（第一节    概    述

    一、非典型担保的意义

    非典型担保，又称变态担保、变形担保或变则担保，为与典型担保相对应的一个概念，是现代各国于市场交易实践中建立起来的一类重要担保制度。其涵义有广狭二义，狭义的非典型担保，仅指权利移转型担保。广义的非典型担保，除指权利移转型担保外，还包括其他非典型担保，如担保性抵销（担保性抵销一语，为日本学者所创。顾名思义，指具有担保机能的抵销。显而易见，它与作为债权消灭原因之一的“抵销”有着密切的渊源关系。参见[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第253页以下。）、代理受领、存入指定（指定帐户）等等。本章主要述及狭义意义上的非典型担保即权利移转型担保，而对于担保性抵销、代理受领、存人指定等，则仅作扼要说明。

    现代民法区分典型担保与非典型担保之根据，在于某种担保是否为民法（尤其是民法典）所明定。为民法所明定的担保为典型担保，否则为非典型担保。1804年以来，近现代各国民法规定的抵押权、质权及留置权等，莫不属于典型担保。非典型担保，是社会交易上自发产生，尔后逐渐被利用，立法未予规定而为判例学说所承认的担保（[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。）。就二者均为债权的担保方式而言，典型担保与非典型担保，并无差异。但是，若从制度构成和实行方式上看，则二者仍有相当的差异。正是这种差异，使非典型担保之存在有其相当的合理性，并有着典型担保所不可替代的作用。

    从制度构造上看，典型担保，是以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态的担保，因之，典型担保中的担保权人所享有的仅为“定限”性的权利，标的物之所有权仍保留于设定人之手。概言之，典型担保属于定限型担保物权，它通过在担保标的物上设定定限物权来担保债权之实现，实行方式是通过拍卖担保标的物所获得的价款来使债权获得清偿。前面谈到的抵押权、质权、留置权等，莫不如此。而非典型担保，则与此不同。如其中的权利移转型担保，是将标的物所有权或其他权利之整体移转于担保权人，以供作债权之担保。一旦债权不能清偿，则标的物的所有权或其他权利便由债务人移转至债权人。此种场合，因标的物所有权或权利本身已经移转于担保权人，故担保权人所支配者为标的物的“全”权利。另外，就担保权实现的方式而言，所有权保留与让与担保等，因标的物的权利本身已于外形上归属于担保权人，故担保权之实行通常既简单又快捷，而不必践行像实行抵押权和质权时需要的那些正规手续。于此可见，非典型担保与典型担保，二者之间实有着泾渭分明的界线。

    二、权利移转型担保的类型体系与法律特征

    上面已经谈到，狭义意义上的非典型担保，实质上仅指权利移转型担保，故权利移转型担保，实构成非典型担保的核心内容。按照现代各国民法理论与实践，属于权利移转型担保的非典型担保，主要有三：采取“移转预约”形式的假登记担保，采取“移转”所有权或其他权利的法律形式的让与担保和卖渡担保，以及采取“所有权移转之保留”形式的所有权保留。

    权利移转型担保，具有以下共同特征：

    第一，作为债权人的担保权人，所取得者为担保客体的所有权、财产权利或权利，并以此保障自己债权的顺利回收。这一特征，因各种权利移转型担保法律构成之不同而又有不同的表现形式。在假登记担保，债务人超过债务履行的期限以后，作为担保标的物的所有权或其他权利，即移转于担保权人。而与此不同，于让与担保和卖渡担保，作为担保客体的所有权或权利于事前即已移转于担保权人，惟有债务人清偿债务后，该标的物所有权或权利才能复归于担保权设定人。因之，让与担保和卖渡担保，是较假登记担保更具担保力的担保制度。所有权保留，是现代市场交易的分期付款买卖中被广泛利用的一种担保手段。就被担保债权获得清偿以前，债权人一直把持担保标的物的所有权一点而言，其与让与担保，具有共通性（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第253页。）。

    让与担保、假登记担保与所有权保留之差异，可表解如下（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第286页。）：

    第二，权利移转型担保，所欲达成的实质目的与所采取的法律形式之间，具有不同的特征。即当事人的实质的经济目的，是谋求实现“债权的担保”，但为此而采取的法律形式则是远远超过了“债权的担保”这一实质的经济目的。

    第三，权利移转型担保，如所有权保留、假登记担保及让与担保等，担保权人通常均不占有标的物（让与担保标的物的利用关系虽可由当事人约定，但于当事人未作约定时，现代各国学说及判例均认为宜由作为债务人的设定人占有利用。参见中川善之助等：《不动产法大系》(2)，第561页；[日）高木多喜男：《担保物权法》，第328页；[日]柚木馨：《判例物权法总论》，第562页。），故总体上属于“非占有担保”的范畴（[日]三和一博、平井一雄：<物权法要说》，青林书院1989年版，第252页。）。

    三、权利移转型担保以外的其他非典型担保

    权利移转型担保以外的其他非典型担保，依现代各国实务，主要有三种：担保性抵销、代理受领及存入指定（指定帐户）。

    （一）担保性抵销

    担保性抵销，又称“担保的抵销”，究其实质，不外是利用债权消灭之一种原因的“抵销”而成立的债权担保制度。现代各国，尤其是日本，其金融机关莫不最大限度地利用这一制度对定期存款人实行贷款。故这一制度对于现代经济生活，实具有不可忽视的作用。

    当事人双方互负给付种类相同的债务，并均届清偿期时，清算债权债务的最简捷、最公平的手段，即为抵销。其中，提出抵销意思表示的一方当事人称为“抵销人”，其债权称为“主动债权”，与之对立的他方当事人称为“被抵销人”，其债权称为“被动债权”，抵销具有担保的机能。如，甲对乙有150万元的债权，乙对甲有100万元的债权，乙之债权人丙申请法院就乙对甲的债权为强制执行。

    此时依抵销制度，甲得以其对乙的债权与对乙的债务为抵销。甲、丙对乙之债权原系基于平等地位，但因抵销之结果，甲的债权事实上取得了优先于丙的效力，这样乙对甲的债权遂成为甲对乙的债权的担保（此例取自谢在全：《民法物权论》（下），第10页。）。抵销的担保作用于是显露无遗。

