表达自由与公权力的界限

    为了显示中国的开放性和确保奥运会场的安宁，2008年7月23日，北京的有关部门指定世界公园、紫竹院公园、日坛公园为三个专供集会、游行以及示威活动使用的场所。这项举措赢得了各界的好感。但令人诧异的是，在这些已经得到官方承认的自由表达的场所里，却始终没有看到集体表达行为的发生。

    实际上，至当年8月18日，在接待窗口提交集会或游行示威申请的有77起、149人次。但据官方公开的信息，其中74起申请因拒发表格或协商、说服而已经“自行撤回”；剩下的三起，一起已经做出不予许可的决定，另外两起正在补办相关手续。甚至还发生了申请者事后遭到拘留的问题。

    喟叹之余，记起一段中庸之论。洞察社会机制的底蕴并擅长理性对话的17世纪哲学家斯宾诺莎，曾经在《伦理学》中发出过这样的告诫：“对人们的行为既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要诅咒，而要理解。”他似乎有些顺应现实的保守化倾向，但对这段名言，也可以从积极方面进行诠释——所谓要理解，应该是双向的、相互的，既包括政府对异议者的体谅、宽恕以及包容，也包括个人对公权力运作逻辑的客观认识。从法学的角度来把握斯宾诺莎式的“理解”，以理解的态度来考察公民的自由表达行动与警察的强制性权力之间的对峙，当然要以规范文本及其客观解释为出发点。

    根据中华人民共和国的现行宪法第35条，所有公民都享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。严格说来，言论、出版的自由与其他各种形态的集体行动的自由是有所区别的。但宪法把从事这些活动的基本权利放在一起规定，表明它们在本质上都属于“自由表达权”的范畴，共性大于特性。对这一点，集会游行示威法第二条第2~4款已经给出了明确的定义，即相应的集体行动都是向外部公开表达共同意愿。

    尽管如此，以集体行动的方式表达共同意愿（特别是政治性主张）不得不在露天公共场所或公共道路上进行，这就不可避免地要引起怎样调整与其他人的自由行动、公共场所利用权以及相应的各种合法利益之间关系的问题，为此需要加以适当的限制。另外，多数人聚集在一起会产生较强大的物理性力量，情绪也容易互相感染而形成共振或暴徒化现象，进而构成对社会治安的潜在威胁，因此，警察部门的办事逻辑势必倾向于加强控制以防不测。在这两层意义上，暂时性的群众集会以及作为“移动性集会”的游行示威的自由并非绝对的，至少与单纯的言论、出版自由相比较难免要受到较多的约束。

    需要明确指出的是，承认对集体行动自由进行调整乃至限制的必要性，绝不意味着可以容忍那些压抑公民基本权利的行政举措。这里的关键，在于怎样避免对公权力进行过度的制约。

    中国《集会游行示威法》规定的自由界限包括遵守宪法和法律、禁止反对宪法所确定的基本原则、不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利（第4条）；不容许使用暴力或煽动使用暴力（第5条）；必须事先取得主管的公安机关的许可（第7条）；不许可申请的标准是对现行政治体制表示异议以及对公共秩序具有直接的、严重的危害（第12条）；主管机关在接到申请后，可以通知有关机关或单位同集会、游行、示威的负责人协商解决问题并将申请的举行时间推迟五日（第10条）等。

    在上述限制规定中，尤其值得注意的是对集体表达意愿的申请的处理方式是许可制，而不是报备制。按照现代宪法思想，既然基本权利是个人防御国家权力侵犯的坚固屏障，那么，对表达自由之类基本权利的事先审查或者事先压抑只能在极其例外的情况下偶尔一用，原则上是要被摈斥或否定的。但在中国，许可制并没有设置“必要的和最小限度的”这样极其严格的标准。不仅集会游行示威法第12条第（1）项和第（4）项很容易被扩大解释，而且第10条的非正式协商规定还为“不许可”判断的不透明化、任意化打开了方便之门——北京奥运会期间“自行撤回”的74起集会游行申请，已经证明了第10条为裁量权张目的实效。

    在司法救济不力、大众传媒的组织化程度过高的场合，势单力薄的个人或者弱势群体要有效地表达自己的意愿或利益诉求，势必更加有赖于结伙上访、群众大会、游行示威等集体行为。倘若这类相濡以沫的表达渠道也遭到严防死堵，那么，少数派或草根阶层就会感到求告无门、伸冤无望，不满情绪也就会不断累积而无从发泄。不得不承认，这种情况已经非常接近卢梭在《论人类不平等的起源》一书中所批判的“不平等的极端状态”。其结果，社会的活力和创造性以及纠错机制很可能都要一蹶不振，甚至还将诱发自杀行为或恐怖活动或这两者的结合。

