协议、合同、章程。协议是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合同是指合营各方对设立合营企业就相互权利义务关系达成一致意见而订立的文件。章程是按照合营企业合同规定的原则，经合营各方的一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业协议和合同有抵触时，以合同为准。经合营各方同意，也可以不签订合营企业协议而签订合营企业合同、章程。

    （2）由中外合营者共同向审批机构报送有关文件并提出设立申请。中外合营者提出设立申请须报送下列文件：①设立合营企业的申请书；②合营各方共同编制的可行性研究报告；③由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；④由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；⑤中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见。

    （3）由审批机关审查批准。在中国境内设立合营企业，必须经国家对外经济贸易主管部门审查批准并发给批准证书。为了简化手续，提高审批效率，在同时具备下列两个条件时，国家对外经济贸易主管部门可委托有关的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部局（以下简称受托机关）机关审批：①投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；②不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。受托机关批准设立合营企业后，应当报对外经济贸易主管部门备案，并由国家对外经济贸易主管部门发给批准证书。国家对外经济贸易主管部门和受托机关统称为审批机关。审批机关自接到中国合营者按规定报送的全部文件之日起，应当在3个月内决定是否批准。审批机关如发现报送的文件有不当之处，应要求限期修改，否则不予批准。

    （4）向工商行政管理机关登记。申请者应当自收到批准证书之日起1个月内，按照国家有关规定，向所在地的工商行政管理机关办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。

    三、中外合资经营企业的资本

    （一）注册资本和投资总额的比例

    合营企业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。合营企业的投资总额是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金与生产流动资金的总和。如果合营企业各方的出资额之和达不到投资总额的，可以以合营企业的名义向金融机构借款。因此，投资总额通常包括注册资本和企业借款两部分。

    根据国家工商行政管理总局发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额的比例的暂行规定》，企业注册资本与投资总额的比例应当遵守下列规定：①投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七；②投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在420万美元以下（含420万美元）的，注册资本不得低于210万美元；③投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在1250万美元以下（含1250万美元）的，注册资本不得低于500万美元；④投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在3600万美元以下（含3600万美元）的，注册资本不得低于1200万美元。

    （二）合营各方出资比例

    合营各方的出资比例即合营各方在合营企业注册资本中所占的份额。《合资经营企业法》规定，合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不低于25%。

    （三）合营各方出资方式

    合营各方出资方式即合营企业各方以缴纳何种财产来履行出资义务。按照《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》的有关规定，合营各方的出资方式大体有四类，即：货币、实物、工业产权和专有技术、场地使用权。

    1.货币出资

    货币出资是最重要的出资方式。外国合营者出资的货币，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币，需要折算成外币的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。

    2.实物出资

    实物出资是指以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作为出资。作为外国合营者出资的实物，应当是合营企业生产所必不可少的；中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或者技术性能和供应时间上不能保证需要的；作价不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格的。

    3.工业产权、专有技术出资

    外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须确实是我国需要的先进技术，如果有意以落后的技术进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：①能显着改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；②能显着节约原材料、燃料、动力的。此外，外国合营者还应提交其作为出资的工业产权或者专有技术的有关资料作为附件。

    4.场地使用权出资

    即中方合营者将合营企业经营期间的场地使用权作价入股。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费。

    合营各方的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具所有权和处置权的有效证明。合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。

    外国合营者用以出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。

    （四）合营各方出资期限

    合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定期限缴清各自的出资。合营各方在合同中可以两种方式约定缴纳出资的期限：一是一次缴清，二是分期缴清。合营合同中约定一次缴清的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中约定分期缴清出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应在营业执照签发之日起3个月内缴清。合营各方未按上述期限缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营一方未按合营合同的规定如期缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后1个月内，向原审批机关申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者未缴清出资造成的经济损失。违约方已按合营合同规定缴付部分出资的，由合营企业对该出资清理。

    （五）注册资本的变更和转让

    合营企业注册资本在合营期内不得减少。但是，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，需经审批机构批准。增加注册资本应由合营企业董事会通过，并报原审批机构批准，向原登记机关办理变更登记手续。

    合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营各方同意，并报原审批机构批准。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资的条件，不得比向合营他方转让出资的条件优惠。违反上述规定的，转让无效。

    合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记机关办理变更登记手续。

    四、中外合资经营企业的组织机构

    （一）董事会

    1.董事会的地位

    董事会是合营企业的最高权力机构，其职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，包括：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