    在此有必要涉及抵销预约问题。现代金融交易中，金融机关通常与融资方缔结抵销预约，实质上与设定担保无异。正是抵销预约，使以上谈到的担保性抵销的机能得到了进一步强化。与其他担保权相比，抵销预约具有三项特征：一是缺乏公示方法；二是交易双方之间有复数的债权存在时，被担保债权与担保目的债权的结合关系不明，带有流动的、包括的担保权的性质；三是多数场合不明确规定抵销预约的终止事由。关于抵销预约的对外效力的有无，学说上有肯定说、否定说、限制的肯定说和期待利益说等各种学说。各种学说之中，学者多采期待利益说（梁慧星：《日本现代担保法制概述》，载《外国法译评》1994年第1期，第21页。）。

    （二）代理受领

    所谓代理受领，指债权人A为了担保自己对债务人B的债权，获得B的委任，直接从B的债务人C（第三债务人）受领金钱，以清偿自己的债权的一种方法。具体做法是，债务人B对第三债务人C有特定债权。B作成委托债权人A向C请求并受领的委任书，由A、B连署并要求C承诺，C记入承诺之旨并签名用印（梁慧星：《日本现代担保法制概述》，载《外国法译评》1994年第1期，第21页。）。

    （三）存入指定

    存入指定，又称指定帐户。指债务人乙对于自己的债务人丙有价金债权，指定丙将价金存入自己在金融机关甲的特定帐户，以此存人金额保全甲的债权的一种担保方法。具体做法是，乙作成委托丙将应付价金存入乙在甲银行的特定帐户的委托书。一般而言，委托书包括：将该金额充当乙从甲借款的清偿的特约；该委托书非经甲乙双方同意，不得变更的特约；由甲乙双方或仅乙签名用印，再由丙记入承诺文句并签名用印。关于存入指定的性质，有准委任契约说，委任契约说及三面契约说等等。与代理受领相较，关于存入指定的学说、判例较少，存在的问题相对更多（[日]甲斐道太郎：《代理受领、存人指定的担保的效果论》，载《现代担保法的诸阀题》，第90-91页；转引自梁慧星：《日本现代担保法制概述》，第21-22页。）。

    （第二节    让与担保

    一、让与担保的概念与卖渡担保问题

    前面已经提到，现代民法有所谓让与担保。让与担保，其涵义从来有广狭二义。凡以移转担保标的物之所有权或其他权利来保障债权清偿的，为广义的让与担保，包括狭义的让与担保与卖渡担保两种（[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第435页。）。狭义的让与担保，指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物复返归于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就标的物受偿的非典型担保（谢在全：《民法物权论》（下），第441页。）。通常所谓让与担保，仅指狭义的让与担保。以下非有特别说明，所称让与担保，也仅指狭义意义上的让与担保。

    卖渡担保，又称“卖与担保”或“买卖的担保”。上文已经提到，它是与让与担保相类似的制度。但是，卖渡担保，又与让与担保存在相当大的差异。举其要者，至少有以下三点：

    其一，在让与担保关系中，债权人与债务人间存在债权担保关系，债务人届期不履行债务时，债权人得行使其让与担保权，或确定地取得标的物所有权，抑或就标的物变卖所得价金优先受偿；而在卖渡担保法律关系中，买受人与出卖人间，因不存在债权担保关系，故买受人无请求出卖人清偿债权的权利。惟出卖人可依约定返还价金而回复其标的物。换言之，在卖渡担保，买主无请求出卖人返还价金的权利，但一旦出卖人返还了价金，即有取回标的物的权利。可见，卖渡担保虽具有和让与担保相同的经济机能，但在不残存债权关系这一点上，二者又有明显的差异（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》（第四版），第312页。）。

    其二，在让与担保，一般而言，如标的物灭失时，让与担保权人仍得就债务人的一般财产，求偿其债权；而卖渡担保关系中的买受人则无此项权利。换言之，该项危险由买受人自己负担。

    其三，于债务不履行、让与担保之债权人就标的物受偿其债权时，让与担保权人负有清算义务。易言之，让与担保权人此时应将标的物变价所得价金抵偿债权之后的余额返还于设定人（债务人或第三人），倘有不足，则仍得向债务人求偿。而在卖渡担保，买受人则并无此项清算义务，以标的物抵偿债务时，纵有不足，也无权向出卖人再行求偿（参见[日]中川善之助等：‘不动产法大系》(2)，1973年版，第538页；谢在全：《民法物权论》（下），第460页。）。

    须说明的是，卖渡担保和让与担保的这些差异，不过为理论上的差异。从实务上看，二者的这些差异不仅往往极难区分，而且混淆乃至颠倒的情形也所在多有。因之，实际判定何为让与担保、何为卖渡担保时，不仅应从形式（如是否有“买回”、“价金”等用语）上判定，更重要的还须针对具体个案、从探求当事人之真意，以及是否存在债权关系等方面判定（[日]柚木馨编辑：《注释民法》(9)，有斐阁1981年版，第322页。）。如依此仍不能判明时，按照现代判例与学者通说，应推定为让与担保。因为，作为债权担保制度，让与担保无论如何都较卖渡担保更称合理、妥恰，也更能合乎担保制度之本旨（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第312页。）。

    二、让与担保的沿革、社会作用和基本类型

    （一）让与担保的沿革

    现代让与担保制度，并不是一项晚近以来才崛起的新兴制度。据考证，其源流最早可以追溯到罗马法上的信托( fiducia)制度。而罗马法担保制度，正由这种移转标的物所有权的信托担保制度为其端绪。此后经过漫长历史时期的嬗变、更迭，产生了仅移转标的物的占有，而不移转其所有权的所谓“占有质”担保制度。由此往后推移，再进化为标的物所有权与占有均不移转，担保权人仅取得标的物的具有担保作用之权利的“不占有质”，此即所谓抵押(hypotheca)制度。近现代各国担保制度，大都经历了像罗马法担保制度这样的发展历程（即由移转标的物所有权的担保，进到仅移转标的物之占有，但不移转标的物权利的“占有质”担保，最后再进到既不移转标的物之占有，而且也不移转标的物权利的“非占有质”，即抵押担保制度）。学者指出，正因为各国担保制度所经历的这种发展历程，才使具有信托性质的让与担保方法未有在世界各地普遍推行开来（[日]柚木馨编辑：《注释民法》(9)，有斐阁1981年版，第318页。）。如在法国，倘若当事人采取“权利移转”的动产让与担保来担保债权之实现，即构成脱法行为而被判为无效（ 此为法国判例学说的一致立场，参见[日]柚木馨编辑：《注释民法》（9），有斐阁1981年版，第318页；[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第435页。）。

