（第一节    抵押权的意义与特性

    一、抵押权的意义

    抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度，被称为“担保之王”。其涵义指债权人对于债务人或第三人提供的、作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。于抵押权关系中，提供担保财产的债务人或第三人，称为抵押人；享有抵押权的债权人称为抵押权人；抵押人提供的担保财产称为抵押物。

    一般地说，近现代抵押权具有下述法律特征：

    1．抵押权为担保物权。抵押权为抵押权人就供担保之财产所卖得的价金优先受偿的权利，系通过支配财产的交换价值，而达于确保债权清偿之目的。抵押权人于债权已届清偿期而未受清偿时，无须抵押人之介入，即能申请拍卖抵押物，因此抵押权人对于抵押物具有直接支配性。另外抵押权还具有担保物权之共通效力中的优先效力与追及效力。可见，说抵押权为一种担保物权，确属得当。

    2．抵押权为于债务人或第三人提供的财产上成立的物权。此所谓财产，不仅包括不动产，同时也包括动产和权利。所谓不动产，指土地及其定着物。而定着物，指固定且附着于土地之物，例如建筑物、铜像、纪念碑等。不动产以外之物，例如汽车、珠宝、图书等，皆为动产。所谓权利，包括视为物权的权利及此外的其他权利，前者如矿业权、采矿权、渔业权，后者如我国国有土地使用权及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒土地”的使用权等等。惟须注意的是，供作担保的不动产、动产或权利，宜由债务人或第三人提供。另依我国现行法制，债权人不得于自己的不动产、动产或权利上为自己设定抵押权。

    3．抵押权为不移转标的（物）之占有的物权。抵押权之成立与存续，不以移转标的物之占有为必要。在近现代各国民法上，设定担保权而将不动产移转占有，由权利人为使用、收益的，称为不动产质权，日本现行民法第356条设有这一制度，唯多数国家民法拒绝承认此项制度。因之，近现代多数国家民法规定，设定抵押权丽将不动产移转占有者，除另有法律上的原因，如因租赁、地上权（基地使用权）关系而占有不动产外，其移转占有的行为，属于无效。但除去该无效的部分，抵押权的整体效力不因此而受影响（姚瑞光：《民法物权论》，第202页。）。

    与抵押权之成立不须移转标的物之占有相反，担保物权中的动产质权、留置权等，其成立则须以债权人占有标的物为前提。此为动产质权不能最大限度地发挥担保物权作用的重要原因之一。因为标的物移转占有后，债务人或第三人已不能对之加以利用。而在抵押权，因不移转担保标的物之占有于抵押权人，就债务人而言，除依凭该抵押物而获得了融资外，还可对标的物为继续的占有、使用及收益；就债权人而言，不仅无占有、使用、保管标的物之烦累，而且于债权已届清偿期而未获清偿时，也可以拍卖抵押物之手段，确保自己债权的优先受偿。可见，抵押权实为一种优良的担保制度。

    4．抵押权为就标的物卖得价金优先受偿的物权。担保物权，为债权人就标的物卖得价金优先受偿的价值权。抵押权为典型的担保物权，当然具有此一性质。所谓优先受偿，包括三层意义：一是就债务人之其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得价金，有优先于普通债权人受偿的权利；二是就债务人之其他抵押权人而言，先次序之抵押权人有优先于后次序之抵押权人就抵押物卖得价金受偿的权利；三是债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，不受破产宣告之影响，抵押权人仍有就抵押物卖得价金受优先清偿的权利（关于抵押权的这些特征，日本著名民法学者柚木馨和高木多喜男在《抵押权》（载柚木馨编辑：《注释民法》（第9卷）第6页以下）里作有详尽的论述，可资参考。）。

    二、抵押权的特性

    抵押权为典型的担保物权，因此担保物权所具有的从属性、不可分性及物上代位性等，抵押权自也具有，兹逐一分述如下：

    （一）从属性

    由于抵押权为就抵押物卖得价金优先受偿的权利，因而必从属于债权而存在。如无债权，也就无抵押权之可言；债权移转，抵押权也随同移转；债权消灭，抵押权也随而消灭。概言之，抵押权之存在、移转及消灭，均应从属于债权。

    值得特别注意的是，随着现代市场经济的发展，抵押权的从属性正日益呈现出缓和之趋势，其中最高额抵押权之为各国立法及实务所承认，即是明证。在最高额抵押权，只需将来实行抵押权、拍卖抵押物时，有被担保的债权即可，而于抵押权成立之时，可不必有债权之存在。抵押权的从属性，其内容主要有下列二点：

    1．抵押权不得由债权分离而为让与。即抵押权人不得将抵押权单独让与他人，而自己保留债权；抵押权人不得将债权单独让与他人，而自己保留抵押权；同时抵押权人也不得将债权与抵押权分别让与不同之人。因而仅让与抵押权的，其让与不生效力；仅让与债权的，其效力得及于抵押权。

    2．抵押权不得由债权分离而为其他债权的担保。所谓抵押权不得由债权分离而为其他债权的担保，指抵押权人不得单独以抵押权为其他债权设定权利质权的担保。抵押权人如对第三人负有债务，欲以抵押权为担保时，须连同债权一并为之，即成立附随抵押权的债权质。至于有抵押权担保的债权，其债权人使抵押权消灭，而仅以债权为其他债权之担保的，则并无不可（姚瑞光：《民法物权论》，第211页。）。

    （二）不可分性

    抵押权的不可分性，指受担保债权未受全部清偿前，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。即抵押物的每一部分，系担保债权的全部；债权的每一部分，系由抵押物全部担保。因而担保债权纵经分割、一部清偿或因其他事由而一部消灭时，抵押权仍为担保各部分债权或余存债权而存在。反之，抵押物纵经分割或一部灭失，各部分或余存的抵押物，仍为担保全部债权而存在。

    （三）物上代位性

    抵押权标的物毁损、灭失而得受赔偿金时，该赔偿金即成为抵押权标的物之代替物，从而抵押权人得就该赔偿金行使权利，称为抵押权的代位性或物上代位性。所受的赔偿金，即为抵押物的代位物或代偿物。由于抵押权为权利人通过支配抵押物的交换价值来确保债权优先受偿的物权，故抵押物毁损灭失后如有交换价值存在时，无论其形态如何，都属于抵押权所支配的交换价值，只不过因抵押物毁损灭失，而使此项交换价值提前实现而已（谢在全：《民法物权论》（下），第58页。）。关于抵押权的物上代位性，近现代民法如意大利民法第2742条、德国民法第1128条、瑞士民法第822条及日本民法第304条、第372条等，均有明文。

    （第二节    抵押权的沿革与发展

    一、罗马法与日耳曼法上的抵押权

    （一）罗马法上的抵押权

    近现代抵押权制度，滥觞于古罗马法。而罗马法抵押权，按照通说，则是共和末期因法务官之活动而形成的制度（关于罗马法抵押权制度的起源，历来众说不一。惟多认为它是通过罗马共和末期法务官之创造性活动才得以创立的。参见[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第169页。）。罗马法上，物的担保制度，系以信托( fiducia)为其端绪。嗣后通过政务官的努力，产生了占有质（pignus）制度。以后经过一个较长的时期，才有所谓抵押权制度之问世。共和末期，大法官萨尔维乌斯( Salvius)表示：农地承租人届期不缴纳租金时，出租人对于农地承租人搬入该土地的动产，有权加以占有，史称萨尔维乌斯命令。此虽然对于农地出租人甚为有利，但在效力上却不能对抗第三人。如该动产落入第三人之手时，农地出租人的权利也就得不到保护，于是乃有“塞尔维乌斯(Serviana)诉权”（以下简称“诉权”）之创设。依此“诉权”，当动产被第三入侵夺时，农地出租人有权请求返还，抵押权由此滥觞。此抵押权，其标的物系由债务人占有，只在债务人不履行债务时，债权人才有权依抵押诉权（actio hypothecaria）请求移转占有。于债务不履行时，最初曾承认流质约款( Lexcommissoria)的效力，但至康斯坦丁大帝（公元323-337在位）时，对于流质契约原则上即采禁止主义，仅允许债权人对于债务人进行催告后，才能变卖标的物，并就卖得价金优先受偿。如变卖不成时，则可经皇帝特许，及法院“评定的价额“（即所谓“评价额”），由担保权人取得其所有权（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第169-170页。）。

    罗马法抵押权制度，具有下列特色（以下所述，非有特别说明，皆出自日本柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第170-171页。）：

    第一，抵押权的设定，无须非履行一定的方式不可。亦即，抵押权之设定，不以向社会进行公示为必要。这一点，是罗马法不移转占有的抵押权制度所具有的致命的缺陷。

    第二，罗马法时代，因无所谓登记制度，故所谓公示，无从谈起。其结果使动产抵押权与所谓“总财产”（集合财产）抵押权获得广泛推行与承认，物权的特定性原则由此被荡涤，不复存在。

    第三，拜占庭时期（东罗马帝国时期），开始承认以特定动产、不动产为标的的法定抵押权制度。因这种法定抵押权之成立与存续不须任何公示方法，故学说称为“黑暗中的抵押权”制度。

    第四，由于罗马法抵押权之成立，既不须移转标的物之占有，同时也无适当的公示方法，因此同一标的物上往往发生数个抵押权“竟合”的情形。此时各抵押权的次序虽依“时间在先，权利在先”的原则处理，但此所谓“时间”，非指进行公示的“时间”，而是指当事人进行意思表示的“时间”。其结果使纷争迭起，并影响交易安全之保护。由此之故，学者遂喻罗马法抵押权为“机械虽精密，但指时却不准确之钟表”。

    第五，罗马法上，质权与抵押权并无严格之界线。因为抵押权的标的物不限于不动产，纵使动产也可充之。对此，学说戏称为： “质权与抵押，不过仅有语词上的差异而已”（[日]原田庆吉：《日本民法典的史的素描》，创文社1954年版，第127页。）。

    （二）日耳曼法上的抵押权

    从历史上看，日耳曼法上的物的担保制度，也大体经历了与罗马法同类制度相同的发展过程。即先由信托让与担保进到占有质，然后再由占有质进到非占有质。日耳曼法占有质，亦称古质，分为动产古质与不动产古质，前者相当于近现代民法上的质权，后者则类似于我国现今司法实务上的典权，因篇幅所限，关于古质，于此不赘。以下仅着重述及作为现代抵押权之先声的日耳曼法非占有质，即通常所说的“新质”(neuere Satzung)（以下所述，非有特别说明，均出自日本柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第173页以下。）。

    日耳曼法新质，可大别为不动产新质与动产新质两种。让我们先来看看不动产新质。

    不动产新质，是为克服此前不动产古质之缺陷而产生的制度。不动产古质，因标的物之占有须移转于债权人，故一方面使债务人不能对不动产为使用、收益，同时债权人也须占有保管标的物。为消除这种不利益和非便利性，于是不得不以租赁方式将标的物出租于债务人，债权人自己则仅依债务人之支付租金，而保有其占有( Cewere)，学说称为“上级的占有”。但此不过为权宜之计。嗣后总感此种场合实无移转标的物占有之必要。又经过一段时期，遂有不占有标的物的物的担保之萌芽。惟此种不占有标的物的物的担保制度要真正获得确立，乃非具备经济及法律上的一定条件不可。经济上的条件，是必须具备能够足以保障债权人可得支配标的物交换价值的发达的货币经济；法律上的条件，是必须有适当的公示方法。所幸的是，这两方面的条件于当时中世纪发达的商业都市里，都已灿然大备，在这种历史机缘下，不动产新质也就应运而生、呱呱坠地了（当然，进一步促成不动产非占有质（抵押权）向前发展的因素接下来即是法兰克法上的“作为裁判上的扣押”( Fronung)的强制执行方法。关于此，参见柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第174页以下。）。

    与不动产新质相对应的是所谓动产新质，即现今所谓动产抵押。中世纪末期，欧陆封建专制势力之衰微犹如江河日下，大有一泻千里之势。在这种背景下，于属于Lubeck法系的各都市、Frankfurt等，不占有标的物的动产新质遂逐渐流行开来。尤其是像船舶等其他重量及体积特别大的动产，如因设质而移转标的物之占有于债权人，则势将使债务人于经济上蒙受重大的不利益。于是乃效仿不动产新质，通过于法院、市参事会等地方进行的由公共机构所主持的“要式行为”，来代替动产占有之移转。以此为基础，不久即产生了通过在都市帐簿进行登记来代替标的物占有之移转的法律制度（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第175页。）。

    二、法国法上的抵押权

    （一）1804年法国民法典制定前的抵押权制度

    早在1804年之前，法国于抵押权领域即开始了对罗马法的全面继受运动。其结果使罗马法抵押权在法国取得了绝对的主导地位，史称罗马法抵押权对法国法抵押权之征服。作为征服的结果，法国抵押权制度呈现出以下格局：

    第一，抵押权的公示原则与抵押物的特定性原则，荡然无存。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权成立与存续的公示制度则始终未见其踪迹。前面提到的罗马法的“黑暗中的抵押权”制度也完全被移植到了这一时期的法国社会的土壤上，关于抵押权标的物的特定性原则，当时的法国法系采与罗马法完全相同的否定立场，拒绝承认抵押权标的物的特定性原则。此外，这一时期的法国抵押权制度还肯定抵押权得成立于“总财产”（集合财产）之上，即承认“总财产”（集合财产）抵押权制度。

    第二，至王朝末期，伴随不动产交易的日渐频繁，抵押权的成立、存续之不进行公示所引起的流弊渐露端倪。在这种背景下，王朝时期颁行的“王令”( edit)遂不得不尝试采取一些措施予以根除。然而，此种努力大多以失败告终，而只有1771年关于彻底保护不动产受让人的“六月王令”，对后来法国抵押权制度的发展产生了些许影响。

    第三，1789年法国资产阶级大革命，使法国社会的不动产所有权在“质”和“量”两方面发生了翻天覆地的变化。“质”的变化，表现为由于大革命的结果，不动产所有权已从封建关系的各种束缚中被解放出来，而变质为近代意义的自由的不动产所有权；“量”的变化，则是由于法国政府将没收来的不动产分配给市民阶级、农民等，而使现今拥有中小不动产所有权的人于数量上发生了急遽增加。在这种经济背景下，保障不动产流通与信用的安全与确实，便成为法国社会各阶层的共同期望。为此，当时的革命政府发动了以公示制度的建立为中心的抵押权制度的改革运动，继之公布了两个重要的法令：一是被称为“抵押权法典”的1795年6月27日法律。这一法律肯定了抵押权公示的合理性，规定凡是抵押权的成立、存续均应加以公示。另外，该法还明确肯定了所有人抵押权的适法性，并废弃了此前存在的所谓法定抵押权制度；二是1799年11月1日法律。这一法律除继续强调坚持抵押权的公示主义外，还复活了被1795年法律所废弃的法定抵押权制度，将法定抵押权重新列于各种抵押权之林（以上所述，源于[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法>，有斐阁1973年版，第176-177页。）。

    （二）法国民法典制定当时的抵押权制度

    1804年法国民法典编纂时，关于抵押权立法的争执的焦点，主要集中在应否采纳公示原则与特定性原则这一重要问题上。由于当时各种社会力量的合力作用，最后通过的民法典尽管采取了这两项原则，但在采取的彻底性和完全性上却打了极大的折扣（法国民法典之所以在抵押权的公示问题上表现出如此消极的立场，其主要原因不外有二：一是经济上的原因。由于此前法国经济长期处于专制政治的压制之下，贵族阶级发展生产力的热情丧失殆尽，农业生产力日趋萎缩。在这种背景下，社会对土地投资的热情，以及以不动产进行融资的热情，也就当然不可能激发出来，从而也就使公示原则几乎完全丧失了赖以生存的土壤；二是法律上的原因。如所周知，此间所有权绝对原则被确立为近代民法三大原则之一。所有权绝对原则，意即对所有权的静的安全之保护的绝对性。但其结果却使所有权的动的安全的保护未能受到应有重视。参见柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第177页。）。以下试介绍法国民法典制定当时，关于抵押权制度的立法情况。

    第一，关于抵押权的类型，法国民法典除规定了约定抵押权外，还规定了法定抵押权与裁判抵押权。约定抵押权，依法国民法典第2117条3项，是依合意、法律行为及契约方式成立的抵押权。此种抵押权之设定，须作成公正证书，故性质上属于要式行为。须注意的是，此为法国民法之不要式主义的最大例外，是对素不承认公示原则之一种补充。

    法定抵押权，即依法律之规定而成立的抵押权（第2117条1项）。按照法国民法典第2121条，法定抵押权主要有二种：～是以夫之财产为标的物的妻的抵押权；二是以监护人的财产为标的物的未成年人与禁治产人的抵押权。法律之设法定抵押权制度，其立法思想显然在于保护被认为是社会弱者的人的利益。因为，夫或监护人对于妻或被监护人财产之管理如有不当，并造成损失时，妻或被监护人即享有损害赔偿请求权，为担保此损害赔偿债权之实现，遂设法定抵押权制度。法国民法之尊重静的安全的思想，于此可见一斑。

    裁判抵押权，又称裁判上的抵押权，依法国民法典第2127条第2项的规定，是指依判决或其他裁判上的行为而成立的抵押权，系法国古法时代普通抵押权之余辉于今日之复现。另依法国民法典第2123条，此裁判抵押权，于债权人取得对于债务人的给付判决，抑或债权人就私署证书( sous - seing prive)提请法院承认或检证后，始可于债务人的财产上得以成立（柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第178页。）。

    第二，公示原则，于约定抵押权和裁判抵押权领域，得到了严格的遵行。此主要表现在，约定抵押权和裁判抵押权，只有进行登记后才能产生对抗第三人的效力。同一标的物上的各抵押权人间的次序，依登记的先后时间而定，非依抵押权设定证书（公正证书）或判决书记载的日期而定。妻、未成年人的法定抵押权，自婚姻关系、监护关系成立之时起成立，但非经登记，无对抗第三人的效力。

    第三，特定性原则，即被担保债权的特定性和抵押物的特定性，于约定抵押权领域得到了较为彻底的贯彻和遵从。按照法国民法典的规定，约定抵押权，一方面仅可为担保特定数额之债权而成立，同时也只能成立于特定的不动产之上。

    第四，法国民法典未采取抵押权独立性原则。法国民法典，因采取抵押权次序升进原则，故无德国法上的所有人抵押权制度；另一方面，因严格拘守抵押权的从属性原则，故债权与抵押权各自独立，并分离存在的法思想于法国民法典上始终未有出现。共和3年所承认的抵押证券制度，也未能于民法典上得到复活；另外，1771年的“王令”继受了罗马法涤除制度。前面已经谈到，涤除制度是一项有利于抵押物的第三取得人的制度，因而这一制度之被肯定，同时也就意味着抵押权人法律地位之衰微（以上所述，均出自柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第177-180页。）。

    （三）法国抵押权制度的发展-1804年以后法国抵押权立法史的考察

    1789年大革命以来一直呈现颓废和凋敝之势的法国工农业经济，终于在1830年代迎来了工业革命的曙光。由于工业革命，法国的工农业生产完全迈人了资本主义市场经济的门槛，追逐剩余价值和超额利润成为法国全部工农业生产的唯一目的。而欲达成这一目的，则非于全社会范围内进行大规模的融资活动不可。作为社会融资之一种重要担保手段的抵押权于是再度受到广泛注目。在这种背景下，发展、完善抵押权制度，以及克服现行民法典抵押权制度的局限性，以适应现今社会方兴未艾的融资活动之需求，也就成为当务之急的紧迫课题。这中间，尤以克服公示制度之不完备性而建立完善的抵押权公示制度最为紧要。

    经过各方面的努力，1855年3月23日，法国立法机关终于在社会各界的千呼万唤中颁行了《关于抵押权登记的法律》。其第1条、第3条规定：取得不动产所有权、抵押权，以及从事其他与此有关的交易时，非经登记，不生对抗第三人的效力。同时，该法对于法定抵押权之登记，也作了明确的规定。到此，法国抵押权公示制度基本建立起来（须注意的是，1889年2月13日，上述《关于抵押权的登记的法律》被作了小范围的修正，其目的在于使其能够更加适合于20世纪社会经济生活的需要。参见[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第181页。）。

    （四）关于动产抵押的立法运动

    如前所述，法国民法典，乃是罗马法衣钵的第一继承者。但此点对于动产抵押权来说，却并不妥当。因为法国民法典对于罗马法上的动产抵押权，是采绝对的排斥主义的。该法典第2119条： “动产不得设定抵押权”，即在明揭斯旨。从此规定出发，法国法确立了“动产，不得基于抵押权加以追及”的原则②。往后经过一个较长的历史时期，法国民法典的这一立场开始动摇。认为如果动产也具备像不动产那样的公示方法的话，则以之设定抵押权也并无不可。基于这种考量，法国1885年“关于海上抵押权的法律”，1917年“关于河川抵押权的法律”，以及1924年“关于航空的法律”等，都相继确立了动产抵押权制度。至于以航空机之外的动产设定抵押权，则为20世纪开始以后的事情。在揭开动产抵押权立法的帷幕后，为适应融资活动的需求，法国先后颁行了诸多关于动产抵押的法律或法令，著名的有：关于农业担保证券的1906年3月17日法律（该法于1935年9月28日被作了修正）；关于营业财产的买卖及设定质权的1909年3月17日法律（按照该法，在登记簿上为质权设定的登记，是所设定的质权可得对抗第三人的要件，否则将依法不生对抗第三人的效力。）；关于旅馆业者担保证券的1913年8月8日法律；关于创设石油担保证券的1932年4月21日法律；以及关于担保汽车买卖的1953年9月30日法律，等等（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第184-185页。）。

    三、德国法上的抵押权

    （一）罗马法之继受与德国民法典抵押权立法的法律基础

    如所周知，自15世纪起，德国社会大规模地兴起了对于罗马法的继受运动。作为继受的结果之一，便是德国此前既有的抵押权制度与健全的抵押权法思想不复存在，而被湮没得无影无踪。

    按照德国固有法，抵押权之设定，无须移转标的物之占有，双方当事人只须为公示行为，及借助于法院的力量加以实行即可。而继受罗马法以后的抵押权，其成立则并不要求必须践行一定的方式，抵押权的公示原则于是首先遭到否定。不仅如此，继受后的抵押权制度，也使此前存在的抵押权的特定性原则化为乌有，销声匿迹。于此可见，由于罗马法的继受，德国抵押权制度已完全、彻底地演变成了罗马法抵押权制度。对此罗马法抵押权制度，德国学说史上称为“普通法抵押权制度”。

    当历史的车轮行进到18、19世纪时，经继受罗马法而建立起来的德国抵押权制度，遭逢了一场前所未有的挑战。正是这一挑战，最终导致了一场旨在克服普通法抵押权制度之缺陷与不足的大规模的新的抵押权立法运动。普鲁士，成为这场抵押权立法运动的策源之地。后来的抵押权发展史证明，这场运动中的普鲁士抵押权立法，直接成了1896年德国民法典建构其抵押权制度的基石。换言之，德国现行抵押权制度，正是主要以普鲁士抵押权制度为原形而建立起来的（通说认为，直接成为1896年德国民法典抵押权之立法基础的最重要的法律，是1872年《普鲁士所有权取得法》，与《关于不动产所有权的取得及物的负担的法律》。）。

    （二）德国民法典不动产担保权的种类

    德国民法典，一方面拒绝承认作为“非占有质”的动产抵押权制度，同时也废弃了作为“占有质”的不动产质权制度，由此将不移转占有而成立的担保权仅限定于不动产领域，此即不动产担保权(Grundpfandrecht)（ 以下所述，非有特别说明，均源于[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第191页以下。）。

    1．抵押权与土地债务、定期土地债务

    此系依担保权从属性之有无所作的区分。抵押权，是从属于债权的担保权（第1113条）；土地债务(Grundschuld)，为一种得请求由土地中支付一定金额的不动产担保物权（[日]于保不二雄：《德国民法3>(物权法)，有斐阁1955年版，第360页。）。土地债务，是以德国历史上的Mecklenburg法上的相关制度为蓝本而建立起来的、与债权相独立，且不因债权之不成立或消灭而受影响的担保权制度（第1191条）。换言之，土地债务，是与债权相绝缘而独立存在的制度。法律所以设此制度，其目的在于使土地债务本身具有流通性。