    2.董事会的组成

    董事会成员的人数，由合营各方根据合营企业的规模大小、投资多少、业务繁简等情况协商，在合营企业合同、章程中确定，但不得少于3人。董事名额分配，由合营各方参照出资比例协商确定，然后由合营各方按照分配的名额分别委派。董事的任期为4年，经合营各方继续委派可连任。

    3.董事长的法定地位、职责及人选

    董事会设董事长和副董事长，董事长是合营企业的法定代表人，其职责是对外代表合营企业参加各种法律关系，负责召集和主持董事会议，监督执行董事会的决议。董事长不能履行职责时，应授权副董事长或其他董事履行职责，董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生，中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

    4.董事会会议召集制度

    董事会会议每年至少召开一次，经1/3以上的董事提议，可召开董事会临时会议，董事会会议应有2/3以上董事出席方为有效。如果董事不能出席会议，可出具委托书委托他人代表出席和表决。

    5.董事会的议事原则和规则

    董事会处理重大问题，由合营各方根据平等互利原则协商决定。下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：合营企业章程的修改；合营企业的中止、解散；合营企业注册资本的增加、转让；合营企业与其他经济组织的合并。

    （二）经营管理机构

    1.经营管理机构的设置

    合营企业设经营管理机构，在董事会领导下负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理一人，副总经理若干人，正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。

    2.总经理

    总经理是经营管理机构的总负责人，是合营企业生产经营的最高执行者。在董事会的领导和监督下，总经理负责组织领导合营企业的日常经营管理工作，并对董事会负责。董事会的各项决议交由总经理负责贯彻执行，合营企业的各机构直接受总经理的指挥。合营企业总经理、副总经理、总工程师、审计师由董事会聘任，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。总会计师由合营企业董事会聘请，通常由中国公民担任。总经理、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

    五、中外合资经营企业的管理

    （一）合营企业的劳动管理

    合营企业的劳动管理，主要是对企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险、劳动争议等方面的管理。根据《中外合资经营企业法》和有关规定，合营企业在人事方面享有较大的自主权。有关劳动管理的事项，都通过订立劳动合同加以规定。劳动合同可由合营企业同本企业工会组织签订，也可以同职工本人个别签订。劳动合同签订后，须经省、自治区、直辖市劳动管理部门批准后生效。

    （二）合营企业的购买与销售管理

    合营企业在批准的经营范围内所需的机器设备、原材料、燃料、运输工具、办公用品等物资，有权自行决定在中国购买或向外国购买。合营企业在中国购买物资的价格以及支付水、电、气、热、货物运输、劳务、工程设计、咨询、广告等服务的费用，享受与国内其他企业同等的待遇。

    中国政府鼓励合营企业向国际市场销售其产品。合营企业生产的产品，属于中国急需的或中国需要进口的，可以在中国国内市场销售为主。合营企业有权自行出口其产品，也可以委托外国合营者的销售机构或者中国的外贸公司代销或经销。

    （三）合营企业的财务管理和利润分配

    合营企业的财务管理，应根据中国有关法律和财务制度的规定，结合合营企业的情况加以制定，并报当地财务部门、税收机构备案。合营企业设总会计师，协助总经理负责主持企业的财务工作。合营企业设审计师（小企业可不设），负责审查、稽核合营企业的财务收入和会计账目，向董事会、总经理提出报告。

    合营企业会计年度采用日历年制，会计采用国际通用的权责发生制和借贷记账法。一切自制凭证、账簿和报表等必须用中文书写，也可以同时用合营各方商定的外文书写，原则上采用人民币为记账本位币。经合营各方商定，也可采用某一种外国货币为本位币。合营企业应当向合营各方、当地税务机关和财政部门报送季度和年度会计报表。

    合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备资金、职工奖励及福利基金、发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。

    六、中外合资经营企业的期限、解散和清算

    （一）合营企业的期限

    合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。举办合营企业应当依法约定合营期限的行业或情况是：从事服务性行业的；从事土地开发及经营房地产的；从事资源勘查开发的；从事国家规定限制投资项目的；国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。举办约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。

    （二）合营企业的解散

    合营企业的解散是指合营企业作为经济组织不复存在而终止其经营活动。合营企业解散的原因包括：①合营期限届满；②合营企业发生严重亏损，无力继续经营；③一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无力继续经营；④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；⑤合营企业末达到经营目的，同时又无发展前途；⑥合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