    非常吊诡的是，当绝望、铤而走险的现象反复出现时，政府往往产生强烈的不安和自我防卫意识，不仅不愿意采取松绑减压的开明政策，反倒会进一步加强控制、频繁动用警力以及紧急事态处置权、力争把所有的异议和抵抗都消灭在萌芽阶段。于是，形成某种反复加强“高压锅”效应的恶性循环，直至一切人对一切人的霍布斯式战争的爆发。特别是2008年春天，在奥运圣火传递期间发生的“藏独”过激派组织的暴力事件、恐怖主义者的攻击行动，以及在贵州瓮安、上海以及云南孟连等地发生的一系列警民激烈冲突，的确能引起迫在眉睫的危机感，似乎也为主管机关发动国家紧急权提供了充分的契机或根据。

    但是，在北京指定三个公园专供集会、游行以及示威活动使用之后，这类集体行动直接损害公共秩序的显著可能性和迫切性就已经微乎其微了，至少是现实的危险开始被限制在可预见、可调整的范围之内。因此，以紧急事态为由对集体的表达自由进行事先限制甚至变相禁止的警方逻辑，在7月23日新闻发布会之后也就无从成立了。既然已经画地为牢，还要进一步彻底封杀申请，不仅是多此一举，而且会严重玷污政府的信誉。

    这样自相矛盾的现象，不能完全归咎于现场吏员的不智。正如孟德斯鸠早就指出的那样：“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”毋庸讳言，中国目前的制度设计对划定“公权力的界限”等作业过于疏忽，尤其是对公安机关的自由裁量缺乏应有的控制。《集会游行示威法》以及实施条例都明文规定，主管机关的不许可决定被质疑，只能向同级人民政府申请复议。显然，这样的内部省察根本无法确定权力和责任的界限何在。

    不言而喻，公安机关对集会、游行、示威的申请做出不许可的决定本属具体的行政行为，在中国式司法审查制度划定的对象范围之内。但是，公民对这类决定即使不服，也不能依法提起行政诉讼。这意味着，在关于表达自由的争端上，公民根本无权寻求司法救济，更遑论对有关举措的合宪性进行真正意义上的司法审查。倘若这样的格局不尽快改变，势必诱发对执政权力是否合乎正义的质疑。

    背景：奥运会期间北京开辟示威抗议点

    “奥运游行示威专区”始于2002年的盐湖城冬奥会。该届冬奥会专门设立了7个“言论自由区”。这是奥运会历史上首次采用的模式。

    而依照“国际惯例”开辟游行示威地点的做法，中国在1995年“世界妇女大会”时即有实践。当时，北京在郊区怀柔辟出游行示威区，但只有操场大小。

    北京市公安局数据显示：截至当年8月18日，北京市主管机关共接待申请集会游行示威77起149人次，其中，境内人员提出申请74起146人次，境外人员提出申请3起3人次。大多数的申请是要求解决劳资纠纷、医患纠纷、福利待遇等具体问题。其中有74起游行示威活动的申请人，通过有关主管机关或单位与他们进行协商，解决了具体问题，因而“自行撤回了申请”。属于申请手续不全、不符合申请要求的有两起，正在补办相关手续。属于《中华人民共和国集会游行示威法》规定的不予许可的情形还有1起，主管机关已做出“不予许可”的决定。

    舆论审判的陷阱

    一桩药家鑫案，一桩李昌奎案，再次把社会的关注点引向审判和舆论之间的吊诡关系。关键问题并不是两个罪犯该不该被判死刑，而是判决在围观、群呼的氛围里宣告了当下中国现象及其背后的意义、可能导致的制度变迁，这些才更值得我们关注和深思。

    在现代法治国家，为了确保规范精密、审判公正，必须承认司法独立——不仅独立于政府的权力，而且还要独立于人世间的舆论。司法也因独立而产生信任和权威。但是，在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。甚至还会出现“经义断狱”、“以理杀人”的观念以及对“比法律更强有力的群众意见”的赞美。