    按照德国民法典，土地债务为一种不动产担保物权的特别形式，是权利人直接从土地中获得价值的权利，包括一般土地债务与定期金土地债务（ [日]园谷俊：《比较财产法讲义--德国不动产交易的理论及其批判》，学阳书房1992年版，第6页。）。

    定期金土地债务，乃土地债务之一种特殊形态，指得定期请求由土地中支付一定金额的土地债务，质言之，是以定期金之支付为目的的土地债务（[日]于保不二雄：《德国民法3>（物权法），第365页；[日]山田晟：《德意志法概论》，有斐阁1987年版，第257页。）。德国民法典第1199条第1项：土地债务，得以就土地定期支付一定金额的方式设定之，说的正是定期金土地债务。定期金土地债务，是依每年有相当收益的农地，定期支付一定的金额，而为信用手段的一种担保权。

    值得注意的是，以上三种担保权，法律皆允许自由转换。例如可将抵押权变更为土地债务，也可将土地债务变更为定期金土地债务等等（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第192页。）。

    2．流通性担保权与保全性担保权

    用作收回投资的手段，以期流通的安全与确实的担保权，为流通性担保权；专以债权之担保为目的，而不期待其流通的担保权，则为保全性担保权。土地债务与定期金土地债务，性质上属于流通性担保权。抵押权，以流通性抵押权（流通抵押）为原则，而以保全性抵押权（保全抵押）为例外。流通抵押，包括证券抵押与登记抵押；保全抵押，包括普通保全抵押、指示抵押和无记名抵押及最高额抵押，等等（[日]山田晟：《德意志法概论》，有斐阁1987年版，第239页。）。

    按照德国民法典，流通抵押与保全抵押之最重要的差异，在于流通抵押，即使关于债权也有土地登记簿的公信力与推定力。这就是说，在流通抵押，不仅承认债权自身有登记簿的推定力、公信力，就是在抵押权附随有债权而债权不存在时，抵押权自身也具有登记簿上的推定力、公信力。因之，纵使债权不成立，受让登记簿上的抵押权的人，也是同样受到保护的。与此不同，保全抵押则未有此种属性。在保全抵押，抵押权人的权利，专依债权而定。债权之存在，必须以登记簿以外的方法（如债权证书）加以证明，登记簿上的记载未有推定力，同时在债权不存在时，登记簿上的记载也未有公信力，受让人不能善意取得抵押权。但须注意的是，保全抵押并不是完全没有公信力，相反，如果债权成立，善意的受让人仍可取得抵押权（[日]山田晟：《德意志法概论》，有斐阁1987年版，第241页。）。

    3．证券担保权与登记担保权

    此系依证券发行之有无为标准所作的分类。证券担保权，因注重流通性，故不经登记便迳可予以转让，其最主要者为流通抵押。关于流通抵押，本章“特殊抵押权”一节将要述及，于此不赘。

    4．他主担保权与所有人担保权

    此系依担保权人是否属于土地所有人以外之人为标准所作的分类。属于土地所有人以外之人的担保权，为他主担保权；相反，担保权属于土地所有人自身者，为所有人担保权或广义的所有人抵押。担保权由其性质所决定，以属于土地所有人以外之人为常态，故他主担保权，为担保权的主流。关于所有人担保权，即广义的所有人抵押，后面将要述及。

    5．单一担保权与总括担保权

    此系以作为担保物的土地的笔数为标准而作的分类。以一笔土地为标的物的担保权，为单一担保权；以数笔土地为标的物的担保权，为总括担保权。总括担保权，以总括抵押权（共同抵押权）为最主要和最重要。关于总括抵押权，容后述及，于此不赘。

    6．特殊保全抵押权

    德国民法关于保全抵押权规定了两种特殊类型。其一为前面提到的无记名抵押与指示抵押。无记名抵押，即担保无记名债权的抵押；指示抵押，即担保指示债权的抵押；其二为最高额抵押（[日]山田晟：《德意志法概论》，有斐阁1987年版，第245页。）。关于最高额抵押，后面将要论及。

    （三）德国民法典抵押权的特质

    由上我们可以看到，德国民法规定的抵押权--即不动产担保权，实具有相当大的特质。如果概而言之，这就是抵押权的极端的价值权性质。正是因为有这一特质，德国民法抵押权才成为一种具有高度流通性的权利。而仔细审思德国民法抵押权所以具有这一性质，不难看到它并非是无缘无故的，相反却是有一定原因的。此所谓“原因”，即学说所谓“三原则”--公示原则、特定原则及独立原则。正是此三原则，使德国民法抵押权具有了极端的价值权性质，与高度的流通性特征。兹将该三原则的内容分述如下。

    1．公示原则。依德国民法，所谓抵押权的公示原则，包括三层意义：一是抵押权的设定，以于不动产登记簿上进行登记为必要，同一抵押物上的各抵押权人间的先后次序依登记的先后而定；二是不承认法定担保权制度；三是登记采形式审查主义。

    2．特定原则。按照德国民法，抵押权的特定原则的内容主要有三：一是抵押权，仅得以不动产为标的而设定之；二是抵押权所担保的债权额，须属特定。但保全抵押权中的最高额抵押权不在此限，属于抵押权担保债权特定性原则之例外；三是次序确定原则。即数个抵押权竞合时，各个抵押权的次序固定不移。因之，即便是先次序的抵押权消灭，后次序抵押权也不得升进。先次序抵押权所支配的交换价值（担保价值），由作为所有人土地债务的土地所有人保有之。

    3．独立原则。即抵押权不依附于债权而存在。依德国民法，这一原则主要包括下述内容：其一，土地债务与定期金土地债务，为与债权完全绝缘的制度；其二，公信原则使抵押权获得全面独立。于流通抵押，因登记簿记载的债权也有公信力，故使抵押权对于债权的从属性变得几乎为零。记载于登记簿上的一切抵押权均有公信力，由此全面促成了抵押权的独立性；其三，证券抵押，由于为抵押权与被担保债权相结合的化体，故也为抵押权独立性的一种表现形式；其四，无法、日民法抵押权涤除制度，从而也就意味着抵押权本身也是与抵押权的利用权相独立的（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第197页。）。关于抵押权与抵押权的利用权相独立的问题，后面将要论及，于此不赘。

    四、瑞士法登记担保权、债务证券及定期金债券

    瑞士，为德国法系重要国家之一，因此从总体上看，瑞士民法不动产担保( Grundpfand)制度，与德国民法不动产担保权并无大异，尤其是德国民法不动产担保权之三大原则，瑞士民法莫不皆有之。惟相同之中二者仍存在一些差异。此种差异，主要表现在不动产担保权的种类与法律构成上。

    依瑞士民法，不动产担保权，包括三种类型：登记担保权、债务证券及定期金债券。

    登记担保权，即仅得依登记的方式加以设定和处分的债权担保权。设定此种担保权时，应债权人的请求，可将登记簿的抄本交与债权人，但此抄本，仅起证据的作用，并无有价证券的性质。瑞士民法登记担保权制度，是受法国民法涤除权与法定担保权制度的直接影响而建立的制度（关于涤除制度，瑞士民法规定于第828-831条；关于法定不动产担保权制度，规定于第837-84i条。）。

    债务证券，即附有不动产担保权的人的债权。这是为瑞士民法所独有的制度；定期金债券，即存在于不动产上的土地负担的债权，类似于德国民法的土地债务制度。按照瑞士民法，定期金债券，仅得于农地、住宅及其他建筑用地上设定。须说明的是，无论债务证券或定期金债券，都属于抽象的担保权，一方面其不得另附条件或酬金；另一方面，设定债务证券和定期金债券时，作为其基础的债权关系，也将因变更而消灭（参见日本柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第200-201页；瑞士民法典第842条以下。）。

    五、日本法上的抵押权制度

    1870年日本着手起草民法典之前，日本抵押权制度已大约经历了三个时期：律令时代，封建法时代及维新法时代。明治23年（1890年），日本公布了以法国民法典为蓝本而制定的民法典，此即所谓“旧民法典”。关于抵押权，该法典几乎完全继受并移植了法国民法典的规定。明治29年，日本废弃“旧民法典”而重新制定新民法。不过关于抵押权制度，重新制定的新民法并未作任何实质性变动，相反却是一脉相承地承袭了旧民法典的规定。因而可以肯定，日本抵押权制度在归属上并非属于德国法系，而是属于法国法系的抵押权制度（日本现行民法典上的抵押权制度，主要是受法国法、意大利法、奥地利法及比利时法的直接影响而规定的制度。参见[日]椿寿夫编：《担保法理的现状与课题》，日本社团法人商事法务研究会1995年版，第304页。）。

    从日本民法典的规定来看，日本抵押权制度不如德国法、瑞士法那样纷繁复杂和盘根错节。按照日本民法，抵押权主要为一种保全性的约定担保物权，具有附从性、不可分性及物上代位性。前述德、瑞民法抵押权之次序固定原则、独立原则，于日本抵押权均无从谈起。

    值得注意的是，自明治38年以来，伴随日本资本主义经济之一日千里的发展而产生的对担保制度的急迫需求，于民法典之外，日本次第建立起了规模宏大的特别法上的抵押权制度及其体系。

    这些特别法上的抵押权制度，一方面弥补了民法典抵押权制度之缺陷与不足，另一方面也极大地拓展了民法抵押权制度的适用范围，对于促成1945年以来，尤其是1960年代以后的日本资本主义经济的迅速发展不啻具有重要的贡献。关于日本特别法上的抵押权制度，本书将于本章之末论及。

    六、我国的抵押权制度

    据考证，我国之有“抵押”这一名称，系起自于清代以前，主要称为“指”。此外也有以“悬钱立券”、“抵当”、“质压”、“抵借”，以及“指地借钱”等文字，指称抵押的(戴炎辉：《吾国近世抵押权》，载于郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），[台]五南图书出版公司1984年版，第528页。)。

    一般认为，我国历史上较为成型的抵押制度之滥觞大抵可以溯及到六朝时代。南史临川静惠王宏传：“宏，都下有数十邸、田，悬钱立券，每一田宅、邸店，悬上文券，期讫便驱券主，夺其宅”，说的就是抵押问题。唐、宋两代以至清朝，抵押制度颇为流行，并被广泛利用。不过终因我国古代之时，占有质较为发达，故使作为非占有质的抵押制度始终稍逊一筹(参见郑玉波：《民法物权》，第21页。)。

    法制史上，揭开我国之建立近现代意义上的抵押权制度之序幕的，是满清末年第一次民律草案之拟定。该民律草案物权编参酌德国民法立法例，规定了土地债务、抵押权、不动产质权与动产质权等各种担保物权。这中间除动产质权外，其余均属于以不动产为客体的担保物权。嗣后不久，复有第二次民律草案之拟定。第二次民律草案，从我国当时的实际出发，一方面摒弃了第一次草案中的土地债务及不动产质权，同时又效仿日本民法的规定而增加规定了权利质权。至于抵押权与动产质权，则一仍其旧，不作变动。民国18年国民政府公布中国民法，该民法依照我国固有习惯，并参酌当时先进国家立法规定，于物权编专设抵押权一章（陈开洲编：《中华民国六法理由判解大全》（第2册）第919页载我国台湾地区民法典抵押权制度的立法理由如下： “查民律草案物权编第六章第二节原案谓，抵押权者，标的物不由债权人占有而成立之担保物权也。故抵押权之利益有三：一，设定抵押权后，仍得占有标的物而使用收益处分之，是于抵押权人有利益也。二，抵押权人不负保存标的物之义务，而能取得完全之担保权，是于抵押权人有利益也。三，标的物仍存于所有人之手，即仍存于抵押人之手，于改良并无妨害，是于社会有利益也。本法斟酌中国之习惯及外国之立法例，特设本章之规定。抵押权有三种：一为法律上之抵押，二为审判上之抵押，三为因法律行为而设立的抵押。各国立法例有认此三种抵押权者。惟审判上之抵押非实际上必要，本法仅认因法律行为而设立之抵押及法律上之抵押二种。各国立法例有认动产及不动产俱可抵押之标的物者，然以动产为抵押物，实际并不能全其效用，除法律特别规定外（例如以船舶为抵押是即特例），应以不动产为抵押之标的物。又有认债务人之一切财产俱可为抵押权之标的物者（例如一般抵押是），此有害于交易上之安全，故本法均不采用”。转引自郑玉波：《民法物权》，第212页注释1。），以资适用。到此，我国近现代意义上的抵押权制度得以正式建立。

    1949年新中国成立后，囿于诸多原因的影响，迄至1986年民法通则颁行以前，我国都始终未有建立起制定法上的抵押权制度。1986年民法通则反映当时改革开放和发展社会主义有计划商品经济的内在要求，规定了抵押权制度。但因受眼界及对未来中国经济体制改革目标模式的认知程度的限制，民法通则关于抵押权的规定，不但十分简略，同时也极难适用。1992年，随着我国之选择社会主义市场经济体制作为改革的目标模式，建立和完善我国的担保物权制度，尤其是其中的抵押权制度的任务，也就十分迫切的提出来。而且这种迫切性随着时光之推移而日盛一日，与日俱增。适应我国社会经济生活发展的这一崭新要求，1995年全国人大常务委员会第十四次会议讨论通过了《中华人民共和国担保法》（以下通称《担保法》）。依此担保法，我国抵押权制度获得了较大的完善，此前社会经济关系中抵押权问题无法可依的状况得到根本改善。但冷静审思，并将这部法律有关抵押权的规定与现代市场经济发达国家，如日本、德国、法国等之同类立法相比较，可以发现，我国担保法关于抵押权的规定，仍是十分初步、幼稚，甚至说是有重大缺陷和不足的。因此之故，借鉴现代市场经济发达国家有关抵押权立法的先进经验、判例及学说理论，以建构我国完善而系统的抵押权制度，将仍然是摆在我国民法工作者面前的一项重要的历史课题。

    七、抵押权制度的发展趋势--关于德、瑞抵押权制度对于我国未来抵押权制度的影响

    我国现行抵押权制度，其法律构成与法国、日本及我国台湾地区抵押权制度大体相同，皆属于以担保特定债权之清偿为目的的保全性抵押权制度。在此保全性抵押权制度，抵押权系从属于债权而存在，抵押权本身不得作为交易的客体而于市场上辗转流通。与德、瑞民法抵押权，系以流通性抵押权为原则，抵押权本身得作为独立的投资对象而于金融市场上辗转流通，显不相同。尤其是德、瑞抵押权独立性原则，更是包括我国在内的法国法系国家和地区的抵押权制度所不具有。应当看到，抵押权独立性原则，一方面是德、瑞流通性抵押权制度建立的基石之一（另一基石为抵押权的公示与特定原则），另一方面它也使抵押权的价值权性质得到了最纯粹、最淋漓尽致以及最始终一贯的表现。概言之，它使抵押权的价值权性质达到了表现上的无以复加的程度。因此可以肯定，抵押权独立性原则之完全确立，标志人类法律文明于抵押权领域已经取得了极为辉煌的成就。

    这样说来，是否意味着抵押权的独立性原则就是现代乃至未来各国家和地区抵押权立法所应遵循的基本方向呢？换言之，各国家和地区关于抵押权的立法是否都应一体采用以上所述的德、瑞法抵押权原则呢？对这一问题的回答毋庸置疑是否定的。因为，迄今为止的民法史已以大量的事实印证了这样的法律现象：对于一个国家乃至一些国家来说是合理、妥当的法律制度，而对其他国家来说却往往无丝毫的价值和适用余地。我国正在着手制定物权法，其中完善现行抵押权制度，将是这场立法运动所肩负的一项重要使命。完善的途径，除借鉴日本、法国等市场经济国家关于保全性抵押权的立法经验与最新的学说理论成果外，有疑问的是，我们可否借鉴或可于多大程度上借鉴德、瑞抵押权原则，尤其是抵押权的独立原则。对于这一问题，学说理论有必要首先作出回答。

    按照德、瑞民法，抵押权独立性原则，乃具体表现为抵押权抽象化原则、公信原则、证券化原则、次序确定原则，及抵押权与利用权相独立原则等等。兹逐一分述如下：

    1．抵押权的抽象化原则。抽象化原则，即抵押权与被担保债权绝缘，抵押权本身以抽象的方式存在的原则。德国民法之土地债务、定期金土地债务，瑞士民法之债务证券及定期金债券等，都是建立于抵押权的抽象化原则之上的制度。这一原则，彻底消灭了抵押权的从属性理论，使抵押权得以在市场交易中自由地辗转流通。与此不同，我国民法从来认抵押权的从属性为抵押权的基本属性（当然，最高额抵押权之承认，为抵押权从属性之放宽）。虽然从抵押权为价值权这一点上看，拘守这一原则于理论上并没有充分的根据，但从我国现实的实际情形出发，要否定抵押权的这一基本属性，进而使抵押权完全独立于债权而存在，并自由辗转流通，这非但不可能，而且也是绝不适宜的。

    2．抵押权的公信原则。抵押权之存在既然以登记为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵令其表征与实质的权利不符，但对于信赖此表征的人也不生任何影响，此即德、瑞抵押权公信原则。

    按照德国民法，不仅抵押权而且就是流通性抵押权中的债权如果在登记簿上进行了登记，也同样承认其公信力。瑞士民法的债务证券与定期金债券，亦与此同。

    我国现行抵押权立法，不承认有所谓抵押权公信原则。但可以肯定，随着我国社会主义市场经济的不断发展，在抵押权中导人抵押权公信原则，这不仅有其必要而且亦有实益。因此似可断定，采行抵押权公信原则，将是我国未来抵押权制度发展的一个方向。

    然而问题在于，抵押权公信原则之采行，须以存在完善的不动产登记制度为其前提。而这一点正为我国现今所不具备，可见在我国未建立起完善的不动产登记制度以前，欲试图采行抵押权的公信原则，不仅是不可想象的，而且也是绝不可能的。

    3．抵押权的证券化原则。证券化原则，即将抵押权附丽于证券之上，视作独立的动产，并依有价证券理论确保其流通性的原则（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第224页。）。

    德国民法上的抵押证券、土地债务证券、瑞士民法上的担保证券等，莫不为使抵押权与债权相绝缘，并使抵押权附丽于证券之上，进而使之在金融市场中辗转流通的制度。如果抵押权确已证券化，则其媒介投资手段的功能必将显露无遗。另外，为使抵押权可作为一种商品而于市场上流通，其最有效的办法，也同样在于使之证券化，除此之外似无他途。

    可见，抵押权证券化，实为一项颇能合乎现代工商业发达社会之需要的法律制度。因为在资本的需求与供给之间，证券乃是最佳的媒介手段之一，而抵押证券，尤能完成这一使命。在我国，因迄今尚未建立抵押证券制度，故抵押权的证券化，现今不过为一种理论上的理想，要真正实现，乃非首先制定抵押证券法不可。

    4．抵押权次序确定原则。即使抵押权的次序固定，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权不升进的原则。与此不同，我国现行抵押权制度，关于抵押权之次序，系采升进原则，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权得当然升进。论者认为，基于民法公平正义观念，及为了平衡各方当事人与各利害关系人的利益关系，建议我国改采次序确定原则。

    5．抵押权与抵押物的利用权相独立原则。即抵押权不受其设定之后成立的利用权的不测威胁的原则。此所谓利用权，不仅包括地上权（基地使用权）、永佃权（农地使用权），而且也包括所有权等。德国民法明示采取这一原则。在瑞士，对于是否采取这一原则民法典未作统一规定，而是委之州法自由决定。据统计，实际采取这一原则的只有少数几个州（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第226页。）。

    前已提及，法国民法与日本民法关于抵押权设有所谓涤除制度。依此制度，抵押权与抵押物的利用权相独立原则遂不复存在。因为依涤除制度，抵押权设定后，抵押物之第三取得人（即就抵押物取得所有权之人、基地使用权人及农地使用权人），可向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金而消灭抵押权。因而在法、日民法，抵押权并不是与抵押物的“利用权”相独立的制度。我国现行抵押权制度，不承认抵押权涤除制度，同时也无与涤除制度相类似的制度，因此可以肯定，我国现行法的立场系与德、瑞相同，即采抵押权与抵押物的利用权相独立的原则，不承认抵押物之第三取得人，如基地使用权人、所有权人等，可通过向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金而消灭抵押权。这一立场无疑为正确的立场，我国制定物权法应继续坚持这一立场。

    （第三节    抵押权的取得

    抵押权的取得，可分为依法律行为而取得，与依法律行为以外的原因而取得两种。以下先论述依法律行为取得抵押权的问题。

    一、依法律行为而取得抵押权

    依法律行为取得抵押权，包括抵押权的设定与抵押权的让与两个方面，兹分述如下。

    （一）抵押权的设定

    通过设定而取得抵押权，为抵押权取得的最常见方式，因设定而取得的抵押权，学说称为意定抵押权。

    抵押权的设定，首先须由债权人与债务人或第三人签订抵押合同。我国最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第112条规定：债务人或者第三人向债权人提供担保抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。可见在我国，抵押权设定合同既可以单独订立，也可以采取在主债权文书上载明抵押条款的方式订立。我国担保法就抵押权之设定也设有明文。其第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

    其次，除订立书面抵押合同外，我国现行法要求以登记作为抵押合同生效要件的，还须经过主管部门的登记，抵押权才能成立。

    按照担保法第41条和42条的规定，以土地使用权、房屋、其他土地定着物、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产抵押时，只有经过主管部门的登记，抵押权才能成立；以其他财产进行抵押时，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但是，当事人如未办理登记时，不得对抗第三人（同法第43条）。例如，当抵押人将抵押物出卖于第三人时，因抵押物未进行登记，抵押权人便不能以享有抵押权为由而向第三人进行追索（①李开国：《民法学》（专题讲座），西南政法大学1995年印刷，第425页。）另外，对于某些特殊的抵押契约，我国法律还要求以办毕某些特殊的手续为其生效要件。例如，《中国银行对外商投资企业贷款办法》（1987年）第17条规定：抵押担保贷款企业，必须与中国银行签署抵押文件，并经中国公证机关公证后，始生效力。

    抵押权设定的当事人，如前所述，一方为取得抵押权的人即债权人，另一方为提供财产设定抵押的人即抵押人，包括债务人和第三人。其中第三人又称物上保证人，其对于抵押权人之责任，仅以供担保的财产为限，与抵押权人既无一般债权债务关系，也无保证债务关系。将来拍卖抵押物时，所卖得价金纵使不足清偿债权，该第三人也不再负任何责任。

    关于抵押权的客体，我国担保法设有明文。依其规定，我国抵押权的客体，不仅包括不动产，而且也包括动产和权利。但是，因抵押权实行的方式通常为拍卖，实行的结果往往会发生抵押财产所有权或其他权利的转移，故抵押权的客体须是法律允许转让和执行的财产。法律禁止转让的财产，不能作为抵押权的客体。按照担保法第37条的规定，不能设定抵押的财产包括：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但经发包方同意抵押的荒地的承包使用权除外，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权也除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。

    抵押权之设定，为一种使权利直接发生的行为，当事人虽订有抵押权设定契约，但并无契约履行问题，因此设定抵押权的行为，本质上属于处分行为即物权行为。抵押人设定抵押权时，其对抵押物不仅得享有所有权，而且还须有处分权。故抵押人因受破产宣告，或抵押物因受查封而丧失处分权时，抵押人均无权再就其财产设定抵押权。我国担保法第37条关于所有权、使用权不明或有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产不得设定抵押，以及同法第44条关于办理抵押权设定登记时需提交抵押物的所有权或使用权证书的规定等等，均在明揭斯旨。

    （二）抵押权的让与

    基于抵押权的从属性，抵押权可连同债权一并让与，受让人即因此而取得抵押权。依各国法，因受让而取得抵押权时，须进行登记，非经登记，不生抵押权取得之效力。同时，因抵押权为从属于债权的权利，故让与有抵押权担保的债权时，纵未载明连同抵押权一并让与，受让人也因此一并取得抵押权，惟通常亦须经过登记，始生抵押权取得之效力。

    二、依法律规定而取得抵押权

    基于法律之规定而取得的抵押权，称为法定抵押权。关于法定抵押权，我国台湾民法设有明文。其第513条规定，承揽之工作物为建筑物或其他土地上的工作物，或为此等工作物的重大修缮时，承揽人就承揽关系所生的债权，对于其工作所附的定作人的不动产，有抵押权。另依解释，此法定抵押权通常不须登记，即生取得的效力。