    上述第②④⑤⑥项情况发生时，应由合营企业最高权力机构作出决定，提出解散申请书，报审批机构批准；第③项情况发生时，由履行合同的一方提出申请，报审批机构批准。

    （三）合营企业的清算

    合营企业宣告解散时，应当进行清算。董事会应提出清算的程序、原则和清算委员会人选，报企业主管部门审核并监督清算。清算委员会的成员一般应在合营企业的董事中选任。董事不能担任或不适合担任清算委员会的成员时，合营企业可聘请在中国注册的会计师、律师担任。审计机关认为必要时，可以进行监督。清算委员会的任务是对合营企业的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制定清算方案，提请董事会会议通过后执行。清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉。清算工作结束后由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告原审批机关，并向原登记管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。

    合营企业以其全部资产对其债务承担责任，清偿债务后的剩余财产按合营各方的出资比例进行分配，但协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。

    七、中外合资经营企业争议的解决

    合营各方的争议是指合营各方在解释或履行合营企业协议、合同、章程时所发生的争议。对这些争议的解决方法有协商、调解、仲裁和诉讼四种。

    合营企业各方发生上述争议时，应尽量通过友好协商或调解解决。如经过协商或调解无效时，则提请仲裁或司法解决。合营各方的争议需要提请仲裁时，必须有双方签订的书面仲裁协议，仲裁协议是提请仲裁的根据。合营各方可以提请中国的仲裁机构进行仲裁，也可以提请其他仲裁机构仲裁。如合营各方之间没有仲裁的书面协议，发生争议的任何一方都可以依法向人民法院起诉。

    【三】中外合作经营企业法

    一、中外合作经营企业的概念、组织形式及法律特征

    （一）中外合作经营企业的概念

    中外合作经营企业是指由我国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业（简称合作企业）。

    （二）中外合作经营企业的组织形式和法律特征

    中外合作经营企业的组织形式有两种，即：法人型企业，其组织形式主要为有限责任公司；非法人型企业，其组织形式主要是合伙企业。

    中外合作经营企业属于契约式企业，是中外合作者双方通过协商，达成一致意见，订立合作合同，在合同基础上设立的企业。

    （三）中外合作经营企业和中外合资经营企业的区别

    1.企业的组织形式不同

    合营企业是中国的法人，其组织形式是有限责任公司；而合作企业有的具有法人资格，有的不具有法人资格。具有法人资格的合作企业的组织形式也是有限责任公司。

    2.出资方式不同

    合营企业合营者的出资须折算成股份，而合作企业的合作者的投资或提供的合作条件，并不折算成股份。

    3.利润分配和亏损、风险的承担不同

    合营企业按出资比例分配利润、分担风险和亏损；而合作企业是按照合同的约定来分配收益、分担风险和亏损。

    4.投资的回收方式不同

    合营企业在合营期间不得提前收回投资，而合作企业的外国合作者可以依法在合作期满前回收其投资。

    5.企业的解散和清算不同

    合营企业合营期满，清算后的剩余财产由合营各方按出资比例分配；合作企业期满后外国合作者已先行回收投资的，可以不必清算，企业的全部固定资产归中国合作者所有；如果合作合同约定要对剩余财产进行分配，则必须按法定程序进行清算。

    6.组织机构及经营管理不同

    合营企业具有统一的组织机构，最高权力机构是董事会，由总经理、副总经理组成经营管理机构负责企业的日常经营管理工作；合作企业则设立董事会或者联合管理机构，决定企业的重大问题，董事会或者联合管理机构是否聘请总经理由合作企业决定，合作企业还可采取托管的方式。

    二、中外合作经营企业的设立

    （一）合作企业的设立条件

    在中国境内举办合作企业，应当符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定。《中外合作经营企业法》第4条规定：“国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。”

    申请设立合作企业，有下列情形之一的不予批准：①损害国家主权或者社会公共利益的；②危害国家安全的；③对环境造成污染损害的；④有违反法律、行政法规或者国家产业政策的其他情形的。

    （二）合作企业的设立程序

    1.提出设立申请

    中方合作者向国家授权的审批机关提出举办合作企业的申请，并报送法律规定的材料。

    2.进行可行性研究、谈判和订立合作经营合同

    设立申请获准后，由中外各方合作者进行可行性研究、谈判，并协商一致签订书面合作经营合同。在合同中应约定投资或者合作条件、收益或者产品分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。

