（第一节    概    述

    一、占有的意义

    占有为现代物权法一项重要制度。法制史上，占有究为事实抑或权利，学说见解与立法例从来不一。德国和近现代多数国家民法，认为属于事实，称为“占有”，少数国家如日本认为属于权利，称为“占有权”。本书采多数国家立法例，认占有为事实。

    占有，指占有人对于物有事实上的管领力的事实。对物为管领之人，为占有人，是占有法律关系的主体；被管领之物，称为占有物，为占有法律关系的客体。占有作为一项物权法上的制度，具有以下特征：

    1．占有系以物为客体。占有的客体须为物。对于不以物之占有而成立的财产权，如地役权和专利权等，不得成立占有，而仅可成立准占有。所谓物，包括动产与不动产。动产与不动产，无论其为私有物或公有物，均可成立占有。

    2．占有为对于物有事实上的管领力（法制史上，关于占有是否仅以人对物有事实上之管领力即可成立的问题，学说与立法从来不一。大体言之，有主观说与客观说两种主张。主观说认为，占有之成立不仅须有占有的事实，而且也须有某种意思。主观说，依意思的内容之不同，尚可进一步区分为“所有意思说”、“支配意思说”及“为己意思说”。其中，认为占有须有所有的意思者，为“所有意思说”，德国学者萨维尼倡之，法国民法第2228条、第2229条，以及奥地利民法第309条，系采此说；认为占有须有支配其标的物的意思者，为“支配意思说”，德国学者温德夏特倡之；认为占有须有为自己的意思者，为“为己意思说”，德国学者邓伯格倡之，日本民法第180条采此说。与主观说相左，客观说则大体认为，占有之成立不需有某种意思，而只要人对物有事实上的管领力即可，德国、瑞士及我国台湾地区民法采此说。参见[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第111-112页；[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第74页；[日]田中整尔：《占有论的研究》，有斐阁1975年版，第1页以下。）。占有属于人对物的关系，此种关系表现为人对物有事实上的管领力。所谓对物有事实上的管领力，指对于物得为支配，并排除他人的干涉。是否有事实上的管领力，一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系及法律关系予以认定。

    空间关系，即人与物须存在某种场所上的结合关系。如有此场所上的结合关系，即通常认为该人对于该物有事实上的管领力。例如，某甲将购买的家具置放于自己房屋之内，将自己的珠宝存放于保险箱，此际某甲与家具等便有场所上的结合关系，从而其与这些物之间也就有所谓占有关系。

    时间关系，即人与物之结合于时间上须有相当的继续性。人与物之结合如果有其相当的继续性者，宜认为存在占有关系。相反，人与物之结合，如仅有瞬间的结合关系，抑或暂时性的结合关系者，则不得认为对于物有事实上的管领力，从而不得成立占有。例如于饭店使用酒杯餐具，于图书馆取阅杂志，在火车上向邻座之人借阅火车营运时刻表等，均不得成立占有。

    法律关系，即某人对于某物是否存在占有关系，可迳由法律关系得以认定。现代物权理论认为，占有之成立，并不以占有人对标的物为直接的支配、管领为必要，纵使对标的物未有直接的管理力、支配力，但基于某种法律关系而以他人为媒介者，亦可成立占有。此主要包括两种情形：一是依辅助占有关系而成立的占有。辅助占有，指基于特定的从属关系，受他人指示而进行的占有。例如受雇人依雇佣人之指示，占有生产车间。此种场合，雇佣人便是借助于受雇人的行为而占有车间；二是间接占有。如，基于质押关系，质物由质权人取得直接占有，出质人取得间接占有即是（参见（日]星野英一：《民法概论2>（物权1），良书普及会1973年版，第81页以下。另外王泽鉴先生尚指出，判定某人对于某物有无占有关系，法与秩序也为一重要基准。例如，路不拾遗的盛世与强盗横行的乱世，对占有的认定，即应有所不同。停车于路旁，出国数日，时空远隔，所以仍可肯定对于该车的事实管领力，乃基于一般社会秩序和对他人财产的尊重。参见其所著《民法物权》（占有），[台]1996年版，第15页。）。

    3．占有为事实。占有的本质为何，究为事实抑为权利，罗马法上既有争论，各国立法例亦不一致。在罗马法时代，占有( Possessio)被认为是一种事实，其机能不在于保护权利，而在于保护社会和平。法学家保罗士( Paulus)指出，对占有而言，有无占有的权利，在所不问。盗贼亦为占有人。罗马法此项占有观念为后来的欧陆各国民法立法所继受。在日耳曼法，占有( Cewere)为物权法的核心概念，系物权的一种表现方式，占有与所有权并未严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。占有具有公示性，权利被包裹于占有之内，并藉占有得以体现。因此之故，在日耳曼法．占有又被称为“权利的外衣”（王泽鉴：《民法物权》（占有），第2-4页。）。

    罗马法与日耳曼法关于占有的不同观念，对近代各国民法占有制度产生了直接的影响。大体言之，1896年德国民法兼采罗马法上的占有( Possessio)制度与日耳曼法上的占有(Gewerbe)制度，而建立了混合的占有制度。1804年法国民法（第2228条）、1898年日本民法（第180条）及1958年公布的韩国民法（第192条），认占有为权利。1907年瑞士民法（第919条），与1929-1931年国民政府颁行的中国民法（第940条），将占有作为一种事实。此项事实，因在民法上有一定的效力，受法律的诸多保护，具有法律的意义，故与单纯的事实，如下雨、锻炼身体、黄昏时的散步等不具法律意义的单纯的事实，显不相同。

    我国现行民事立法迄未建立明文的占有制度，占有究为权利抑或事实，法律的立场并不清楚。但是，我国司法实务和民法理论向来承认占有制度，且通说认占有为事实而非权利。鉴于占有为现代物权法体系上的一项重要制度，我国制定物权法势将确立这一制度，乃属无疑。考虑到以占有为事实的立法有助于使物权法的体系构成臻于和谐、科学的优点，以及我国现行司法实务和民法理论实际上已将占有视为事实的现实，建议我国制定物权法时明定占有为事实，而非权利。

    二、占有的沿革与社会作用

    我们已经看到，19世纪以来各国民法典上的占有制度，在法制沿革上并非出于一端，而是罗马法上的占有( Possessio)制度与日耳曼法上的占有( Gewerbe)制度交互作用的结果。而在法制史上，罗马法上的占有( Possessio)制度与日耳曼法上的占有(Gewerbe)制度又各有其渊源与特质。

    罗马法占有制度，为不问有无所有权或其他本权，凡是对于物有事实上的支配事实即加以保护的制度。在罗马法，对物为事实支配的占有与对物为法律支配的所有权，完全分离，法律对于二者均予以一体保护，即使对于物的事实支配状态与法律的应有状态相去甚远，法律也不许私力擅加侵害。于占有人的占有受到侵害时，国家公权力机关无须审查占有的应有状态如何，而只须单以现在的占有状态为基础，予以保护。保护的手段，即所谓占有诉权。可见，罗马法上的占有制度乃是以占有诉权为中心而构筑起来的制度，其机能全在于保护占有的事实，进而达到维护社会和平与法律秩序的目的（谢在全：《民法物权论》（下），第484-485页。）。另在罗马法，因占有被作为一种事实加以保护，故占有的移转、继承制度，始终未见存在（[日]原田庆吉：《日本民法典的史的素描》，创文社1954年版，第95页。）。

    在日耳曼法，占有( Gewerbe)与所有权并未严格区分，占有(Cewerbe)不是一种事实，而是一种“物权”。换言之，日耳曼法上的占有，虽然总体上也是对于物的一种事实支配状态，但此种事实支配状态通常是人对物之有法律上的支配权的一种表现（占有为法律上的权利的外衣）。支配权虽因标的物之不同或其他情形而有不同的分类，但此种事实支配的占有，乃与法律上的权利相互联系，甚至合为一体，而同受法律保护（谢在全：《民法物权论》（下），第485页。）。因之，日耳曼法上的占有，不仅具有鲜明的“承继性”（占有的移转、继承与继受等）和“权利的性质”( Rechtsnatur)（[日]原田庆吉：《日本民法典的史的素描》，创文社1954年版，第95页。），而且也具有权利的推定效力，权利的移转效力（物权的移转，须以移转占有为要件。Gewere为一种权利，其移转须依契约为之），以及防御效力（占有人得自力防御他人对占有的侵夺或妨害，占有物被侵夺时，得诉请返还），等等（王泽鉴：《民法物权》（占有），第4页。）。