    历史上舆论曾经有不同的形态，包括作为诤争制度化的“朝议”、在野名流根据道统的“清议”、《史记·田敬仲完世家》里描述的那种稷下先生“不治而议论”、乡校的“以论执政”“处士横议”、地方绅士的“公议”以及民间的“世论”。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现，中国的审判制度也存在议论和讨价还价的空间，他称之为国家与社会之间的“第三领域”（the third realm）。我认为可以进一步把围绕审判的舆论大致分为对应于不同阶段的三种类型。即（1）情理教化式的舆论，主要指通过道德话语在官场与乡场之间形成某种共鸣结构；（2）人民动员式的舆论，类似尤根·哈贝马斯所说的“群众公共领域”（plebian public sphere），通过内部讨论、公审大会以及民愤宣泄等方式加强对立性和排斥的逻辑；以及（3）权利形成式的舆论，在社会体制转型和重新界定公与私的过程中，个人的利益诉求通过社会沟通活动而放大并被转写到规范文本之中。

    在当代中国，最值得重视的是舆论类型（2），实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范，通过“从群众中来，到群众中去”的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。在这个舆论场里，言论可以自由集散，但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不被质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特·李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”。

    在这个舆论场里，各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤互相碰撞激荡，不断形成一个又一个“公论旋涡”。这种公论旋涡进而把更多的议论者卷入其中，制造出某种绝对的权力。在这个意义上，舆论即法律。其结果，很可能是首先权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果，也会助长根据舆论审判案件的趋势。

    围绕药家鑫案和李昌奎案的舆论审判，可以看出两种根本性特征：复仇本位与摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然，认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之意。然而，随着法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求——要求法院不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以确保法律标准在理解和执行上的统合，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力学的干预下摇摆不定。

    令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。审判不能独立于政府权力以及司法腐败的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图伸冤。药家鑫案中关于“富二代”“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。

    另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，以民愤为理由干预具体案件的审判过程。而当这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持。基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判。在政府和社会的双重干预下，审判机关经常出尔反尔，其威信也就不断消磨、瓦解。

    事实上，一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。在李昌奎案中，舆论实际上也随着不同审级的判决而在实质正义与程序正义的极端之间来回滑行。

    总之，我们面对的问题状况是：权力裹挟司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立；在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为规范。而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。这构成舆论审判的陷阱。从药家鑫案到李昌奎案等等，上述中国式司法的陷阱已经渐次裸露出来了。

    在现代社会，审判机关被形容为理性殿堂，而贯穿于舆论的往往是非理性思维。以理性的方式应对非理性的事态当然非常困难，而以非理性的方式解决理性的问题结果将更加糟糕。不得不承认，在突发事件或者紧急情况下很难片面强调理性处理，需要根据形势和直觉采取果断举措化解危机。但理性方式还是应该成为审理大量的、日常性的案件的基本姿态，也只有坚持这样做才能防止矛盾激化、才能防止普通的个人纠纷演变成大规模的社会冲突。

    因此，我们虽然应心悦诚服地接受司法参与以及对审判的舆论监督，但审判机关与社会在话语空间上的连贯性还是应主要以限制权力的程序制度为纽带，特别是通过律师作为知情人的批评理性以及作为中介的沟通作用来吸纳舆论、缩小司法正义与社会正义之间的距离，促进解纷方式的理性化。否则，中国司法改革就不可能跳出舆论审判的陷阱。

    “网络实名”利害辨

    任何事物都可以在不同层面一分为二，有利有弊。互联网也不例外。

    数字信息技术的确大幅度地扩大了言论的自由度，但同时也或多或少减轻了言论的责任感。因此，互联网既有利于人与人之间互相理解的沟通，也提供了侵害他人隐私和名誉权的机会，甚至还在一定条件下构成犯罪行为的温床，从而造成人与人之间互相戒备的沟壑。

    另一方面，互联网的技术手段还可以加强监督的功能，形成“视线的陷阱”，使得社会控制的效率空前提高。正是自由、责任以及规制犬牙交错的复杂关系，诱发了围绕“网络实名制”的激烈争论。

    在日本和韩国，导入网络实名制的提案之所以赢得大多数公民的支持，原因在于表达自由的制度性保障已经确立，而对表达自由的滥用行径开始蔓延，酿成“过犹不及”的氛围。其中“电脑空间欺负人”（Cyber-bullying）现象尤其令人厌恶，却无法杜绝。