    我国现行民法通则及担保法未规定法定抵押权制度，我国应否建立这一制度，毋庸置疑为一项十分重要的问题。事实上，这一问题与我国的留置权制度，尤其是未来的留置权制度应采什么样的法律构成具有直接的关联性。亦即，如果承认留置权的标的物包括不动产--即承认不动产留置权，则似无建立法定抵押权制度之必要，反之则应建立法定抵押权制度。论者认为，从我国现实的实际需要出发，并衡诸法定留置权与法定抵押权之优劣，我国似应规定法定抵押权制度，而无须建立不动产留置权制度。

    三、依继承而取得抵押权抵押权

    为非专属性财产权，因而得当然因继承而取得。被继承人死亡时，被继承人的抵押权连同债权，即一并由继承人继承。抵押权因继承而取得时，通常不经登记即生取得的效力。

    （第四节 抵押权的效力（一）

    一、抵押权所担保债权的范围

    （一）抵押权所担保的债权

    抵押权为从权利，通常以被担保债权（主债权）之存在为成立前提。但是，什么样的债权始可作为抵押权所担保的对象，学说见解历来不一，故在此有必要稍作说明。

    抵押权为债权人得以抵押标的物变卖所得的价金，优先受偿其债权的权利，故举凡金钱债权，均可为抵押权所担保的对象。不能以金钱清偿的债权，不适于设定抵押权。但以给付金钱为标的的债权，如具有无效的原因时，仍不得为被担保的债权（杨与龄：《民法物权》，[台）五南图书出版公司1981年版，第163页。）。

    抵押权所担保的债权，虽主要为金钱债权，但不以此为限。其他种类之债权，如以具有财产价值的财货为给付标的的实务债权，以不作为为给付标的，或者以不具有财产价值之给付为标的的债权（ 参见韩国民法第373条，日本民法第399条及台湾地区民法第199条第2项、第3项。关于精神上的损害赔偿债权，可否以抵押权担保，见解不一。惟通说认为，只有依法律的特别规定，受精神损害而得请求赔偿金的，始可以抵押权予以担保。），乃至公法上的债权等（抵押权可得担保的债权，虽然原则上限于私法上的债权，但公法上的债权于某些情形下也不妨可以为被担保的债权。对此，瑞士民法第784条第1项及我国台湾地区税捐稽征法第24条第2、3项，均有明文。），均可为被担保的债权。

    附条件的债权，得为抵押权之被担保债权。对此，德国民法第1113条第2项、日本民法第129条，均设有明文，此外的其他国家和地区民法，解释上也无不采同样的肯定立场。

    诉讼时效完成后的债权，因权利本身并不消灭，此时债务人仅享有拒绝给付的抗辩权。如果债务人仍为履行的给付，抑或为此项债权提供担保时，则不得以不知时效已经完成为由而请求返还。因之，为诉讼时效完成后的债权设定抵押权的，亦无不可。

    赌债可否为抵押权所担保的债权，与赌债之性质相粘连。赌债的性质，学者虽见仁见智，众说不一，但通说采“不法行为说”，认为产生赌债之赌博系违反法律禁止规定，尤其是违反公序良俗的行为，应属无效，赌债非债，赢家不享有债权，输家亦不负有债务，故赌博不生债权债务关系，从而也就无债权之存在。依抵押权从属于债权存在之法理，抵押权亦就当然无存在之余地（参见谢在全：《民法物权论》（下），第42页。）。

    （二）抵押权所担保债权的范围

    抵押权所担保债权的范围，指抵押权人实行抵押权时，得受优先清偿的债权的范围。在现代各国法上，抵押权所担保债权的范围一般悉由当事人自行约定，例如可约定违约金不在担保范围内，或实行抵押权的费用也在担保范围之内，等等。但如当事人未有约定时，抵押权所担保债权的范围则通常为原债权、利息、迟延利息及实行抵押权的费用等。

    按照我国担保法第46条的规定，抵押权所担保债权的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。由此可知，我国担保法关于抵押权所担保债权的范围，较各国法规定的范围为大，除主债权、利息等外，还包括违约金、损害赔偿金。不过须注意的是，当事人约定的这一担保范围因属于抵押权的内容之一，故应在设定抵押权时，一并加以登记。

    原债权，又称主债权，为抵押权所担保的主要对象，指抵押权设定时决定予以担保的原本债权。该原本债权应在抵押权设定时予以登记，使其得以确定。担保的债权不以一定的金额为标的而是所谓实务债权的，登记时一般应记明估定价额。

    利息，为由原本所生之孳息。通常情形，无论法定利息或约定利息，均属抵押权担保的范围。迟延利息，为金钱债务履行迟延时，债权人得请求给付的利息。利息之数额，原则上依法定利率计算。

    关于抵押权所担保利息的范围，在此有必要谈到法、瑞、日民法的所谓限制主义规定。法国民法第2151条规定，唯有3年分的利息才能与原本债权以同一顺序优先受偿；依瑞士民法第818条第1项之3，仅限于破产开始或担保物变价请求时，已届清偿期的3年分利息，以及最后利息支付日以后的该期利息；日本民法第374条第1项规定，唯有满期最后2年分的利息，始受抵押权之担保。可以肯定，法、瑞、日民法就抵押权担保利息之范围所以采限制主义，其目的乃在于保护后次序的抵押权人及一般债权人的利益。

    抵押权的实行费用，即抵押权人因实行抵押权而支出的费用，主要包括申请费用与拍卖费用。除当事人另有约定外，此项抵押权的实行费用自在抵押权担保的范围之内。对此，德国民法第1118条、瑞士民法第818条第1项之2均有明文，日本民法虽未设有明文，但解释上也采同样的肯定主义。

    债务人不履行债务时应支付给债权人的违约金或损害赔偿金，亦在抵押权担保范围之内。违约金，是主合同的债务人一方不履行债务时依法或依当事人间的约定应向债权人一方支付的一定数额的金钱。关于违约金也在抵押权担保范围之内，我国担保法第46条设有明文。另外，韩国民法第364条也明示，如当事人有违约金的约定时，该违约金亦属于被担保债权的范围。关于因债务不履行所生的损害赔偿金也属于抵押权担保的范围问题，我国担保法第46条、韩国民法第360条及日本民法第374条第2项及第246条等，也都同样设有明文规定。其他未设明文规定的立法，裁判实务与学说解释也多采肯定立场。

    保全抵押权的费用亦在抵押权担保的范围之内。所谓保全抵押权的费用，即抵押权人因抵押人的行为致抵押物价值减少，且情事急迫而不得不自为必要的保全处分时所生的费用。此项费用，因不独保全了抵押权人的抵押权，同时也保全了抵押人的财产，对双方均属有利，故应解为属于抵押权担保的范围之内（关于此，瑞士民法设有明文。其第808条第3项规定：保全抵押权的费用，“债权人得向所有人请求补偿，且无须于土地簿册上为登记，即就补偿之请求于土地上取得抵押权，其次序优先于经登记的任何负担”。）。

    二、抵押权的效力及于标的物的范围

    所谓抵押权的效力及于标的物的范围，即抵押权人实行抵押权时得依法予以变价的标的物的范围。抵押权由于为支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权，故其标的物的范围与所有权标的物的范围应属同一。换言之，所有权的标的物，即为抵押权的标的物（[日]高木多喜男、柚木馨：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第257页。）。按照近现代各国民法，抵押权效力及于标的物的范围，除双方当事人约定用于抵押的抵押原物即抵押物外，还包括下列财产和权利。

    （一）从物

    从物，指非主物之成分，常助主物之效用而同属于一人之物。

    由于抵押权为就抵押物卖得价金受优先清偿的价值权，基于主物之处分及于从物（“从随主”）的原则，实行抵押权、拍卖抵押物时，其效力自应及于抵押物的从物。惟抵押权设定后（抵押权实行前）才成为抵押物之从物者，是否亦为抵押权效力之所及，学者见解不一，归纳言之，主要有四种学说。

    第一种学说，认为抵押权的效力应仅及于抵押权设定时存在之从物，如及于设定后所生之从物，则势将显然有背于当事人的意思。因当事人设定抵押权时，系以抵押物当时之标准估定抵押物的价格，故抵押权设定后增加的从物，自不属抵押物之范围。

    第二种学说，认为应区别动产与不动产之不同而分别决定。

    从物为动产者，无论其于设定之前或之后发生，均为抵押权效力之所及；若为不动产，于设定后所生者，应为抵押权效力之所不及。

    第三种学说，认为抵押权设定后所增加之从物，不为抵押权效力之所及，但于必要时得将该从物与主物合并拍卖。不过对于该从物之价金，抵押权人无优先受偿权。因嗣后增加之从物，若为抵押权效力之所及，则抵押权人自得优先受偿，抵押权人之利益固受周密保护，但一般债权人的担保利益却由此减少，因而自非妥当。

    第四种学说，认为为调和抵押权人与一般债权人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于后增加之从物，惟后增加之从物如影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人仅能依法予以一并拍卖，但无优先受偿权（各种学说之分析，参见谢在全：《民法物权论》（下），第200页。）。

    以上各说，何者为当，迄无定论。惟论者认为，从现代市场经济要求极大地强化抵押权效力的现实出发，不仅设定抵押权当时既已为抵押物之从物的，应为抵押权效力之所及，而且纵使设定抵押权后成为抵押物之从物的，原则上也得为抵押权效力之所及。但是，在以下情形，抵押权的效力不得及于抵押物的从物：

    其一，依现代民法理论，不动产也可为不动产抵押物之从物。如住宅范围内的停车场，即为房屋之从物。如设定抵押权当时，设定契约或登记簿上已载明限于建筑物的若干面积者，不宜认为其后营造的建筑物如车库等，也在抵押权效力所及的范围之内。至于以建筑物供担保而设定抵押权后所新增加的建筑物，则无论交易上有无独立的交换价值，以及是否属于独立物，依同一理由，应以登记的面积及范围为准，不宜解为为抵押权效力范围之所及（不同意见，参见谢在全：《民法物权论》（下），第58页。谢先生略谓：以建筑物为抵押物设定抵押权，其后该抵押物上所增筑（增加建筑）的部分如为独立物时，无论其是否为抵押人所建，皆不属于抵押权标的物的范围。但如果该增筑的部分如属于抵押建筑物的从物时，则应为抵押权效力之所及；如该增筑部分非属独立物，如于建筑物顶层增建一层楼或在其旁边增建一间房屋，因它们皆无独立出入的门户而仍然需要从原建筑物出入，无使用上的独立性，已成附合之物（如为第三人所建）或附属物（如为抵押人所建），依附合物与附属物法理，均属于抵押权标的物的范围。此等见解，是否妥适，值得斟酌。）。

    另外，这里有必要谈到法、德、日民法关于抵押权的效力得及于附合物的问题。按照这些民法典的规定，附合物，无论其附合者为动产或不动产（如房屋之增建），均为抵押权效力之所及。同时，也不问附合的日期是在设定抵押权之前还是之后，除当事人另有约定外，皆属于抵押权效力所及的标的物的范围。

    其二，于抵押权设定前，第三人已就从物取得物权或具有物权性效力的权利时，第三人就该从物所取得的权利不受后设定的抵押权之影响。此所谓不受抵押权的影响，指抵押权人虽得就该从物实行抵押权，但权利人之权利不因此而受影响（参见姚瑞光：《民法物权论》，第216页；谢在全：《民法物权论》（下），第51页。）。

    （二）从权利

    所谓从权利，指为助主权利之效力而存在的权利。从权利与主权利的关系，一如从物与主物之关系。因此以主权利或其所属的标的物设定抵押权时，抵押权之效力得及于从权利。例如以需役地设定抵押权时，从属于需役地之地役权，即为从权利，而为抵押权效力之所及。惟值注意的是，为保全抵押物的经济效用，近世以来发生了对从权利的概念予以扩充解释的倾向，即除本质上的从权利外，虽非本质上的从权利，但如该权利为抵押物存在所不可或缺时，也认为属于从权利。例如我国农村居民以其私有房屋设定抵押权时，其基地使用权即被认为是从权利，而应为抵押权效力之所及。再如，以农地设定抵押权时，抵押人取得的用以灌溉农地用的水权，实质也为农地之从权利，抵押权的效力自应及之。

    （三）孳息

    本书第三章已经谈到，孳息分为天然孳息与法定孳息。天然孳息，指基于物的自然属性所生的孳息，包括果实及动物之产物等。

    首先考察天然孳息。

    由天然孳息的性质所决定，天然孳息在未与不动产或动产分离前，为不动产或动产之出产物，属于不动产之一部分，自属于抵押权标的物的范围。因之，天然孳息的不当分离，例如果实未成熟时，考虑到作为抵押物的果树即将被查封而故意采摘果实并丢弃者，即构成对抵押权的侵害，抵押权人得依侵权行为规定寻求救济。关于抵押权的效力是否及于抵押物扣押后从抵押物分离的天然孳息，现代各国家和地区民法立法与学说理论多采肯定立场。而所以如此，目的不外在于剥夺抵押人于抵押物被查封后对于抵押物的使用、收益之权，避免抵押人妨害抵押权的顺利实行。另外，采肯定立场也与现代强制执行法理论正相合拍。依现代强制执行法理论，抵押物扣押后，扣押之效力得及于扣押物之孳息，自扣押井始，债务人即不得为有碍执行效果的行为。可见，自抵押物被扣押之时起，抵押人即应丧失抵押物之天然孳息的收取权。

    值得注意的是，虽然抵押权的效力得及于抵押物扣押（查封）后由抵押物分离"的天然孳息，但现代各国家和地区民法又同时认为，抵押权的效力不得及于着手实行抵押权之前已由抵押物分离的天然孳息。换言之，抵押物未受扣押前，由抵押物分离的天然孳息仍为抵押人所有，而不得为抵押权效力之所及。因为抵押权实质为不移转占有标的物而供债权担保的权利，因而抵押人以其财产设定抵押后，并不丧失对抵押物的占有、使用、收益及处分（如出卖抵押物）权。可见，不认抵押权的效力得及于着手实行抵押权之前已由抵押物分离的天然孳息，确属得当。

    其次考察法定孳息。

    前面已经谈到，法定孳息，指利息、租金及其他因一定法律关系所得的收益。法定孳息为收益之一种。法定孳息可否为抵押权效力之所及，与上面谈到的天然孳息的情形大体相同，即也应依扣押之前与扣押之后的不同情形而分别论定。基于与扣押之前的天然孳息不得为抵押权效力之所及的同样理由，并依抵押权关系中抵押人并不丧失抵押物之收益权的理论，抵押权的效力也不得及于抵押物扣押前由抵押物所生的法定孳息。即使抵押权所担保的原债权应由债务人支付利息的，除有特别情事外，抵押权人也通常不得以收取法定孳息来抵充利息之清偿（[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第305页。）。

    现代各国家和地区民法大都认为，抵押权人如已着手实行抵押权时，基于保护抵押权人利益的理由，法定孳息应为抵押权效力之所及。易言之，抵押权的效力，原则上应及于抵押物被扣押后抵押人就抵押物得收取的法定孳息。但是，一些国家或地区的民法就此设有较严格的限制。如我国台湾民法第864条第二句就规定：抵押物所生的法定孳息，唯有在抵押物被扣押，且被扣押的情事已向应清偿法定孳息的义务人作了通知以后，才能为抵押权效力之所及。

    我国担保法第47条第1款规定：“债务人履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权要求收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。”据此规定可以知悉，关于抵押权的效力及于孳息的问题，我国现行法的规定与以上多数国家和地区民法的规定大体一致。

    （四）抵押物之代位物

    近现代民法有所谓代位物制度。这一制度源出于债之关系中给付不能时的代偿请求权制度，现今已形成为一项重要的民法原理--“代位法理”或“代偿法理”（Surrogationsprinzip）（[日]柚木馨编辑：《注释民法》（第9卷），有斐阁1983年版，第372页。）。所谓代位，即代替权利主体或客体之地位，分为人的代位与物的代位。前者即权利主体之代位，以债权人代位权及代位清偿之代位为其典范，后者为权利客体的代位，即通常所称的物上代位。抵押物之代位，属于典型的物上代位。

    在抵押权关系中，抵押权标的物毁损、灭失，其价值如化为其他形态（如赔偿金）时（②    所谓标的物化为别种价值形态，大抵有两种情形：其一是标的物绝对灭失，而其价值化为别种形态者，如房屋被人焚毁，变为所有人对侵权行为人的损害赔偿请求权或对保险公司的保险金请求权等；其二是标的物相对灭失，而其价值化为别种形态者。如所有人将标的物出卖，变为价金请求权，设定定限物权而取得对价请求权等。这两种情形，我国台湾民法与意大利民法对于抵押权及质权，原则上仅认标的物绝对灭失时发生物上代位，而对于标的物相对灭失则仅例外地于质权中认有小范围的物上代位；依日本民法，标的物无论绝对灭失或相对灭失，均得发生物上代位；德国民法仅对于租金债权、保险金债权及基于公用征收的补偿请求权，认有物上代位；至于瑞士民法，则仅对于土地之赔偿金、租金债权及保险金请求权，认有物上代位。参见郑玉波：《民法物权》，第233页。），该其他形态的价值（如赔偿金）便成为抵押权标的物之代位物或代替物，抵押权人得就该代位物或代替物行使权利，民法理论称为抵押权的代位性、物上代位性或代位担保性。

    关于物上代位的性质，学者因观察角度之不同，而主要形成了两种不同的见解：

    其一是日本学者的见解。认为物上代位之所以为现代抵押权制度所承认，主要在于确保法律设立抵押权制度之宗旨能得以真正实现。因此原抵押物之代位物，不过为原抵押物之化身，抵押权人得独立支配其价值，并以之优先受偿。故物上代位，乃是法律基于公平观念，赋予代位物以担保物权的价值权性与优先清偿效力（学说称为作用上的物权性）而形成的制度，其机能与原抵押物并无差异（[日]柚木馨编辑：《注释民法》（第9卷），第53页。）。

    其二是德国、瑞士学者的见解。认为物上代位乃是在原抵押物的代位物的债权上，新成立的一种债权质权，其次序与原来的抵押权的次序相同。此种债权质权系依法律规定而发生，故为法定债权质权（郑玉波：《民法物权》，第235页。）。

    以上两种见解，第二种见解不仅将这一问题复杂化，而且使人有治丝益棼之感，故不足采。应当肯定，物上代位，实质上不过为一种权利--即物上代位权，其客体即代位物。从而抵押权之物上代位，实质不过为原来抵押权的化身或延长，因而以上两种见解中，当以第二种见解为宜。

    关于物上代位权之行使，近现代民法如德、瑞、日民法，设有明文，学说也多有解释。一般地说，应依下述方法行使物上代位权：抵押权担保的债权未届清偿期前，为保全该代替物（代位物、代偿物），抵押权人得请求扣押；债权已届清偿期而未获清偿时，应为抵押权实行之扣押。如有多数抵押权人时，应按各抵押权人的次序分配该代位物（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第229页。）。

    关于抵押物之代位物的范围，如前所述，以日本民法规定的范围为最广。按照日本民法，不仅抵押物因毁损、灭失所得受的赔偿金、保险金得为抵押物之代位物，而且出卖抵押物所得的价金，也属抵押物之代位物的范围（①须注意的是，因抵押权为权利人对抵押物具有无限制的追及效力的权利，因而如将出卖抵押物的价金亦纳入代位物范围，势必发生权利行使上的重叠（学说称为“两权重叠”）。即对卖得价金行使物上代位权，和对原抵押物行使追及权。此种场合抵押权人如何行使其权利，不无疑问。一种学说认为，此时应由抵押权人自行选择其中之一而行使，称为“两权选择并存说”；另一种学说认为，只有在行使物上代位权后，仍不能使债权金额得到清偿时，始可再行使追及权，称为“两权重叠并存说”。详情参见柚木馨编辑：《注释民法》（第9卷），有斐阁1983年版，第55页以下；[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第273页以下。）。至于出租抵押物所得受的租金是否属于抵押物之代位物的范围，无论判例或学说，从来有肯定与否定两种截然对立的见解。惟新近以来，判例学说多采物上代位否定说，不认租金为抵押物代位物之范围。可以肯定，租金的物上代位否定说，是日本现今判例学说上的有力学说（ [日]三和一博、平井一雄：《物权法提要》，青林书院1989年版，第293页。）。

    值得注意的是，近现代多数国家和地区民法，关于抵押物的代位物的范围，多不采日本民法这种宽泛的立场，认为抵押物代位物的范围，主要限于抵押物因毁损灭失所得受的赔偿金。其范围大抵包括：其一，因第三人之侵权行为或其他可归责于他的事由而致抵押物毁损、灭失时，抵押人对该第三人可得请求的损害赔偿金；其二，抵押物所有人与保险人订有保险契约，于危险事故发生致抵押物毁损灭失时，抵押物所有人得请求支付的保险金（③    惟有学者认为，保险金请求权，因系基于保险契约支付保险费而生的保险契约的效果，而非标的物灭失毁损所赋予的效果，故抵押权的效力不得及之。参见柚木馨编辑：《注释民法>(9)，第60页。）；其三，抵押物因法律之特别规定而灭失时所得受的补偿金或实物。例如，供抵押的建筑物因城市建设计划的变更而迁移至它处时所得受的补偿金和建筑物，即是抵押物之代位物；其四，供作抵押的房屋因倒塌而成为动产时，依物上代位法理，该动产也属抵押物的代位物。

    我国现行法就抵押权的效力及于抵押物的代位物问题，设有明文规定。担保法第58条：抵押物灭失时，因灭失所得受的赔偿金，应作为抵押财产。第49条第3款：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”另依判例学说，抵押权的效力还及于抵押人因抵押财产被公用征收时所得受的赔偿金。于此可见，在我国现行法制之下，抵押物之代位物的范围也是较为广泛的，不仅包括抵押物因毁损灭失和抵押人因抵押财产被公用征收时所得受的赔偿金，而且也包括抵押物因转让所得受的价金，以及抵押物毁损灭失时得受的保险金。显而易见，我国现行法关于抵押物代位物的规定，异于以上多数国家和地区的规定，而大体同于日本民法的规定。

    （第五节    抵押权的效力（二）

    一、抵押人的权利

    抵押权为不移转占有，而供债权担保的价值权。抵押权人所得支配者仅为抵押物的交换价值，而非用益价值。因此，设定抵押权后，抵押人对抵押物仍有使用、收益乃至处分之权。惟此所谓处分，主要指法律上的处分。至于事实上的处分，则仅于不影响抵押物价值的范围内，始得为之。

    按照近现代各国抵押权立法与实务，抵押人的权利主要有下述三项。

    （一）得设定数个抵押权

    抵押人就不动产设定抵押权后，得于同一不动产上再设定抵押权。抵押权之设定，无须移转标的物之占有，抵押物的价值又未必恰与担保债权的数额相当，抵押物的价值高于债权数额（如以价值50万元之抵押物，担保10万元之债权）者所在多有。为使供作担保的财产尽量发挥其担保价值，有利资金融通，裨益社会经济，近现代各国抵押权立法遂大都允许抵押人得就同一抵押物设定数个抵押权。

    值得注意的是，于同一财产上设定数个抵押权既然为抵押人之权利，因而抵押权人也就不能随意阻止抵押人行使该项权利。

    （二）得设定用益权

    不动产所有人设定抵押权后，原则上得就同一不动产再设定用益权。此所谓用益权，既包括基于物权关系而产生的用益权，也包括基于债之关系而产生的用益权。前者如基地使用权、农地使用权、地役权，后者如将抵押物出租、出借他人而成立租赁权、使用借贷权等等。须说明的是，抵押人于抵押物上成立此等用益权后，先行存在的抵押权并不因此而受影响。所谓不受影响，指抵押人如因设定用益权而影响抵押权人所支配的抵押物的交换价值时，对抵押权人不生效力。详言之，抵押人设定此等权利如影响抵押物的交换价值，或使抵押物的价值因此减少，以至拍卖所得价金不足清偿所担保的债权时，抵押权人得向法院申请除去此等负担，以抵押物无负担的方式予以拍卖，进而使抵押物买受人买得的不动产已无负担存在。当然，如用益物权发生于抵押权之前的，依物权的优先效力原则，先行成立的用益物权自不受后成立的抵押权的影响（谢在全：《民法物权论》（下），第67页。）。