    由上可见，罗马法与日耳曼法占有制度，确实有相当的不同。罗马法上的占有系与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；而日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合的一种制度，占有为权利之“外衣”。因此之故，罗马法上的占有诉讼，仅止于占有之保护，而不涉及真实的权利；反之，日耳曼法上的占有诉讼，不仅须解决占有本身的问题，而且也须解决占有物实际权利的归属问题。19世纪以来各国民法确立的占有制度，正是罗马法与日耳曼法两种不同占有制度交互作用的混血儿。即占有诉权（占有人的物上请求权）、占有物的孳息收取权与费用偿还请求权等，主要源自罗马法占有制度；而权利推定、权利移转（即动产物权的移转以动产的交付为生效要件）及善意取得等，则主要来自日耳曼法占有制度（[日]舟桥谆一：《物权法》，有斐阁1960年版，第273-274页。）。

    近代民法占有制度既然为罗马法占有( Possessio)制度与日耳曼法占有( Gewerbe)制度之混合，因而关于占有制度的社会作用，即难作单一的说明，而须分别加以考察。罗马法占有制度，系以占有诉权为中心而建立起来的制度，故其作用在于社会秩序之维持；日耳曼法占有制度，因系以权利之推定与善意取得为基础而建立的制度，并赋予占有以公信力，故其作用在于保护交易安全。近现代民法占有制度，由于为罗马法占有( Possessio)制度与日耳曼法占有( Gewere)制度之混合，因而亦就同时具有维持社会秩序与保护财产交易安全的双重作用。此双重作用，具体言之，有以下四点：一是通过保护现实的占有状态，来维持社会和平与物的秩序；二是通过权利推定与善意取得制度，来保护交易安全；三是通过建立占有物的孳息收取权与费用偿还请求权制度，来保护占有人的个人利益；四是通过建立占有物的损害赔偿请求权制度，来保护本权人的利益，等等（[日]我妻荣：《物权法》（民法讲义2），岩波书店1952年版，第244页；【日]铃木禄弥：《物权法的研究》，刨文社1985年版，第387页以下。）。

    三、占有与相关概念的区别

    （一）占有与持有的区别

    占有与持有，虽同为对于物有事实上的管领力，但二者为不同的法概念，具有下列差异：

    1．占有为民法上的概念和制度，而持有则为刑法上的概念。

    2．占有得依抽象状态而为间接占有，持有则否。

    3．占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利，持有则无相类之推定。

    4．占有得为移转、继承，持有则否。

    5．因窃盗、强盗、抢夺、诈欺及恐吓而置于自己实力之管领下的物，属于占有，而非持有。

    6．绝对之违禁物，例如海洛因、鸦片等不得为占有之标的物，但可以为持有的标的物（参见谢在全：《民法物权论》（下），第482-483页。）。

    （二）占有与权利的区别

    占有与权利虽均受法律保护，但二者仍有下列不同：

    1．凡有权利能力者，均得为权利之主体，但却并非均得为占有的主体。

    2．权利有主权利、从权利之分别，而占有则无主占有、从占有之区分。

    3．权利有禁止让与和继承的，如人格权与身份权，而占有则无。

    4．权利无直接、间接之分别，而占有则有直接占有与间接占有之区别。

    5．权利与权利有混同之可能，而占有与占有则否。

    6．权利之继受人不能仅就自己取得权利后之有利事实而为主张，而占有则可。

    7．数人共有一物时，共有人中之一人如遇他共有人侵害其权利时，仍可以所有人之物上请求权加以保护。但数人共同占有一物时，各占有人就其占有物使用的范围，不得互相请求占有的保护（谢在全：《民法物权论》（下），第483-484页。）。

    四、占有的分类

    依状态的不同，占有可为种种不同的分类。由于不同的占有状态有不同的法律效果，因而把握各种占有状态的区别标准和实益，也就自有其重要意义。

    （一）有权占有与无权占有

    此系以占有权利之有无为标准所作的区分。有权占有，又称正权源占有，无权占有又称无权源占有。换言之，有本权的占有，为有权占有；无本权的占有，为无权占有。所谓本权，即“得为占有的权利”，指基于一定的法律上的原因而享有占有的权利，主要包括物权与债权。

    法律区别有权占有与无权占有之实益在于：其一，在有权占有，占有人得拒绝他人为本权的行使。反之，在无权占有，如遇本权之人请求返还占有物时，占有人负有返还的义务。其二，因侵权行为占有他人之物，不生留置权发生的效果。易言之，留置权之发生，须非因侵权行为而占有他人之动产。例如盗窃汽车，即使为修理该汽车而支出大笔费用，也不发生留置权（王泽鉴：《民法物权》（占有），第36页。）。

    （二）善意占有与恶意占有

    依无权占有人是否误信有占有的权源为标准，占有可分为善意占有与恶意占有。善意占有与恶意占有，为无权占有的再分类。于有权占有，无区别善意与恶意之必要。善意占有，指误信为有占有的权利，且无怀疑而进行的占有；反之，明知无占有的权利，或对有无占有的权利有怀疑而仍然进行的占有，为恶意占有。一般认为，区别善意占有与恶意占有的实益主要有：第一，时效取得期间之不同（如依我国台湾民法，不动产时效取得的期间通常为20年，但占有之始为善意且无过失的，期间则为10年）；第二，动产善意取得，以善意受让占有为要件，受让人恶意受让占有动产的，不生善意取得的效果；第三，善意占有人取得由占有物所生的孳息，而恶意占有人，则不仅须负返还孳息的义务，同时也须负偿还其已经消费的、因过失而毁损的，以及怠于收取的孳息代价的义务（参见日本民法典第189条l项、191条。）。此外关于占有人的责任与费用偿还请求权等，二者亦有不同。

    在此有必要涉及善意占有变更为恶意占有的问题。由善意占有变更为恶意占有，此在民法理论上称为占有的变更、占有的转变或占有名义的变更等等。一般认为，善意占有人如嗣后知悉无占有的权利而依然继续占有标的物的，即变更为恶意占有。不过此时需由主张其为恶意占有之人负举证责任。此外，各国家和地区民法，关于善意占有变更为恶意占有，还有所谓恶意占有的拟制制度。恶意占有的拟制，简而言之，即将善意占有拟制为恶意占有。日本民法第189条第2项：“善意占有人于本权之诉中败诉时，自提起该诉时起，视为恶意占有人”；我国台湾地区民法第959条： “善意占有人，于本权诉讼败诉时，自其诉讼拘束发生之日起，视为恶意占有人”等，均为恶意占有拟制之明文（[日]星野英一：《民法概论2》（物权法1），第93-94页。）。

    （三）无过失占有与有过失占有

    此为善意占有的再分类。依善意占有人就其善意是否有过失为标准，占有（善意占有）可分为无过失占有与有过失占有。善意占有人就其善意无过失的，为无过失占有；反之为有过失占有。二者区别的实益在于：第一，时效取得期间之不同，即占有之始为善意并无过失的，时效取得的期间较短，反之则较长；第二，善意取得之是否成立。日本民法第192条：和平而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失时，可即时取得（善意取得）该动产的权利。

    （四）和平占有与强暴占有

    依占有手段之不同，占有可分为和平占有与强暴占有。以强暴手段而为的占有，为强暴占有，如趁人不备、抢夺他人之手袋并加以占有即为强暴占有，反之为和平占有。二者区别的实益，在于时效取得之成立，须以和平占有标的物为必要，强暴占有不生时效取得之问题。

    （五）公然占有与隐秘占有

    依占有方法为标准，占有可分为公然占有与隐秘占有。不以隐藏方法避免他人发现而为的占有，为公然占有，反之则为隐秘占有。二者区别的实益，在于时效取得之成立，须以公然占有标的物为必要，隐秘占有不生时效取得之问题。

    （六）继续占有与不继续占有

    以占有的时间是否间断为标准，占有可分为继续占有与不继续占有。对于物之占有，时间上继续无间断者，为继续占有，反之为不继续占有。二者区别的实益在于时效取得乃以继续占有为必要，否则将发生时效取得中断的问题。

    （七）无瑕疵占有与有瑕疵占有

    无瑕疵占有，指以善意、无过失、和平、公然及继续的方式进行的占有，反之为有瑕疵占有。二者区别的实益在于合并前占有人之占有而为主张的，应承继其瑕疵（我国台湾民法第947条）。

    （八）自主占有与他主占有

    依占有人是否以所有的意思而对标的物加以占有，占有可分为自主占有与他主占有。以所有的意思对标的物进行的占有，为自主占有；以非所有的意思对标的物进行的占有，为他主占有。从实务上看，举凡基于占有媒介关系占有他人之物的（如承租人、保管人、质权人及留置权人对于标的物的占有），莫不属于他主占有。二者区别之实益，在于时效取得与先占取得所有权等，均须以自主占有为要件，他主占有不生时效取得与先占取得所有权的问题。另依日本民法，自主占有与他主占有的区别，予占有物毁损灭失的责任上也有其实益。其第191条规定：占有物因可归责于占有人的事由而灭失或毁损时，恶意占有人对回复人负赔偿全部损害的责任，善意占有人在因灭失或毁损而现受利益限度内，负赔偿责任。但是，无所有意思的占有人（他主占有人），虽系善意，亦应予以全部赔偿。须注意的是，此所谓以所有的意思，即以占有物属于自己所有的意思，或像所有人一样就物行使排他性支配的意思。至于占有人是否为真正所有人或是否自信为所有人，则在所不问。因之，不独所有人、误信自己为所有人的人对于标的物之占有为自主占有，而且盗贼以所有的意思占有盗赃时也依然属于自主占有（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第77页。）。