    3.审查机关审查批准

    设立合作企业的审批机关与设立合营企业的审批机关相同。设立合作企业属于下列情况的，由国务院授权的部门或者地方人民政府审查批准：

    （1）投资总额在国务院规定的由国务院授权的部门或者地方人民政府审查批准的投资限额以内；

    （2）自筹资金，而且不需要国家平衡建设生产条件的；

    （3）产品出口不需要领取国家有关主管部门发放的出口配额、许可证，或者虽然需要领取，但在报送项目建议书前已征得国家有关部门的同意的；

    （4）由法律、行政法规规定的其他情形的。

    审查批准机关应当自收到规定的全部申请文件之日起45天内决定批准或者不批准。对外经济贸易主管部门和国务院授权的部门审批设立的合作企业，由对外经济贸易主管部门颁发批准证书。国务院授权的地方人民政府审查批准设立的合作企业，由地方人民政府颁发批准证书，并自批准之日起30天内将有关批准文件报送对外经济贸易主管部门备案。

    4.向工商行政管理机关登记

    设立合作企业的申请被批准后，应当自收到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，即为该企业的成立日期。

    三、中外合作经营企业的投资或者合作条件

    （一）投资或者提供合作条件的方式

    合作各方应当依照有关法律、法规和合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。中外合作者的投资或者合作条件，由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。中外合作者的投资或者合作条件，属于国有资产的，应当依照有关规定进行资产评估。

    在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不得低于合作企业注册资本的25%。在不具有中国法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由对外经济贸易主管部门规定。

    （二）投资或者提供合作条件的期限

    合作各方应当根据合作企业生产经营需要，依照有关法律、行政法规的规定，在合作企业合同中约定各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限。合作各方没有按照合作企业合同的约定如期履行缴纳投资、提供合作条件的义务的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销批准证书，工商行政管理机关应当吊销合作企业的营业执照，并予以公告。未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已经按约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。

    四、中外合作经营企业的组织机构

    根据《中外合作经营企业法》的规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。合作企业成立后可改委托中外合作者以外的他人经营管理。因此，合作企业的组织机构形式有以下三种：

    （一）董事会制

    具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构。董事长、副董事长由合作各方协商产生，中外合作者分别担任董事长、副董事长。总经理负责日常管理工作，由董事会聘任，对董事会负责。

    （二）联合管理制

    不具备法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。由合作各方推举的代表组成联合管理机构，中外合作者的一方担任联合管理机构主任的，由他方担任副主任。联合管理机构是合作企业的最高权力机构，决定企业的重大问题。

    （三）委托管理制

    合作企业经董事会或者联合管理机构一致同意，可委托第三方对企业进行经营管理。合作企业应与第三方签订委托管理合同，连同第三方的资信证明文件，报审批机关审批，并向工商管理局办理变更登记手续。

    五、中外合作经营企业的管理

    （一）合作企业的投资回收管理

    《中外合作经营企业法》规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。”可见，法律赋予中外合作者以充分的自由，双方可根据具体情况约定是否在期满时全部固定资产归中方，以及是否让外国合作者先行回收投资。

    外国合作者先行回收投资的方法主要有：

    （1）在按照投资或者提供的合作条件进行分配的基础上，合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；

    （2）经过财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者可以在合作企业缴纳企业所得税前回收投资；

    （3）经过财政税务机关审查批准的其他回收投资的方法。

    外国合作者在合作期限内先行收回投资的，中外合作者应当按照有关法律的规定与合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。

    合作企业的债务未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。

    （二）合作企业的财务管理及收益分配

    合作企业必须在中国境内设立会计账簿，进行独立核算，按照规定接受会计报表，并接受财政税务机关的监督。

    中外合作者可以采取分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。产品分成一般是在资源开发项目中采用的。利润分成、产品分成的比例，由中外合作者在合作企业合同中约定，可以约定在合作企业期满前始终按同一比例实行，也可以在合作企业期满前的一定时期按某种比例分成，在另外的时期按别的比例分成。

    有关对合作企业的其他各方面的管理与合营企业的规定相同。

    【四】外资企业法

    一、外资企业的概念、组织形式及法律特征

    （一）外资企业的概念

    外资企业是指依照中华人民共和国的法律规定，在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，即通常所指的外商独资企业。外资企业不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。

    （二）外资企业的组织形式和法律特征

    外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。

    外资企业的法律特征有：

    （1）外资企业是依照中国法律在中国境内设立的企业。外资企业的这一法律特征使其与外国企业区别开来。所谓外国企业是指依照外国法律在中国境外登记设立的企业。

    （2）外资企业的全部资本是由外国投资者投资的。企业中没有中方的资本，这是外资企业与中外合资经营企业的主要区别。

    （3）外资企业不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。外资企业可以是外国投资者在中国境内投资新建的企业，也可以是外国的企业和其他经济组织在中国境内的子公司，但不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。