    事实上，一旦某个心理阴暗的小人匿名在BBS上针对特定的公民（特别是明星、名人）进行造谣诽谤，一群不明真相、喜欢起哄的网民再发出恶意跟帖，就会形成不断增殖的语言暴力。而被害人在匿名者毫无根据的中伤大合唱中有口难辩，既无从采取起诉等手段来澄清真相、追究责任、维护自己的名誉权，又不可能在网络世界清除所有侮辱性文字的流毒，只好忍气吞声听凭权利遭受悖德行为的蹂躏。这样的事态继续演化下去，结局十分可怕。这种微观层面的侵犯人权现象在韩国已经导致好几个演艺界人士自杀，成为该国2007年通过网络实名制法案的直接契机。

    中国也存在同样的问题，甚至有过之而无不及。近年来，“泼墨门”事件层出不穷，好像“谣言止于智者”或者“清者自清、浊者自浊”的逻辑并不总是很灵。加上长期形成的政治运动和权力斗争的传统，在一些地方和群体里助长了密告、打小报告的陋习，更使得网络上的语言暴力平添许多杀伤效果。数字信息技术似乎把整人伎俩与虚拟民意更进一步结合起来了，描绘出另类“互联网政治”的风景线，蔚为大观。

    在这个意义上，引进网络实名制是言之成理、持之有据的。否则，网吧以及空港、酒店的自由上网终端就有可能“公共厕所”化，甚至成为戴震早就留意到的那种“以理杀人”的作案工具。

    在这里，需要特别强调一点，即我们应该严格区别私人攻击与公共监督这两种完全不同的范畴，不能对网络里的大鸣大放（包括过激化的批评）一概持否定或压抑的态度，也不能把严格的真实性作为那些涉及公共事务的言论发表的前提条件。尤其是在制度化的主流媒体尚未充分开放言路的情况下，对网络舆论不能不放松一些，以免出现龚自珍所谓“万马齐喑究可哀”的局面。

    令人遗憾的是，最近有关部门在介绍中国探索网络实名制的动向时，似乎侧重点落在取消新闻跟帖“匿名发言”功能上，显示出加强对公共舆论进行控制的意图。虽然匿名者对政府进行造谣诽谤的行径同样不能容许，但两害相权取其轻，在公共事务中还是应该将表达自由原则放在价值序列的优先位置。如果导入网络实名制的目的不是保障微观人权，而是通过网络的限制本人认证制度来加强政府的无限制权力，怎样能得到多数网民的支持呢？

    仅从表达自由的角度来看，互联网的确是因匿名而活泼的。互联网里纵横交错的言路，促进了信息的流通，形成了不同意见就说服力进行竞争的格局。BBS上的涂鸦和跟帖，在客观上导致了规范文本的作者与读者之间的角色互换，迫使政府在进行决策时更加注意匿名化的普遍听众（universal audience）的反应。

    在中国，哈贝马斯所设想的那种市民社会的公共领域，主要呈现于虚拟空间。如果推行网络实名制，会不会破坏已经成形的“意见市场”，带来思想的沉寂和单调化？这个问题值得反复斟酌。

    为了防止上述弊端，在导入网络实名制之前，首先应该通过一些具体的制度安排落实宪法规定的表达自由，使之不至于名存实亡，确保以实名发表言论的自由能受到法律的充分保障，不容许版主任意删帖和屏蔽，还要确保互联网之外的公众媒体也能开放言路，鼓励实名建言的公益精神。只有在这样的前提下，推行网络实名制才不会招致“防民之口胜于防川”的非议，才不会在电脑空间里造成鸦雀无声的单调乏味。

    在这些问题未解决之前，与其勉强建立网络实名制，毋宁先推行“网络实名优待制”，通过因势利导、循名求实而逐步改善话语空间，以避免仓促行事带来“名至实不归”的后果。

    怎样推行交通的法治

    在相当程度上可以说，交通秩序就是社会推行法治状况的缩影。

    机动车辆是否礼让处于弱势的行人、红绿信号灯是否产生充分的约束效应、警察如何处理道路阻滞和事故、地方政府如何收取通行费等各种现象，既反映了权力结构的基本特征，也被看作衡量公民守法意识的显著指标。因此，有序化机制创新的探讨，不妨从城市交通起步。

    最近，各地接二连三发生恶性交通事故，把对肇事者惩罚的轻重推到公众舆论的聚光灯下，也再一次把中国交通规则的合理性和执行实效的问题提上了立法、司法以及行政的议事日程。面对交通事故死亡人数剧增的现实，许多人强调的对策是加重对驾驶者的制裁力度，以严刑峻罚来整治把汽车变成凶器的乱象。通过传统的司法群众路线和时尚的司法舆论监督，这种“民意”已经开始在审判机构长驱直入。