    在此有必要涉及他主占有变更为自主占有的问题。关于他主占有变更为自主占有，日本民法设有明文。依该民法第185条规定，凡有下列事由之一者，他主占有即变更为自主占有：其一，他主占有人向使其占有的人表示有所有的意思。例如，承租人占有租赁物当时，其对租赁物进行占有的基础为租赁权，并无所有的意思，属于他主占有。如其打算将对租赁物的占有变更为自主占有，则应向使其占有租赁物的出租人表示以所有的意思占有租赁物。自为此项意思表示之时起，承租人对于租赁物的占有即由此前的他主占有变更为自主占有。其二，因“新权原”（新的正当的根据）的出现而使他主占有人变为以所有的意思进行占有。此所谓新权原，其意义同“新事实”，指旨在使他主占有人取得所有权的事实。至于该项事实是否能实际使他主占有人取得标的物所有权，则非所问。如，出租人将作为租赁物的动产出卖于承租人，基于买卖这一新权原（新事实），承租人即取得租赁物所有权，其对标的物的占有遂由此前之他主占有变更为自主占有（[日]星野英一：《民法概论2》（物权1），第92-93页。）。

    （九）直接占有与间接占有

    以占有人是否直接占有标的物为标准，占有可分为直接占有与间接占有。直接对于标的物有事实上的管领力的，称为直接占有；自己不对标的物予以直接占有，而对于直接占有该物之人有返还请求权，因而间接地对该物有事实上的管领力的，称为间接占有。通常，质权人、承租人、保管人等，为直接占有人；出质人、出租人、寄托人等，为间接占有人。二者区别之实益，在于间接占有不能独立存在，而直接占有则可独立存在。对占有之保护，有时仅限于直接占有人（姚瑞光：《民法物权论》，第388页。）。

    （十）自己占有与辅助占有以占有

    人是否亲自占有标的物为标准，占有可分为自己占有与辅助占有。凡占有人亲自对物为事实上之管领的，为自己占有；反之，基于特定的从属关系，受他人指示而对标的物为事实上的管领的，为辅助占有。二者区别的实益，在于辅助占有不能独立存在，而自己占有则能独立存在。

    （十一）单独占有与共同占有以占有

    人之人数为一人或数人为标准，占有可分为单独占有与共同占有。一人对于标的物所为的占有，为单独占有（又称分别占有）；数人对同一标的物进行的占有，为共同占有。共同占有可进一步分为重复共同占有与统一共同占有。重复共同占有，又称通常共同占有，指各共同占有人于不妨害他共同占有人的情形下．各得单独管领其物。例如数人租住一屋，各得单独使用公用之浴室或厨房，或数人共管书库，各有钥匙，各得单独开门取书等，均属于重复共同占有；统一共同占有（也称共同占有），指全体共同占有人对于占有物有一个管领力，仅得结合全体占有人，为共同的管领。例如数人共管钱柜，钱柜有数个不同之钥匙，钥匙分由数人保管，任何一人无法单独开柜取钱，即属共同占有（姚瑞光：《民法物权论》，第391页。）。

    法律区分单独占有与共同占有的实益，在于数人共有一物时，各占有人就其占有物使用的范围，不得互相请求占有之保护。

    五、占有状态的推定

    占有状态既然各有不同，因而不同占有状态所生效力也就各异其趣。占有人就占有物，是否以所有的意思、善意并无过失、公然、和平及继续占有，关系占有的效力甚大，若一一须由占有人举证证明，非但不易，且与法律为维持社会现状而设占有制度之旨也有相违。有鉴于此，关于占有状态，法律遂不得不设推定制度。其主要内容为：

    1．占有人就占有物，究为自主占有抑为他主占有，事实不明时，推定为自主占有。以便一定时间经过以后，占有人得受法律规定的利益。

    2．占有人是否以善意而为占有，因属其个人内心情事，难以举证证明，故推定为善意占有。

    3．占有人之占有，有无过失，事实不明时，如何认定？一般认为，占有人就无过失的事实，应负举证责任。惟因无过失为常态，有过失为变态，且无过失为消极的事实，故依举证责任之一般分配原则，占有人无须就常态事实与消极事实，负举证责任，亦即推定为无过失之占有。

    4．和平占有、公然占有，均属占有之常态，于事实不明时，推定为和平与公然占有。

    5．占有人主张继续占有的，仅须证明前后两时有占有即可，而无须证明从头至尾占有之无间断。因法谚云：“经证明两端者，得推定中间”( Probatis    extrem is    praesumitur media)，“今昔为占有者，常为占有者”( Olim ethodie possessor，semper possessor)。亦即，依前后两时占有之事实，推定为继续占有。

    （第二节    占有的取得

    一、占有的原始取得

    占有的原始取得，指非基于他人既存之占有而取得的占有。例如无主物的先占、遗失物拾得，及捞得海上漂流物等，均为占有的原始取得。因占有的原始取得纯为事实行为，而非法律行为，故行为人有无行为能力，有无取得占有的意思，均非所问。占有的原始取得的标的物，依近现代各国民法，既包括动产，亦包括不动产。同时，占有人不必亲自为之，而可委之占有辅助人如店员、马夫等代替为之。原始取得之占有，以直接占有为常，但并不以此为限。另外，取得占有，未必取得其所有权。因占有纯为一种事实状态，与嗣后占有人是否因此取得占有物的所有权，并无必然联系。

    二、占有的继受取得

    占有的继受取得，指基于他人既存的占有而取得占有。与所有权的继受取得可分为移转继受取得与创设继受取得相同，占有的继受取得，也可分为占有的移转继受取得（简称移转取得）与创设继受取得（简称创设取得或设定取得）。占有的移转取得，指就他人既存的占有，不变更其原状而予以受让取得。如无权占有人将其占有物返还于所有人，所有人因占有之移转而取得占有，即其适例；占有的创设取得，指就既存的占有再创设占有而取得占有。如土地所有人以自己土地为他人设定基地使用权（地上权）后，基地使用权（地上权）人于是就土地取得直接占有，所有人自身乃取得对土地的间接占有。所有人对土地之取得间接占有，系为创设行为的结果。

    （一）继受取得的原因

    占有继受取得之发生，不外主要有两种原因，即占有之移转与占有之继承。

    1．占有的移转

    占有的移转，指占有人依法律行为将其占有物交付于他人，该他人因而取得占有的情形。换言之，使占有物由让与人支配变更为由受让人支配（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第81页。）。占有之移转，因一般须依法律行为为之，故又称为占有的让与。依各国法及解释，占有之移转，须满足下列要件始生效力：

    第一，须有移转占有的意思表示。占有既然系依法律行为发生移转，则自以有移转占有的意思表示为必要。若占有之移转，系以单独行为进行的，则移转占有的意思表示仅需存在于移转占有人方面即可，例如无权占有人将其占有物返还于所有人；若占有之移转系出于双方行为者，则须双方有移转占有的合意，例如甲将无权占有的丙的动产，订约让乙占有并为使用收益。占有的移转既然须以有意思表示为必要，则占有之移转如非因当事人的意思表示而发生，如遗失的动物，自拾得人处自动返回遗失人之住所的，即不得谓为占有之移转（谢在全：《民法物权论》（下），第504页。）。

    第二，须有占有物的交付。因占有乃对于物有事实上的管领力，故占有之移转，仅有移转占有的意思表示，尚不生法律上的效力，相反只有在将占有物交付后，始生移转的效力。此与所有权移转的情形不尽相同。于所有权移转，如系动产，通常须将动产交付始生效力；如为不动产，则并不以交付为所有权移转的生效要件。而占有之移转，不问动产或不动产，一律因占有物之交付而生效力。至于交付的方法，则并不以现实交付为必要，即使简易交付、占有改定和让与返还请求权等，也并无不可（[日]高岛平臧：《物权法制的基础理论》，成文堂1969年版，第163-164页。）。

    2．占有的继承

    占有于法律上有一定的利益，且不具专属性，故自得为继承之标的。换言之，占有可因继承关系，由被继承人移转于继承人。关于此，德国民法第857条、法国民法第724条及瑞士民法第560条等，无不设有明文规定。日本民法对此虽未设有明文规定，但判例学说从来采肯定立场，认为占有得当然因继承而取得（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第82页。）。依各国法与解释，因继承而取得占有，既不以知悉继承事实之发生为必要，也无须事实上已管领其物或有交付的行为，更无须为继承的意思表示。于此可见，占有之继承，完全系出于法律之拟制，与占有之取得，通常须占有人对于占有物有事实上之管领力显不相同（参见谢在全：《民法物权论》（下），第505页。）。继承人取得的占有，既然系因继承而来，则其占有的种类、形态、瑕疵等，莫不与被继承人之占有相同。