    与法国法的这种消极立场不同，德国与日本在这一问题上采取的是一种相当积极的态度，由此使让与担保在这两个国家里始终呈现出一派生机盎然、欣欣向荣的景象。在德国，早在民法典施行前，判例即肯定让与担保的效力。德国民法典制定时，立法尽管未有明定让与担保制度，但民法典施行之后的判例学说却莫不一致承认其适法性（植林：《让与担保--德国法》，载《私法》第21号，第175页以下。）。德国的这一立场也影响到了日本。通过判例、学说的协力，尤其是经过长期的学术论争之后，让与担保的有效性如今已为日本学说和裁判实务所普遍肯定。正是基于这些缘由，让与担保，现今已在德国和日本获得了相当广泛的利用（[日]乌谷部茂：《担保法制的现在与将来》，载《法学家》第875号，第60页。）。

    （二）让与担保的社会作用

    让与担保的社会作用，可以归结为下述三点：

    1．在现代各国法制之下，动产之担保，虽有动产质权与动产抵押，但动产质权之成立与存续须移转标的物之占有，并不得以占有改定的方式为之，有碍动产的利用，甚为显然。动产抵押，其标的物也有相当的限制，很难完全满足现代市场经济对动产担保制度的要求。而让与担保，正可克服动产质权与动产抵押的这些局限性。让与担保的动产标的物只要具有让与性即可，故标的物范围至为广泛；另一方面，让与担保设定后，标的物通常仍由设定人占有，并继续使用收益，这不独可以实现物尽其用的经济机理，而且也能更加有助于债务人之清偿其债务。可见，让与担保实可以弥补作为典型担保的质权与动产抵押权的上述缺陷与不足（[日]柚木馨编辑：《注释民法》（第9卷），有斐阁1981年版，第319页。）。

    2．现代社会中不能作为典型担保标的的财产，大都可以借助于让与担保实现其担保化。如所周知，在担保法领域，社会中诞生的各种新的财产或正在形成中的财产，如电脑软件等，是否为法律上的确定的权利，以及可否为担保之标的物，往往需要经过一个相当长的时期才能确定，而法律发展的这种缓慢进程与市场经济要求加速资本运动的客观要求显不相合。另外，基于一物一权主义原则，典型担保仅能就各个独立物分别成立，而一般不能成立于由数个动产、不动产乃至权利所组成的一个集合物上。典型担保的这一缺陷正可由让与担保获得弥补。即当事人不独可以就各个独立物设定让与担保，同时也可就集合动产乃至集合债权设定让与担保。关于此，后面将要述及，于此不赘。

    3．让与担保可节省或免去质权和抵押权实行时所必须付出的劳费，并避免因拍卖而可能导致标的物被换价过低的弊害。在现代各国法制之下，典型担保物权之实行大都均须依循一定的程序，如拍卖等。而依这些程序，不仅要耗费大量的时间、费用，而且拍卖中由于各种因素的作用，拍卖标的物所得的价金也往往与市价有较大的差距。此一方面害及于设定人的利益，同时对担保权人而言，因发生不能完全受偿其债权的危险，故也属不利。而在让与担保，当事人可自由订定换价程序及其方法，不仅十分便捷，而且拍卖与最终估定的价格也通常较高，正可弥补典型担保之以上缺陷与不足（[日]柚木馨编辑：《注释民法》（第9卷），有斐阁1981年版，第319页。在此有必要指出，让与担保在补充典型担保之缺陷方面尽管有这些正面作用，但它同时也有相当大的副作用，学说称为“让与担保的危险性”。首先，这个制度的目的（债权担保）与实际采取的形式（所有权或其他权利之让与），显不相符。因此，较之正规的典型担保，让与担保便不可避免地潜伏着相当大的危险；其次，就债权人方面而言，标的物通常由债务人占有，如债务人违背约定而擅自处分标的物时，担保权人即有丧失担保权之危险；再次，自作为设定人的债务人或第三人言，其与债权人虽有信托约款，但如果担保权人违约处分标的时，因担保权人为标的之所有人，其所为的处分行为有效，故此时设定人势必确定的丧失对标的物的权利；最后，让与担保之设定因无法从外在知悉、明了其担保的债权额，且当事人间极易就债权额和标的物之估价弄虚作假，故第三人即设定人的一般债权人，也极易遭受不测的损害。参见[日]柚木馨编辑：《注释民法》 (9)，有斐阁1981年版，第320页；谢在全：《民法物权论》（上），第444-445页。）。

    （三）让与担保的基本类型

    关于让与担保的基本类型，依标的物之不同为标准，可大抵分类如下：

    1．动产的让与担保。包括一般动产让与担保与特定动产让与担保。各国实务上，动产让与担保之设定，设定人大多保留了对标的物的现实占有。这样，设定人在利用标的物的同时也就同时实现了物之担保化。因此，在一些国家如日本等，动产的让与担保成为动产抵押的代替方法。

    2．不动产的让与担保。即以不动产权利之移转而设定的让与担保。设定不动产让与担保，一般须以登记为必要。

    3．集合的让与担保。此包括流动集合动产的让与担保，与集合债权的让与担保两种。集合债权的让与担保，指企业以现实已有的债权及将来取得的债权合为一体而向金融机关融资的担保。关于其效力，日本判例在本世纪50年代末即明示予以肯定。

    所谓流动集合动产的让与担保，指以一定仓库或特定场所的不断变动的商品或原材料为标的而设定的让与担保。就日本而言，其早期判例在应否肯定集合物让与担保之有效性上曾长期采否定主义，即拒绝承认其有效性。至80年代中期，以著名的昭和62年11月10日判决为契机，判例开始改变立场，明确肯定流动集合物得为让与担保的客体。依此判决，即使是普通钢材或异型钢材等在库商品，其所在场所若于设定人之仓库或基地内被指定时，该让与担保之标的物即被认为特定化，从而可以之设定让与担保（[日）铃木禄弥：《物的担保制度的分化》，创文社1992年版，第406页以下。）。

    4．以是否直接占有标的物为标准，让与担保可分为“让与质型”让与担保与“让与抵押型”让与担保。在“让与质型”让与担保，对标的物的直接占有由债权人为之；在“让与抵押型”让与担保，对标的物的直接占有则由设定人为之。二者之中，以后者为让与担保的典型形式（[日]米仓明：《让与担保》，弘文堂1985年印刷，第4页。）。