    （三）抵押物所有权的转让

    即抵押物所有人就其财产设定抵押权后，可将该抵押财产的所有权让与他人，抵押权不因此而受影响。此所谓转让，不独包括依买卖契约进行的转让，并也包括依赠与而实行的转让。

    近现代各国民法之所以一般性地规定抵押物所有人就其财产设定抵押权后，仍可将抵押物所有权转让于他人，其主要的理由在于：抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权，但并不由此丧失对抵押财产的所有权，从而对于抵押财产，抵押人自仍有法律上的处分权，尤其是让与之权。抵押人既然有让与抵押物所有权的权利，则当事人如约定抵押权成立后，抵押人不得再让与该抵押物的所有权的，则该约定不独对受让人不生效力，而且对于抵押人也无法律上的拘束力。对此，德国民法第1136条、瑞士民法第812条第1项设有明文：如抵押物所有人对债权人约定，自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务的，该约定无效。立法目的置重于保护抵押人的利益，甚为明显。前面已经谈到，抵押物所有权虽经让与，但基于抵押权的追及效力，抵押权并不因此而受影响。所谓不受影响，指抵押物之所有权虽已易其主体，但抵押权人的抵押权却并不因此而受损害；抵押权人仍可追及抵押物之所在而行使其权利，且已经取得抵押物的第三人不得提出异议。当然，抵押物的第三取得人此时为避免抵押权人就抵押物行使权利而致自己于不利益，依日本民法，可行使涤除权（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第200页。）。依其他国家和地区（如我国台湾）民法，第三人可依代位清偿之规定代原债务人清偿债务，使抵押权消灭，而取得代位权。

    我国民法理论对于抵押权设定后，抵押人可否将抵押物全部或部分让与于第三人，向来有肯定与否定两种学说。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第115条规定：于抵押关系存续期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，其行为无效。担保法第49条第1款：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。总体上看，我国现行法对此系采否定立场，不认抵押权设定后，抵押人原则上有自由让与抵押物之权利。论者认为，此种立场不仅有悖于抵押权基本理论，且对抵押人而言，也似过苛，违背民法公平正义观念及对等正义原则，甚为显然，故应予修正。建议我国制定物权法或制定民法典时改变立场，明文规定抵押物所有人于设定抵押权后，原则上仍有权将抵押物让与他人。

    二、抵押权人的权利——次序权

    抵押权人的权利，实质为抵押权对于抵押权人所具有的效力。按照近现代多数国家民法与实务，抵押权人的权利主要有四：抵押权的次序权，抵押权的处分权，抵押权的保全权，以及于债权已届清偿期而未获清偿时，得申请实行抵押权的权利（抵押权的实行权）。如下先述及抵押权的次序权。

    （一）抵押权的次序的基础理论

    抵押权的次序，亦称抵押权的顺位，为抵押权制度上的一项重要概念。近现代各国民法如日本民法第373条、法国民法第2134条、德国民法第897条及瑞士民法第825条等，均就抵押权的次序问题设有明文。

    抵押权的次序，指就同一抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后次序，即同一抵押物上数个抵押权之间的相互关系问题，当然也是决定多数抵押权在效力上何者应当优先的标准。相对于一般债权而言．无论抵押权的先后次序如何，抵押权人就同一抵押物卖得的价金均优先于一般债权人受偿。但就各抵押权人而言，相互间仍有一个优先受偿的先后次序问题。此种优先受偿的先后次序，在近现代各国法制之下，是依登记的先后次序而定。即先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利，学说称为抵押权人的次序权（谢在全：《民法物权论》（下），第70页。）。

    抵押权人就抵押物受偿的次序，由于依登记的先后而定，因此纵使设定抵押权的书面作成在先，而登记在后的，仍应依登记的先后定其次序。唯设定抵押权的书面，已载明设定抵押权的次序的，则次序在后的抵押权，事实上已无从完成次序在先的登记；如设定抵押权的书面，未载明设定抵押权的次序的，则后设定的抵押权可能先登记或同时登记。在发生同时登记时，数抵押权同一次序，并无先后。至于先申请登记，而登记机关登记在后的，除更正登记外，抵押权之次序，仍依登记之先后而定（姚瑞光：《民法物权论》，第222页。）。

    抵押权次序的确定规则如下：

    第一，最先登记的一号抵押权，就拍卖抵押物所得价金，优先受清偿。如有余额，二号以下之抵押权始有受清偿之可能。即登记在先者其次序也在先，登记在后者其次序也在后。例如某一房屋上设定三次抵押权，第一次序抵押权担保之债权总额为20万元，第二次序者为20万元，第三次序者为10万元。抵押物拍卖后共得35万元。此时第一次序抵押权的债权可得全部清偿，第二次序者只能得到15万元的清偿，还有5万元债权不能由此获得优先清偿，第三次序者则毫无所得。

    第二，同时登记的次序相同的抵押权，按各该债权额比例，平等分配拍卖所得价金。

    第三，次序在后的抵押权人申请拍卖抵押物，次序排在最先的抵押权人优先受偿。

    第四，次序在先的抵押权已经消灭，而未注销登记时，次序在后的抵押权人，得单独申请注销登记。

    第五，次序在先的抵押权人与抵押人合意，增加担保的债权金额时，非经后次序抵押权人的同意，对于后次序的抵押权人不生效力（姚瑞光：《民法物权论》，第222页。）。

    我国现行法关于抵押权次序的确定，设有明文。担保法第54条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(1)抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(2)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(1)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

    在此有必要谈到抵押权次序制度中的所谓次序升进主义与次序固定主义问题。前面已经提到，第一次序的抵押权消灭时，后次序抵押权的次序当然升进，称为次序升进主义；第一次序的抵押权虽然归于消灭，后次序抵押权之次序亦不升进，称为次序固定主义（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第184页。）。

    前者以法国、日本民法为代表，后者以瑞士、德国民法为其典范。我国现行法关于抵押权的次序，系采次序升进主义，与法国、日本民法的立场完全一致。

    以上两种主义，孰优孰劣，见解不一。惟值注意的是，在采次序升进主义的法国、日本及我国台湾，晚近以来不少学者极力主张变更现行主义，而改采德、瑞法次序固定主义。其理由大抵谓：在次序升进主义之下，原居于第二次序的二号抵押权人，本仅有就第一次序抵押权人受清偿后之余额受偿的机会，今因偶然情事，跃居第一次序而受优先清偿，无异于受意外的利益，换言之，有取得不当利益之嫌；就债务人方面而言，设定第二次序抵押权所负担的利息较高，其他条件也较苛，若因升进关系，使原居于第二次序的抵押权人得先于其他债权人受清偿，对于债务人极为不利。因此，次616    民法学原理（多卷本）．物权法原理序升进原则，极不合理，有予以改正之必要（[日]我妻荣：《新订担保物权法》，第147页；柚木馨：《物权法》，第296页。转引自姚瑞光：《民法物权论》，第224页注释1。关于次序升进原则，日本椿寿夫编：《担保法理的现状与课题》，日本社团法人商事法务研究会1995年版，第300页以下作有较详尽的论述，可以参考。）。

    前面已经谈到，我国现行抵押权立法，关于抵押权之次序，系采升进主义，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权得当然升进。论者认为，基于民法公平正义观念与对等正义原则，以及为了平衡各方当事人的利害关系，建议我国制定物权法时改采次序固定主义。

    （二）抵押权次序的让与、抛弃与变更

    就经济意义而言，抵押权之次序，乃抵押权人依此次序所能分配到的受偿金额。为使抵押权人投下的金融资本得在多数债权人间灵活周转，以及作为调整相互间的复杂利害关系的手段，德国民法第880条、日本民法第375条设有抵押权次序之让与和抛弃的规定。其他国家和地区民法虽未就此设立明文，但解释上大都承认这一制度。

    1．抵押权次序的让与

    抵押权次序的让与，指同一抵押人的先次序抵押权人，为后次序抵押权人的利益，合意将其抵押权先次序让与后次序抵押权人（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第226页。）。

    关于抵押权次序让与的性质与效力，学者历来聚讼盈庭，纷争不已。但若稍作分析，则可主要归并为两种学说，即绝对效力说与相对效力说。此两种学说，差异如下：

    第一，绝对效力说着重强调抵押权处分上的独立性，认为次序的让与在当事人间发生绝对的效力。抵押权次序一经让与，让与人与受让人的次序即生变动。例如，乙将第一次序让与于第三次序之丁时，丁即取得第一次序，乙即取得第三次序（① 绝对效力说所指称的次序的让与，实际上是“次序交换”。例如，在债务人某甲的特定房屋上，存在着乙、丙、丁三个抵押权，一号抵押权人某乙的债权额为10万元，二号抵押权人某丙的债权额为20万元，三号抵押权人某丁的债权额为5万元。此时让与人某乙与受让人某丁为次序让与。如果某甲之抵押物不动产拍卖所得价金为30万元，则各债权人受偿的分配额为：某丁5万元，某丙20万元，某乙5万元。）。而依相对效力说，次序让与仅在当事人间生相对的效力。当事人在让与次序后，各抵押权人的抵押权归属与次序均不生变动，仅抵押物拍卖所得价金的分配次序于当事人间发生变动，由受让人取得较让与人优先的分配次序。受让人与让与人仍保有原抵押权及次序，受让人是否能获得受让次序的利益，仍以让与人之抵押权是否存在与能否获得分配为前提。可见，依相对效力说，名为抵押权次序之让与，实质上不过为让与人将其次序所能获得的优先分配利益让与于受让人。

    第二，绝对效力说认为，由于次序让与已使抵押权人间的次序发生了绝对的互换，债务人对互换后的任一抵押权人为清偿，对让与后的效果均不生影响。相对效力说则不然。因该说认为次序让与的抵押权人仍保有原次序，且受让人能否享受受让利益是以让与人之抵押权确实存在并能获得优先受偿为前提。故上例中债务人如对乙为清偿，乙之抵押权消灭，丁之受让利益亦因而随之消灭；债务人如向丁清偿，乙之优先受偿权即随而回复。

    第三，依绝对效力说，债务人（含抵押人即物上保证人）之清偿不生应否获得受让人同意的问题，因为此与其受让后的次序并无关联；而依相对效力说，则应得受让人之同意，否则对其不生效力。

    第四，绝对效力说认为，受让人受让次序后，因其已绝对的取得受让的次序，故得再为让与；而依相对效力说，则不得再进行让与。因受让人取得者仅为相对的优先受偿利益，而并非次序权本身（参见谢在全：《民法物权论》（下），第74页、第220页注释116。）。

    以上两种学说，绝对效力说因过分强调抵押权让与的独立性，与现代各国抵押权的立法精神未尽相符，故而为多数学者所不采。相反，相对效力说因与现代各国抵押权立法精神相符，故为多数学者所称道，并成为事实上的通说。本书关于抵押权让与之效力与性质，系采相对效力说，即认抵押权次序之让与仅于当事人间生相对的效力。质言之，当事人于让与抵押权次序后，各抵押权人之抵押权归属与次序均无变动，仅抵押物拍卖所得价金的分配次序在当事人间发生变动，由受让人取得较让与人优先的分配次序。故让与人与受让人仍保有原抵押权及次序，受让人可否获得受让次序之利益，仍以让与人之抵押权是否存在与可否获得分配为前提，可见虽名日次序之让与，实质不过为让与人将依其次序所能获得的优先分配利益让与于受让人。至于当事人以外的第三人，如债务人或其他抵押权人之地位，则皆不受影响。基此分析，归纳说明抵押权次序让与的效力如下：

    其一，抵押权次序之让与，让与人与受让人仍依各自的原有次序受利益分配，惟依次序所能获得分配的合计金额，由受让人优先受偿，如有余额，让与人才可以之受偿。

    其二，次序受让人虽得实行第一次序抵押权，申请拍卖抵押物，但须于让与人与受让人的抵押权均已具备实行要件后，方能为之。

    其三，让与人抵押权所担保的债权消灭时，依抵押权的从属性法理，抵押权自归于消灭，受让人遂丧失取得受让次序利益之可能。

    其四，受让人的债权因抵押权实行以外的原因（如清偿）消灭时，让与人的抵押权应回复至未为让与前的状态（谢在全：《民法物权论》（下），第74-75页。）。

    到此我们看到，在采相对效力说的前提下，只要符合以下要件，即可为抵押权次序之让与：其一，让与人与受让人须为同一抵押人的抵押权人；其二，让与人与受让人须有次序让与的合意；其三，须办理登记。抵押权次序之让与，因属于抵押权内容之变更，故一般应于让与人与受让人会同办毕登记后，始生让与的效力。

    2．抵押权次序的抛弃

    所谓抵押权次序的抛弃，即同一抵押人的先次序抵押权人，为后次序抵押权人的利益而抛弃其优先受偿的次序（（日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第226页。）。与抵押权次序之让与相同，抵押权次序之抛弃，也仅有相对的效力，即当事人于抛弃次序后，各抵押权的归属与次序均无变动，仅抛弃抵押权次序之人，因抛弃次序之结果，与受抛弃利益的抵押权人，成为同一次序。至于第三人的权利则不因此而受影响。易言之，次序抛弃人与受利益人将其所得受分配的金额，共同合计后，按各人的债权额比例分配受偿（谢在全：《民法物权论》（下），第75页。）。例如，于抵押人某甲的房屋上依次存在某乙、某丙及某丁的三个抵押权，各抵押权所担保的债权额分别为60万元、20万元及20万元。某乙为某丁之利益，将其第一次序的优先受偿利益抛弃于丁。倘若该抵押物拍卖所得价金为80万元，则某乙的第一次序抵押权可分得60万元，某丙的第二次序抵押权可分得20万元，某丁不能获得分配。某乙、某丁合计为60万元，由某乙、某丁依债权额比例分配，某乙分得45万元，某丙分得15万元。至于某丙，则仍分得20万元，不受影响。

    抵押权次序抛弃之要件，与抵押权次序让与的要件大体相同，即抛弃人与受利益人须为同一抵押人的抵押权人，抛弃人与受利益人须就抛弃达成合意，及办理登记。

    3．抵押权次序的变更（抵押权次序的绝对变更）

    抵押权次序的变更，又称抵押权次序的绝对变更，指同一抵押人的数抵押权人，将其抵押权的次序互为交换（[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第163页。）。例如，于债务人某甲的房屋上，有依次为第一次序、第二次序及第三次序的A、B、C三个抵押权，其所担保的债权金额分别为100万元、200万元及400万元，现将A、B、C三个抵押权的次序变更为C、B、A即是。

    抵押权次序的变更，为现代抵押权法领域之一项重要问题。1971年日本修正民法第373条，增设第2、3项，就抵押权次序之变更设立明文：“抵押权之顺位，得依各抵押权人之合意变更之。但如有利害关系人时，应经其承认”，“前项的规定，非经登记，不生效力”。其他未就抵押权次序之变更设立明文的国家或地区民法，于解释上也大都承认这一制度。

    与抵押权次序之让与及抛弃仅具有相对的效力不同，抵押权次序的变更，具有绝对的效力。其不仅对达成合意的抵押权当事人，及同意此项次序变更的各利害关系人发生效力，而且对其他有关之人也生效力。具体言之：(1)抵押权次序变更后，各变更抵押权当事人的优先受偿次序互生变动，取得变更后的各抵押权次序；(2)各抵押权人均有抵押权实行权，其实行要件依自己抵押权的要件而定，不受他抵押权的影响；(3)债务人得任意向抵押权人为债务之清偿，不生获得其他抵押权次序变更当事人同意的问题（谢在全：《民法物权论》（下），第77页。）。

    抵押权次序的变更既然发生绝对变更的效力，且涉及各抵押权人及其他利害关系人的利益，因而有关之人即当然不得随意进行此种变更。一般认为，唯有满足下述要件，方可为抵押权次序之变更：一是须有各抵押权人的合意；二是须经利害关系人的同意。抵押权次序之变更，因势将影响抵押权所担保债权的质权人（抵押权担保的债权，经设定质权于质权人）、扣押该担保债权的债权人、次序变更抵押权的次序受让人或其次序抛弃利益人等利害关系人的权利，故必须以获得此等利害关系人的同意为必要。至于抵押人、债务人及保证人，因抵押权次序之变更与其利益无涉，故无须征得其同意；三是须经登记。抵押权次序之变更，因属于抵押权内容变动之一种，故自须办理变更登记，始生效力（参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第164页；本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第232页；谢在全：《民法物权论》（下），[台l1991年版，第77页。）。

    三、抵押权人的权利——抵押权的处分

    就广义而言，所谓抵押权人对抵押权的处分，是指抵押权人所享有的让与、抛弃抵押权、将抵押权供作担保，以及让与、抛弃和变更抵押权次序的各项权利之总称。因上文已就抵押权次序的让与、抛弃及变更作了叙述，故以下仅述及抵押权的让与、供作担保及抛弃等问题。

    （一）抵押权的让与

    所谓抵押权的让与，即抵押权人将其抵押权转让于他人。抵押权性质上属于非专属性财产权，故自得加以让与。关于抵押权的让与，近现代各国多采“一体让与主义”。依此主义，抵押权因系从属于受担保的债权而存在，与担保之债权具有不可分性，故抵押权原则上不得与其所担保的债权分离而为让与（②值得注意的是，关于抵押权不得由债权分离而为让与，或为其他债权之担保，日本民法不采。其第375条第1项规定：抵押权人，可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。）。换言之，所谓抵押权的让与，指抵押权随同其担保债权的让与而移转。我国担保法第50条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，系采“一体让与主义”，不认抵押权得与债权分离而为单独让与。关于抵押权的让与，须说明者有二：

    一是抵押权与债权一并让与时，除应依有关债权让与的规定为之外，关于抵押权部分，一般须经登记，始生让与的效力。

    二是抵押权虽已办毕移转登记，但如果债权的移转不具备移转的生效要件时，受让人仍不能实行其抵押权。债务人如不知债权已被让与，而仍向让与人为清偿时，抵押权消灭（谢在全：《民法物权论》（下），第78页。）。

    （二）抵押权之供作担保与转抵押

    抵押权也可供作债权之担保。抵押权为从属于债权而存在的附随性权利，其虽然不得与债权分离而为其他债权之担保，但可连同债权一并为其他债权之担保，而设定附随抵押权的债权质。须说明的是，以抵押权连同债权设定附随抵押权的债权质，一般须在订立书面契约、将债权证明文件交付质权人、通知债务人、办理质权设定登记及交付抵押权证书后，始生效力。

    值得提及的是，关于抵押权之供作担保，日本民法有所谓转抵押制度。转抵押，究其实质，是一种将抵押权从债权中分离出来，使之独立存在，并加以处分的制度（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第224页。）。例如，某甲为担保所欠某乙的100万元借款，遂于自己的土地上设定抵押权，使某乙成为抵押权人。于债权清偿期届至前，某乙因急需资金，遂向某丙借款50万元，为担保某丙之此项借款，某乙遂以对某甲土地享有的此项抵押权作为该借款的担保。

    关于转抵押的性质，日本学说众说纷纭，未获一致。有认为是以债权与抵押权共同作为债权担保的抵押制度，称为债权与抵押权共同担保说；有认为是仅以抵押权供作债权担保的制度，称为转抵押的抵押权说。该说又细分为附解除条件的抵押权让渡说、抵押权人质说及抵押权再度设定说等等。晚近以来居于有力地位的，是抵押权、债权共同人质说与抵押权再次设定（即在原抵押权上复设定抵押权）说。其中，抵押权再次设定说已成为现今日本学界之通说（[日]柚木馨编辑：《注释民法>(9)，第375页。）。

    事实上，转抵押不过是一种与转质既有共性又有差异的债权担保制度。依铃木禄弥先生的见解，二者具有以下共性：第一，无论质权或抵押权，均为约定担保物权，功能都在于担保债权之实现。转质与转抵押，是分别成立于质权和抵押权基础之上的制度，皆为担保权人（债权人、抵押权人）于原担保债权的清偿期届至前，将担保物投入运动（流动），供作其他债权之担保而获取融资的制度；第二，转质与转抵押，均属于关乎有关当事人重要利益的法律制度（（日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，第186-187页。）。

    铃木禄弥先生也同时指出了转质与转抵押之间存在的以下差异：

    其一，从总体上看，抵押权通常为规模较大的金融机关从事金融活动时所采用，与此不同，质权则大多适用于一般市民的消费金融领域。因此之故，于资金融通领域利用转质的情形往往十分少见。

    其二，质权之成立、生效及存续以质权人占有质物、保管质物为必要。转质权的成立亦复如此。质权人通过转质虽可从转质权人处获得融资，但转质权人却须直接占有并保管质物，这不免给转质权人徒增不便与繁累，使转质不为人们所乐于采用，进而也就在相当程度上限制了转质的适用。与此相反，抵押权和转抵押，其成立因不以移转标的物的占有为必要，抵押权人无须保管抵押物，故往往为人们所乐于采用。

    其三，从原担保设定人的立场看，二者也有差异。在转抵押，原抵押权设定人的利益不易受到损害；而于转质，原质权设定人的利益却较易受到损害。二者所以有此差异，原因在于质权的成立须移转标的物之占有，而抵押权的成立则否（[日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第188-189页。）。

    转抵押权，依原抵押权人与转抵押权人缔结的转抵押权设定契约而成立。转抵押权人的权利主要有三：一是转抵押权所担保的债权额可以超过原抵押权所担保的债权额，但转抵押权人只能在原抵押权所担保的债权额范围内受优先清偿；二是转抵押权人，可以直接收取原抵押权所担保的债权；三是转抵押权人与原抵押权人的债权均届清偿期时，转抵押权人可实行原抵押权，并从抵押物卖得价金中优先受偿（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第306页。）。

    （三）抵押权的抛弃

    近现代各国民法有所谓抵押权抛弃制度。抵押权的抛弃，简言之，指抵押权人放弃得优先受偿的担保利益，包括抵押权的相对抛弃与绝对抛弃。抵押权为非专属性财产权，除抛弃将有害于第三人的利益（如已设定附随抵押权的债权质）而应予禁止外，权利人均可自由为之。

    抵押权的相对抛弃，指抵押权人为抵押人的特定无担保债权人的利益，而抛弃其抵押权。日本民法第375条第1项就此设有明文：抵押权人，为无担保债权人的利益，可以抛弃抵押权。例如，在甲抵押人50万元的抵押物上，乙、丙各有10万元与40万元的第一、第二次序抵押权，丁为甲的无担保债权人（债权10万元），如乙为丁的利益而抛弃其抵押权，即属抵押权的相对抛弃。可见抵押权的抛弃，其受益者为普通债权人（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第226页。）。抵押权相对抛弃中的当事人为抵押权人及特定的无担保债权人，且该无担保债权人的债务人，与抵押权人的抵押人为同一人。另依通说，抵押权的相对抛弃，仅于抵押权抛弃人与受抛弃利益的特定无担保债权人间生相对的效力，故抵押权的抛弃对于其他抵押权人的利益并无影响（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第226页。）。就优先受偿的范围而言，抵押权抛弃人就抵押物卖得价金所能获得分配的金额，由抛弃人与受抛弃利益的债权人，按合计的债权额比例受偿（谢在全：《民法物权论》（下），第80页。）。

    抵押权的绝对抛弃，指抵押权人以消灭抵押权的意思放弃其抵押权。上文已经提到，除抛弃有害于第三人的利益，如已设定附随抵押权的债权质外，抵押权人得任意抛弃抵押权。另依各国抵押权实务与民法理论，抵押权的绝对抛弃通常须由抵押权人（抛弃人）向抵押人为抛弃的意思表示，并注销抵押权登记后始生效力。抵押权人一旦抛弃抵押权，其债权也就成为无担保的债权，其自身亦就成为普通债权人。

    四、抵押权人的权利——抵押权的保全

    在抵押权法律关系中，抵押权人不占有抵押物，于抵押权实行前，如抵押人的行为有害于抵押物并致抵押物价值减少，则将来实行抵押权、拍卖抵押物时，抵押权人即很难就抵押物卖得价金受完全清偿。有鉴于此，法律遂赋予抵押权人以保全其抵押权的权利，，学说称为抵押权的保全权。抵押权的保全权，其内容主要包括二个方面。

    （一）抵押物价值减少之防止权

    我们已经看到，抵押权关系中，抵押权人不占有抵押物，于抵押权实行前，对于抵押物也无事实上的支配力，故在此之前抵押物的价值如有减少，则会致抵押权人于不利益。有鉴于此，法律遂赋予抵押权人以下列权利：抵押人的行为如足以使抵押物价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为；如遇急迫情事，抵押权人得为必要的保全处分。法律为防止抵押物价值减少而赋予抵押权人的这些权利，学说称为抵押物价值减少防止权。关于此，我国担保法第51条第1款设有明文：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