    （二）继受取得的效力

    占有，于本质上并非权利，而为事实。故占有之继受人与权利之继受人不同。于权利之继受，其继受人无仅就自己取得权利后之有利事实而为主张的可能。而在占有之继受，因继受人一面系继续与前占有人同一性之占有，一面系开始自己新的占有，故法律允许继受人或单独主张自己的新占有，或与前占有人之占有合并而为主张（参见姚瑞光：《民法物权论》，第401页。）。此种效力，为占有继受取得所独有，学说称为占有继受取得的特殊效力。

    1．占有之合并

    占有之合并，指占有之继承人或受让人，得就自己的占有与其前占有人之占有合并而为主张。关于占有之合并，须注意者有三：第一，得主张占有之合并的，仅限于占有的继承人或受让人。换言之，仅占有之继受取得人可主张占有之合并，至于占有之原始取得人则无主张占有合并之余地；第二，所谓前占有人之占有，不限于直接的前占有人的占有，只须前占有人之占有系继受取得，即得辗转合并所有前手之占有而为主张。如，占有由甲移转于乙，乙移转于丙，丙移转于丁。此时丁得合并甲乙丙或乙丙之占有而为主张；第三，选择占有合并主张后，可予以变更。即：原主张合并占有，其后可变更立场，而主张占有之分离。另依法理，合并前占有人之占有而为主张的，并应继承其瑕疵。因占有之继受人既已主张占有之合并，则依一般继受取得法理，自应按占有的原有状态加以继受。换言之，如前占有人的占有有隐秘或强暴占有的瑕疵的，应一律承继。关于占有合并的实益，主要见于取得时效（参见谢在全：《民法物权论》（下），第506页。）。

    2．占有之分离

    占有之分离，即占有之继受人可将自己的占有与前占有人之占有分离，而仅就自己之占有而为主张。因占有的继受人合并前占有人之占有而为主张时，须继承其瑕疵，对己未必有利。况继受人已经取得标的物之占有，对物已有事实上的管领力，足以成立新占有。因之，法律允许占有之继受人，得将自己之占有与前手之占有分离而为主张。

    （第三节    占有的效力

    一、占有的权利推定

    （一）占有的权利推定的意义与理由

    前面已经谈到，占有每因状态之不同而有不同的效力，占有人如主张其占有系善意、和平、公然或自主占有，而须证明其事实时，往往相当困难。有鉴于此，法律为保护占有人的利益，遂对此等事实，设立推定制度。然而，此种推定归根结底不外为事实的推定，仅有此等推定，仍有未足。鉴于占有不独为一种对于物的事实上的管领力，而且还是物权（尤其是动产物权）变动的要件以及权利存在的外衣，占有的存在，通常均有实质或真实的权利为其基础。亦即，占有事实与权利相伴者为常态，有占有事实而无权利者为例外，占有人既然有占有的事实，依占有事实与权利关系的常态，占有人当然亦有占有的权利。基于此种权利存在的盖然性，近现代民法遂设权利推定制度（参见德国民法第1006条，法国民法第2279条，瑞士民法第930条、第931条，日本民法第188条，以及我国台湾民法第943条。值得注意的是，日本民法学说对于其民法典第188条的法律性质，从来有两种界说：实体法说与诉讼法说。现今学者多采实体法说。关于此，可参见[日]川岛武宜编辑：《注释民法》(7)，第46页以下。），规定占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。依此推定制度，则占有人就占有物行使权利时，即无需证明有其权利，如有主张其无权利者，反应负举证责任。

    法律所以设占有权利推定制度，依解释，理由有四：

    其一，保护占有背后的权利。由于外表之现象与实质之内容，通常八九不离十，占有某物者通常大多有其本权，具有权利存在的盖然性，权利的推定，因而具有保护占有背后的权利的功能。

    其二，维持社会秩序。占有权利的推定可以免除举证责任的困难，易于排除侵害，维持社会财产秩序。一人所穿衣服、所带手表，所驾汽车，所用钢笔，若不推定为该人所有，则他人将任意争执，诉讼不断，危及社会秩序。

    其三，促进交易安全。占有的权利，既受推定，产生公信力，使善意信赖占有而为交易的人，得受保护，有益于交易安全。

    其四，符合经济原则。权利的推定，有助于保护本权，避免争议，维持社会秩序，促进交易安全，可以减少诉讼，节省资源，发挥物尽其用的作用（ 张立中：《占有制度之近代化》，[台]国立政治大学法律研究所1984年度硕士论文，第16页。转引自王泽鉴：‘民法物权》（占有），1996年版，第101页。）。

    （二）占有的权利推定的范围

    占有人于占有物上行使的权利，推定其适法有此权利，称为占有的权利推定。占有的权利推定，最早滥觞于日耳曼法，以后经法国民法之传承而为近现代各国民法所普遍确立（[日]星野英一：《民法概论2》（物权法1），第106-107页。）。惟对“推定其适法有此权利”中的“权利”所包涵的范围，各国立法与学说见解未尽一致。依德国民法第1006条、第1065条及第1237条，限定为动产物权。除此以外的其他国家和地区民法则大抵不作限制，认为只要该权利系对于标的物得为占有的权利，且为占有人所行使者，无论为物权或债权（租赁权、借用权），均无不可。具体言之，占有人以所有的意思就占有物行使权利时，推定其有所有权；行使质权时，推定其有质权；行使留置权时，推定其有留置权；以租赁的意思行使权利于占有物时，推定其有租赁权，等等。

    值得提出的是，占有权利的推定因并不限定适用于动产，故解释上不动产自也有适用之余地。惟由于不动产物权以登记为权利存在的表征，不动产物权如经登记，其真正权利人即容易以登记为反证而推翻占有人权利之推定。因而，关于不动产占有的权利的推定，其范围似应仅限于未登记的不动产物权，以及以不动产为标的物的债权（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第85页。）。

    （三）占有的权利推定效力

    按照近现代各国民法，占有的权利推定效力，主要有四：

    第一，占有人于占有物上行使的权利，推定其适法有此权利。受推定权利的占有人就其对标的物的权利，免负举证责任。如有向其争执权利的人，占有人得径援用此项推定予以对抗，而无需证明自己为真正权利人。当然，如对方举出反证，占有人为推翻该项反证，则仍须举证，自不待言。

    第二，权利推定的效力，不独占有人自己可以援用，就是第三人也可援用。

    第三，占有的权利推定，不仅得适用于对占有人有利益的场合，而且也得适用于对占有人无利益的场合。换言之，权利推定，并非单单为占有人之利益而设，纵使对占有人不利益也得适用（惟德国民法采否定立场，认为占有的权利推定制度完全是为了占有人的利益而设立的制度，因之只有为了占有人的利益，才能进行占有的权利推定。参见德国民法典第1006条第1项。）。

    第四，权利推定，仅有消极的效力，占有人不得利用此种推定，作为其行使权利的积极证明。例如，占有人不得仅依推定，而请求为所有权登记（参见[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第86页。）。

    二、占有人与回复请求人的权利义务

    占有人与回复请求人的权利义务，为近现代占有制度上重要问题之一。近现代民法如日本民法、法国民法及我国台湾民法等，莫不就此设有明文规定。唯值注意的是，各国法关于占有人与回复请求人之此种权利义务关系的规定，乃是就回复请求人请求占有人返还占有物时所涉及的权利义务关系所作的专门规定。因之，回复请求人不为回复占有的请求，抑或不能请求回复占有时，均不生此项权利义务关系的问题。按照近现代各国民法，占有人与回复请求人的权利义务关系，主要包括：(1)善意占有人与回复请求人的权利义务关系；(2)恶意占有人与回复请求人的权利义务关系。

    （一）善意占有人与回复请求人的权利义务关系

    善意占有人与回复请求人的权利义务关系，包括以下三种情形：

    1．占有物的使用收益

    在善意占有人与回复请求人的权利义务关系场合，各国家和地区民法本于物尽其用的机理，大都赋予善意占有人以使用、收益占有物的权利，民法理论称之为善意占有人的用益权。关于善意占有人的用益权，须说明者有三：

    第一，行使此项权利的主体须为善意占有人，非善意占有人，即恶意占有人不得行使此项权利。

    第二，须依推定其为适法所有的权利。所谓推定其为适法所有的权利，即依占有的权利推定制度推定的权利。关于所推定的权利的种类，以占有人于占有物上所行使者为断。所行使者为所有权时，即推定其有适法的所有权；所行使者为租赁权时，即推定其有适法的租赁权。不过被推定的权利，内容上须含有用益的权能（例如所有权、地上权及租赁权等，均含有用益的权能），相反，若推定的权利不含有用益的权能（如质权、留置权即不含有用益的权能），纵使占有人为善意，亦对占有物无使用收益之权。