    5．以特定指名债权为标的的让与担保，与以有价证券为标的的让与担保（参见《法律时报》第66卷2号，第45-46页。）。

    三、让与担保的设定

    我们已经看到，让与担保，是将供担保的财产所有权或其他权利从设定人（债务人、物上保证人——第三人）移转于债权人，债权受清偿后复归于设定人，发生债务不履行时，财产所有权或其他权利将确定地归属于债权人，以充抵被担保债权的一种担保方法。设定让与担保，通常由设定人保留标的物之占有，类似于抵押权，故又称之为让与抵押（梁慧星：‘日本现代担保法制概述》，载《外国法译评》1994年第1期，第19页。）。让与担保权，为一种非专属性的财产权，与其他财产权相同，可依法律行为和非依法律行为（如继承）两种方式取得，不过以依法律行为取得为常态。而所谓依法律行为取得让与担保，实质不过为让与担保之设定。限于篇幅，以下仅着重讨论让与担保依设定而取得的问题。

    让与担保一般由当事人双方依契约而设定。亦即，通常由标的物所有人与担保权人订立让与担保契约而成立。

    让与担保设定契约的当事人，一方为标的物之提供人，称为设定人，包括债务人与第三人；另一方为让与担保标的物财产权的取得人，通常为债权人。

    让与担保是以担保债务之清偿为目的的担保权，故让与担保之设定须以有债权之存在为前提。债权之范围，固以金钱债权或已存在之债权为常，但不以此为限。即便将来债权、非金钱债权，乃至将来变动中的不特定债权等，也可为受担保之债权而设定让与担保。当然，依担保理论，让与担保设定后，如担保债权成立的法律行为归于无效、担保债权未发生抑或有其他不存在的情形时，让与担保应归于无效。

    让与担保的客体，包括动产、不动产所有权、其他物权、债权、无体财产权，及尚在形成中的权利等（[日]米仓明：《让与担保》，弘文堂1985年5月印刷，第3页。）。另外，让与担保由于系以担保债务之清偿为目的，且须将标的物权利移转于担保权人，故让与担保的标的物必须为具有让与性的财产权（谢在全：《民法物权论》（下），第449页。）。

    让与担保依法律行为而取得时，当事人须以设定行为为之。即由设定人与担保权人订立让与担保契约。让与担保契约应明定系为担保债务之清偿而移转标的物之权利，同时当事人自须另为移转标的物所有权或其他权利的行为。于物权变动采登记生效要件主义的法制下，如标的物为不动产，当事人还须为不动产所有权移转之登记。

    四、让与担保的效力

    让与担保的效力，包括对内效力与对外效力两个方面。

    （一）对内效力

    让与担保的对内效力，指设定人与担保权人间的权利义务关系，换言之指让与担保当事人间的权利义务关系。此当事人间的内部关系属于债之关系范畴，具有信托行为的性质。即担保债权和标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式，以及标的物的保管责任等，悉由当事人自由约定。此约定只要不违反公序良俗、法律的强制规定或诚实信用原则，皆属有效，从而当事人也就自应受其拘束。当事人未就此等内部关系为约定时，则应受债务担保目的之规范。值得特别注意的是，关于标的物的利用关系，如当事人未作约定时，基于让与担保的目的、社会作用及发展趋势，宜解为由设定人利用；关于标的物之保管，宜依让与担保的信托行为的性质确定（谢在全：《民法物权论》（下），第453页。）。

    就担保权人而言，其仅得在担保目的范围内取得标的物之权利，且权利之行使不得超过此项目的范围；就设定人而言，标的物如系由设定人继续占有时，设定人自须在符合担保债务目的的前提下，负保管义务。违反此项义务而处分标的物或使其毁损、灭失，甚或因怠于管理致标的物价值减少时，设定人即构成让与担保契约违反，而应负损害赔偿责任，其损害赔偿额，原则上以担保债权额为限（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第269页。）。

    在让与担保关系中，担保权人虽取得标的物之权利（如所有权），但对于设定人就超过担保目的以外的权利，则不得行使。因此，如由担保权人保管标的物时，在担保债权清偿期届至前，其不得处分所占有的标的物。如有违反而将标的物转让于第三人时，对设定人应负债务不履行的损害赔偿责任，损害赔偿额为受侵害时标的物之价值。在担保权人违反保管义务，致标的物毁损、灭失时，亦与此同（参见谢在全：《民法物权论》（下），第451-454页。）。

    （二）对外效力

    让与担保的对外效力，指让与担保对当事人以外之第三人所生的权利义务关系。大抵包括清偿期届至前标的物的处分与第三人的关系，设定人与担保权人的债权人的关系，担保权人与设定人之债权人的关系，及第三人侵害标的物时的关系等等。

    1．清偿期届至前标的物之处分与第三人的关系

    清偿期届至前标的物之处分与第三人的关系，具体包括两种情形：一是标的物如由担保权人处分时，因担保权人在法律上为标的物的所有人，故无论标的物为动产或不动产，第三人是善意还是恶意，均能取得标的物所有权。担保权人就该标的物设定定限物权时，其效力亦与此同；二是关于设定人处分标的物的问题。让与担保成立后，标的物所有权随即移转于担保权人，设定人由此丧失标的物的处分权。于标的物为不动产时，因登记上的所有人为担保权人，故事实上不可能发生由设定人处分而由第三人取得标的物所有权或他物权的问题。但如果标的物为动产，设定人予以处分，而第三人善意受让时，依善意取得法理，该第三人得取得标的物所有权或他物权（参见谢在全：《民法物权论》（下），第454页。）。

    2．设定人与担保权人的债权人的关系

    此主要包括两方面的关系。其一是担保权人之债权人对于标的物为强制执行时，因该标的物在法律上属于担保权人所有，故设定人无从依第三人异议之诉，排除强制执行；其二是担保权人破产时，其财产构成破产财团，担保标的物于法律上既然属于担保权人所有，故而该标的物自也属于破产财团之一部。概言之，在此场合，设定人对标的物并无取回权（参见谢在全：《民法物权论》（下），第455页。）。

    3．担保权人与设定人之债权人的关系

    此主要包括两方面的关系：一是标的物为动产且由设定人占有、设定人之债权人对之申请强制执行时，担保权人既为法律上的所有人，故自得本于所有权提起第三人异议之诉，以排除强制执行（惟日本通说基于担保物权基本理论的立场，认为此时担保权人不得排除强制执行，而仅得声明参与分配，并优先受偿。参见日本高木多喜男、增田：<民法讲义3》（担保物权）．1983年改定版，第286页。）；二是设定人破产且标的物仍由其占有时，担保权人由于为标的物之所有人，故自得对标的物行使取回权。