    按照近现代各国家和地区民法，抵押权人行使抵押物价值减少防止权时，须注意下列各点：

    第一，抵押人的行为须足以使抵押物价值减少。所谓足以使抵押物价值减少，指有使抵押物价值减少之虞。至于是否发生减少的实际效果，在所不问。抵押权人请求抵押人停止其行为时，仅须证明抵押人有足以使抵押物价值减少的行为（如挖土制砖、屋漏不修）即可，而无须就抵押物价值之减少，负举证责任。但因抵押权为价值权，抵押物之占有与用益保留于抵押人之手，因而如因抵押人对抵押物为正当的占有、使用、收益而致抵押物价值减少者，抵押权人即当然无此权利，亦即不得请求抵押人停止对抵押物为占有、使用、收益乃至处分。所谓抵押人对抵押物为正当的占有、使用、收益，包括依抵押物的固有用法或经济目的进行使用、收取．孳息，以及就抵押物设定用益物权或将之出租、出借，等等。

    第二，须为抵押人的行为。即足以使抵押物价值减少者，须为抵押人的行为。如因第三人的行为、抵押权人的行为、天灾事变或市场因素等足使抵押物价值减少的，无抵押物价值减少防止权适用之余地。抵押人的行为，无论为故意或过失，作为或不作为，均无关系。例如，以土地使用权设定抵押后，挖取土地的泥土制砖，或以完好的建筑物供抵押后，任其漏雨、崩坏而不修补等，皆属抵押人的行为足以使抵押物价值减少之适例。另外，纵使抵押人仅对抵押物之一部为价值减少的行为，而其余部分卖得价金尚足供清偿全部债权，抵押权人仍享有请求停止其行为的权利。因抵押权具有不可分性，抵押物的任一部分均为担保全部债权而存在，故自不允许抵押人就抵押物的任一部分为有害行为。

    第三，抵押权人原则上仅得请求抵押人停止其行为，只在情事急迫，不能依通常的方法请求其停止时，抵押权人始得为必要的保全处分。所谓停止行为，在作为，即禁止其继续实施，如停止拆毁作为抵押物的建筑物；在不作为，即使其为积极行为，如修缮作为抵押物的建筑物等。此等请求，既可向法院提出，也可向抵押人直接提出。但是，抵押人的行为足使抵押物价值减少，且情形急迫，而不能依通常方法请求停止其行为或纵使请求也难有效果时，抵押权人则可自为必要的处分行为。如供抵押的建筑物漏雨严重，风暴豪雨将至，若不立即修补，必遭风雨摧毁；将倾之大厦，如不加以支撑必遭毁损等，抵押权人即可自为必要的修补或支撑行为。

    第四，因请求停止其行为或自为必要的保全处分所生的费用，一般由抵押人负担，并应列入抵押权担保债权的范围之内。其理由前已述及，于此不赘。

    （二）抵押物价值减少之补救——回复原状或增加担保

    抵押物价值减少防止制度，为法律针对抵押物价值尚未减少而设立的制度。如抵押物的价值因可归责于抵押人的事由而已经实际减少时，则抵押权人即有权请求抵押人回复抵押物原状或提出与减少的价值相当的担保，学说称为抵押物价值减少的回复原状或增加担保请求权（①须注意的是，法国民法第2131条关于抵押物毁损灭失，抵押权人请求补充担保的规定，德国民法第1133条关于抵押物毁损，抵押权人请求复旧或设定他项抵押权的规定，均不以是否可归责于抵押人的事由所致为条件。这一立场，是否妥适，颇值斟酌。）。对此，我国担保法第51条第1款设有明文：抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。所谓回复原状，指将抵押物回复至它的最初状态，如抵押人拆毁供作抵押的房屋的一部时，可请求予以修复。所谓提供相当的担保，学说又称为增担保（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第299页。）。一般认为，当抵押物价值减少，以至回复原状殆无可能时，抵押权人即可请求抵押人提供“增担保”。增加的担保，须与抵押物减少的价值大体相当。至于担保的种类，无论为物的担保或人的担保（如保证），物的担保是抵押权还是质权，均无关系。

    值得注意的是，关于抵押物价值减少之补救，日本民法的规定与以上多数国家和地区民法的规定稍有特殊之处。日本民法第137条第2项：债务人毁损或减少担保时，债务人即丧失期限利益，作为债权人的抵押权人此时可迳实行抵押权，而获清偿（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第223页；[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第208页。）。但是，因债务人毁损或减少担保之结果，致债权人纵使立即实行其抵押权也不能确保自己的债权获得充分清偿时，抵押权人可请求提供新的担保（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第223页；[日]于保不二雄：《德国民法3》（物权法），有斐阁1955年版。）。

    另须补充说明的是，抵押物价值之减少，如系非可归责于抵押人的事由而发生时，抵押权人则仅于抵押人得受损害赔偿的限度内，请求提供担保。易言之，抵押人此时如未受有赔偿，则抵押权人无权要求提出担保；若受有赔偿，抵押权人所得请求提出担保的范围也仅以所受损害赔偿额为限。其理由为：抵押权属于物权，抵押物毁损灭失的风险，自应由作为权利人的抵押权人负担（郑玉波：《民法物权》，第240页。对此问题的不同意见，参见谢在全：《民法物权论》（下），第86页。）。所谓非可归责于抵押人的事由，指非因抵押人的故意或过失而引起的情事，如天灾、事变等等。

    五、抵押权人的权利——物权请求权

    前面已经提到，抵押权为物权之一种，依物权请求权理论，抵押权人自有物权请求权。此即当抵押物被第三人非法侵占时，抵押权人得行使抵押物返还请求权；当抵押权的圆满状态受到实际妨害时，抵押权人得行使妨害排除（除去）请求权；当抵押权的圆满状态有受到妨害之虞时，抵押权人得行使妨害预防请求权。其中，上文谈到的抵押物价值减少的防止权，大体相当于妨害预防请求权。鉴于实务上较少发生抵押物被第三人非法侵占的情形，故以下主要述及抵押权人的妨害除去请求权。

    抵押权人于抵押物受到妨害时得行使妨害除去请求权，此在德国民法与瑞士民法设有明文。德国民法第1133条第1项：“因土地毁损致抵押权的担保受危害时，债权人得规定适当期间要求所有人排除妨害”。瑞士民法第808第1项：抵押物出现价值减少的情况时，担保权人得请求债务人保全其请求权。法国民法与日本民法虽然未有明定抵押权的妨害除去请求权，但这两个国家的裁判实务同样建立起了类似的法理（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第294-295页。）。例如，依日本裁判实务，以下场合抵押权人甲即得行使妨害排除请求权：甲对抵押人乙所有的山林中的树木享有抵押权，第三人丙未得同意即采伐山林中的树木，并将其运出山林。此时第三人丙的行为构成对抵押权的侵害，抵押权人甲遂可行使妨害排除请求权（ 参见[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第295页。）。

    六、抵押权人的权利——抵押权的实行

    所谓抵押权的实行，指抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，为求优先受偿之实现，而处分抵押物的行为。抵押权之实行，既为抵押权最主要的效力，也为抵押权人最主要的权利，实质为抵押权之变卖权与优先受偿权的实现程序。惟须注意的是，因抵押权本质上为抵押权人的权利，实行与否，为抵押权人之权利而非义务。若抵押权人要求现款清偿债务时，债务人即不得以应优先就担保物行使权利而加以抗辩，且也不得强行以供担保的抵押物加以抵偿（参见谢在全：《民法物权论》（下），第88页。另外谢先生还认为：抵押权人可先就债务人之其他财产取偿，于不足清偿时再实行其抵押权，并且抵押物的价值即使足以清偿担保债权的，亦可采行此种办法。对此见解，论者不表赞同。理由为：抵押权既然是以担保特定债权之清偿为目的而成立的权利，抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，自应先就抵押物卖得价金受清偿，而断无先就债务人之其他财产取偿之理。此为法律创设抵押权制度之本旨所使然。此外，在债务人有多数债权人时，允许抵押权人先就债务人的其他财产取偿，也势将损及普通债权人的利益，失之公允，不言而喻。上述见解，在强调抵押权人之自由和利益的保护上显然走得过头了，故不足采。）。

    我国现行法就抵押权之实行设有明文。民法通则第89条第2项：债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。担保法第53条第1款：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。

    按照近现代各国民法，抵押权之实行，通常须具备两项要件：一是须有抵押权存在。所谓有抵押权存在，指在依法律行为取得抵押权时，抵押权已经登记，并已载明所担保的债权；在依法律规定取得抵押权时，只需该抵押权确有明文规定，且抵押权人主张的抵押权已满足法律规定的要件；二是须债权已届清偿期而未获清偿。如债权尚未届清偿期，自不得实行抵押权，虽已届清偿期，但债务人若如期清偿时，则抵押权消灭，无抵押权实行之可言。所谓清偿期，指应为清偿的时期；所谓未受清偿，不独指债权全部未受清偿，并指债权一部未受清偿。所谓债权，指本金债权，而非由该债权所生的利息债权。

    日本民法关于抵押权实行的要件，除以上所述外，还要求通知抵押物的第三取得人。其第381条规定：抵押权人欲实行抵押权时，应事先将该项意思通知抵押物的第三取得人。所以如此，原因在于该法承认有所谓涤除制度（除日本民法外，法国民法为保护抵押物的第三取得人，也同样设有涤除制度，参见法国民法典第2179条、第2181条及第2195条。）。涤除，是抵押物之第三取得人向抵押权人支付（或提存）抵押物的适当金额以消灭抵押权的制度。抵押权人如果拒绝第三取得人为涤除抵押权而提供的金额的，则须立即实行“增价拍卖”。“增价拍卖”中，抵押物若未能以高于第三取得人提出的涤除价格之1/10以上卖出时，抵押权人便应以此项高价承受抵押物。亦即，抵押权人负有以比第三取得人提出的金额高一成(1/10)的价格自行收买抵押物的义务。涤除，对于第三取得人而言，是一种权利，称为涤除权，可行使此项权利的人为就抵押物享有所有权、地上权（基地使用权）或永佃权（农地使用权）的人，至于取得地役权或租赁权之人，以及主债务人、保证人及其承继人等，则无此项权利。须说明的是，涤除是依第三人的请求而消灭抵押权人的抵押权的制度，对抵押权人的利益威胁甚大，因之晚近以来，这一制度不断受到学说的批判与质疑（参见日本柚木馨编辑：《注释民法》（第9卷），有斐阁1983年版，第158页；新关辉夫：《涤除制度存续之可否？》，载于《金融担保法讲座》(1)，第221以下。须提及的是，日本民法除设立涤除制度来保护抵押物之第三取得人外，还设有保护第三取得人的所谓“代价清偿”制度。其第377条：“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭”。）。

    关于抵押权实行的方法，近现代各国民法主要规定了三种：拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权，以及以其他方法处分抵押物。我国担保法第53条第1款追随近现代各国立法潮流也同样规定了此三种实行方法。兹逐一分述如下。

    （一）拍卖抵押物

    抵押物之拍卖，为抵押权实行的一种最佳方式，近现代各国莫不采之。以拍卖方式处分抵押财产，不仅可以使抵押财产通过竞买充分实现其价值，而且拍卖因由法院或公共拍卖机构主持进行，对抵押权人与抵押人也较为公平。按照我国现行法律解释，债务人到期不履行债务时，抵押权人便有权申请法院拍卖抵押财产，或依《中华人民共和国拍卖法》的规定，委托拍卖企业拍卖抵押物。

    1．拍卖的种类与性质

    拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在现代各国，拍卖可大别为依民事诉讼法进行的强制拍卖，与依拍卖法进行的任意拍卖。其中，任意拍卖为私法行为，并无疑义。但对于依民事诉讼法进行的强制拍卖究为公法行为，抑或私法行为，则有不同之见解。主张此种拍卖为公法行为的最有力理由为：拍卖为依强制执行法就抵押物予以变卖的行为，而强制执行法为公法，故拍卖属于公法行为。而且抵押人并无拍卖的意思，也未授权法院拍卖，从而无从解释何以与拍卖物买受人订立私法上的买受契约。主张拍卖为私法行为者认为，拍卖的抵押物所有权，系由抵押人之手移转于拍卖的买受人，而非由国家或法院移转于买受人。对于违法拍卖仅能依司法程序予以救济，故不能谓此种拍卖为公法行为（此为我国台湾学者姚瑞光教授的见解。这一见解因较能有力地说明依民事诉讼法进行的抵押物强制拍卖的性质，故为多数学者所赞同。参见其所著《民法物权论》。）。新近以来，主张此种拍卖为私法行为的见解已逐渐取得有力地位，成为事实上的通说。论者认为，依民事诉讼法进行的强制拍卖宜解为私法上的买卖行为。但就依强制执行而发生物权得丧变更这一点而言，可认为执行机关系依法律规定，强制处分抵押人之物（或权利），于买受人缴足价金后，始生物权得丧的特种买卖行为。

    2．拍卖标的物及卖得价金的分配

    拍卖之标的物为抵押物。抵押物为房屋的，得拍卖房屋，为土地使用权的，得拍卖土地使用权。前面已经提及，抵押物的从物、从权利及天然孳息等，也为拍卖之标的物。拍卖抵押物时，抵押权人与抵押人均可参加竞买。如抵押权人为一人时，抵押物卖得价金于扣除拍卖费用后，即由抵押权人受偿，如有剩余再返还给抵押人；如卖得价金不足清偿抵押权人的债权，抵押权人则有权请求债务人以其他财产清偿，不过抵押权人对债务人的其他财产并无优先受偿权，而只能与债务人的其他债权人同等受偿；如同一抵押物上设定了数个抵押权时，抵押物卖得之价金，则按各抵押权人的次序分配：设定在先的抵押权人先受偿，受偿完毕如有剩余，后次序的抵押权人始能受偿；抵押权人次序相同时，平均受偿。

    （二）订立契约取得抵押物所有权

    订立契约取得抵押物所有权，为近现代各国关于抵押权的实行的另一种重要方法。我国担保法称之为将抵押物折价归抵押人所有。关于订立契约取得抵押权所有权，须说明的问题有二。

    1．订立契约取得抵押物所有权的实益与要件

    订立契约取得抵押物所有权，自有其一定的实益。拍卖虽为实行抵押权的最常用方法，但拍卖，不仅其程序繁复、费时费力，而且拍卖所得的价格往往较低，抵押权人还需事先垫付拍卖费用，故对双方当事人均有难以克服的局限。而此种局限，却尽可通过订立契约取得抵押物所有权的方式予以克服。可见订立契约取得抵押物所有权的实益，正在于补救以拍卖方式实行抵押权的局限性与不足。

    鉴于通过订立契约取得抵押物所有权往往涉及各方当事人的利益，近现代各国民法于是不得不对此加以限制。此种限制，学说称为订立契约取得抵押物所有权的要件。只有符合法律规定的要件，才能依此方法实行抵押权。按照近现代多数国家和地区民法立法与实务，这些要件是：

    第一，须由抵押权人与抵押人订立取得抵押物所有权的契约。

    由于抵押物所有权系由抵押人享有，因此抵押权人欲取得抵押物所有权，自须与抵押人订立契约，否则不能取得。如抵押物的所有权属于第三人（即抵押物由第三人提供）时，抵押权人与债务人订立的此项契约，只在经第三人承诺后，始生效力（姚瑞光：《民法物权论》）。

    第二，须于债权清偿期届满后订立。当事人须于抵押权所担保的债权已届清偿期后，始能订立取得抵押物所有权的契约。如于清偿期届满前订立，则属于所谓流质契约（流押契约）。流质契约（流押契约），为近现代多数国家民法所不许。

    第三，须无害于其他抵押权人的利益。依抵押权受偿规则，于同一抵押物上有次序相同的多数抵押权时，应按各债权额比例、平均分配抵押物卖得之价金。因此，除同次序的抵押权人全体与抵押人订立契约，共同取得抵押物所有权外，任一抵押权人单独与抵押人订约取得抵押物所有权的，均属有害于其他抵押权人的利益的行为。另外，在有次序不同的多数抵押权人时，如以拍卖方法拍卖抵押物所得价金，第一次序以后的抵押权人有受清偿的可能，若第一次序的抵押权人，为受清偿与抵押人订立契约，以极低廉的代价，取得抵押物的所有权，从而使第一次序以后的抵押权人丧失一部或全部受清偿的机会的，也属于有害于其他抵押权人的利益的行为。凡有此两种情形之一的，当事人订立的抵押物所有权取得契约，对于其他抵押权人均无效力（姚瑞光：《民法物权论》）。

    上面已经谈到，将抵押财产折价归抵押人所有，为我国民法通则第89条第2项及担保法第53条第1款赋予抵押权人的一项实行效力。但在采用此种方式实行抵押权时，为确保公平起见，宜在鉴定人公平估价的基础上进行，并由抵押人与抵押权人就抵押物折价达成协议。在双方不能就以折价方式实行抵押权达成协议时，则只能采用拍卖或其他方式实行抵押权。

    2．流质契约（流押契约）之禁止

    流质契约，又称流押契约、流抵契约或期前抵押物抵偿约款，指于设定抵押权当时，或债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物所有权即归抵押权人所有。自罗马康斯坦丁敕法以来，此种约款的效力多为各国法律所否定，故称流质契约之禁止。法国民法第2078条2项、德国民法第1229条、瑞士民法第894条、我国台湾民法第873条第2项，及我国担保法第40条等，均认流质契约为无效契约，依法不生法律上的效力。各国法律所以认流质契约为无效契约，通说与实务均认为在于保护债务人的利益。债务人与债权人，从来就是经济生活中两大对立的阵营，二者相较，债权人之经济地位往往较债务人为优，换言之债务人为经济上的弱者，债权人则通常为经济上的强者。债务人之借债，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人此一时穷迫，未遑熟虑之机，借助契约自由主义，逼使订立流质契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债时，取得抵押物所有权。基于民法公平原则及对等正义观念，为保护作为弱者的债务人的利益，近现代各国民法遂大都否认流质契约的适法性（惟值注意的是，关于流质契约禁止的这种多数国家的立场，现今正伴随各国判例、学说理论之广泛承认让与担保的有效性而面临前所未有的挑战。除采让与担保外，当事人还采取其他方式来规避流质契约之禁止。例如，于债权清偿期届至前，当事人另行订立抵押物买卖契约，待清偿期届满后，抵押权人遂以其债权额与应向抵押人支付的抵押物价金相抵销。凡此等等，均无不使流质契约禁止主义之维系面临极大挑战。）。

    （三）以其他方法处分抵押物

    所谓以其他方法处分抵押物，指以拍卖或订立契约取得所有权以外的方法，处分抵押物，实行抵押权，例如授权抵押人觅主变卖或由抵押权人标售等即是。在我国，所谓以其他方法处分抵押物，主要指以普通买卖方式处分抵押物实行抵押权。当然，采此方法处分抵押物实行抵押权时，仍以抵押权人与抵押人间订有契约为必要。

    （四）关于第三人的求偿权

    在抵押权关系中，有所谓第三人求偿权制度。此所谓第三人，指基于特定的债之关系而代债务人清偿债务，以及因抵押权人之实行抵押权而丧失抵押物所有权的人。可见，所谓第三人的求偿权，是指第三人代债务人清偿债务或因抵押权人实行抵押权而丧失对抵押物的所有权时，得依有关规定向债务人请求补偿的权利。第三人代位清偿债务后，债权人对于债务人的债权，于受清偿的限度内即移转于该第三人。此项债权移转，性质上属于法定债权移转，其效果与债权之让与相同。抵押权人实行抵押权而致第三人丧失抵押物所有权时，法律大都明定其法律效果同于代为清偿债务，即第三人可向债务人行使求偿权。惟应注意的是，此所谓第三人，非指抵押权设定后，取得抵押物所有权的第三人，而是指为债权人设定抵押权的人，即通常所说的物上担保人。

    （第六节    抵押权的消灭

    抵押权为物权之一种，得因一定事由之发生而消灭。抵押权，除因物权的一般消灭原因，如混同、抛弃等消灭外，还有以下较为特殊的消灭原因。

    1．主债权消灭。主债权消灭，为抵押权消灭的重要原因之一。此所谓主债权消灭，当然指主债权的全部消灭。因抵押权系为担保主债权而存在，具有从属性，故主债权一旦因清偿、抵销、免除等原因而全部消灭时，抵押权也就随而全部消灭。

    2．抵押物灭失。即抵押权因抵押物之灭失而消灭。此所谓灭失，包括法律上的灭失与事实上的灭失。前者如抵押物之被征收，后者如抵押房屋之被焚毁。但因抵押物灭失而受有赔偿金时，抵押权并不消灭，而是移存于所受的赔偿金上，抵押权人可就该赔偿金行使权利。此即前面谈到的抵押权的物上代位性。

    3．抵押权的实行。抵押权人实行抵押权时，无论所担保的债权是否因实行而全部受偿，抵押权均归消灭。所谓实行，不仅指抵押权人依法律规定的实行方法实行其抵押权，而且也包括抵押权人声明参与分配的情形。另外，先次序的抵押权人实行抵押权时，后次序的抵押权人无论是否实行抵押权（包括声明参与分配），或债权已否受清偿，其抵押权均归消灭（谢在全：《民法物权论》（下），第127页。）。

    4．除斥期间之经过。抵押权为物权，故原则上既不得因所担保之债权罹于消灭时效而消灭，同时也不得因除斥期间之经过而消灭。但是，近现代民法从尽迅确定各种复杂法律关系的实际需要出发，也例外的承认抵押权等担保物权得因一定期间之经过，依公示催告程序宣告为无效（ 参见德国民法第1170-1171条，瑞士民法第871条。）。近现代各国家和地区民法中，明示抵押权得因除斥期间之经过而消灭的，以我国台湾民法为其典范。其第880条规定：抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不行使其抵押权的，该抵押权消灭。

    （第七节    特别抵押权（一）

    从分类上看，抵押权可大别为普通抵押权与特别抵押权。前者又称一般抵押权、狭义抵押权，通常指以不动产为标的物成立的抵押权。除此以外的抵押权，则大抵属于特别抵押权。特别抵押权，于抵押权法律关系的主体、内容、客体及成立等各方面，均有区别于一般抵押权的特殊性。按照现代各国民法与实务，特别抵押权的类型主要有：法定抵押权、共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押、企业担保、所有人抵押权、权利抵押权及证券抵押权，等等。对于这些抵押权，以下逐一加以论及。

    一、法定抵押权

    法定抵押权，顾名思义，指依法律规定当然发生，而无须当事人依设定契约设定的抵押权。近现代各国民法，大都设有法定抵押权之明文。法定抵押权之种类，以瑞士、法国民法为最多。依瑞士民法，法定抵押权包括：依公法关系对于土地所有人课予义务，各州法上的法定抵押权（第836条）；为出卖人的债权，就出卖的土地，所生的法定抵押权（第837条1项l款）；为共同继承人及其他共同权利人因分割而生的债权，就属于该共同体之土地，所生的法定抵押权（第837条1项2款），以及承揽人的法定抵押权（第837条1项3款）等等。法国民法典及特别法上的法定抵押权，归结起来主要有：妻之法定抵押权（第2121条2项），被监护人（未成年人及禁治产人）的法定抵押权（第2121条3项），国家、公共团体及营造物的法定抵押权（第2121条第4项），以及税务机关就纳税义务人的财产，享有的法定抵押权（1791年8月22日法第8章23条）等等。德国民法与我国台湾民法，仅承认承揽人的法定抵押权（德国民法：第648条；台湾民法：第513条）。日本民法因设有先取特权（优先权），故未再设法定抵押权制度（郑玉波：《民法物权》。）。以下着重介绍受到现代各国家和地区民法普遍重视的承揽人法定抵押权制度。

    德国民法第648条第1项第1句：建筑工程或建筑工程的一部分的承揽人，就其由契约所生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。我国台湾民法第513条：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作物所附之定做人之不动产，有抵押权”。我国台湾民法与德国民法关于承揽人法定抵押权的规定，属于近现代民法关于法定抵押权的典范性规定。以下以我国台湾民法的规定为例，说明承揽人法定抵押权的成立及其效力。

    按照我国台湾民法，法定抵押权之成立，须具备下述三项要件：

    其一，法定抵押权所担保的债权须为承揽人因承揽关系所生。法定抵押权为一种担保物权，其担保的债权须为承揽人的债权，如为受雇人的债权，则不属担保的范围。所谓承揽人的债权，指因承揽关系所生的债权。承揽关系，即承揽人与定做人的关系，若无此项关系，也就无所谓法定抵押权的发生。