    第三，得为使用收益。即善意占有人得享有占有物的使用利益并取得其孳息，且返还占有物于回复请求人时无须将此等利益与孳息一并返还（质权人、留置权人虽得收取所占有的标的物的孳息，但所收取的孳息须加以计算，并抵偿其债权，而并非无偿取得。换言之，在质权与留置权，质权人与留置权人并无取得孳息的权利。因为，质权与留置权，其内容并不包含对于标的物的用益权能。）。

    2．孳息收取权

    即善意占有人有收取占有物孳息并据为己有的权利。此所谓善意占有人，不仅包括自主占有人，同时也包括他主占有人；所谓孳息，不仅包括天然孳息、法定孳息，而且也包括使用占有物所获得的利益（参见日本大判大正14、1、20民集4卷第1页。）。

    3．费用求偿权

    善意占有人，无论为自主占有还是他主占有，就占有物所支出的必要费用与有益费用，于回复请求人请求回复其物时，均有权请求偿还，称为善意占有人的费用求偿权。善意占有人的费用求偿权，究其实质，不外为民法不当得利制度作用于占有法领域之一表现。

    所谓必要费用，指为保存占有物、管理占有物，及维持占有物的现状而支出的费用，大抵包括占有物的饲养费、维护费、修缮费及税捐等。一般而言，支出的费用是否属于必要费用，应依支出当时的情事，客观地加以决定。

    所谓有益费用，指因利用或改良占有物而支出并因此增加其价值的费用。如将占有的店铺的木板门窗改装为铁门窗而支出的费用即属有益费用。须注意的是，有益费用虽亦得请求偿还，但须于占有物现存的增加价值的限度内为之，若占有物虽经改良，但其增加的价值，现今已不存在时，则不得请求返还（[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第126-127页。）。

    4．占有物毁损灭失的赔偿责任

    日本民法第191条规定，占有物因可归责于占有人的事由而灭失或毁损时，善意占有人在因灭失或毁损而所受利益的限度内，承担赔偿责任。但是，无所有意思的占有人，虽系善意，亦应予以全部赔偿。此项责任，因仅以占有物灭失或毁损时所受的利益为限，故学说称为善意占有人的有限赔偿责任。由此可知，善意占有人有限赔偿责任之适用须注意以下各点：

    其一，须为自主占有的善意占有人。即善意占有人有限赔偿责任的责任主体，不仅须为善意占有人，而且还须是自主占有人。因之，他主占有人纵属善意，也无适用善意占有人有限赔偿责任之余地。

    其二，须占有物之毁损灭失有可归责于占有人的事由。所谓可归责于占有人的事由，指占有人对于占有物的毁损灭失主观上有故意、过失。因之，占有物之毁损灭失如系因不可抗力而引起的，善意占有人即不负赔偿责任。

    其三，仅以因毁损灭失所受的利益为限，承担赔偿责任。即善意占有人对于占有物因可归责于自己的事由致毁损灭失时所应赔偿的范围，仅于其所受利益的限度内承担责任，而不以回复请求人所受损害之多寡来决定损害赔偿责任之大小。因此占有人如未受有利益，也就当然不负损害赔偿责任。显然，法律之作此种规定，目的乃在于减轻善意占有人的赔偿责任（[日]高岛平臧：《物权法制的基础理论》，成文堂1969年版，第169页；[日]稻本洋之助：《民法2》（物权），第232-233页。）。

    （二）恶意占有人与回复请求人的权利义务

    1．必要费用求偿权

    恶意占有人，因保存占有物所支出的必要费用，对于回复请求人，得依有关无因管理之规定请求偿还，称为恶意占有人的费用求偿权。换言之，恶意占有人因保存占有物而支出的必要费用，对于回复请求人亦得请求偿还。但较之善意占有人所得求偿的费用范围，恶意占有人所得求偿的范围较为狭隘：

    第一，善意占有人对于必要费用与有益费用，均得请求偿还。而恶意占有人仅能请求偿还必要费用，对于有益费用则不得求偿。

    第二，善意占有人对于必要费用的请求偿还，除已对占有物取得孳息者外，得无条件为之。而恶意占有人的费用偿还请求权，则须依无因管理的规定为之。所谓依无因管理的规定请求偿还，指支出的必要费用须有利于回复请求人，并不违反回复请求人明示或可得推知的意思。否则，除为回复请求人尽公益上的义务所支出的费用外，仅能以回复请求人所得之利益为限，请求偿还。至于奢侈费用则不能请求偿还，此无论对于善意占有人或恶意占有人，均无不同（郑玉波：《民法物权》，第405页。）。

    2．占有人毁损灭失的赔偿责任

    恶意占有人，或无所有意思的占有人（他主占有人），因可归责于自己的事由，致占有物灭失毁损时，对于回复请求人，负有损害赔偿的责任，称为恶意占有人或他主占有人对于占有物毁损灭失的赔偿责任。一般地说，适用恶意占有人或他主占有人对于占有物灭失毁损的赔偿责任时，须注意下述三点：其一是责任主体须为恶意占有人或他主占有人；其二是占有物之灭失毁损须因可归责于占有人的事由；其三是须对回复请求人负有损害赔偿的责任。须提及的是，此点与善意占有人的有限赔偿责任未尽相同，即它是占有人就回复请求人所受的全部损害，承担赔偿责任，故较善意占有人承担的赔偿责任为重（参见[日]日本星野英一：《民法概论2》（物权1），第109页。）。

    3．返还孳息的义务

    近现代各国民法，莫不承认恶意占有人得向回复请求人返还由占有物所生的孳息。日本民法第191条规定：恶意占有人负有返还孳息，并偿还其已消费的、因过失而毁损的，以及殆于收取的孳息代价的义务。我国台湾民法第958条规定：恶意占有人，负返还孳息的义务。其孳息如已消费，或因过失而毁损，抑或殆于收取时，负偿还孳息价金的义务。关于孳息返还的范围，依解释，不仅包括已收取的全部孳息，而且对于应收取而殆于收取的孳息，亦应返还。返还的方法，如收取的孳息现今尚存在的，应返还该孳息本身；若孳息已经消灭或因过失而毁损灭失，抑或殆于收取的，应返还其价金（参见（日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第127-128页；[日]高岛平臧：《物权法制的基础理论>，敬文堂1986年版，第168-169页。）。

    （三）家畜以外的动物的取得

    占有人得于一定条件下取得他人家畜以外的动物的所有权，这一制度迄今已有悠久的历史。近现代各国，如日本、德国、瑞士等编纂民法典时，莫不就此设有明文规定。但在法制史上，这一制度与前面谈到的善意取得制度并非源出一端。善意取得，源于日耳曼法限制动产追及权之行使的“以手护手”原则。而家畜以外的动物的取得制度，则是专为保护善意地占有从饲养人那里逃逸的野生动物的人的利益而规定的制度，其与善意取得制度，丝毫未有沿革上的联系（[日]原田庆吉：《日本民法典的史的素描》，创文社1954年版，第99页。）。例如，德国民法将善意取得（第932条以下）规定于“动产所有权的取得、丧失”里的“动产所有权的让与”中，而家畜以外的动物取得制度则作为“先占”的一种特例而规定于普通的无主物先占制度之后。日本民法与德国民法相同，亦同样严格区分家畜以外的动产取得与善意取得（即时取得）制度之不同。按照该法，时效取得制度被规定于“时效”一章，而家畜以外的动产取得制度，则被规定于财产编。可见，善意取得与家畜以外的动产取得制度，实为有着明显区别的两种法律制度。

    一般地说，家畜以外的动物的取得制度，为介于无主物先占取得与遗失物拾得制度之间的一种制度。近现代各国民法，最能反映家畜以外的动物取得制度这一法律性质的立法例，当推德国民法。德国民法，将家畜以外的动物的取得制度规定于无主物先占取得制度之后，遗失物拾得制度之前（第960条2、3项）。日本民法关于家畜以外的动物的取得制度的立法例虽与德国民法有所不同，但判例与学者通说从来认为它属于介于无主物先占取得与遗失物拾得制度之间的一种法律制度（[日]本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版，第101页。）。

    近现代各国关于家畜以外的动物的取得的立法，以日本民法的规定最称完善。其第195条规定：占有他人饲养的家畜以外的动物者，其占有之始系善意，并自动物逸失起1个月内，未受饲养主人的回复请求时，即取得行使于该动物上的权利。依此规定，关于日本家畜以外的动物的取得制度，应说明者有以下四点：

    第一，所谓“家畜以外的动物”，指不遵从人的支配而生活于自然状态下的动物。依日本昭和7年2月16日大审院判例，九官鸟因为日本国民所普遍饲养，其生活状态处于人的支配之下，故不属于“家畜以外的动物”，从而不得适用有关家畜以外的动物的取得制度的规定（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第88页。）。