    4．第三人侵害标的物

    让与担保的标的物被他人无权占有或其所有权的圆满状态受到妨害时，担保权人由于为标的物的法律上的所有人，故自得向妨害之人行使物上请求权，请求返还标的物、排除妨害或预防妨害。惟标的物如在设定人占有中被他人不法占有时，则担保权人仅得请求该他人向设定人返还；标的物受他人不法侵害而有毁损、灭失时，担保权人得基于侵权行为规则请求损害赔偿，请求损害赔偿的范围不以被担保债权额为限，而可请求标的物的全额赔偿，此因担保权人在对外关系上为所有人使然。而设定人，于法律形式上虽非标的物的所有人，但于债务清偿后，因有回复所有权的期待权，故此种场合当然得以期待权受侵害为由，请求损害赔偿（[日]中川善之助等：《不动产法大系》(2)，第573页；谢在全《民法物权论》（下），第456页。）。

    五、让与担保的实行

    前面已经谈到，让与担保的经济目的在于担保债务之清偿，因此担保债权的清偿期届至而债务人仍未为清偿时，担保权人即得实行其让与担保权，以标的物换得价金，清偿担保的债权，学说称为让与担保的实行。

    让与担保的实行方法，一般有二：

    第一，处分清算型。又称变价受偿型。依此方式，担保权人可将标的物予以变卖，以卖得价金优先受偿，并将受偿完毕后残留的价金余额返还给设定人。

    第二，归属清算型。又称估价受偿型。依此方式，担保权人将标的物予以公正估价，如估得的价额超过担保债权额时，超过部分返还于设定人，而标的物所有权则确定地归担保权人取得，以作为债权的清偿。须说明的是，采此方法时，担保权人并非自动取得标的物的所有权，而须对设定人发出实行让与担保权的通知后，始能发生此项效果。此项通知到达之时，即为估价的基准时间，担保权人对于标的物的估价是否公正，以标的物此时的价值予以判定。如不公正，设定人则可请求以该基准时间为公正的价额清算（[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第25l页。）。

    以上两种方法，当事人采取何者，通常由双方自由订定。在当事人未有约定或约定不明时，依判例及学者通说，宜采处分清算型。

    六、设定人的标的物返还请求权

    一般认为，债务虽已逾越清偿期，但于一定时期以前，设定人仍得通过清偿债务，来请求返还标的物。因为让与担保的经济目的在于担保债务之清偿，只要债权确能受清偿，目的便获实现，故自应允许设定人有此请求权。如此于当事人双方均属有利。所谓“一定时期”，依让与担保实行方法之不同而有所不同：于变价受偿，指担保权人与第三人订立标的物买卖契约之时；于估价受偿，指担保权人通过估价清算，确定的取得标的物所有权之时。所谓“确定的取得标的物所有权之时”，又有三种情形：其一是订立契约，约定以该标的物抵偿债务的，指订立契约之时；其二是估价后，担保权人负有返还余额的义务的，指该余额被返还之时；其三是估价后，担保权人无返还余额的义务的，指担保权人向设定人为无余额存在的通知之时（谢在全：《民法物权论》（下），第458-459页。）。

    值得注意的是，设定人在行使标的物返还请求权时，须提出担保的债权数额（包括本利与设定人应负担的费用等），并以意思表示向担保权人为之。于此可见，设定人的标的物返还请求权，性质上为要物行为，具有形成权的性质（[日]高木多喜男：《担保物权法》，第339页。）。

    七、让与担保的消灭

    一般而言，让与担保因下列事由之出现而消灭：

    其一，让与担保所担保的债权消灭。如前所述，让与担保之经济目的在于担保债务之清偿，因而如让与担保所担保的债务因清偿、抵销或其他原因而消灭时，让与担保因无存在的理由，故自应归于消灭。

    其二，让与担保的标的物灭失。让与担保因以标的物所有权之移转为其法律构造，让与担保关系存续期间，担保权人为标的物的所有人，故此间标的物如发生灭失致所有权归于消灭时，让与担保自亦因无存在之余地而归于消灭。当然，如因灭失而得受赔偿金时，则发生物上代位问题。关于物上代位，前已述及，此不赘叙。

    其三，让与担保的实行。即让与担保权人实行让与担保权以后，让与担保即归于消灭，此时债权人是否已经完全受偿其债权，并非所问（参见[日]柚木馨编辑：《注释民法》(9)，有斐阁1965年版，第367页以下。）。

    （第三节    假登记担保

    一、假登记担保概述

    （一）假登记担担保的概念与缘起

    假登记担保，又称“临时登记担保”，是日本现今实务上重要的非典型担保制度之一。其涵义指为了担保债权，当事人间订立假登记担保契约，约定债务不履行时，移转属于债务人或第三人的财产所有权或其他权利于债权人，以充抵被担保债权的一种担保方法。债权人享有的权利，称为假登记担保权。为保障债权人于债务人不履行债务时能确定地取得担保标的物的所有权或其他权利，须对债权人在将来取得担保标的物所有权或其他权利的这一期待权加以保护，保护的方法即为登记，学说称为假登记、假登录（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第259页。）。须注意的是，此所谓假登记担保契约，主要有三种契约形式：附停止条件的代物清偿契约、代物清偿契约与买卖预约。

    关于假登记担保，日本1979年制定了专门的《关于假登记担保契约的法律》（以下通称《日本假登记担保法》）。而在此以前，对于假登记担保的规范，基本上是由判例学说来完成的。二次大战结束后，假登记担保于日本得到了广泛的利用。当初，由于担保契约采代物清偿预约、买卖预约的形式，因此完全依代物清偿、买卖的法理决定权利的内容。后来判例学说逐渐认识到这不过是借用代物清偿、买卖的形式以实现担保债权的目的，学者于是提出担保权构成说。1967年日本最高法院第一次援用担保权法理裁判此类案件。正因为如此，这一判决遂成为日本假登记担保制度发展史上的一个划时代事件（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第280页。）。从此以后，学说判例便大规模的承认它的担保机能，以至不久便形成了有关这类问题的所谓“判例法理”。鉴于以判例法理解决个别具体案件仍有不明确之点，于是决定由立法加以解决。昭和54年，日本制定《关于假登记担保契约的法律》，此即上文提到的日本现行假登记担保法（[日]伊藤进编：《民法3》（担保物权），第195页。）。

    （二）假登记担保的作用与性质

    假登记担保的作用，大致可归结为两点：其一，抵押权等担保物权的实行，往往必须依强制执行法或民事诉讼法规定的程序为之，但这种程序既耗时间、费用，不仅不合理而且也十分不经济。

    在假登记担保，如担保权人处于第一次序，则即不必再通过这种程序来实现自己的债权，而是可以通过“私的实行”程序来实现自己的担保权。关于“私的实行”程序，后面将要论及。于此不赘。其二，债务不履行时，基于假登记担保的效力，作为假登记担保权人的债权人可望获得一笔不动产（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第259页。）。