    例如，2009年7月20日做出的杭州“5·7”飙车致人死亡案一审判决，依照《刑法》第133条关于交通肇事罪的规定和被告态度等具体情节，对被告胡斌课以三年有期徒刑。这样持之有据的结论，不仅遭到被害人亲属的抗议，而且激起了民间一片嘘声。网络舆论显然倾向于加重惩处。三天后，成都市中级法院援引《刑法》关于危害公共安全罪的第115条审理交通事故诉讼，判处因无证、酗酒开车而造成四死一伤严重后果的被告孙伟铭极刑，赢得了一般观众的喝彩。

    按照现行规定，交通肇事罪一般判处三年以下有期徒刑，情节非常恶劣的可判三年到七年，因逃逸而导致受害人死亡的才处以七年以上的有期徒刑。从立法学的角度来看，这样的制裁力度轻于《刑法》第264条关于盗窃罪的规定，确实有失公平。虽然可以推测这两个条款的差异，来自对主观恶意程度的考量，以交通肇事的过失性和盗窃的故意性为前提条件，但是，就危害社会的后果而言，我们认为，对驾驶过失致人死伤罪的量刑幅度，还是不应该比盗窃罪的惩处显得从轻发落。

    在这个意义上也不妨承认，要求对恶性交通事故的肇事者加重法定刑的主张是不无道理的。正是基于同样的考虑，中国台湾、香港地区的有关立法，另行设置了危险驾驶致人死伤罪，以便对因无证或酒后驾驶或飙车等引起的恶性案件提高制裁的力度。当然，究竟要不要对这类特大交通事故的作案者处以无期徒刑或死刑，取决于刑事政策的权衡，依然还有商榷的余地。问题是中国现行法律并没有对“过失驾驶”与“危险驾驶”区别规定，目前的交通肇事罪主要以驾驶的过失为基础，显然存在着畸轻的流弊。

    正是以《刑法》规范的欠缺为背景，成都和南京等地的法院试图援引《刑法》第115条关于危害公共安全罪的规定，借助对“以其他危险方法致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的”的含义的解释，为审理特大交通事故案件找到现行实证法上的根据，以此避免罪罚不相当的结局。按照这个条文的罚则，被告可以被课以10年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑，而对过失犯的制裁较轻，与第113条的量刑尺度基本上是吻合的。因此，在修改《刑法》、增设“危险驾驶罪”之前，对通过解释技术适用危害公共安全罪条款的做法不妨加以肯定。

    尽管如此，还是不得不指出：加重刑罚只是治标的举措，并不能从根本上改变中国城市交通状况恶化、特大事故频繁发生的局面。目前在驾驶者与行人之间存在的高度紧张的关系，只有通过合理的机制设计才能得到调整和重组。

    如果在一个繁忙的十字路口观察几分钟，或在市区的环线或高架上驱车转一圈，你就会发现：四处任意穿行的匆忙过客、带头无视规则的公交车和出租车、高速小转弯的轿车、不受信号灯支配的摩托、电瓶车、自行车以及三轮车等构成了环生的险象，交通事故死亡的阴影无所不在。这让人联想起老子的名言——“民不畏死，奈何以死惧之”。由此亦可见，试图以死刑防止恶性交通事故的效果未必就彰明较著。

    在所有的法律现象中，交通规则是最不受利害关系和意识形态左右的客观标准，是政府提供的最有利于全体人民的公共物品，本来是最应该，也最有可能得到严格遵循的。按照统一的交通规则行走的益处显而易见：减少碰撞和冲突，增强安全感，以一定速度驾驶和降低刹车、改道的频度可以节能降耗等。但在中国，遵守交通规则显得犯傻，而违反行为似乎反倒成为常态了。例如，礼让行人的驾驶者会不断遭到尾随汽车的鸣笛抗议，或被强行超车。再比如，拐弯妨碍直行车流的驾驶者显得那么理直气壮而又人多势众，并且他们之间也不愿意依序横行，结果往往形成干扰合法驾驶的三层防线，蔚为大观。

    当城市交通呈现出“布朗运动”的特征时，规则的系统实际上已经分崩离析，一切都是随机的、不确定的。既然系统的作用基本上消失了，分子化的个体就必须强化各自的应变功能。这或许构成国人越来越“聪明”的原因，但一直妨碍着我们建构起必要的、合理的社会系统，也妨碍了系统信任的酿成和强化，从而妨碍了各种风险的削减或预防。在这样形势比人强的客观条件下，仅靠严刑峻罚能奏效吗？回答当然是否定的。