    第二，占有他人饲养的家畜以外的动物的人，占有之始须为善意，并且自动物逸失之时起1个月内，饲养主人未为回复请求时，即取得行使于该动物上的权利。

    第三，捕获他人家畜，如狗、猫、牛、马等，应适用遗失物拾得制度的规定。

    第四，所谓“善意”，指占有人占有动物时，不知该动物属于“被饲养的动物”。换言之，误信自己所占有的动物为无主物（[日]川岛武宜编辑：《注释民法》(7)，第167页。）。

    （第四节    占有的保护

    占有的保护，为近现代占有制度上之一项重要问题。依各国民法，占有之保护，可分为物权法上的保护与债权法上的保护两种。前者包括占有人自力救济权与占有保护请求权，后者包括不当得利与侵权行为损害赔偿请求权。限于篇幅，本书仅讨论占有的物权保护，尤其是占有保护请求权（占有诉权）问题。

    一、占有人的自力救济权

    在近现代法制之下，权利或其他利益受有侵害时，除得诉请公力救济外，尚得以自力加以救济（从历史上看，人类权利之受侵害的救济方式的发展史，是由私力救济进到公力救济。公力救济，即依循法定程序，诉请国家公权力机关，尤其是司法机关予以救济。之所以如此，盖在于维持社会的和平秩序。正因为如此，现代法制国家多对自力救济采禁止主义。须注意的是，下面谈到的德国、瑞士民法，仅仅是在广义上承认自力救济，而绝不以之为权利救济的基本方式。关于此，可参见（日]我妻荣、有泉亨：《新订担保物权法》（民法讲义2），岩波书店1972年版，第501页。）。自力救济，又称私力保护，指正当权利人不依国家规定的法律救济手段，而系依自己或其辅助人的私力，强制保护其权利，以排除干扰现实权利圆满状态的行为。近现代各国法制，如德国、瑞士与我国台湾民法等，均设有自力救济之明文（关于占有人的自力救济权，法、日民法未作规定。我国台湾民法因效仿德、瑞立法例，故设有规定。）。按其规定，占有人于占有被侵夺时的自力救济权有两种：占有防御权与占有物取回权。

    （一）占有防御权

    占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，得以己力防御之，称为占有人的自力防御权或己力防御权。究其性质，属于自力救济行为之一。依解释，此种防御权之行使，须注意者有四：

    1．须直接占有人或辅助占有人始得行使此项权利。法律所以承认占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，有己力防御权，在于确保占有人对占有物之事实管领。因此，惟直接占有人或占有辅助人始得行使此项权利，间接占有人无此权利。非但如此，若间接占有人为侵夺或妨害占有的行为时，直接占有人也可以己力予以防御。

    2．须有侵夺或妨害占有的行为。侵夺占有，指加害人以暴力夺取占有人对于物的事实上的管领力，使其不能实行管领，且现在处于继续状态。妨害占有，指以侵夺以外的方法，使占有人不能实现其事实上的管领力。前者如强占他人之房屋而居住，后者如堆放垃圾于他人之土地。无论侵夺占有或妨害占有，占有人均得以已力予以防御（参见姚瑞光：《民法物权论》，第421页；谢在全：《民法物权论》（下），第539页。）。

    3．得以己力防御。占有人或占有辅助人于合乎以上两要件时，即可不待公权力之救济，而迳以自己之私力抵抗、排除他人对于占有物之侵害或剥夺。例如，对于抢夺其占有物者，占有人得为必要的反抗；对于出租人无故进入承租人承租的房屋者，承租人得予以驱逐等。关于自力防御权与正当防卫的关系，学者见解不一。惟多数学者认为前者系后者之具体体现。此外，因行使自力防御权属权利行使之一种表现，故如因行使该权利而致相对人于损害时，于一定限度内，占有人自不负损害赔偿责任（参见谢在全：《民法物权论》（下），第539-540页。）。

    4．恶意及其他有瑕疵占有的占有人，虽也有自力防御权，但其占有如系侵夺原占有人之占有而来时，对于原占有人或其辅助人之就地或追踪取回，即不得行使自力防御权。所以如此，乃在于维护社会之秩序。

    （二）占有物取回权

    占有物取回权，亦称占有人之自力取回权、自力夺回权、自力夺还权或取回权。指占有物被侵夺后，占有人得即时排除加害人予以取回，或就地或追踪向加害人取回。占有物取回权，究其实质，不外为一种自助行为。

    与占有物防御权相同，有权行使占有物取回权的人，仅限于直接占有人或辅助占有人。此外由占有物取回权本身的性质所决定，占有物取回权之行使，通常因占有物为动产或不动产而有所不同。占有物为不动产时，占有人得于侵夺后，即时排除加害人而予以取回。所谓“即时”，指取回不动产所需的最短时间，一般应就个案并依客观情形加以决定。被害人何时知之、有无过失，均所不问。占有物为动产时，占有人得就地或追踪向加害人取回。所谓“就地”，指侵夺之时占有人事实上所能支配占有物的空间范围；“追踪”，指加害人虽已离去占有人事实上管领力所能及于的地域，但尚在占有人尾随追踪中（参见王泽鉴：《民法物权》（占有），台1996年版，第227页；姚瑞光《民法物权论》，[台]海宇文化事业有限公司1995年印刷，第420页。）。

    二、占有保护请求权

    （一）占有保护请求权概说

    1．占有保护请求权的意义与存在理由

    占有人，于其占有被侵夺时，得请求返还其占有物；占有被妨害时，得请求除去其妨害；占有有被妨害之虞时，得请求防止其妨害，此三者学说合称为占有保护请求权。值得提及的是，民法学上，关于占有保护请求权一语，历来存在不同的称谓。有称为占有人的物上请求权、占有人的请求权的，也有称之为占有物上请求权、基于占有而生的请求权，甚至占有诉权的（“占有诉权”一语，为日本近现代民法学广泛使用的一项概念。对此，可参见[日]铃木禄弥：《物权法的研究》，创文社1976年版，第387页以下。），各种称谓，不一而足。论者认为，此项请求权，归根结蒂系为保护占有这一事实而设，因而称之为占有保护请求权，有给人以一目了然之感。故本书采占有保护请求权一语。

    现代占有保护请求权制度，法制史上系以罗马法interdictumpossessionis为其嚆失（[日]川岛武宜：《所有权法的理论》，岩波书店1987年版，第125页。）。嗣后经法国民法典之传承，这一制度遂为近现代民法所普遍确立。惟对于这一制度所以存在的缘由，学说见解历来纷争不已，聚讼盈庭。归纳言之，主要有法秩序维持说，本权保护说与债权的利用权人保护说三种见解。

    其一，法律秩序维持说。此为古老的学说，其历史可溯及到古罗马法时代，近代以后德国学者邓伯格进一步将此说发扬光大。

    认为占有保护请求权制度，是不问现实的占有的状态是否正当而一律加以保护的制度。惟有如此，才能维护社会的法律秩序，尤其是财产秩序。所以，占有保护请求权制度的存在机能，亦就被解为在于维持社会的法律秩序（[日]铃木禄弥：《物权法的研究》，创文社1976年版，第388页。）。

    其二，本权保护说。德国学者Jhring所倡。认为占有保护请求权制度旨在保护本权，如所有权等。占有为本权存在的“外衣”，如不保护占有，则法律对本权的保护势将不完全或支离破碎。因为权利受到侵害时，受害人欲立刻证明对占有物享有权利往往极为困难（法谚谓：“权利的证明为恶魔的证明”，probatio diabolica）。因之，基于占有保护请求权制度，受害人此时只要能证明对标的物存在占有关系，便可得到保护。而证明对标的物有占有关系，远较证明对标的物之有权利，容易得多。可见，占有保护请求权制度，实具有保护本权的机能（[日]铃木禄弥：《物权法的研究》，创文社1976年版，第388-389页。）。

    其三，债权的利用权人保护说。学者Ehrlich所倡。认为占有保护请求权制度之存在意义在于保护物的债权的利用权人。现代社会中，对于他人所有的财货的利用，大都以租赁方式或使用借贷方式为之。而租赁、使用借贷，性质上为债权关系，属于债之关系范畴，通常不具有对抗第三人的绝对效力。故为了保护债权的利用权人，使其享有的债权具有对抗第三人的效力，法律乃规定了占有保护请求权制度（[日]铃木禄弥：《物权法的研究》，创文社1976年版，第389页。）。

    以上各说，为学者立于不同角度而对占有保护请求权之存在理由所作的不同说明，各说言之成理，持之有故。惟值注意的是，现代占有保护请求权制度，虽系建立于罗马法占有( Possessio)制度基础之上，但晚近以来，社会生活的发展与新的需求已经赋予了这一制度以新的意义与时代特征。因此，仅单单从一个方面说明占有保护请求权制度所以存在的理由，无论如何都是不全面的。亦即，欲完整说明占有保护请求权制度存在的理由，绝非单纯依赖一家学说所能竟其功，相反惟有综合以上各家学说，始能达成这一目的。这就是，占有保护请求权，不独是为了维持社会的法律秩序与保护本权而存在，同时也是为了保护债权的利用权人的利益而存在。