    假登记担保，实质上具有两面的性质：一面具有所有权取得权的性质，另一面也有担保权的性质。假登记担保既然具有担保权的性质，因而也就应当肯定有担保物权的共通性：附从性、随伴性及不可分性等等。详言之，假登记担保因以债权的存在为成立前提，故具有附从性；担保的债权被让与时，假登记担保也随同被让与，故具有随伴性；债权人于自己的全部债权受到清偿之前，得就标的物的全部行使假登记担保权，故具有不可分性（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第282页。）。

    二、假登记担保的设定

    按照日本假登记担保法，假登记担保权，依债权人与债务人或第三人间的假登记担保契约而设定，可以成为假登记担保之客体的，是能够进行假登记或假登录的所有权及其他权利，如土地、建筑物所有权、地上权、工厂财团及专利等工业所有权等（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第282页。）。至于被担保的债权，既可以是特定的金钱债权，也可以是不特定的金钱债权。以不特定的金钱债权为被担保债权而成立的假登记担保，称为最高限额假登记担保。当然，对于最高限额假登记担保，日本假登记担保法对其效力作了重要限制，此点值得注意（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第283页。）。

    三、假登记担保的效力

    假登记担保的效力，主要表现在两个方面：其一是假登记担保权人取得标的物所有权；其二是假登记担保权人的清算义务。

    由假登记担保的性质所决定，假登记担保权人，可通过实行假登记担保权而取得标的物的所有权。但此时取得标的物所有权的债权人负有向债务人或第三人支付清算金的义务。此清算金，指标的物价格如比被担保债权额大时，该标的物的价格与被担保债权额之间的差额（[日]三和一博、平井一雄：<物权法要说》，青林书院1989年版，第261页。）。

    如何具体确定清算金的数额？日本假登记担保法第2条第2项：清算期间经过时的标的物的价格，与当时的担保债权额之间的差额，即为清算金的具体数额。清算期间，为日本制定假登记担保法时所创设的一个重要概念，也是该法之一项重要制度。按照该法，实行假登记担保权时，债权人应当首先根据前述基准估算出清算金的数额，然后将此数额通知债务人或作为设定人的第三人。自该通知达到债务人时起的2个月时间，为清算期间，于此期间，标的物所有权不移转于债权人（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第283页。）。

    清算金的数额，并不当然就是债权人向债务人为通知时所提出的那一笔数额。它是而且只能是，标的物的客观的价格与债权额之间的“公正的差额”。这一“公正的差额”，即债权人应支付的清算金。因之，债务人等对于债权人在通知里提出的价格不表同意时，可重新确定清算金的数额。其方法为，以清算期间经过时的标的物的客观价格减去担保债权额，其间的差额便为清算金的数额。日本假登记担保法第3条第2项规定，债务人等在未受公正的清算金的支付前，得拒绝为标的物所有权移转的本登记，学说称为同时履行抗辩权（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第283页。）。

    四、假登记担保的消灭

    假登记担保权，因属担保权之一种，故被担保债权消灭，假登记担保权也随而消灭。另外于支付清算金之前，如假登记担保的标的物所担保的其他债权已届清偿期，且应债权人之申请被强制拍卖时，假登记担保权也因此消灭（日本假登记担保法第16条第1项。）。

    （第四节    所有权保留

    一、所有权保留的意义与沿革

    所有权保留，指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度（王轶：《所有权保留制度研究》，载粱慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），第594页。）。就买受人如果不履行价金支付义务就会“丧失”标的物所有权这一点看，所有权保留为让与担保之一“亚种”，二者具有某些共同的属性。但是，若从此外的其他方面看，所有权保留与让与担保则至少存在以下差异：

    第一，在一般让与担保，标的物与被担保债权间具有密切的牵连关系，而所有权保留则否。

    第二，设定让与担保时，标的物的经济的实质的所有权，并未发生变化，仅仅是标的物的法律形式的所有权人发生了变更。而在所有权保留，尽管经济的实质的所有权已生变更，但标的物的法律形式的所有权则未有丝毫变化（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第316页。）。

    作为担保债权实现的一种方式，所有权保留制度迄今已有悠久的历史。据考证，罗马法上曾有类似制度。德国普通法时代也承认它的存在，但因当时极少被利用，故并未引起世人重视。时至19世纪，伴随工业革命而来的供求膨胀致信用经济勃然兴起，方兴未艾，分期付款买卖由此一跃而成为欧陆各国流行的交易方式。在这种时代背景下，作为与分期付款买卖结合紧密的担保方式，所有权保留遂在沉寂了上千年之后，重又获得发展（王轶：《所有权保留制度研究》，载粱慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），第594页。）。

    现代大陆法系和英美法系各国大多设有明文的所有权保留制度‘。美国所有权保留制度诞生于19世纪末期，在名称上称为附条件买卖( Conditional Sale)。1952年美国制定《统一商法典》，基于当时新的社会情势的要求，所有权保留制度被并入该法典的“担保约定”(Secured agreement)中。德国所有权保留制度主要被规定于民法典第455条。此外，经由判例学说之协力，德国还将存在已久的租赁买卖也一并纳入到所有权保留买卖中加以规定，这一点值得注意。在我国台湾地区，所有权保留制度之建立，始于1963年颁行的《动产担保交易法》，该法因继受美国上述附条件买卖制度之结果，故称所有权保留为附条件买卖。按照该法，附条件买卖以特定范围的动产为其适用对象，不动产不发生附条件买卖问题。

    我国现行民法通则与担保法并未规定所有权保留制度，是为缺漏，当无疑义。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第84条虽已涉及所有权保留，但这一规定不独欠缺制度设计上的圆满性，且也无程序上的设计，未臻完善，殆无疑义，建议我国未来制定物权法或修改担保法时，予以补充完善。

    二、所有权保留的性质

    所有权保留，在标的物的价金债权完全获得清偿前，出卖人得始终保有标的物的所有权（须注意的是，所有权保留，并非买卖契约附有条件，而是所有权的移转附有停止条件。）。就此而言，所有权保留类似于让与担保。但与让与担保的标的物所有权是从设定人移转于债权人不同，在所有权保留，出卖人则是基于买卖关系而将本应移转给买受人的标的物所有权保留于自己之手。可见所有权保留与让与担保，二者确实存在明显的差异（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第307页。）。