    面对恶性交通事故日益增多的现状，在修改《刑法》以加大制裁力度的同时，还应该重新考虑整顿交通的机制设计。实际上，如果制定规则禁止汽车红灯小拐弯，或者在允许行人横越马路的绿色信号与允许汽车拐弯的绿色箭头之间设置适当的时间差，或者规定双轮车也必须与四轮车同样服从交通信号灯的指示，就有可能大幅度减少目前城市交通的乱象。如果在驾驶技能培训和资格认定阶段嵌入纪律化动机，并通过“斯堪的纳维亚式执法”[1]增进交通安全意识，就有可能逐步确立良好的行为模式。

    总而言之，在处理过失驾驶或危险驾驶案件时，“处以死刑算不了什么，机制决定一切”应该成为交通法治的口号。

    [1] 北欧的一种执法模式，针对公共性违法问题，采取集中的大规模执法整治，且处罚时不考虑行为人的主观动机。——编者注律师收费：政府管制还是行业自律？

    美国盛产律师，难免也出产许多关于律师的笑话——多半是针砭辩护人强词夺理以及向客户巧取豪夺服务报酬的劣迹。例如在纽约州，流行这样的讽喻小品：一名律师去世后，腾云驾雾来到天堂门前。报到处的职员问了他的姓名后，又问阳间寿命，回答是花甲六十。职员脸色一变，喝道：“撒谎！根据这个姓名下历年活动的时间记录，您活了101岁。说假话，要被罚，你必须立即下地狱去！”这里嘲弄的是在律师楼最常见的计时收费制下，有太多的虚报和重复计算。

    中国的传统司法制度没有为律师预留生存空间，对民间自发的有偿性代理，政府也一直采取严禁政策。这种有审判、无律师的格局，从1912年开始被打破；几经曲折，在1993年才发生真正的质变——司法部在这一年正式接受了律师事务所属于第三产业的概念，承认了法律服务的市场化。这种改革举措当然很有必要。但是，对律师乱收费的非议也随之而来，“打官司太难”、“请律师太贵”的民间怨气逐年高涨。

    为了树立律师的清正形象，司法部从1994年起特意严肃地强调律师在公益方面的作用和义务，并积极推动了法律援助活动。1997年再次修改的《律师服务收费管理暂行办法》，宣告对五种类型的基本代理服务制定全国统一收费标准，并容许各省级地方在国务院规定的价格调整幅度内做出变通性规定。

    2003年司法部发表《关于拓展和规范律师法律服务的意见》，进一步提出了建设律师行业诚信体系、加强对违法违纪行为的监督和查处、全面推行律师责任赔偿和保险制度以及事务所专业化等具体任务或举措。最近，国家发展和改革委员会和司法部颁布了《律师服务收费管理办法》，用以取代1997年的暂行规定。

    按照新的管理制度，律师服务收费采取政府指导价和市场调节价并举的方式（第4条）。包括刑事、民事、行政这三类基本诉讼和申诉以及国家赔偿的代理等在内的主要业务，均适用政府指导价；仲裁、顾问、咨询、非诉讼事项以及文书制作等其他服务的收费，实行市场调节价（第5条）。在非群体性民事诉讼中，除涉及身份和社会保障方面的案件，承认关于风险代理收费的约定，但以收费合同约定标的额的30%为限（第11~13条）。对经济有困难却又不能享受法律援助的公民可以减免收费（第23条2款）。但在一般情形下，明显低于成本的收费视为不正当竞争（第26条2款5项）。

    这里最值得注意的是，鉴于地区差距太大的现实，新的收费管理办法规定政府指导价的基准价和浮动幅度，都由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同司法行政部门制定（第6条），完全没有考虑跨地区协调以及原则上的统一化等问题。

    首先应该承认，《律师服务收费管理办法》使工作成本和报酬的计算标准明确化，防止过高收费的偏颇，这两点立法意图都具有重要的意义。无论如何，具体的收费标准、适当的价格限度，可以缩减律师与客户逐次个别谈判的复杂性，降低交易成本，提高服务活动的效率。虽然新的规定中按照诉讼程序进行的分类还很粗疏，收费项目的区别也过于简单，但许多条文的构成还是颇有合理性的，特别是强调案件的轻重、难易、牵扯精力多少对衡量标准的影响，切合实际需要。

    尽管如此，还是不得不指出，对律师主要业务活动实行地方政府分别制定指导价，并直接干预收费的做法，并不符合法律人自治的原则，也有损于根据律师与客户的合意确定服务报酬这一自由职业的本质。