    2．占有保护请求权与物权请求权的差异

    占有保护请求权，与所有人物上请求权，虽同属请求权范畴，且通常一并规定于民法典物权编，形式结构颇为相似。但是，二者于内容与效力上仍有相当的不同。此种不同，归结起来主要有以下五个方面。

    其一，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体；而所有人物上请求权，则旨在保护所有权，以所有人为请求权主体。

    其二，占有物返还请求权以占有物被侵夺为要件，而所有物返还请求权则以无权占有为要件。

    其三，所有人物上请求权之行使，通常以一般诉讼程序为之；而占有之保护贵在迅速，其程序力求简便，故占有保护请求权诉讼大都适用简易程序。

    其四，依我国台湾民法，所有人物权请求权的消灭时效期间为15年，已登记的不动产物权，无消灭时效适用之余地；而占有保护请求权，自占有被侵夺、妨害，抑或危险发生之后1年间不行使而消灭。

    其五，占有保护请求权与所有人物上请求权之目的与效力不同，各自独立，互不相妨。就举证责任而言，主张占有保护请求权较为有利。但因所有人之物上请求权，属于终局、确定性保护的请求权，故主张此项请求权通常较主张占有保护请求权更为有力（王泽鉴：《民法物权》（占有），第230-231页；谢在全：《民法物权论》（下），第551页。）。

    （二）占有物返还请求权

    占有物返还请求权，亦称回复占有请求权，指占有人于其占有被侵夺时，有权请求返还其占有物的权利。依解释，有权行使此请求权的人为占有人，包括直接占有人、间接占有人、自主占有人及他主占有人，这些人对标的物的占有是否存在权原、善意或恶意，均所不问。非占有人，纵使对占有物有合法的权原，亦无权行使此项权利。

    行使占有物返还请求权，须以占有物被实际侵夺为要件，如占有未被侵夺，即使对于占有物有合法之权源，也无此项请求权。所谓占有被侵夺，指占有人已完全丧失对于占有物的全部或一部的占有。换言之，对于占有物的管领力已被他人夺取，如占有的动产被盗、被抢、不动产被霸占等。因此，占有人若基于自己的意思移转占有而使自己丧失标的物的占有时，纵使该移转系出于错误、诈欺、胁迫，丧失占有之人也无权行使此返还请求权。此外因侵夺占有，须以有外表可见的积极行为为必要，故借用人借用期届满后．不将借用物返还者，非侵夺出借人之占有；风吹衣服飞人邻地，邻人拾取并加以占有，非侵夺占有；物已遗失，被拾得人占有等等，皆非属侵夺他人的占有（姚瑞光：《民法物权论》，第422页。），从而此等场合也均不生适用占有物返还请求权的问题。

    占有物返还请求权的相对人，为侵夺占有物之人及其承继人。其中承继人，包括恶意的特定继承人等。此外须补充说明的是，依法理，侵夺占有物者，对于该物即使有实体上的权利（例如所有人或出租人），占有人仍得以占有物被侵夺为由，请求返还。

    在此有必要提到所谓“交互侵夺”问题。交互侵夺，简言之，指最初的占有人（被侵夺人）又从侵夺人处将原物夺回的反复侵夺。例如，甲占有人的占有物被乙侵夺后，甲又将之侵夺时，乙可否行使占有物返还请求权？关于交互侵夺，德国民法第861条第1项与862条第2项，设有明文。依其规定，甲之占有物被乙侵夺后，时间上如未超过1年时，甲如通过侵夺的方式将之取回，则乙不得行使占有物返还请求权。

    在日本，关于交互侵夺，历史上有著名的所谓“小丸船”案件。该案的基本事实是：A所有的名为“小丸船”的小艇，被B所盗。数月后A发现小艇为B所占有，于是随即将小艇夺回。B遂向法院提起占有物返还请求权之诉（占有回收之诉），要求A返还小艇的占有于B。大审院判决B胜诉。此判决一出，立即受到学说批判。认为着眼于诉讼经济的理由，肯定B的诉讼请求，是不恰当的，正确的裁判是驳回B的占有回收之诉（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第94页。）。考虑到学说的这一批判，昭和31年，日本判例遂改变立场，认为当最初的占有人（被侵夺人）A于1年之内夺回原占有物时，可视为最初占有状态的继续存在，此时侵夺人B不能提起占有回收之诉（昭和31年10月30日东京高等法院判决，载日本高等裁判所：《民事判例集>9卷10号，第626页。）。法院关于交互侵夺的这一立场，现今已为多数判例所接受，并成为日本学说的主流。

    （三）占有妨害排除请求权

    占有妨害排除请求权，亦称占有妨害除去请求权，指占有人于其占有被妨害时，有权请求占有人排除妨害。所谓占有被妨害，指以侵夺以外的方法妨碍占有人管领其物。此与占有之侵夺，占有人已失去占有，而侵夺人已取得占有，显不相同。换言之，占有之妨害，占有人并未丧失占有，妨害人也未取得占有，只不过是对占有人现实的占有状态加以妨害。例如，占有人所占有的房屋之一部被邻居堆放杂物，即属对占有的妨害。占有妨害状态之造成，是否出于妨害人的故意或过失，以及是否出于妨害人的意思，均非所问。另外，此所谓妨害，指非正当的妨害，或超过了占有人社会生活上忍受限度的妨害。正当妨害，及未有超过一般占有人社会生活上忍受限度的妨害，均不生占有妨害排除请求权适用的问题。

    于占有妨害排除请求权中，得请求除去妨害之人，为占有人，其相对人为妨害占有人即妨害人。妨害人，包括两种人：一是其行为妨害占有之人，称为行为妨害人；二是因其意思容许妨害占有状态存在之人，称为状态妨害人。前者如丢弃废物于他人庭院，后者如树木被强风吹倒，倒入邻地而未被清除（参见王泽鉴：《民法物权》（占有），第236-237页。）。

    （四）占有妨害防止请求权

    占有妨害防止请求权，亦称占有妨害预防请求权，指占有有被妨害之虞时，占有人有权请求防止其妨害的权利。占有有被妨害之虞，指占有人的占有物，将来有被妨害之危险，但究竟有无此项危险，不是依占有人的主观意思予以判定，相反应就具体事实，依一般社会观念客观的加以判定。例如，邻地的围墙，因遭地震，有可能坍塌，从而有妨害占有人占有土地的危险，即属占有有被妨害之虞。于占有妨害防止请求权，得请求防止妨害的人，为现实的占有人，其相对人为有妨害占有之虞的人。

    （第五节    占有的消灭与准占有

    一、占有的消灭

    占有因非权利而仅为事实，故物权的一般共同消灭原因，如混同、抛弃等，对于占有并无适用之余地。占有因是对物有事实上的管领力，故如占有人对于占有物已无事实上的管领力，则占有即无存续之可能，占有从而发生消灭。至于如何情形，始得认为已经丧失管领力，则须就具体事实，依法律规定及一般社会观念予以认定。惟须注意的是，占有人对占有物管领力之丧失，须为确定之丧失，如仅仅是一时不能实行管领力，则不能谓为占有之丧失，从而也就不发生占有消灭的问题。至于丧失管领力之原因为事实行为、法律行为，抑或自然力，均非所问。

    二、准占有

    （一）准占有的意义与沿革

    准占有，又称权利占有，指以财产权为客体的占有，准占有的主体即占有人，称为准占有人。占有，为对于物有事实上之管领力，关于权利得否为占有的客体，法制史上历经变迁。罗马法时代，占有以物为限，惟对地役权设有例外。日耳曼法，占有与权利具有密切的表里关系，对于物之支配权不仅得成立占有，且一般的权利也可为占有之客体。寺院法时代，占有的客体更扩及于身份权。继受罗马法而形成的德国普通法便受此影响，占有的观念在这里乃发生了相当的扩张。1804年法国民法典扩大权利占有的概念，身份关系于是成为占有的客体，称为“身份占有”。“身份占有”，指仅外形有夫妻或父子关系时（如未结婚同居，私生子女），虽无结婚配偶或婚生的父子身份，亦认其有夫妻或父子身份的效力。

    德国民法制定时，物权法部分起草人Johow提出的草案第84条规定，权利不得为占有，因为权利占有属于多余，不具实益。最后通过的德国民法典采纳这一主张，就权利占有未设一般规定，而仅承认役权--地役权和人役权之准占有。瑞士民法在此问题上完全因袭德国法立场，将准占有之客体限于地役权与土地负担。日本民法受法国民法影响，就准占有采概括主义，认财产权为准占有之客体。我国台湾民法关于准占有，系采日本立法例，以财产权为准占有的标的（参见（日]舟桥谆一：《物权法》，有斐阁1960年版，第331页；王泽鉴：《民法物权》（占有），第264-265页；谢在全：《民法物权论》（下），第557页。）。