    同时，所有权保留的法律构成，实质上存在着所有权的构成与担保权的构成的对立。从文义上看，所有权保留买卖，是从所有权的基石上建构起来的制度。即债权人（出卖人）保有标的物的所有权，买主支付完毕价金后取得标的物所有权，但在此之前他仅有期待权--期待取得标的物所有权的权利。可见，所有权保留制度不管怎样都同所有权之间有着千丝万缕的联系。惟仔细审思，不难看到，所有权保留，实质不外为一种价金债权的担保制度，似应以担保权作为其构成基石。即基于买卖关系，标的物所有权已在观念上一次性的移转于买受人，不过出卖人为确保自己的价金债权能届期获得完全清偿，而采取了保留标的物所有权这一担保形式而已（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第307页。）。于此可见，所有权保留制度，其法律构成确实存在着“所有权”与“担保权”的对立，这一点至少在形式上是如此。

    三、所有权保留的设定

    与让与担保的设定需设定人与债权人订立独立的让与担保契约不同，在所有权保留，只要买受人与出卖人在买卖契约中，订立保留标的物所有权的特约，所有权保留关系即告成立。另外，按照日本分期付款买卖法第7条，凡属该分期付款买卖法所规定的买卖类型，买受人与出卖人进行交易时纵使未有订立保留买卖标的物所有权的特约，出卖人亦将被推定为保留了买卖标的物的所有权（[日]三和一博、平井一雄：《要说物权法》，青林书院1989年版，第276页。）。

    四、所有权保留制度的功能

    所有权保留制度，系现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的最佳制度。债权人为债权之实现而寻求可靠的担保，是现代各国市场交易的一项基本特征。在分期付款买卖，无论采用通常的人之担保或物之担保，均无不有其困难。就保证担保而言，保证人不易寻觅，即使有人愿意提供保证，也多系有偿，徒增交易费用甚为明显，而且保证制度仍难以摆脱无法确保责任财产的阴影；就质权担保而言，出卖人（质权人）难脱保管质物之繁累，且在交易外的标的物上设定负担，也势必会影响物尽其用；抵押制度，一方面设定手续较为麻烦，同时实行手续也相当繁琐，效率不高。而所有权保留，出卖人债权之担保，既不必求于他人，也不必求诸他物，而可迳就买卖标的物为之，效力既宏，且设定和实行手续也称简便，故不失为分期付款买卖场合担保债权人债权实现的最佳担保制度（参见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），第596页；王泽鉴：<民法学说与判例研究》(1)，第168页。）。

    此外所有权保留制度也具有深刻的社会经济意义。生产者可借此增加生产，扩大销售；消费者可借此提高生活水准，改善生活。可见，所有权保留制度的确不失为现代社会之一项重要的担保制度（所有权保留制度虽然有这些功能，但同时也应看到它给作为买受人的消费者可能带来的弊害。这就是，因轻率或对法律知识的茫然无知，买受人极易在分期付款的交易中蒙受不当损害，出卖人则由此获得暴利。有鉴于此，日本分期付款买卖法着眼于保护买受人的利益，而设立了若干强行性规定。譬如，规定只有一定范围的商品才能适用分期付款买卖，从而也就限定了出卖人只有在这些商品的买卖中才能保留买卖商品的所有权，防止了分期付款买卖中所有权保留的普遍适用而可能给作为消费者的买受人带来的损害。参见铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第317页。）。

    五、所有权保留制度中买受人的期待权

    （一）买受人期待权的性质

    期待权一语，系德文Anwartschaftsrecht -词之意译，形成于19世纪的德国普通法。关于其意义，学者争论颇多，见解不一。通说认为，期待权，指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位（王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，第183页。）。在近现代民法体系上，期待权的类型甚为繁杂，买卖关系中买受人的期待权，为其中之一种。

    保留所有权买卖中买受人的地位虽被公认为属于一种权利，但是，对于此种权利的性质若何，以及如何确定它在物权法体系上的地位等，学者认识素有分歧，主要形成了四种学说：

    1．买受人期待权形成权说

    形成权，指权利人依自己的单方面行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。买受人期待权在法律状态上同形成权有相类似之处，且二者均处于取得特定权利的前阶段。因之买受人期待权为类似于形成权的一种权利（黄右昌：《民法总则诠解》，第304页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，[台]五南图书出版公司1995年版，第484页。）。我国学者黄右昌与德国学者Ennecctrus倡之。

    2．买受人期待权否认说

    学者Blomeyer主张。认为出卖人所保留之所有权，论其性质，系与质权相同，买受人因物之交付而取得所有权，出卖人所取得者不过为不占有标的物、附有流质约款的质权，并借该质权来担保其未获清偿的价金债权。依此理论，买受人既然因标的物之交付而取得其所有权，则期待权之观念，自然也就无存在之余地，正因为如此，此说被谓为期待权否认说（王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，第195页。）。

    3．买受人期待权物权说

    以德国杜平根大学Raiser教授为代表。认为所有权保留买卖关系中买受人的期待权为物权。而德国判例学说对此之所以犹豫不决而不愿承认，其理由不外在于所谓物权法定主义与物权的独立性。在承认买受人期待权为物权之后，Raiser教授进一步检讨了此种物权的性质。他说，买受人期待权具有特殊的性质，不可能在所有权与定限物权的框架内获得解明，相反，应依“时间区分所有权理论”求得解决，即出卖人与买受人依时间先后拥有同一标的物的所有权，故分别为标的物的前后的所有人（王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，第197-198页。）。

    日本学者铃木禄弥先生倡导买受人期待权之“削梨说”。这一学说在结论上同于Raiser教授之买受人期待权物权说。铃木先生写道，在分期付款买卖的所有权保留过程中，标的物的归属关系始终处于浮动状态，出卖人与买受人均不得认为具有完全的所有权，也不得认为全然未有所有权。事实上，所有权是像“削梨”似的由出卖人一方逐渐转移到买受人一方的（参见铃木禄弥等：《契约法大系》(2)，第98页。刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第7页。）。

    4．买受人期待权特殊权利说

    为我国台湾学者王泽鉴先生所倡。认为买受人期待权在法律体系上是横跨债权与物权两个领域，兼具债权与物权两种因素的特殊权利，是一种物权，但具有债权的附从性，是一种债权，但具有物权的若干特点（王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，第201页。）。

    以上各说，以第三说为多数说、有力说，本书宗之。

    （二）所有权保留的效力

    所有权保留的效力，大体包括以下两个方面：

    其一，买受人对于标的物享有使用、收益权。通说认为，买受人对于标的物之保管，应尽与自己财产同一的注意义务，称为“善管注意义务”。标的物毁损、灭失时，其责任原则上宜由买受人承担，并应向出卖人继续履行价金债务（[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第444-455页。）。