    在现代社会，律师因技能训练、资格要件、团体自治以及诉讼代理的垄断性地位而具有明显的谈判优势，很容易造成服务收费卡特尔（Cartel，意指垄断），并从中获得高额利润。所以，的确应该对计酬标准进行适当的限制。但是，这种限制不能以行政方式进行，更不能委诸地方政府。

    比较各国的有关做法可以发现，迄今为止对律师收费存在两种基本的限制方式：

    一种是自主限制，最典型的实例是美国。埃贝尔（Richard L. Abel）教授在《美国律师》这本专著里描述了具体的做法：原则上律师收费总是取决于自由契约，但各地的律师协会可分别拟订最低报酬标准，以避免竞争激化所引起的不正当廉价行为。也就是说，由律师自治团体划线保底不封顶，至于收费上限，还是取决于委托人与代理人之间讨价还价的合意。

    另一种是法定限制，以德国为代表。据布兰肯伯格（Erhard Blankenburg）教授在一篇论文中的介绍，德国律师收费条例（BRAGO）的内容是在议院法务委员会、律师协会以及司法部三方交涉的基础上制定的，并非行政性规制；是具有普遍约束力的规范，并非地方性政令。

    到2004年3月底为止，日本的制度安排介于两者之间，全国律师协会（日辩连）颁布报酬的基本标准，关于法律服务的契约自由受到不同种类收费标准幅度的制约。但该协会制定的新的律师报酬规程，改变了过去那种以协会标准设限的做法，容许各事务所自由定价，只是要求：（1）备有预先明确出示收费标准和相关事项的书面资料；（2）在订立契约之前向客户提供该案件处理的收费概算表，并对细目负有说明的义务。可见，日本律师制度改革在强调契约自由方，似乎变得比美国模式更有甚之。

    中国《律师服务收费管理办法》把政府指导价与市场调节价相结合，并且承认在涉及财产关系的民事案件中，客户得知政府指导价后仍要求实行风险代理的，契约自由优越于行政指导（第11条）。但在其他场合，行政指导压倒契约自由，不仅超出政府指导价范围或幅度收费的要被追究责任，甚至连提前或推迟执行政府指导价以及分解收费项目也都要遭受行政处罚（第26条2款2项、3项、4项）。这样的制度设计以“软的更软、硬的更硬”为特色，可以构成第三种基本的限制方式。

    行政指导和行政处罚用于律师收费，弄不好很可能导致这样令人哭笑不得的结局：法院还没有来得及跳出地方财政约束的“金钟罩”，刚翻身不久的律师事务所却又听到了地方指导价以及行政处罚的“紧箍咒”。如此一来，不仅审判独立和律师自律等理念难以落实，要消除司法体制的地方主义流弊也将面临更大的阻力。

    期待司法涅槃

    李庄案的宣判将成为一个被历史记住的时刻。该案的有罪判决，在不经意间削弱了权利与正义的屏障。

    在某种意义上，不妨将李庄案看作一场制度的博弈——黑社会势力的伸张构成对国家秩序的挑战，所以重庆当局发动了打黑运动；运动式执法构成对程序正义的挑战，因而需要加强律师的作用以防止矫枉过正乃至冤案的发生；律师的出现构成对警察权力的挑战，于是出现了专案人员监督律师活动的现象；律师与警察的较量，为涉黑疑犯提供了可乘之机，结果发生了龚刚模反咬自己辩护人、导致律师反坐其罪的奇事；紧接着律师与警察对峙的构图被不断涂改，出现了律师对疑犯、律师对舆论、律师对检察官、律师对法官等一系列演变版本——在这场制度博弈的过程中，似乎律师的整体形象或多或少被妖魔化了，刑事辩护制度也或多或少被形骸化了。

    然而一幕大戏刚开演，下结论还为时尚早。

    综观该事件的来龙去脉，可以清楚地看到，核心问题并非对李庄行为的定性，而是李庄的行为怎样被定性。

    李庄的罪名是伪造证据、妨害作证，但八个证人全不出庭，证言和讯问笔录存在漏洞，回避和异地审理的几次请求都统统被驳回。这么说并不是要排除对这个律师悖德和渎职的质疑，而是要强调司法机关不能采取违法的手段对他进行追究。

    中国的文化传统本来就没有适宜法律职业成长的土壤。1957年“反右”运动，律师因“为坏人辩护”首当其冲受到冲击，造成刑事辩护制度的20年空白。经过这些年的努力，中国律师的规模和作用终于明显增大，这种局面值得整个社会倍加珍惜。