    （二）准占有的要件

    1．准占有的标的物须为财产权

    上文已经提到，关于准占有之标的，近现代各国立法例规定不一。如法国民法认身份关系也得为准占有的标的。身份关系，非但关系个人利益，而且也关系社会公益。因此不应仅凭外观上行使权利之事实，即推定其适法有此权利，故以身份关系为准占有之标的，为现代多数国家民法立法所不采。现代多数国家民法认为，准占有之标的，以财产权为限。

    2．作为准占有标的的财产权，须为不因物之占有而成立的财产权

    准占有的标的，虽仅限于财产权，但此所谓财产权，非指一切财产权，而仅指不须占有其物（不因物之占有而成立）即可成立的财产权，如地役权、抵押权、商标权、专利权、著作权及债权等。相反，以物之占有而成立的财产权，如所有权、基地使用权、永佃权、典权、债权、留置权及租赁权等，不得为准占有的标的，因为这些财产权可借占有制度而受保护，故无承认其为准占有之必要。

    3．须事实上行使其财产权

    准占有，以对财产权之行使为其成立要件。财产权之行使，指实现财产权内容的行为。如债权人向债务人请求履行债务，即为债权之行使。是否事实上行使财产权，须就财产权之种类、性质及外观等多方面综合认定。通常依一般社会观念，外观上有使人信其为真正财产权人的情事的，即为已足。依学者新近见解，纵使因一次行使即归消灭的财产权，也得认为是事实上行使其财产权（参见姚瑞光：《民法物权论》，第428页。）。

    （三）准占有的效力

    一般地说，关于准占有的效力，应准用有关占有的规则定之。除其中不相容的规则外，占有的规则，皆可准用于准占有。例如占有状态、占有事实之推定、占有权利之推定及占有保护等，皆在准用之列。准占有除准用关于占有的规则外，尚有两种效力：一是对于债权之准占有人，善意而为的清偿，有清偿的效力；二是准占有之标的如为继续行使的权利，则生所有权以外的财产权的取得时效的效力。

    （四）准占有的消灭

    由于准占有以行使财产权为要件，故权利行使的事实一旦丧失，准占有即生消灭。至于权利行使事实之丧失，有基于准占有人之意思的，如窃贼将窃得的存款单返还于债权人；也有基于其他事实的，如地役权之准占有因地役权被注销登记而消灭，等等。

    附录：主要参考书目

    （附录：主要参考书目

    一、中文书籍

    1．梁慧星主编：《民商法论丛》（第1-7卷），法律出版社1994-1997年出版。

    2．梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版。

    3．梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版。

    4．梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。

    5．李开国：《民法学》（专题讲座），西南政法大学1995年印刷。

    6．彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版。

    7．张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版。

    8．江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版。

    9．周楞：《罗马法原论》（上、下），商务印书馆1994年版。

    10.周长龄：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版。

    11．何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版。

    12．邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版。

    13．张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。

    14．王家福等：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版。

    15．王家福主编、梁慧星副主编：《民法债权》，法律出版社1993年版。

    16．王利明等：《民法新论》（上、下），中国政法大学出版社1988年版。

    17．王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。

    18．杨振山主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。

    19．沈炼之主编：《法国通史简编》，人民出版社1990年版。

    20．杨振山主编：《民商法实务研究》（物权卷），山西经济出版社1994年版。

    21.王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版。

    22．最高人民法院《民法通则培训班》：《民法通则讲座》，1986年9月印刷。

    23．梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1995年版。

    24．由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版。

    25．陈朝壁：《罗马法原理》（上、下），[台]商务印书馆1979年版。

    26．钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版。

    27．赵红梅：《房地产法概论》，中国政法大学出版社1995年版。

    28．（美]汤普逊：《中世纪经济社会史》（上、下），商务印书馆1997年版。

    29．樊亢等：《主要资本主义国家经济简史》，人民出版社1994年第15次印刷。

    30.孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版。

    31.陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版。

    32．梁慧星、龙翼飞、陈华彬：《中国财产法》，三联书店（香港）有限公司1997年版。

    33．梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版。

    34．温丰文：《现代社会与土地所有权理论的发展》，[台]五南图书出版公司1984年版。

    35．温丰文：《土地法》，[台l1994年版。

    36.温丰文：《公寓大厦管理条例解读》，[台]月旦出版公司1995年版。

    37．谢在全：《民法物权论》（上），[台]1989年版。

    38.谢在全：《民法物权论》（下），[台]1991年版。

    39.郑玉波：《民法物权》，[台]三民书局1995年版。

    40．姚瑞光：《民法物权论》，[台]海宇文化事业有限公司1995年。印刷。

    41.王泽鉴：《民法物权》（通则？所有权），[台]1992年版。

    42．王泽鉴：《民法物权》（占有），[台]1996年版。

    43．王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1-7册，[台]1975-1993年出版。

    44．杨与龄编：《民法物权》，[台]五南图书出版公司1981年版。

    45．郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上、下），[台]五南图书出版公司1984年版。

    46．王泽鉴：《民法实例研习》（基础理论），[台]1996年版。

    二、日文书籍

    1．我妻荣：《物权法》（民法讲义2），岩波书店1952年版。

    2．我妻荣：《新订担保物权法》（民法讲义3），岩波书店1973年版。

    3．铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版。

    4．铃木禄弥：《物的担保制度的分化》，创文社1992年版。

    5．松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版。

    6．柚木馨：《物权法》，青林书院新社1963年版。

    7．柚木馨著、高木多喜男补订：《判例物权法总论》，有斐阁1972年版。

    8．柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1973年。

    9．林良平：《物权法》，有斐阁1951年版。

    10．原田庆吉：《日本民法典的史的素描》，创文社1954年版。

    11．舟桥谆一：《物权法》，有斐阁1960年版。

    12．星野英一：《民法概论2》（物权、担保物权），良书普及会1973年版。

    13．《注释民法》(6-9)，日本有斐阁1960-1980年代出版。

    14．高岛平臧：《物权法制的基础理论》，敬文堂1986年版。

    15．高岛平臧：《近代物权制度的展开与构成》，成文堂1969年版。

    16．甲斐道太郎：《物权法》，日本评论社1979年版。

    17．铃木禄弥：《物权法的研究》，创文社1976年版。

    18．山田晟：《德国物权法》（上），1944年版。

    19．于保不二雄：《德国民法3》（物权法），有斐阁1955年版。

    20．山田晟：《德国物权法概说》，弘文堂1949年版。

    21．山田晟：《德意志法概论》，有斐阁1987年版。

    22．川岛武宜：《所有权法的理论》，岩波书店1987年版。

    23。稻本洋之助：《民法》（物权），青林书院新社1983年版。

    24．铃木禄弥、绦冢昭次：《不动产法》，有斐阁1973年版。

    25．林良平：《物权法》，有斐阁1951年版。

    26．甲斐道太郎等：《所有权思想的历史》，有斐阁1979年版。

    27．原岛重义等：《民法讲义2》（物权），有斐阁1977年版。

    28．广中俊雄：《物权法》，青林书院新社1982年版。

    29．药师寺志光：《留置权论》，三省堂1935年版。

    30.铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版。

    31.几代通：《不动产登记法》，有斐阁1971年版。

    32.园谷俊：《比较财产法讲义》，学阳书房1992年版。

    33．三合一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版。

    34．本城武雄等：《物权法》，嵯峨野书院1984年版。

    35．泽井裕：《公害的私法的研究》，一粒社1971年版。

    36.铃木禄弥：《根抵当法概说》，日本新法规出版株式会社1993年版。

    37．郑钟休：《韩国民法典的比较法的研究》，创文社1989年版。

    38．田中整尔：《占有论的研究》，有斐阁1975年版。

    39．星野英一：《民法》（财产法），日本放送大学教育振兴会1994年版。

    40．于保不二雄：《物权法》（上），有斐阁19年版。

    41.国生一彦：《现代英国不动产法》，日本社团法人商事法务研究会1990年版。

    42．木下毅：《美国私法--日美比较私法序说》，有斐阁1988年版。

    43．日本土地法学会：《土地所有权的限制？日照权》，有斐阁1974年版。

    44．美浓部达吉：《公用征收法》，有斐阁1936年版。

    45．奥田昌道等：《民法学2》（物权的重要问题），有斐阁1975年版。

    46．丸山英气：《现代不动产法论》，清文社1989年版。

    47．篠冢昭次：《土地所有权与现代》，日本放送出版协会1974年版。

    48．石田文次郎：《土地总有权史论》，岩波书店1971年版。

    49．米仓明：《让与担保》，弘文堂1985年版。

    50．椿寿夫：《集合债权担保的研究》，有斐阁1989年版。

    51．大泽正男：《土地所有权限制的理论与展开》，成文堂1979年版。

    52．村上淳一：《近代法的写成》，岩波书店1978年版。

    53．椿寿夫：《集合债权担保的研究》，有斐阁1989年版。

    三、英文书籍

    1. Charles    M. Harr：Law    and    Land，1964

    2. Jerome G.Rose： The Transfer of Development Rights    ，1975

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