    其二，担保权的实行。所有权保留与让与担保不同，即在所有权保留，被担保债权（价金债权）与所有权保留，系源自“买卖”这同一契约关系，如果买受人不履行价金债务，出卖人即可径直解除买卖契约并请求返还标的物。同时，出卖人应从买受人已支付的价金中扣除买受人宜负担的违约损害赔偿的那一部分金额。扣除之后剩下的部分，应返还于买受人。此清算金的支付与标的物的返还，为“交换给付”的关系（[日]松坂佐-：《民法提要》（物权法），有斐阀1980年版，第455页。）。

    买受人不履行债务时，出卖人可迳采取私的方式实行担保权，当然也可以取回标的物。但是，标的物的价格如果超过被担保的债权额（残留的债权金额）时，其间的差额必须返还给买受人。此清算金的支付与标的物的返还，为“同时履行”的关系（[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第455页。）。

    （三）买受人期待权的让与

    买受人于条件成就前对于将来取得标的物所有权的期待权的法律地位，由于得因条件成就而转化为标的物所有权，具有财产价值，而且随着价金偿还越多，价值也就越大，因而如能使其成为交易上的客体，则一方面买受人可因转让该期待权而获利，并从交易中解脱出来，将资金投入其他交易。另一方面，对于出卖人而言，期待权之让与也不过仅仅是改变了价金清偿的义务人而已，对其所有权保留的担保效力丝毫未有损害，故也无不利益之可言（参见王轶：<所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），第633页。）。

    正是鉴于这些情形，现代各国民法与实务，遂明确肯定买受人期待权得为让与的客体，其受让人于条件成就时，便取代买受人的地位而取得标的物所有权。

    买受人期待权让与的方式，通说认为应类推适用有关动产所有权让与的规定。换言之，期待权之让与，不仅可依现实交付为之，而且也可依观念交付--即简易交付、指示交付和占有改定为之。但是，鉴于买受人随意移动标的物，难免损坏标的物的完整性，进而导致损害出卖人的利益，故从债权法立场看，期待权的让与，一般应得出卖人的同意方可为之，否则出卖人得对占有人行使取回权（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，第59页。）。

    （四）买受人期待权的保护

    1．出卖人再度让与标的物所有权与期待权的保护

    所有权保留买卖中，条件未成就时，买受人虽已实际占有、使用标的物，但是该标的物所有权仍由出卖人所有，买受人所享有者仅仅是对标的物所有权的期待权。此时如出卖人向第三人让与标的物的完整所有权，则势必害及买受人的期待权利益。于是发生买受人期待权保护问题。而买受人期待权之保护，可大别为两种情形：

    (1)所有权保留买卖已经登记者

    一般认为，所有权保留买卖一经登记，即取得对抗第三人的效力。此时，若出卖人将标的物所有权再度让与于第三人，该让与行为对买受人不生效力，买受人于条件成就时，得取回标的物所有权。

    (2)所有权保留买卖未经登记者

    第一，标的物为不动产。此时如第三人为善意，且已经办理完毕移转不动产所有权的登记手续，该第三人即取得不动产所有权。至于第三人为恶意时其能否取得不动产所有权，则有不同见解。通说认为，买受人此时得对出卖人与恶意第三人间的买卖契约行使撤销权（参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），[台]五南图书出版公司1984年版，第837页以下；史尚宽：《债法各论》，(台)1984年五刷，第48页以下。）。

    第二，标的物为动产。所有权保留买卖，以买受人占有标的物为原则，但此并不排除某些情形下由出卖人自行占有标的物的情形。在出卖人自行占有标的物时，如出卖人以现实交付方式向第三人让与标的物所有权，第三人如系善意，通说认为第三人可取得标的物所有权。如为恶意，其能否取得所有权，则有肯定与否定两种见解。为贯彻恶意不受保护原则，现今有力的学说系采否定说。

    2．第三入侵害与期待权之保护

    (1)占有之保护

    在所有权保留买卖，标的物通常为买受人占有，故买受人为直接占有人，应受占有规定之保护，自不待言。于占有被侵夺时，得行使自力救济权，或就地追踪向加害人取回。此外买受人基于对标的物的直接占有关系，还享有标的物返还请求权、妨害排除及妨害预防请求权。

    (2)侵权行为法之保护

    买受人期待权，具有财产价值，与物权、准物权、无体财产权相同，可成为侵权行为的客体，于受侵害时，得受侵权行为法之保护。但是，因此时标的物所有权仍为出卖人所保留，故当标的物受损害而致价值减少时，究竟宜由何人向加害人请求赔偿，遂生疑问。就此问题，有种种不同的见解。但多数说认为，此时应类推适用不可分连带债权之法理，使保留所有权人与买受人仅得为其共同利益向加害人请求损害赔偿，而加害人也仅得向债权人和买受人全体为给付，至于赔偿金的分配，则由当事人自行决定（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)．第228-230页。）。

    六、所有权保留买卖中出卖人的取回权

    在所有权保留买卖关系，买受人的利益表现为在尚未满足特定条件时，已占有使用标的物，并享有指向标的物所有权的期待权。而出卖人的利益则主要表现为对价金的收取与特定条件下的对于标的物的取回权。就标的物行使取回权，是所有权保留买卖中出卖人的一项重要权利。一般认为，在标的物所有权移转于买受人以前，如买受人不依约定偿还价款、完成特定条件或将标的物出卖、出质或为其他处分，致妨害出卖人的权益时，出卖人即得取回标的物。如买受人不予一定期间内履行契约回赎标的物时，出卖人即得将标的物再行出卖。

    关于出卖人取回权的法律性质，学者见仁见智，主要有三说：

    第一说，解除权效力说。认为所有权保留买卖不过为附条件买卖契约之一种，既为契约，则自得适用有关契约的规定。在所有权保留买卖，买受人不依约定偿还价款，出卖人即得取回标的物，并以之再行出卖，所订附条件买卖契约由此失去效力。此项契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，也生解除权的效力。

    第二说，附法定期限解除契约说。认为取回系附有法定期间的解除契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除。买受人不待回赎期间经过即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎而就加以出卖的，也生同样的效果。

    第三说，就物求偿说。认为出卖人保留所有权的目的，既然在于保障价金债权，因此出卖人基于保留的所有权取回标的物时，其目的也就正在于满足未受清偿的价金债权（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，第45-48页。）。

    以上各说，以第三说为通说。

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