    其二，承揽工作的对象，须为土地上的工作物；承揽工作的性质，须为建造工作物或对工作物进行重大修缮。所谓工作物，除建筑物外，还包括桥梁、隧道、引水设备及纪念碑等。对工作物进行的修缮，是否属于“重大修缮”，依社会一般观念定之。

    其三，法定抵押权的标的物，为工作所附的定做人的不动产。此包括两层意义：一是指只有定做人的不动产才能成为法定抵押权的标的物，第三人的不动产，纵使承揽人误信属于定做人所有，也不能成立法定抵押权；二是指该不动产须为工作所附，非为工作所附的定做人的不动产不得成为法定抵押权的标的物。所谓工作所附的不动产，解释上包括建造或进行修缮的土地上的工作物本身，以及该工作物所附的土地（ 参见郑玉波：《民法物权》，第264-265页。）。

    合乎以上要件的，承揽人对定做人即当然取得抵押权，而无需另有设定行为。其效力，一般应准用普通抵押权的规定而定之。至于同一标的物上既有普通抵押权，又有法定抵押权时，应如何定其优先次序，学说见解未获一致（各种学说之介绍与分析参见谢在全：《民法物权论》（下），第132-135页。）。

    二、共同抵押

    （一）共同抵押的意义

    共同抵押( Gesamthypothek)，又称总括抵押、聚合抵押，指为担保同一债权，而于复数的不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押（须注意的是，近现代各国家和地区民法关于共同抵押的标的物，大都将其限定为不动产。关于此，可参看日本民法典第392条第1项，德国民法第1132条，瑞士民法第798条，台湾地区民法第875条，等等。惟论者认为，从共同抵押系以复数的财产来担保同一债权之实现这一立法旨趣看，显不宜将共同抵押的标的物限于不动产，相反，纵使动产、不动产用益物权，也依然可以作为共同抵押的标的物。对此我国民法学者李开国先生也采同样立场，参见其所著《民法学》（专题讲座），西南政法大学1995年印刷，第438页。）。一般而言，作为共同抵押的数个不动产、不动产用益物权或动产可以是一个人的财产，也可以是不同抵押人的财产。共同抵押，为近代以来各国民法所广泛采用。例如德国民法第1132条，瑞士民法第798条、第816条第3项、第833条，日本民法第392-393条，以及我国台湾民法第875条等，均为共同抵押之明文。

    共同抵押的本质，为“自由选择权”--即债权人得任意就各抵押物为债权之全部或一部的清偿（[日]山田晟：《德意志法概论》，有斐阁1987年版，第246页。）。共同抵押的作用，一般认为有二：一是集聚多数标的物的交换价值以确保债权之清偿；二是分散抵押物的危险。抵押物的价值虽常常能够满足担保债权之受偿，但其常有毁损、灭失或因其他原因致其价值减少而不能满足担保债权受偿的危险，为避免此种危险，遂有以多数抵押物共同担保同一债权实现之必要（谢在全：《民法物权论》（下）。）。共同抵押的特色，在于以数个抵押物上成立的数个抵押权来担保同一债权，因此它与财团抵押将多数财产集合成一个“财团”成立一个抵押权来担保债权之实现，显有不同。共同抵押与连带债务也有明显差异。虽然共同抵押的数个抵押物对于所担保的债权，各负全部担保责任而与连带债务颇相类似，但二者终为不同的法律制度。连带债务为“人”的连带，属债之关系范畴，负连带债务的人为债务人；而共同抵押为“物”的连带，属物权关系范畴，负连带责任之物，不以债务人所有或有处分权的物为限，即使第三人之物，也可为共同抵押的标的物。

    （二）共同抵押的设定与效力

    共同抵押，与普通抵押大抵相同，即主要由当事人通过订立设定契约，并加以登记而设定。共同抵押，既可同时设定，也可追加设定（参见[日]本城武雄等：《物权法》，第247页；日本不动产登记法第122、123条。）。就抵押物而言，既不限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种类的物，无论动产、不动产或不动产用益物权，都可为共同抵押之标的物；就担保的债权而言，共同抵押所担保的债权为同一债权。

    共同抵押的效力，为共同抵押制度中的一项重要问题。由于共同抵押为担保同一债权而于数个抵押物上成立的数个抵押，因此抵押权人如何就数个抵押物受偿债权，遂成重要问题。依多数国家共同抵押立法及实务，一般应分别情形而作不同处理：

    1．如当事人就数个抵押物应负担的金额以特约作了明确限定的，则应依各该抵押物应负担的金额，各自承担其担保责任。

    2．如当事人未限定各个抵押物的负担金额的，则抵押权人有权就各个抵押物卖得价金，受债权全部或一部之清偿。换言之，于此场合，每一抵押物之价值均担保着全部债权。抵押权人既有权同时实行数个抵押权，也可选择行使其中之一项抵押权。

    由此可见，于共同抵押法律关系中，如不限定各抵押物的负担金额，对于抵押权人则最为有利。但是，抵押人如非同一人，且各抵押物上又分别为其他债权设定了抵押而存在后次序抵押权时，则会发生影响其他抵押权人利益的问题。例如，甲、乙、丙以分属于自己的A、B、c三项财产设定共同抵押担保丁之债权，其后，抵押人乙又以自己的B财产为担保戊的债权设定一抵押权于戊，丙于自己的c财产上为担保庚的债权设定一抵押权于庚。丁债权清偿期届满而未受清偿时，如丁先就乙的B财产行使抵押权，以其价值全部清偿其债权，则戊的抵押权即无法实现；同理，如丁以丙的c财产清偿其债权，庚的抵押权也就无法实现。为解决后次序抵押权人的利益保护问题，法律于是不得不就共同抵押权人的受偿问题设立特别规定。此即所谓“分担主义”与“代位求偿主义”规则。

    分担主义规则，又称分别主义或分割主义规则，即将抵押权人的债权分割，由数抵押物分担的规则。日本民法第392条第1项与韩国民法第368条第1项就此设有明文。依此规则，共同抵押权人如同时就各抵押标的物卖得价金受偿时，应按各标的物的价格分担其债权额。概言之，各个抵押物应按其份额比例分别负担其债权。

    代位求偿主义规则，规定于日本民法第392条第2项及韩国民法第368条第2、3项。依此规则，共同抵押权人若仅就某一抵押物卖得价金受全部清偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押物上得优先受偿的金额，行使其抵押权。

    值得注意的是，上面提到的德国民法共同抵押制度，并未设与日本、韩国民法类似的“分担主义”与“代位求偿主义”规则。德国民法共同抵押制度，尽管充分顾及了共同抵押权人的利益，但对于各抵押物所有人间的利害关系的平衡，尤其是各抵押物上存在后次序抵押权人时，如何确保此等后次序抵押权人法律地位的安定，未作丝毫考虑。因而可以肯定，德国共同抵押场合的标的物的担保价值，并未获得充分有效的利用（[日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第215页。）。

    三、财团抵押

    （一）财团抵押的概念与特征

    财团抵押，简而言之，是以企业的“财团”为客体设定的抵押。与普通抵押系以抵押人的个别财产设定抵押，担保债权优先受偿不同，财团抵押是将债务人或第三人的各个不动产、动产及其他财产权利集合成一个财团设定抵押，来担保债权之优先受偿。财团抵押中的“财团”，指由企业的“物的设备”如土地、建筑物、机器设备，及各种权利如专利权、商标权、著作权、债权、采矿权等构成的集合财产。于此集合财产上设定的抵押，即为财团抵押。可见，财团抵押的标的物，既非单纯的不动产或动产，也非单纯的权利，而是企业所有的不动产、动产及权利之总体。因此，财团抵押属于“一物一权主义”之例外，与不动产抵押、动产抵押及权利抵押系就单个不动产、动产或权利设定抵押，显不相同（（日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第260-261页；参见郑玉波《民法物权》，第275页。）。

    财团抵押，作为现代民法之一项重要的担保制度，而具有以下三项特征：一是列入抵押财团范围的财产一般仅限于企业现有的固定资产，随企业经营变化的流动资产，不属抵押财团之范围；二是财团抵押之设定，须将作为抵押标的物的财团作成目录，使抵押标的物范围特定化；三是财团抵押一经成立，企业对财产的处分即受严格限制。亦即，企业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分离。

    我国现行担保法就财团抵押制度设有明文，第34条列举规定可以抵押的财产包括土地使用权、房屋和其他地上定着物、机器、交通运输工具及其他财产，第2款规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其第2款所谓“一并抵押”，即指财团抵押（梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第338页以下。）。

    （二）财团抵押的类型

    财团抵押主要为现代大陆法系各国所采用，其中尤以日本为其典范。法制史上，日本的财团抵押制度，乃是伴随日本明治后期资本主义的迅速发展，尤其是当时迫切需要引进外资，而又非提供担保不可的历史机缘下产生的制度（三和一博、平井一雄：《物权法要说》，第250页。）。自明治38年制定矿业财团抵押法起，日本现今已经建立起了相当完善的财团抵押制度体系。在这个制度体系里，财团抵押被进一步区分为两种类型：不动产财团抵押与物财团抵押。

    不动产财团抵押，包括工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押及观光设施财团抵押，其中以工厂财团抵押为其代表（三和一博、平井一雄：《物权法要说》，第250页。）。这六种财团抵押的成立过程是：先将各个财产作成一个财团目录，然后加以登记，最后将该财团视为一个不动产，而成立财团抵押权。不动产财团抵押，设定人可任意选择财产而组成财团，此在学说上称为不动产财团的“任意选择主义”。因此之故，不动产财团抵押，其客体并非一定包括企业的全部财产。

    物财团抵押，包括铁道财团抵押、轨道财团抵押及运河财团抵押。物财团抵押，是将企业的财产作成财团目录，并将之视作一个物，进而加以登记所成立的抵押。以铁道财团抵押为其典范。物财团抵押，因重视企业的公共性，故特别强调企业统一性之维持，从而财团之组成也就要求包括企业所有的全部设备。换言之，物财团抵押，因着眼于企业的公共性，故必须阻止企业设施因设定物财团抵押而被分解。正因为如此，当事人无权选择组成财团的财产的范围和种类，企业的全体财产，共同构成财团财产，此在学说上称为物财团抵押的“当然归属主义”（ 三和一博、平井一雄：《物权法要说》，第250页。）。

    财团抵押，是为克服以企业的各个设施、财产分别设定担保权之局限而创立的担保制度。这一制度，可以极大地提升大型企业的信用度，从而使之可以借此获得大量融资。因而财团抵押，尤其是其中的工厂财团抵押，于现今各国实务中已经获得了极为广泛的运用。当然，凡事利弊相随，财团抵押亦不例外。从实务上看，财团抵押，存在以下缺陷与不足：

    其一，按照各国财团抵押立法与实务，财团抵押，通常只有法律规定的特定种类的企业才可利用，可见其适用范围较为狭隘。

    其二，财团的组成，以作成财团目录为必要，且在不动产财团抵押，构成财团的各个不动产，尚须进行保存登记。然而，随着企业经营活动的发展，构成企业的财产往往需要进行“新陈代谢”--即更换和增添，由于各个财产受财团抵押的支配，于更换、增添之后，为了可以重新支配各项财产，即必须变更先前的财团目录。而这往往要耗费大量的人力和财力。

    其三，在财团抵押，因组成财团的财产，仅为物质设施与物的权利，纯粹的债权大多不包括在内，这就使企业的担保力不能尽显无遗（（日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第265页。）。

    （三）财团抵押的设定

    前面已经谈到，不动产财团抵押，以工厂财团抵押为其典范；物财团抵押，以铁道财团抵押为其代表。因之以下仅以这两种财团抵押为例，来说明财团抵押的设定。

    1．工厂财团抵押和铁道财团抵押所称之财团，指属于该企业的物的设备、对于他人之物的利用权、工业所有权及矿业权等。在工厂财团抵押，财团的设定者，可以将这些财产中的一部分不纳入于财团之中。而在铁道财团抵押，属于该企业的全部的物的设备，则必须纳入财团（当然归属主义）之中，设定者不能依自己的意思将某一财产排斥于财团之外。

    2．工厂财团抵押的设定程序是：先作成财团目录，然后在登记簿（工厂财团登记簿，由日本法务省管理）上就财团所记载的财产进行所有权保存登记，财团由此成立；铁道财团抵押，其设定也须首先作成财团目录，然后提请有关机关予以认可，认可之后，财团即当然成立。

    3．工厂财团抵押的设定，以对各个不动产进行保存登记为前提；而铁道财团抵押则否。

    4．财团里如果有属于第三人的财产时，由于这将破坏财团的“统一性”，故有关机关原则上不得批准这种混入了第三人的财产．的财团的保存登记申请，及财团抵押权设定认可申请。收到设定人提出的财团保存登记申请时，登记官吏必须进行公告，明了第三人对设定人申请保存登记的财产有无异议。在为此项公告前，登记机关不得进行财团保存的登记。但是，登记机关一旦进行了财团保存登记，则第三人便确定的丧失对于财产的权利（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第262页。）。

    （四）财团抵押的效力

    按照日本工厂财团抵押和铁道财团抵押法，财团抵押的效力如下：

    1．工厂财团抵押中的“财团”被视为一个不动产。普通债权人对财团之扣押，可依有关不动产强制执行的规定为之。铁道财团抵押，其财团被视为一个“物”，普通债权人，不能对财团为扣押、假扣押。

    2．抵押权设定、财团上的权利变动，以及属于财团的各个物或权利等，为了可得对抗第三人，必须进行登记、登录。

    3．严格禁止设定人对属于财团的物进行个别处分。单个之物，唯有在获得抵押权人的同意后，始能从财团里分离出去，而不受抵押权效力的支配。财团抵押权人，于设定人有将某一单个之物从财团中分离出去的正当事由时，应当同意。

    4．设定财团抵押后，财团中的土地、建筑物的附合物、附属设备等，即当然包括于财团之中，并为抵押权效力之所及。但在工厂财团抵押，如添附的物属于具有独立性的机械设备时，为使抵押权的效力得对抗第三人，即应将该添附的机械设备记人财团目录之中。而在铁道财团抵押，添附的物因属于法定的财团之物，故在对第三人的关系上无须有此对抗要件。

    5．工厂财团抵押权的实行，抵押权人可申请对各个物加以拍卖，但不得采取强制的管理措施；而铁道财团抵押的实行，则原则上必须拍卖财团全体，而且即使采取强制管理措施也无不可（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，刨文社1994年版，第263页。）。

    四、企业担保

    （一）企业担保的概念与特征

    企业担保（charge on the undertaking of a company），英美法谓之浮动担保（Floating charge）。近现代市场经济发达国家和地区，大都建立了这一制度。尽管如此，对于何为企业担保，即企业担保的概念是什么的问题，立法与学说则始终未能达成共识，也未形成统一的定义。

    1879年，英国马克诺勋爵在Govemments Stock and OtherSecurities Investment Co. v.Manila Railway Co. -案里写道：浮动担保，是存在于活动中的企业的财产上的衡平法上的担保( equitablecharge)，其标的物时时变动不已。这种担保的本质是，在企业停止营业或担保权人为“干涉”前，它一直处于睡眠状态(it remainsdormant)（ [1897]A.C.81， H. L.atp．86.）。1904年他在Illingworth v．Houldsworth -案里，进一步区分了浮动担保与特定担保的差异。他说：特定担保，是成立于确定、特定或可得确定、可得特定的财产上的担保。而浮动担保，则具有不确定且变化无常的特质，在标的物被特定化的一定事件或一定行为发生前，它始终徘徊、浮动于担保财产之上（ (1904)A. C.355， H. L.at p.358.）。1903年，罗玛法官( Romer L.J)在Re Yorkshire Woolcombers Association．Ltd．一案中写道，担保如具有下列特征时，即属浮动担保：其一，标的物属于企业现在或将来的财产；其二，这些财产在企业营业的通常过程中经常变动；其三，在担保权人或其代理人将来采取某种手段之前，企业得以通常的方法继续营业（[190312 Ch．284，C．A．atp．295．关于这些判例对浮动担保概念的解释的情况，参见黄宗乐：《关于英国浮动担保的研究》，载日本《阪大法学》91号，第30页以下。）。

    由上可见，所谓企业担保，是指为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体而设定的担保权（    [日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第251页。）。较之固定式财团抵押，这种担保具有以下特质：

    第一，它是以时时变动不居的企业财产为客体的担保。进而言之，它不是从静态把握企业，从企业向外流出的财产将自动从企业担保权获得解放；反之，从外部流入企业的财产即当然进入企业担保权的效力范围。

    第二，企业担保，以存在于企业的总财产上为其常态，但也可仅在企业的一部财产上设定之。

    第三，企业担保，是支配继续流动中的企业财产的担保制度。即从企业担保设定当时迄至实行前，供作担保的财产浮动不定，于担保权实行时，始获确定。换言之，企业担保权人以企业担保权实行当时构成企业财产的财产，优先受清偿。于实行之前，各个财产不受企业担保权的支配。亦即，企业担保权的效力得及于将来取得的财产，但不及于经营过程中被处分的财产。

    第四，企业担保因特定事由之发生，而变为特定担保。

    （二）企业担保的沿革

    从历史上看，浮动式财团抵押制度的源头最早可以溯源到罗马法时代。前面已经提到，罗马法时代，因未有登记制度，抵押制度异常发达，不用说动产、不动产、无体物、集合物等财产得为抵押权的客体，就是在内容变动不居的总体财产上也可设定抵押权，并以之担保债权之实现（[日]原田庆吉：《日本民法的史的素描》，创文社1954年版，第129页；原田庆吉：《罗马法》（改定版），第264页、第271页。）。近世大陆法系各国民法虽是继受罗马法而来，但对于抵押权可得成立于变动不居的总体财产上的罗马法制度，则未有承袭。19世纪伊始，近代各国进行民法典编纂时，本于物权都应加以公示的原则，不适于登记的动产抵押( Mobiliarhypothek)由此遭到废除。又因采一物一权主义，以变动不居的总体财产为标的物的抵押权也当然不为近代民法所承认。这样，近代民法初期各国所指称的抵押权制度，其实也就仅指不动产抵押权制度。往后经过一个相当长的历史时期，基于经济生活的实际需要，判例遂肯定以“在库商品”和集合物设定让与担保(Sicherungsubereignung)的效力，并同时通过特别立法建立了动产抵押、固定式财团抵押及营业质制度（ [日]我妻荣：《新订担保物权法》（民法讲义3）。）。至于以内容不断变化的企业财产为标的物的企业担保，除极少数国家采用外，当时多数国家大都仅止于理论上的探讨。

    现代意义上的浮动式财团抵押（企业担保）制度，系由英国衡平法所创，称为浮动担保( Floating Charge)制度。而英国法浮动担保制度，依学者通说，系以1870年Panama，New Zealand andAustralian Royal Mail Co.事件为其嚆失（柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第531页。）。从此以后，浮动担保遂逐渐在英国各地流行开来。由于浮动担保制度，颇能合乎工商企业进行融资的需要，故它普遍受到英美法系国家的青睐，现今之加拿大、印度、巴基斯坦等，均无不设有这一制度（美国因独立于英国之承认浮动担保制度以前，故美国法无所谓浮动担保制度。

    值得特别注意的是，美国统一商法典第九编规定的“Floating Lien”，并不是与英国“Floating charge”相同的制度。）。大陆法系国家的阿根廷、日本等，也同样建立了浮动担保制度。这中间尤以日本的企业担保制度最为引人注目（1950年开始，日本曾仿效德国铁路财团抵押而颁行多种财团抵押法律。时至50年代末期，为适应经济发展及融通资金的需要，又以英国式浮动担保制度为蓝本制定企业担保法。这样，为担保债权之实现，日本现今业已较好地建立了财团抵押与企业担保制度。）。

    （三）企业担保的社会作用

    是什么力量推动近现代各国纷纷建立企业担保制度呢？对这一问题的回答，只需简要考察一下浮动式财团抵押所具有的社会作用也就可以了。

    在近现代市场经济条件下，企业担负着一个国家生产与流通的重要经济职能，事关国计民生，影响所及，十分深远。因而，维持企业之存续并在此基础上振兴企业、发展企业，遂成为现代民商法之一重要理念，以及各国政府所肩负的头等重要的任务之一。为此，遂不能不借助于法律而采取各种手段和措施。各种措施中，以为使企业融资活泼化而采取的担保措施最为重要。

    企业成立之初，为创造生产或流通的基本条件，通常必须投入大量的资金；成立之后，为确保企业的存续、发展，亦非经常注入资金不可。尤其是晚近以来，随着市场交易之发达而带来的资本信用经济的作用范围的扩大，企业若无外界资金之不断注入，往往难以为继，所谓发展更不可能。惟贷与金钱者，无论为个人或信用机构，均无不致力于寻求担保债权的方法，以使自己的债权能如期收回。因而企业借贷时如能提供适当的担保，则作为贷与者的个人或信用机构必将乐于投资。然而，于企业担保制度诞生之前，各国法律为债权担保所提供的方法，非但种类十分有限（主要为质权、抵押权两种），而且也难以发挥企业作为一个整体的担保价值。

    企业，系由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系，以及其他有形、无形财产所构成的，并为实现一定之经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个构成要素的个别价值之总和以上的整体价值（[日]我妻荣：《近代法上债权的优越地位》，第180页。）。这个整体价值，较各个构成要素的使用价值与交换价值为大。若坚持一物一权主义，将各个动产、不动产乃至权利，单独设定担保权，则非但不能充分发挥企业的担保价值，而且设定手续亦将不胜其烦，尤其对担保标的物进行变价时，企业势将遭致解体的危险。这显然有悖于维持企业存续的近现代商事法理念。相反，如将企业的动产、不动产、权利等财产，作为一个整体而设定企业担保，则不独可以发挥企业的整体担保价值，并也可以避免单独设定担保权之繁累及节省大量的人力、物力。正是基于这些缘由，晚近以来，企业担保制度乃被认为是“极其便利”、“非常有益”并“最具包容力”的担保形态。征诸文献可以看到，现代各国，无论规模宏大的大企业或中小企业，于向大众募集公司债、向金融机构或个人借款时，都鲜有不设定企业担保来担保债务之履行的。可以肯定，企业担保之所以历经百余年而不衰，其原因正在于它所具有这些社会作用（参见（日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第531页以下；[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第265页以下。）。

    经过百余年的实践检验，企业担保的优点已显露无遗，归纳言之，约有五点：

    其一，企业担保，因以企业的总体财产为标的物，故能充分发挥企业的担保价值，企业由此可以聚集到更大数额的资金。

    其二，企业无可供担保的财产时，债权人得依企业担保方法，就企业自身取得担保权。

    其三，企业担保，其设定手续十分便捷，仅作成设定企业担保的书面并将之登记于登记簿即可，不仅不需要作成财团目录，而且也无须就构成企业的各个财产为个别的公示，省时省费。尤其是企业新取得的财产不须任何手续即当然成为企业担保的标的物范围，显然十分便利。

    其四，就企业财产设定企业担保，对于企业的营运活动也无丝毫影响和妨害。设定企业担保后，作为抵押人的企业，仍可利用企业的整体财产继续进行生产经营活动。

    其五，通常情形，企业担保权人一般都能从企业的收益中使自己的债权获得充分满足。在债权清偿期届满、企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，而发挥其效力。此际，浮动不定的企业担保遂变为特定担保。企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保权人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿，此在学说上称为企业担保之结晶( crystalization)（参见[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第531-532页。）。

    当然，凡事利弊相随，企业担保，就其支配企业全体的担保价值一点而言，具有卓越的机能，但这一制度同时亦存在以下缺陷：首先，企业担保权人，对构成企业担保客体的单个之物并无追及力，债权人的利益不能获得切实保护；其次，企业担保权一经设定，普通债权人的地位随即也就变得显著的不安定（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第265页以下。）。

    （四）企业担保的设定

    1．设定人及担保权人

    企业担保的设定，须受一定的限制。按照日本法，得设定企业担保权的，仅为股份有限公司，除此以外的其他法人或个人企业，不得利用企业担保进行融资活动。法律之作这一限定所考虑的因素主要有：企业的组织形式、企业财产的客观的明确程度，以及企业的信用度（[日]柚木馨编辑：《注释民法》（第9卷），有斐阁1983年版，第312页。）。在英国，依法律规定，独资商人与合伙组织，不得利用企业担保（浮动担保）进行融资。至于企业担保的担保权人，则为债权人。