    二、外资企业的设立

    （一）设立的条件

    设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展；能够取得显着的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。

    禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。

    申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准：有损中国主权或者社会公共利益的；危及中国国家安全的；违反中国法律、法规的；不符合中国国民经济发展要求的；可能造成环境污染的。

    （二）设立的程序

    1.提交报告

    外国投资者应当向拟设立外资企业所在地的县级或县级以上政府提交报告，由当地政府批准。

    2.申请审批报告

    经地方政府同意后，外国投资者应当通过地方政府向审批机构提出设立外资企业的申请，并报送有关文件。

    3.登记注册

    设立外资企业的申请经审批机构批准后，外国投资者应当在收到批准证书之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外国投资者在收到批准证书之日起满30日未向工商行政管理机关申请登记的，外资企业批准证书自动失效。

    三、外资企业的投资

    （一）外资企业的注册资本

    外资企业的注册资本是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的注册资本要与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应当符合中国的有关规定。

    外资企业在经营期间将其财产或权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。

    （二）外资企业的出资方式

    外国投资者可以用自由兑换的外币出资，也可用实物、工业产权、非专利技术出资；经审批机构批准，也可以用其从中国境内举办的其他投资企业获得的人民币利润出资。

    （三）外资企业的出资期限

    外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期的出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其第一期出资不得少于外国投资者认缴的出资额的15%，如果未能在营业执照签发之日起90日内缴付第一期出资的，或无正当理由逾期30日不缴付其他各期出资的，外资企业证书自动失效。外国投资者缴付每期出资后，都应有法定的验资机构验资，出具验资证明，并报审批机构和工商行政管理机关备案。

    四、外资企业的经营管理

    （一）购销管理

    外资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。

    （二）外汇管理

    在中国境内外资企业凭营业执照可在经营外汇业务的银行开户，由开户银行监督收付。外资企业的外汇收入和外汇支出应在开户银行的外汇账户中进行。外资企业需要在中国境外的银行开立账户，须经外汇管理机关批准，并依规定定期报告外汇收支情况和提交银行对账单。外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外。外资企业的外籍职工的工资收入和其他合法正当收入，依法交纳个人所得税后，可以汇往国外。

    （三）财务管理

    外资企业应依照我国法律、法规建立财务会计制度，并报企业所在地财税机关备案。外资企业应在企业所在地设置会计账簿，接受财税机关的监督。

    外资企业应依法纳税，税后利润应提取后备基金和职工奖励基金。

    五、外资企业的用地及费用

    外资企业的用地由外资企业所在地县级和县级以上土地管理部门办理土地使用手续，领取土地使用证，并向土地管理部门缴纳土地使用费；如使用的是经过开发的土地，应缴付土地开发费。外资企业的土地使用年限与经批准的外资企业的经营期限相同。

    案情：2004年1月，中国某国有企业和美国某化妆品公司经批准依法在中国某市设立了一家中外合作经营企业，该合作企业依法取得中国法人资格，组织形式为有限责任公司。经审批机关批准的该合作企业章程载明了法定事项，其中包含了下列内容：①该合作企业名称为安妲化妆品有限责任公司；②该合作企业的投资总额为500万元人民币，注册资本为400万元人民币，其中中方投资比例为55%，美方投资比例为45%；③中方和美方分别按40%和60%的比例分担风险、分享收益；④该合作企业设立董事会决定企业的重大问题，不设股东会和监事会；⑤合作企业的总经理由董事会决定任命或聘请，总经理负责企业的日常经营管理工作，对董事会全权负责，总经理有权聘任或解聘合作企业其他高级管理人员；⑥合作企业章程的修改，须经董事会全体董事一致通过。

    2004年3月，安妲化妆品有限责任公司聘请杰克担任公司总经理，全面负责公司的日常经营管理工作。同时，公司还与李涛签订了劳动合同，聘任其为安妲公司副总经理，负责市场销售工作，并规定试用期为5个月。

    2004年6月，安妲公司总经理杰克通知李涛解除其公司副总经理职务，认为其作为销售负责人不能及时提交公司的年度销售计划，影响工作进度，造成公司销售业绩不佳，已不适合留在公司工作。李涛不同意解除聘任合同，于2004年7月向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求杰克收回解聘决定，恢复其职务和工作，并补发申诉期间工资。2004年12月10日，劳动争议仲裁委员会做出对李涛的申诉请求不予支持的裁决。李涛不服，向该市某区法院提起诉讼。其理由是：安妲公司作为有限责任公司，应遵守我国《公司法》的规定，原告作为公司副总经理，只能由董事会决定聘任或解聘，总经理杰克未经公司董事会批准，擅自将其解聘，应属无效行为。另外，安妲公司的章程也有多处违反了我国《公司法》规定，应属无效。例如，股东未按照出资比例分享收益；公司未设股东会和监事会等等。

    问题：安妲公司章程是否合法有效？总经理杰克是否有权解聘李涛的副总经理职务？

    简析：分析本案，关键在于确定外商投资企业的法律适用问题。

    根据我国有关法律规定，在中国境内设立的外商投资企业，必须符合我国法律的规定。以有限责任公司为企业组织形式的合营企业、合作企业和外资企业，是中国的企业法人，在中国境内的一切生产经营活动，理所当然地要适用我国《公司法》的规定。但是，为了维持我国多年来对外商投资企业政策的稳定性和连续性，给企业以选择权，我国《公司法》第218条又规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”这些有关的法律是：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则等。这些法律、法规对外商投资的有限责任公司的规定与《公司法》的某些规定略有不同，主要点可概括如下：

    （1）在注册资本管理方面

    ①《公司法》对股东间的出资比例未作规定；而《中外合资经营企业法》规定，外国合营者的投资比例一般不低于25%。

    ②《公司法》规定了有限责任公司注册资本的最低限额，而外资注册资本按照《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》执行。

    ③《公司法》规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内墩足。而根据《中外合资经营企业法》及其实施条例规定，中外合资经营企业的股东可以先认缴出资额，以后可以分期实缴，并未要求股东的出资一次到位。

    ④《公司法》规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。而《中外合资经营企业法》及实施条例规定，合营一方向第三者转让出资，须经合营他方同意，并要经审批机构批准。

    （2）在公司内部管理机构设置方面

    我国《公司法》规定，公司应设股东会、董事会或执行董事和监事会或监事，还规定了有限责任公司董事会的产生和人数限额；而从几个涉外企业法看，合营企业和合作企业可以不设股东会和监事会，董事会是各方推荐，董事人数由各方协商确定，公司的重大问题都由董事会确定。在外资企业，其公司的内部组织机构，由外商自定。

    （3）在利润分配和承担风险方面

    我国《公司法》规定，股东均按其投资比例来分配利润和承担风险；而根据《中外合作经营企业法》的规定，则是以合同协议商定的比例来分配利润和承担风险。

    由上可见，本案中，安妲公司作为我国的有限责任公司，理应适用《公司法》的规定。但是另一方面，由于该公司又属于外商投资企业中的中外合作经营企业，又必须适用《中外合作经营企业法》及其实施细则，并且两者的规定不一致时，应优先适用后者。据此，安妲公司章程中规定的公司不设股东会和监事会、股东不按出资比例分享收益和分担风险等内容，尽管不符合《公司法》的规定，但符合《中外合作经营企业法》及其实施细则的要求，是合法有效的。同时，李涛提出的总经理杰克擅自将其解聘是违法所为应属无效的理由也不能成立。因为尽管《公司法》中规定了有限责任公司的副经理由董事会根据经理的提名决定聘任或解聘，但《中外合作经营企业法》第11条规定；“合作企业依照经批准的合作企业合同、章程进行经营管理活动。合作企业的经营管理自主权不受干涉。”这就是说，合作企业法对于公司的组织机构及权限，并未作硬性规定，而授权由企业章程进行规定。所以，安妲公司章程中既然规定了总经理有权聘任或解聘公司其他高级管理人员（包括副总经理），尽管与《公司法》的规定不一致，但由于该公司首先适用《中外合作企业法》，因此章程的规定是有效的，故总经理杰克有权解聘李涛的副总经理职务，原告的主张不能成立。

    1.申请设立中外合资经营企业应当具备哪些条件？

    2.中外合资经营企业解散的事由有哪些？

    3.中外合资经营企业合营各方发生纠纷的解决途径有哪些？

    4.简述中外合作经营企业不同于中外合资经营企业的主要特征。

    5.简述中外合作经营企业的组织形式。

    6.简述外资企业的主要特征。

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