    2．被担保债权

    企业担保可得担保的债权的范围，通常较广。例如公司债权、一般的借贷债权，以及银行的透支等，均可利用这一制度予以担保。但依日本企业担保法，除特殊情形外，企业担保权可得担保的债权，仅限于股份有限公司所发行的公司债（（日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第532页。）。

    3．设定方式按照日本1958年颁行的企业担保法第3条，企业担保的设定须以设定契约为之。而且该设定契约，须依公证证书的方式作成。于此可见，日本法上的企业担保设定契约，实质上为一种要式行为（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第532页。）。

    （五）企业担保与财团抵押之比较

    企业担保与财团抵押，实为各有利弊的抵押权制度。从这两种制度的发展史看，企业担保，是为克服财团抵押之缺陷，并使企业石以获得巨大的融资而建立起来的制度（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第265页。）。因此之故，在现代各国，利用企业担保进行融资的情形占了相当大的比例。当然这样说并不意味着企业担保就是完美无缺的制度。事实上，无论是企m担保还是财团抵押，皆无不有其缺陷。

    就保护企业自由发达的立场而言，企业担保较财团抵押为优；但如从保护担保权人的立场而言，则正好相反。详言之，设定企业担保后，企业仍可对企业财产为自由处分，企业的生产经营活动不因此而受影响。但另一方面，如企业因经营不善而致财产大量减少，便会影响到抵押权人债权之实现。而财团抵押，企业因不得对作成财团目录的财产为任意处分，对企业生产经营活动显有不利，但因抵押财产固定，故有利于抵押权人债权之清偿。另外就操作而言，浮动式财团抵押简便易行，而固定式财团抵押则较为麻烦。可见，企业担保与财团抵押乃是各有利弊的担保制度。

    我国现行担保法未设企业担保制度，属于立法上的明显缺漏。为适应我国社会主义市场经济融通资金的需要，建议我国未来制定物权法时明定此项制度。

    （第八节    特别抵押权（二）

    一、最高额抵押

    （一）最高额抵押的概念与特征

    最高额抵押，又称最高限额抵押，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生债权之清偿而设定的抵押。最高额抵押，主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系场合，是为因应近现代市场经济之发展需要而产生的一项重要抵押权制度。德国民法第1190条、法国民法第2132条对此均设有明文。日本民法原无明文（惟于昭和46年以前，日本的社会惯性上却一直存在着这一制度。对此可参见[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第236页），但为适应1960年代以后日本社会融资的广泛需求，昭和46年第99号法律遂追加规定此项制度于民法典第398条。我国1995年制定担保法，立法反映发展社会主义市场经济需要进行大量融资的现实，规定了这一制度（第59条一第62条）。但因所作规定过分简略，致裁判实务难以适用，故我国制定物权法时极有必要借鉴其他国家和地区关于最高额抵押的先进立法经验来完善我国的现行最高额抵押权制度。

    兹依最高额抵押权之定义，进一步分析其意义如下。

    1．最高额抵押，系为担保将来不特定债权之清偿而设定的抵押

    最高额抵押所担保的不是已经发生的特定债权，而是基于当事人间的连续性交易关系而于将来可能发生的不特定债权。普通抵押，必先有债权，而后始能设定抵押权，亦即抵押权之设定，以债权之存在为前提，称为抵押权成立上的从属性。而最高额抵押权的设定则不以先有债权之存在为必要，因而属于为担保将来之债权而成立的一种特殊抵押权。质言之，最高额抵押，不仅其债权之发生属于将来，而且债权之数额也不确定，而仅预定一最高限额，作为抵押物担保之范围。

    2．预定最高限额

    预定最高限额，为最高额抵押权与普通抵押权相区别的另一重要特征。最高限额，指抵押权人基于最高限额抵押权所得优先受偿债权的最高限度数额。依各国法及其实务，当事人设定最高额抵押而无最高限额之约定与登记时，将不生最高额抵押设定的效力。因最高额抵押权所担保的债权，为从基础法律关系中不断发生的不特定债权，故必须约定一最高限额作为其担保范围。但是，此所谓最高限额，非指最高额抵押所担保的实际债权额。实际债权额之多寡须待最高额抵押权确定后始能确定，于未确定前，担保债权额增增减减、变动不已。于确定时，债权额如超过最高限额，超过部分不在担保范围之内，如债权额不及最高限额，则以实际的债权额为其担保额。亦即，决算时所担保的债权额，不得超过最高限额（[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式公司1993年版，第1页以下；[日]柚木馨编辑：《注释民法》(第9卷)，有斐阁1983年版，第385-386页。）。

    3．最高额抵押权，为一种特殊的抵押权

    最高额抵押权为一种特殊的抵押权，其特殊性主要表现在：其一，最高额抵押所担保的债权通常为将来的债权；其二，于最高额抵押存续期间内，已发生的债权，纵已消灭，最高额抵押权也不随而消灭；其三，最高额抵押设定时担保的债权额并未确定；其四，最高额抵押未定存续期间时，抵押人得随时通知最高额抵押权人终止抵押契约；其五，最高额抵押有“结算期”（确定期）；其六，最高额抵押成立与消灭上的从属性放宽；其七，实行最高额抵押时，以实际发生之债权额为准，非以预定之最高限额为准；其八，实行最高额抵押权时，须证明有债权之存在（姚瑞光：《民法物权论》，第274页；郑玉波：《民法物权》，第286页。）。

    4．最高额抵押权成立时，担保债权的不特定性，系最高额抵押权的本质特征

    最高额抵押权，其主要特质不在于所担保的债权为将来债权，而在于所担保的债权为不特定债权。最高额抵押所担保的债权为将来的不特定债权，为最高额抵押的本质特征（ [日]铃木禄弥：《物权法讲义》，刨文社1994年版，第238页。）。

    （二）最高额抵押的作用与不足

    最高额抵押，系现代民法一项重要担保制度。在现代市场经济条件下，银行与客户之间的资本信用关系，经销商与制造商或批发商与零售商间的商业信用关系，以及消费者与经销商的消费信用关系（关于资本信用关系、商业信用关系及消费信用关系的问题，铃木禄弥：《物的担保制度的分化》（创文社1992年版）第8-28页，论述较详，可以参考。）等，仅有一次便寿终正寝者，实属罕见，相反大都为循环往复，生生不息的连续性交易关系。此连续性交易关系将不断产生出债权。对于这种不断发生的债权，如通过设定普通抵押权以资担保，由普通抵押权之特质所决定，势将不胜其烦，徒增劳费，且也不合乎追求交易便捷与安全的现代市场经济之本旨。而最高额抵押制度，正可以克服这一缺陷与不足。依此制度，当事人只需设定一个抵押权便可担保基于一定法律关系，并于一定期间内重复发生的债权，其结果不仅使债权担保的设定十分方便，而且也必然节省大量的费用和劳力（ （日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第237页。）。

    最高额抵押虽然具有以上作用，但我们也不能不看到这一制度仍有相当的缺陷与不足，这种缺陷与不足，学说称为最高额抵押权的危险性（[日]吉田真澄：《根抵当的机能、作用与理论》，载（日]椿寿夫编：《担保法理的现状与课题》，第198页以下。在这篇文章里，吉田教授在指出了最高额抵押的三点作用后，接着指出了最高额抵押所具有的三方面的危险性：其一，最高额抵押权人通常超过担保债权的实际额而独占标的物的担保价值；其二，连续性融资关系中，提供资金的一方往往借助最高额抵押制度，而建立起支配债务人或抵押物提供人的不合理的经济关系；其三，最高额抵押权人于独占抵押物担保价值后，往往不依约提供资金，从而造成对担保价值的不当拘束。）。亦即，债权人为了担保自己债权的实现，常常超过交易上的必要范围，设定巨额的最高额抵押权，独占抵押物的交换价值，使抵押人无剩余价值可资利用，从而妨害抵押物担保价值之发挥。甚至债权人在取得超额的最高限额抵押权后，常任意不予贷款或不与债务人为正常交易，结果不独使抵押物价值受不当拘束，而且也严重束缚和影响了债务人的正常的经济活动。另外，因最高额抵押所担保的交易关系，具有长期性、继续性，故银行或大企业往往通过设定最高额抵押权来达到支配债务人的经济活动，进而左右其存亡的目的。所有这些，对于债务人、抵押人乃至社会公益，均属不利（参见谢在全：《民法物权论》（下），第153-154页。）。

    因此之故，最高额抵押权之运用，必须格外慎重。

    （三）最高额抵押权的设定与内容

    按照现代各国法制及其实务，最高额抵押权之设定，通常由取得最高额抵押权之人与设定人（债务人或物上保证人）通过签订设定契约为之。设定契约，一般包括被担保债权的范围、债务人、最高限额及债权原本的确定时期等。另外最高额抵押权，一般以登记为其成立的生效要件（[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式公司1993年版，第83）。

    1.被担保债权的范围

    最高额抵押权所担保债权的范围，为最高额抵押权制度上的一项重要问题。按照现代各国最高额抵押权立法及其实务，并非所确的债权均得成为最高额抵押权所担保的对象，相反，惟有一定种类的债权，始得由最高额抵押权所担保。一般认为，最高额抵押权可得担保的债权，限于下列种类的债权。

    (1)与债务人进行特定的继续性交易所生的债权

    即最高额抵押权所担保的债权，为源于个别的、具体的继续性交易关系所生的债权。所谓个别的、具体的继续性交易关系，包括批发商与零售商之间的继续性买卖契约关系．透支契约关系，票据贴现契约关系及交互计算契约关系等等。

    (2)与债务人为一定种类的交易所生的债权

    即凡同债务人进行买卖交易、银行交易、消费借贷交易等产生的债权，均可由最高额抵押权予以担保。

    (3)基于特定原因，与债务人连续不断地发生的债权

    例如，甲工厂排放的污水，致乙受到连续性的侵害时，为了担保将来（当然也包括现在）甲对乙的损害赔偿债务能得到清偿，甲工厂或物上保证人丙便可以自己所有的不动产设定最高额抵押权，而担保该债务之履行。此例中，乙对甲的债权，虽非因交易行为而生，但因系基于特定原因而生，故宜由最高额抵押权予以担保（铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式公司1993年版，第33页；（日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第239页。）。

    (4)票据、支票上的债权

    2．最高限额

    最高限额，为最高额抵押权制度中的重要概念之一。指最高额抵押权人基于其最高额抵押权，得优先受偿的最高限额。此最高限额，非指原本最高限额，而是指债权最高限额，除包括债权之原本外，，还包括由该原本所生的利息、其他定期金及因债务不履行所生的损害赔偿金，等等（关于“债权最高限额”与“原本最高限额”的问题，参见日本柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第455页。）。

    关于最高限额，有疑问的是，同一标的物上如未有后次序的担保权人时，最高额抵押权人可否超过最高限额而受偿债权？对此，判例学说多采否定立场，认为最高额抵押权人不得超过最高限额而受偿债权。因为最高限额，乃是最高限额抵押权人就标的物交换价值所得进行支配的最高限度，逾此最高限度，抵押权人自无受偿之权（(日]贞家克己：《最高额抵押权的确定与优先受偿的限度》，载中川善之助等：

    《不动产法大系》(2)，第419页；[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第240页。）。

    3．原本的确定日期

    最高额抵押权，是担保最高额抵押权确定之时的原本债权获得『青偿的制度。原本债权的确定日期，通常由当事人于设定契约中自由订定。但是，该日期应限定在自确定该日期之日起的一定期间之内。依日本民法第398条之6第3项，此期间为5年。显而易见，法律之设此种规定，旨在保护设定人的利益，使之免受最高额抵押权的长期支配与拘束。

    （四）最高额抵押权的内容的变更

    最高额抵押权设定契约所规定的内容，于确定期届至前，最高额抵押权人可与设定人以合意予以变更。日本民法第398条之4第]【项：于原本确定前，最高额抵押权所担保债权的范围及债务人本：净，可以变更。第398条之5：最高限额，可以增加或减少，但此时须获得利害关系人的同意。另依通说，最高限额的变更尚须进行登记，此登记，为最高限额之变更发生法律效力的必要条件（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第240页。）。此外，依日本民法典第398条之6的规定，最高额抵押权的原本的确定日期也可予以变更。但是，变更后的日期须在自变更之日起的5年以内，且该项变更也须加以登记，否则不生变更之效力。

    （五）原本确定前债权、债务的承继

    1．被担保债权、债务的特定承继(1)债权让与和债务承受。原本确定前，从最高额抵押权人处取得债权的人，不得就其债权行使最高额抵押权。换言之，被担保债权纵使被让与他人，最高额抵押权也并不因此而移转。原本确定前有债务承受时，最高额抵押权人不得就承受人的债务，行使其最高额抵押权（参见日本民法第398条之7第2项。）。

    (2)更改。于最高额抵押权之原本确定前，因债权人或债务人的交替而有更改时，当事人不得将最高额抵押权移转于新债务（参见日本民法第398条之8。）。

    2．最高额抵押权人、债务人的概括承继

    (1)继承。于原本确定前，就最高额抵押权人有继承开始时，最高额抵押权，除担保继承开始时存在的债权外，还担保依继承人与最高额抵押人的合意而定的、继承人于继承开始后所取得的债权。同理，于原本确定前，就债务人有继承开始时，最高额抵押权，除担保继承开始时存在的债务外，还担保依最高额抵押权人与最高额抵押人的合意而定的、继承人于继承开始后负担的债务（参见日本民法典第398条之9第1、2项。）。

    (2)合并。原本确定前，就最高额抵押权人有合并时，最高额抵押权，除担保合并时存在的债权外，还担保合并后存续的法人或因合并而设立的法人于合并后取得的债权。同理，于原本确定前，就债务人有合并时，最高额抵押权，除担保合并时存在的债务外，还担保合并后存续的法人或因合并而设立的法人于合并后所负担的债务（参见日本民法第398条之10第1、2项。）。

    （六）原本确定前最高额抵押权的处分

    1．最高额抵押权的转抵押。原本确定前，最高额抵押权人可以将最高额抵押权供作其他债权之担保，称为最高额抵押权的转抵押。此转抵押，由转抵押权人与转抵押权设定人（原最高额抵押权人）依合意设定，且不须征得原最高额抵押权设定人之同意。另外，此转抵押权除可用来担保最高额抵押权人自身所欠的他人的债务外，还可用来担保第三人债务之履行，此时转抵押权设定人的法律地位，类似于物上保证人（[日）三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第243页。）。

    2．最高额抵押权的让与。最高额抵押权的让与，包括最高额抵押权的全部让与、分割让与及一部让与。日本民法第398条之12第1项：于原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人之承诺，可以让与其最高额抵押权。须注意的是，此所谓最高额抵押权之让与，是指把最高额抵押权从被担保债权中分离出来而独立的移转于受让人。换言之，是对最高额抵押权本身加以让与。最高额抵押权的全部让与，以登记为其公示方法，在日本现行法制之下此登记为最高额抵押权让与的对抗要件。

    最高额抵押权也可分割让与。即最高额抵押权人可将其最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，并经最高额抵押人同意后，予以让与。

    最高额抵押权也可加以一部让与。日本民法第398条之13：于原本确定前，经最高额抵押人承诺，最高额抵押权人可以实行最高额抵押权的一部让与，而与受让人共有其最高额抵押权（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第244页。）。须注意的是，此最高额抵押权之一部让与，与上面谈到的最高额抵押权的分割让与并不相同。在分割让与，两个最高额抵押权完全独立，不发生让与人、受让人共同利用最高限额的问题；而在一部让与，让与人和受让人则共同利用最高限额（[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，第278页。）。

    （七）最高额抵押权的确定

    1.最高额抵押权确定的概念与确定制度存在的必要性

    最高额抵押权的确定，有称之为最高额抵押权的“原本的确定”的，也有称之为“担保债权的确定”的，各种称谓，不一而足。无论称谓有如何之不同，所谓最高额抵押权之确定，其涵义不外指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权，由于一定事由之发生，而变得具体、特定。最高额抵押权之确定，现代民法学称之为最高额抵押权的“确定制度”（[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，第113页。）。

    最高额抵押权确定制度，为最高额抵押权领域之一重要制度。凡承认最高额抵押权的近现代各国民法，莫不承认这一制度。而依学者解释，各国民法之所以承认最高额抵押权确定制度，其最有力的理由除在于确定最高额抵押权人的优先受偿额外，更重要的还在于保护利害关系人的利益。例如，最高额1000万元的抵押权，于确定前，即使现在的担保债权仅为100万元，但将来发生的债权总额究为多少，此时全然无法预测。同一抵押物上的后次序权利人、抵押物所有人及普通债权人等，均不能代替最高额抵押债务人清偿这100万元债务而消灭最高额抵押权。另外，于最高额抵押权确定前，即使已经知悉该100万元担保债权绝无再增加的可能，但在最高额抵押权确定前，抵押物所有人也无法裁减该最高额抵押权的最高限额，以剩余的900万元的不动产担保价值设定后次序的担保权以获取融资。另外，现实的被担保债权额尽管为1500万元，而最高限额仅为1000万元，于最高额抵押权确定前，亦同样不得使最高额抵押权归于消灭。可见，如使最高额抵押权所担保的债权一直处于不确定状态，则最高限额范围内的抵押物担保价值，势将永远受到拘束，纵使有剩余的担保价值，也无法再转为其他用途（如进行融资），其结果必使利害关系人处于恒久的不安定之中。为消除利害关系人的这种不安定状态，实践民法公平正义观念，最高额抵押权确定制度即有存在之必要与实益（[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，第114-115页。）。

    2．最高额抵押权确定的事由

    关于最高额抵押权确定的事由，学者因观察角度之不同，而通常称之为最高额抵押权确定的原因。最高额抵押权确定的事由，归纳言之，主要有下述八种：

    (1)最高额抵押权人与抵押物所有人于设定契约中约定了确定日期的，所约定的日期届至时，最高额抵押权所担保的债权即自动确定。

    (2)就最高额抵押权人或债务人有继承开始时，于继承开始后6个月内，如未就有关合意进行登记的，最高额抵押权应担保的债权视为于继承开始时确定（日本民法典第398条之9第4项。）。

    (3)最高额抵押权人或债务人有合并时，非债务人的最高额抵押权设定人（物上保证人，第三人）为确定的请求时，最高额抵押权担保的债权，视为于合并时确定（日本民法典第398条之lO第4项。）。

    (4)最高额抵押权设定契约未有约定确定日期的，最高额抵押人，自最高额抵押权设定时起经过3年的，可以请求确定应担保的债权额。最高额抵押人为此请求时，应担保的债权额，自其请求时起经过两周而确定。

    (5)由于应当担保的债权范围的变更、交易终止或其他事由，致应当担保的债权原本不再产生时，最高额抵押权担保的债权确定。例如，不特定的担保债权，现今已成特定的担保债权，或继续性交易已经结束等等。

    (6)最高额抵押权人，就抵押不动产申请拍卖或因物上代位而申请扣押时，最高额抵押权担保的债权确定。但是，如果未开始拍卖程序或扣押程序时，则担保债权不得确定。

    (7)最高额抵押权人以外的人，发动对抵押不动产的拍卖程序。或发动因滞纳处分而产生的扣押程序时，自最高额抵押权人知悉这些事实时起，经过两周，最高额抵押权所担保的债权确定。

    (8)债务人或最高额抵押权人受破产宣告时，最高额抵押权担保的债权确定（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第246页；[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，第116页以下。）。

    3．最高额抵押权确定的基本效力

    最高额抵押权一经确定，即被称为“确定的最高额抵押权”。此确定的最高额抵押权，于性质、效力等各方面，均与确定前的所谓“活的最高额抵押权”有相当大的差异（（日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，第161页。）。

    (1)最高额抵押权确定的基本效力

    最高额抵押权确定的基本的效力是：被担保债权从此丧失其不特定性，最高额抵押权成为普通抵押权之一亚种（（日）铃木禄弥：《根抵当法概说》，第162页。）。须注意的是，依解释，最高额抵押权应担保的债权，不以最高额抵押权确定之时已经现实发生的债权为限，而只要产生债权的事实于最高额抵押权确定之时已经发生，纵使是将来的债权、附条件的债权，也都无不属于最高额抵押权所担保债权的范围（ [日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，第162页。）。至于某一债权是否属于最高额抵押权确定之时已经特定的债权，其判断基准是：最高额抵押权确定时，该债权的发生原因是否已经发生。如产生该债权的原因已经发生的，则该债权即属于特定的债权，反之属于非特定债权，不属最高额抵押权所担保的债权范围（（日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，第163页。）。

    (2)关于最高额抵押权确定时利息债权等的处理

    日本民法第398条之3第1项：最高额抵押权人，可就到最高额抵押权确定之时，已特定的原本、利息、定期金，及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高限额为限，行使其最高额抵押权。初看起来，此规定与上面谈到的最高额抵押权担保的债权，以确定时已特定者为限，似相违背。但仔细分析，并非如此。因为这666    民法学原理（多卷本）．物权法原理些和J息、损害赔偿金债权，是根据原本债权的数额、利率及支付日期，于最高额抵押权确定之时便可确定的债权。因之，它们当然属于最高额抵押权确定时，所应担保的债权范围（[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》）。

    4.从属性的发生及其效果

    前面已经谈到，最高额抵押权并不依附于债权而存在，故无所谓从属性。但是，最高额抵押权一旦确定，便成为一种普通的抵押权其依存于债权而存在的从属性也就由此发生。概言之，最高额抵押权一经确定，其与普通抵押权便别无二致，而具有从属性。可见最高额抵押权于确定之前和之后，实有着迥然不同的景象。从而实务上也就产生了确定之前不能为的，而确定之后则可以为之，抑或相反的情形。以下主要撷取铃木禄弥先生于《根抵当法概说》一书（1993年新版）中的一些论述，来说明这一问题（以下所述，非有特别说明，皆出自日本铃木禄弥：《根抵当法概说》）。

    (1)最高额抵押权确定前可能，而确定后不可能的事项

    第一，债权范围基准与债务人基准之变更。最高额抵押权的债务人基准乃至债权范围基准之变更，于最高额抵押权确定之前，都是可能的。但于最高额抵押权确定之后，则变为不可能。

    第二，最高额抵押权本身的让与。最高额抵押权确定前，最高额抵押权本身可以被全部让与、一部让与（债权人基准的变更）或分割让与。但于确定之后，则不得再进行此等让与。确定之后，虽然最高额抵押权可以伴随被担保债权之让与而让与，但此与最高额抵押权本身的让与显有不同，这一点值得注意。

    (2)最高额抵押权确定前不可能，而确定后可能的事项

    第一，伴随债权之处分而处分。最高额抵押权于确定之前因不具有从属性，故不随被担保债权之变动而受影响；而确定后的最高额抵押权，因具有从属性，故必随被担保债权之移转而移转。

    第二，最高额抵押权确定前，被担保债权虽可作为质权的标的而设定权利质权，但最高额抵押权本身则绝不受质权之拘束和支配。而最高额抵押权确定后，以被担保债权为标的设定质权时，则该质权对于确定的最高额抵押权也有拘束力。

    第三，最高额抵押权确定前，不能就最高额抵押权为所谓相对的处分。所谓相对的处分，指抵押权的抛弃、抵押权的次序的让与，及抵押权的次序的抛弃等等。但是，确定的最高额抵押权，则可为此等相对的处分。此时，其与普通抵押权的相对处分并无实质上的差异。

    5．减额请求权制度

    原本确定后，最高额抵押人，可以请求将最高额抵押权的最高限额，减至现存债务额加上以后两年应生的利息、其他定期金及因债务不履行而产生的损害赔偿额的合计额，学说称为减额请求权制度。这一制度，因赋予抵押物所有人以请求减额的权利，故为抵押物所有人利用抵押物剩余价值以进行再融资活动提供了可能。因此，这一制度实际上具有间接牵制恶质债权人操纵和把持抵押物全部价值的机能（（日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式公司1993年版）。

    减额请求的当事人。依规定，得行使减额请求权的人，为抵押物之所有人。同一抵押物上的后次序抵押权人，因非为抵押物所有人，故不得行使这一权利。至于最高限额抵押权标的物之所有人的债权人可否代位行使减额请求权，学说有肯定与否定两种见解，通说采否定见解。

    减额请求权之行使，以最高额抵押权之确定为其前提。最高额抵押权如未有确定，即不发生减额请求权适用的问题。进而言之，未确定的最高额抵押权，非为减额请求权行使的对象（[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式公司1993年版，第175页。）。

    减额请求，由抵押物所有人对最高额抵押权人以为减额请求的意思表示为之。抵押物所有人无须表示减额后的最高限额为多少。而只要抵押物所有人为有效的减额请求的意思表示，最高限额便当然减至特定的数额。最高限额抵押权，一经减额之请求，即生减额的效力，惟现存的被担保债权额，因清偿或其他原因而减少，以至有再度请求减额的必要时，解释上应予以准许（[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式公司1993年版，）。

    减额请求的意思表示，一旦为最高额抵押权人所知悉，无论最高额抵押权人的意思如何，都当然发生最高限额减额的效果。因之．减额请求权，性质上属于一种形成权。登记，仅为对抗第三人的的要件（日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式公司1993年版，）。

    6.消灭请求权制度

    在最高额抵押权关系中，最高额抵押权担保的债权确定后，现存债务额超过最高额抵押权的最高限额时，为担保他人债务而设定最高额抵押权的人，抑或就抵押物取得所有权、地上权（基地使用权）、永佃权（农地使用权）或可对抗第三人的承租权的第三人，可以通过支付或提存与该最高限额相当的金额，来消灭最高额抵押权。于此情形，支付或提存，具有清偿的效力。此即最高额抵押权的消灭请求权制度（    日本民法典第398条之22第1项。）。

    消灭请求权行使的相对人，为最高额抵押权人。但对于何人有权行使此消灭请求权，学者众说不一。惟多数学者认为，有权行使此消灭请求权的仅有两种人：抵押不动产所有人与抵押不动产上的用益权人。不过应注意的是，此所谓抵押不动产所有人，仅限于为担保他人债务而设定最高额抵押权的人即物上保证人，与就抵押物取得所有权的第三人（通称抵押物第三取得人），而不包括作为债务人的抵押物所有人；所谓用益权人，包括地上权人、永佃权人与租赁权人等（（日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，第186-189页。）。另外，由于此消灭请求权，类似于普通抵押权中的涤除权，故不得为涤除行为的人--债务人、保证人、同一抵押物上的后次序担保权人，以及附停止条件的第三取得人等，均无权行使此消灭请求权（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第248页。）。

    与减额请求权相同，消灭请求权之行使，亦以最高额抵押权之确定为其前提，未确定的最高额抵押权不生消灭请求权的问题。行使消灭请求权的人须支付或提存相当于最高限额的金额，来消灭最高额抵押权。消灭请求权，其性质与前面提到的减额请求权相同，属于一种形成权。有权行使此项权利的人，仅须向最高额抵押权人为消灭最高额抵押权的意思表示--即交付或提存相当于最高限额的金额，即生消灭的效力（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第248页。）。

    二、所有人抵押权

    （一）所有人抵押权的概念及存在理由

    所有人抵押权，简称所有人抵押，指于自己的所有物上存在的抵押权。换言之，所有人抵押，是以抵押物的所有人自身为权利人（抵押权人）的抵押权（[日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第164页。）。

    所有人抵押权，主要为德、瑞民法，尤其是德国民法上的一项重要民法制度。按照德国民法，所有人抵押权，有广狭二义，广义的所有人抵押权包括两种：有债权的所有人抵押权（即债权和抵押权均同属于抵押物所有人）与无债权的所有人抵押权；狭义的所有人抵押权，则仅指有债权的所有人抵押权。无债权的所有人抵押权。理论上称为所有人土地债务（铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第164页。）。以下所论，为广义的所有人抵押权。

    德国民法之所以承认所有人抵押权，依日本学者铃木禄弥先生的分析，其理由约可归结为三点（铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第166-167页。）：

    第一，在附有抵押权的债权关系中，如严格适用混同原则，抵押权即大多被所有权所吸收而消灭。此在被担保债权的债务人与抵押物所有人同属一人时，尤为明显（因抵押权具有从属性）。抵押物所有人如要再度利用抵押权来获取融资，则必须重新设定抵押权。但这不仅将花去不必要的抵押权设定的手续费用，同时也不利于抵押权的流通，并害及不动产金融事业的发达。因此，在这些场合，排除混同原则与抵押权附属性原则之适用，使抵押权继续存在，并归由抵押人所有，也就有其必要与实益。此在抵押权证券化以后，尤其如此。只有这样，抵押权的流通才能获得便捷的进行，不动产金融事业之发达也才有其可能。

    第二，同一抵押物上存在数个抵押权时，若先次序的抵押权一经消灭，即允许后次序的抵押权升进（升位），这不仅将使抵押物所有人无从利用先次序抵押权，以获取有利的融资，而且也势必使后次序的抵押权人由此获得不当利益。因为，后次序的抵押权人就同一标的物取得抵押权，是在先次序的抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖得价金，应尽先由先次序抵押权人受偿，受偿完毕如有剩余，自己才能受偿这些情事，已完全知悉并在预料之中。正因为如此，债权成立时，通常在债权利率及清偿期方面，对其附加有利的条件，藉以抵销其抵押权次序在后之不利。嗣后，如因先次序抵押权消灭这一偶然情事，就使原本属于后次序的抵押权升进，进而使其债权获得充分满足，也就显属不当利益。可见，先次序的抵押权消灭，后次序抵押权自以不升进为宜。换言之，该抵押权宜由抵押物所有人享有，进而可以该抵押权再供着其他债权的担保而进行融资。这样，不独对抵押物所有人有莫大的利益，而且对后次序抵押权人也无不测之损害。所有人抵押权，其存在的重要实益，正在于此。

    第三，抵押物所有人预先以自己的名义设定抵押权，对于将来利用该抵押权进行融资，有其莫大的便利性。为了将来进行有利的融资活动，不动产所有人可于自己的不动产上先为自己设定先次序的抵押权并保有之。而对于现实的融资活动，则可通过于同一不动产上设定后次序的抵押权为之。

    （二）所有人抵押权的沿革与发展

    罗马法时代，法律思想坚持认为，抵押权应严格依附于债权而存在，债权消灭，抵押权原则上也当然归于消灭，称为抵押权的附从性。因之，终罗马法时代，所有人抵押权的观念始终未见存在。

    所有人抵押权思想之萌芽，最早可追溯到德国较早时代的日耳曼法。根据1794年普鲁士普通邦法的附则而颁行的《1802年敕令》，及1843年萨克森法律，首开例外地承认因继承或法律行为而致标的物所有权与抵押权同归一人时，所有人得取得抵押权之先河，标志近现代所有人抵押权制度之滥觞。普鲁士《1824年宣言》明示：抵押权，不因抵押物所有人清偿其债务归于消灭，而应转归抵押物所有人享有。此为所有人抵押权发展史上的一个重要里程碑。与此同时，当时的学者也清醒地认识到，所有人抵押权要真正获得完全确立，非灵活地解释抵押权的从属性理论不可（为使所有人抵押权于理论上不致与抵押权的从属性理论发生龃龉，当时的学者曾提出了各种各样的主张。其中有一种主张认为：纵使抵押物所有人也是被担保债权的债务人，债权亦不因债务人之清偿而消灭。参见[日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，．粒社1967年版，第168页。）。

    其后不久，随着民法理论的渐次发达，无论有无债权，所有人抵押权均应独立存在的法学思想传播开来并为多数民法学者所接受所有人抵押权于这种背景下获得了立法的初步承认。1843年萨克森法律、1872年普鲁士所有权取得法，就所有人抵押权成立的登记方法，设立了明文规定。19世纪中叶以后，确立完全排除了从属性的、不以债权之存在为前提的土地债务制度，成为当时立法的一项基本潮流。至19世纪后半叶，所有人可于自己土地上为自己设定抵押权（所有人抵押权），便为立法所正式肯定。据记载，当时明定了所有人抵押权制度的立法有：1848年Mecklenburg抵押条令，1868年Lubeck抵押条令，1880年Hamburg抵押条令及187 1年普鲁士所有权取得法等。作为这些立法的归结，德国民法典建立了体系化的集大成式的所有人抵押权制度（[日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第168页。）。

    德国以外的近现代国家和地区，如日本及我国台湾地区民法，由于立法思想采抵押权次序升进原则，不承认各种投资抵押权制度，故始终未如德、瑞等国那样普遍建立所有人抵押权制度。按照日本及我国台湾民法，所有人抵押权之成立仅限于混同的情形。但是，发生混同时如仍然无后次序抵押权存在的，也不得成立所有人抵押权。概言之，在日本及我国台湾民法，仅承认在同一标的物上有后次序抵押权，且先次序抵押权与抵押物之所有权发生混同时，始可成立所有人抵押权，可见承认所有人抵押权的范围相当有限。

    （三）所有人抵押权的种类及其成立

    德国民法所有人抵押权制度，依其成立形态之不同，可大别为两种：一是所有人于自己所有物上为自己设定的抵押权，此种抵押权自始即属于抵押物所有人所有，学说理论称为原始的所有人抵押权。又因其系为尚不存在的债权而设定，故又称设定人的所有人抵押权；二是本为他人设定的抵押权，但嗣后因法定原因而由所有人取得的抵押权，学说理论称为后发的所有人抵押权或后成的所有人抵押权。因系基于法定原因而发生，故通常又称为法定的所有人抵押权。此所谓法定原因，主要包括三种：被担保债权消灭，抵押权与所有权混同，及抵押权的绝对抛弃。须注意的是，在抵押权从属于债权的法制下，一般皆不承认有所谓原始的所有人抵押权（参见（日]于保不二雄：《德国民法》（物权法），有斐阁1955年版，第328页）。

    后发的所有人抵押权，又可细分为两种：保有（或称为伴随有）债权的所有人抵押权（即狭义的所有人抵押权），与不保有债权的所有人抵押权（严格而言，应称为“所有人土地债务”）；原始的所有人抵押权，因不伴随有债权，故严格言之，为土地债务。因此从广义上说，所有人抵押权乃包括三种：后发的所有人抵押权、后发的所有人土地债务及原始的所有人土地债务。兹分述之如下。

    1．原始的所有人土地债务

    德国民法典第1196条第1项规定：所有人，得以自己的名义设定土地债务。为了设定土地债务，所有人应向土地登记所为将其土地债务登入土地登记簿册的意思表示，并实际进行登记（第2项）。土地债务设定后，所有人若嗣后发现有利的融资机会时，即可直接以该土地债务作为担保而获取融资。另外，所有人为了将来的融资活动，可事先于同一不动产上为自己保留先次序抵押权，而现实则可以在同一不动产上设定的后次序抵押权来进行融资。

    所有人土地债务，基于所有人的意思而设定，登记簿上表示为：所有人土地债务。但是，于以下场合，无论有无所有人的意思，所有人土地债务都当然成立，惟于登记簿上表示为：他主抵押权。

    其一，设定抵押权时，被担保的债权未成立。如，为担保基于消费借贷的贷款返还请求权，当事人虽已设定了抵押权，但实际上出借方并未交付贷款；为担保商品买卖的价金债权，当事人虽已设定了抵押权，但出卖人并未实际向买受人交付商品等，抵押权均不能归属于登记簿上的权利人，而只能作为所有人土地债务而由所有人享有（参见德国民法典第1163条l项第1句。）。此等场合，登记簿上的记载，与实际的权利状态间存在龃龉（[日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第170页。）。

    其二，设定证券抵押时，登记机关作成抵押证券，并将之交付于土地所有人，土地所有人再交付于债权人（抵押权人）。此等场合，依德国物权法一般原则，抵押权虽已因登记而成立，但所有人在将抵押证券交付于债权人之前，登记簿上的抵押权，由所有人享有。换言之，于作为原因的债权成立之前，所有人得将抵押证券保留二F自己之手（[日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第170-171页。）。

    2．后发的所有人土地债务

    (1)所有权与抵押权混同

    德国民法典第889条：一项存在于他人土地上的权利，并不因土地所有人取得权利，或权利人取得土地所有权而消灭。因之，基于继承、法律行为或法院指示致所有权与抵押权混同时，抵押权不仅不消灭，而且得由此成立所有人土地债务。

    (2)被担保债权消灭时，所有人土地债务成立

    德国民法典第1163条第1项：债权消灭时，所有人取得抵押权。可见，所有权人因清偿、抵销、提存而致被担保债权消灭时，抵押权不消灭，所有人土地债务成立。

    (3)抵押权人抛弃抵押权时，该抵押权作为土地债务归属土地所有人享有。

    (4)抵押权人不明，并依公示催告程序受除权判决宣告时，该抵押权作为所有人土地债务归所有人享有（第1170条2项第1句）。

    (5)因强制执行或假扣押成立强制抵押(Zwangshypothek)，于强制执行被取消时，该抵押权作为所有人土地债务归所有人享有（ [日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第172页。同时参见德国民事诉讼法第866-868条、第932条。）。

    3．后发的狭义的所有人抵押权

    后发的狭义的所有人抵押权之成立，主要发生于以下场合：

    第一，抵押物所有人代替债务人清偿债务。于此场合，无论债权或抵押权均一并移转于所有人，所有人抵押权成立。

    第二，所有权与债权归属于同一人。因继承使抵押物所有人和债权人成为同一人，抑或因让与而使债权人取得土地所有权或土地所有人取得债权时，后发的狭义的所有人抵押权成立（（日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第172页。）。

    （四）所有人抵押权的本质与保有债权的所有人抵押权的效力

    关于所有人抵押权的本质，其说不一。但通说采所有权说。即认为所有人抵押权，并非真正抵押权，而是对后次序以后的抵押权具有排他效力的特种形式的所有权（关于所有人抵押权的本质，石田文次郎在《投资抵押权的研究》里作有详尽的论述，可以参考。）。

    铃木禄弥先生写道：无论对所有人抵押权的本质作何种解释，于实定法上，除个别情形外，所有人抵押权之本质与法律效力，均与一般的他主抵押权、他主土地债务有其同一性。前面虽然谈到，广义的所有人抵押权，与狭义的所有人抵押权及所有人土地债务存在某些差异，但是，因广义的所有人抵押权仍适用所有人土地债务，，之规定，故二者在实际机能上并未有多大的差异（参见德国民法典第1177条第2项。）。

    关于保有债权的所有人抵押权的效力，主要有四：一是无申请拍卖权。德国民法第1197条第1项：所有人同时为债权人时，不得为了债权之清偿而对自己的土地实行强制执行。二是优先受偿权    即所有人有权从拍卖所得价金中优先取得与其债权相当的金额，三是抵押权的处分权。四是所有人有权将附有所有人抵押权的不动产所有权让与于第三人。

    （五）所有人抵押权与物权混同及抵押权从属性原则的关系

    所有人抵押权，在德国法上并不是一个孤立的制度，事实上，它是一个与德国抵押权法乃至物权法上的重要原则如混同原则、抵押权从属性原则有着密切联系的法律制度。

    1．所有人抵押权制度与物权混同原则

    罗马法及近现代多数国家和地区民法，如日本、法国及我国台湾地区民法，认为物的所有权与该物之上的定限物权同归于一人时，定限物权即随而消灭。与这些民法的规定不同，德国民法第889条规定：“一项存在于他人土地上的权利，并不因土地所有人取得权利，或权利人取得土地所有权而消灭”。可见在此场合，定限物权得由所有人取得。这样，除所有人抵押权外，所谓所有人地上权（Eigentuemererbbaurecht）、所有人地役权(Eigentuemergrunddienstbarkeit)等概念也就于德国法上产生出来（[日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第179页。）。显然，在采物权混同原则的法制下，是绝未有所有人地上权、所有人地役权这些概念的。

    2．所有人抵押权与抵押权的附属性原则

    罗马法以来的民法理论一般认为，只有为了担保债权之实现，抵押权才有其存在的价值和意义，债权消灭，抵押权亦随之消灭，称为抵押权的从属性。前面谈到的德国民法的狭义的所有人抵押权、所有人土地债务，大都不以债权之存在为其成立前提，而与债权遥相独立。因之，如果坚持抵押权的从属性原则，所有人抵押权制度的意义及机能也就失去大半。由此可以推定，德国民法所有人抵押权制度，乃是建立于抵押权从属性否定基础之上的法律制度（铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第180页。）。

    三、证券抵押

    （一）证券抵押的概念与德、日法上的证券抵押制度

    证券抵押一语，有广狭二义。狭义的证券抵押，又称抵押证券，指以谋求抵押权的流通为目的，将抵押权与其被担保债权化体为一个证券的特殊抵押权（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第251页。）。广义的证券抵押，除包括狭义的证券抵押外，还包括抵押债券。抵押债券，指以抵押权予以担保的债权的有价证券，如附担保的公司债券即属之。此所谓证券抵押，系从狭义。

    证券抵押，究其实质，乃是一种将抵押权证券化，进而依有价证券之法理使其辗转流通的制度。抵押权既然为一种价值权，则将其支配的交换价值作为交易的客体，也就自有经济上的实益。而要使抵押权成为交易之客体，并在市场上流通，最有效的办法莫过于使之证券化。因抵押权证券化，将使抵押权媒介投资手段的功能尽显无遗。抵押权之证券化，也为近代抵押权制度所孜孜追求的一个理想（[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第409页。）。

    在抵押权证券化的立法道路上，德国、日本等市场经济发达国家，现今已走在了世界各国之前列。前面已经谈到，依德国法，就抵押权进行登记时，登记机关即依其职权作成抵押证券( Hypothekenbrief)，并将之交付于土地所有人，所有人在与债权人进行融资活动时，即将该抵押证券交付于债权人，债权人由此取得抵押权。土地所有人在将该抵押证券交付他人进行融资前，自己保有该抵押证券，此即前述谈到的所有人抵押权。另依德国法，证券抵押因属于抵押权化体的记名有价证券，故发行之后，其处分即依占有证券的方式为之，且实行抵押权时，也须提示该证券（[日]于保不二雄：《德国民法》（物权法），有斐阁1955年版，第362页。）。

    日本新民法制定当时，以至往后的一个相当长的历史时期，始终不承认有所谓证券抵押制度。昭和2年，日本发生金融恐慌事件，际志日本证券抵押制度之发轫。此后不久，遂提出不动产证券化问题。昭和6年3月，抵押证券法出台，同年8月1日施行。但囿于各种因素的影响，此后的40余年间，抵押证券制度基本上未被利用。昭和45年，因为住宅金融的关系，抵押证券的作用被重新认识。昭和48年设立了日本抵押证券股份公司，抵押证券业务才真正开展起来（（日]高木多喜男：《担保物权法》，第279-280页；松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第409-410页。国内学者的论述，参见梁慧星：《日本担保法制概述》，载《外国法译评》1994年第1期，第18页以下。）。

    按照日本法，抵押证券，为抵押权与被担保债权相结合的化体，指以土地、建筑物及地上权为标的的抵押权，当事人有发行抵押证券的特约，应抵押权人的申请，由管辖登记机关所发行的一种有价证券。发行抵押证券后，抵押权与债权之处分，即依处分抵押证券的方式为之，但抵押权与债权不能分离处分。抵押证券可依背书流通。丧失抵押证券时，可依除权判决而要求再交付，而且抵押证券具有一定的公信力（[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年版，第515页以下。）。

    （二）证券抵押与普通抵押的差异

    一般认为，证券抵押与普通抵押存在下述差异：

    一是性质不同。一般抵押权为保全抵押权，而证券抵押则为一种投资抵押权。保全抵押，为补充既存债务的责任，以确保其清偿的抵押。其成立以债权之存在为前提，故属于担保物权。投资抵押，为资本家投资与不动产所有人获得资金的媒介，是诱导债权成立的一种法的手段。其成立不以债权之先行存在为前提。

    二是形式不同。一般抵押权不发行证券，仅依当事人之契约和登记而成立，而证券抵押之成立，则须发行证券。同时，证券抵押的移转及行使，也须依证券法为之（郑玉波：《民法物权》，第2881-289页。）。

    （三）证券抵押的特质与功用

    我们已经看到，现代市场经济发达国家，大多已经建立了较为完备的证券抵押制度，其中尤以德、日两国之证券抵押制度最为引人注目。而考诸各国所以建立证券抵押制度的缘由，则不外出于这一制度所具有的下述特质所使然。

    第一，投资的安全性与流动性。资本的安全与加速周转和循环，为近现代市场经济的客观要求。关于资本的安全，投资者依凭一般的抵押制度即可得以实现。而要实现资本的加速周转和循环，使资本于流动中获得增值，则非有赖于证券抵押制度不可。

    第二，转让手续的简化。一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，繁复迟滞，莫此为甚，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力（郑玉波：《民法物权》，第290页。）。

    我国现实尚未建立证券抵押制度，但因这一制度为现代市场经济之一项不可或缺的重要制度，因而可以肯定，随着我国社会主义市场经济体制的最终建成，于不远的将来，我国也必将建立起自己的证券抵押制度。

    四、权利抵押

    （一）权利抵押的意义

    权利抵押，指以所有权以外的不动产物权或准物权为客体而成立的抵押权（以权利为标的设定抵押权，迄今已有十分久远的历史。早在罗马法时代，地上权、永佃权等即被作为债权之担保而设定抵押权。参见日本原田庆吉：《日本民法典的史的素描》，创文社1954年版，第128页。）。于各国法上，因权利抵押权大抵准用一般抵押权的规定，故又称为准抵押权。较之一般抵押权，权利抵押的客体为权利。但此所谓权利，非指一切民事权利，而仅指某些特定的民事权利。首先，权利抵押权因属财产权，故民事权利中的身份权不得为其标的；其次，因抵押权为物权，故债权也不得为其标的。于此司见，得为权利抵押权之标的的，仅有不动产所有权以外的用益物权及准物权。具体言之，主要有传统民法上的地上权（基地使用权）．永佃权（农地使用权）和典权等不动产用益物权，及采矿权、渔业权和水权等准物权。至于地役权和不动产抵押权，虽也为不动产物『权，但由其性质所决定，前者不能单独为抵押权之标的，只能为其需役地抵押权效力之所及；后者也只能随同其主债权一并设质，而不得独立为抵押权的标的。

    我国现行法明定权利得为抵押权之标的。《中华人民共和国城市房地产管理法》第47条规定，以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。担保法第34条第3、5项规定，抵押人有权依法处分的国有土地的土地使用权，依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩、荒丘等荒地的土地使用权，可以抵押。另依通说，采矿权、水上养殖权等准物权，也可作为权利抵押权之标的。

    （二）权利抵押的设定

    一般认为，以用益物权为标的设定抵押权时，应准用一般抵押权的规定。即当事人以书面方式设定，并经登记而成立抵押权。至于非因法律行为如依继承取得权利抵押权时，则无须登记，即可生取得的效力。另外，以采矿权为标的设定抵押权时，须注意者有三：一是外国人一般不得为抵押权人；二是应采书面形式；三是抵押权设定契约须经有关主管机关核准并经登记。

    （三）权利抵押权的效力

    权利抵押权，为一种准抵押权，其法律效力除应依一般抵押权的效力而确定外，通常还须依与之有关联的单行法而定之。具体言之，以地上权（基地使用权）、永佃权（农地使用权）、典权为标的设定抵押权时，其效力应准用一般抵押权的规定。但是，以采矿权为标的设定抵押权时，其效力则应依矿业法的规定而确定；以渔业权为标的设定抵押权时，其效力应依渔业法的规定而确定。另在日本，依昭和25年公布的采石法，当事人可依法取得采石权。此采石权，属于物权之一种，并准用有关地上权的规定，故也可以之设定抵押权（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第271页。）。

    五、林木抵押

    林木抵押，即以林木为标的物而设立的抵押。关于林木抵押，日本明治42年制定的《关于林木的法律》（以下简称《林木法》）设有明文。该法第2条第1项规定：林木一经登记，即从土地中分离出来而成为独立的不动产，从而得单独让与，并成为抵押权的标的物。《林木法》，实际上是对日本历史上一些地方（主要是日本吉野地方），山林的所有者和经营者相分离的社会惯性从立法上予以的认可。不过据调查，日本《林木法》规定的林木抵押制度并未于实际生活中得到充分的利用（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第256页。）。

    依解释，林木抵押制度的特色有二：一是与一般抵押权不同，林木所有人对于作为抵押权标的物的林木，可在当事人协议的“施业力法”（如林木的保护、培植及病虫害的防治等）的范围内予以采伐。当然，如林木所有人未依当事人协议的“施业方法”采伐林木的，则为法所不许，而且对于逾越“施业方法”的范围而采伐的林木，抵押权人对之还可行使追及权；二是对于林木，该法除规定得有法定地上权之成立外，还规定了独特的法定承租权制度（（日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第256页。）。

聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com