    之所以如此，其理由正如马克斯·韦伯早就指出的那样：“律师与当事人直接联系，并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性，因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色。”这也意味着，要实现“司法为民”的理想，就要不断加强律师在反映和组织民意方面的功能，而不应反其道而行。

    毋庸讳言，现阶段中国律师中也存在这样或那样的问题，某些过度的逐利行径和暗盘交易在不同程度上贬损了其形象，这些问题需要矫正。尽管如此，还是有必要维护律师特有的身份定位和职业伦理，而绝不能故意采取抹黑律师的手段来达到目的。这个壁垒一旦坍塌，侵权现象就将在社会中横行，最终将危及国家根基。

    按照现代法治国家的制度设计，律师就是当事人的利益代表，应该对自己的客户抱有一种“党派性忠诚”。这样的定位实际上也就承认了两者缔结攻守同盟的权利。

    故此，公诉人对李庄“帮助龚刚模开脱罪责”的指责是荒唐无稽的，《刑法》第306条对律师伪证罪的规定是经不起正当性检验的。

    中国律师对客户的偏袒当然不必像布鲁厄姆勋爵主张的那么绝对，要求“律师在履行职责时只应该知道一个人，即自己的客户；要把不惜任何代价、甘冒任何危险并采取一切手段和办法解救客户作为首要的甚至唯一的义务”。

    但毫无疑问，就职守属性而言，律师是不应该，也不可能脱离客户利益去“顾全大局”。尤其是在刑事辩护案件中，更需要律师有那么一点为客户上刀山、下火海也在所不辞的胆识，哪怕得罪当地权势，哪怕碰到被龚刚模这样的客户反咬一口的咄咄怪事。

    当然，这并不意味着律师可以与客户串通一气，通过玩弄法律条款的方式损害国家秩序或社会的公共利益。

    律师应该恪守这样的行为准则——可以为任何人服务，但绝不向任何人出卖自己。正因为中国社会缺乏对律师的信赖和尊重，中国的律师则必须更加严格自律。

    李庄案无论真相如何，都给了我们一次沉重的教训，即：律师倘若不自爱，在操守方面授人口实，根本就难以开展有效的维权活动，更遑论享有自由和自治的特权。因而律师业越是收益良好，就越要珍惜社会形象，严防伦理水准下降。

    李庄案即将进入上诉阶段。如果随着李庄案的具体情节在今后上诉和申诉过程中进一步曝光，随着此案引发律师为权利而斗争的努力不断向上攀升、向四周蔓延，中国司法的黑箱或许会在律师的集体抗争中逐步解体，司法界的黑影或能一点一点被驱逐。果真如此，倒真算得上坏事变好事的一个典型实例。

    但愿李庄案的终审判决会给全中国乃至全世界一个郑重承诺：个人权利的确具有可靠的制度保障！其标志就是辩护者无所畏惧，且本案不被政治和政策所左右的审判独立。

    靠什么规范律师

    北京一个律师事务所的行政处罚争议，正在成为重新审视中国大陆律师事务所与行政权之间关系的又一个公论焦点。据报道，北京市海淀区司法局不久前责令忆通律师事务所停业整顿6个月，理由是该所违反了司法部2004年颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第九条第19项规定，采取出具介绍信的方式，为尚未取得律师执业证的人员违法执业提供便利。但是，被制裁对象表示不服，并主张：当事人过去已经取得律师执业证，而该执业证被扣押的行政举措本身又是不清不白的。

    在这里，是与非的判断，首先取决于律师执业证的有与无。

    大家都知道，中国的律师执业证制度非常有特色。司法考试合格者经过实习后要从事业务活动，还需要通过一个律师事务所向司法行政部门申请的执业证，并且必须每年办理更新手续。这意味着不是作为自治团体的律师协会，而是各个特定的律师事务所在对一切律师实行强制加入制；而司法行政部门又通过许可证制度对一切律师事务所实行管理的“承包责任制”。

    这也意味着，真正意义上的个人律师事务所是无从成立的，否则任何律师都可以自行解决执业证问题。这还意味着律师的“锅碗炉灶”实际上必须每年一换、凭票供应——李苏滨律师以及北京忆通律师事务所现在面临的口舌是非，就是来自那个享有发放票证的权力的行政部门的“断炊”威胁。

    从比较法学的角度来看，围绕律师的执业资格历来存在完全不同的价值理念。反映到这个实例中，就表现为当事人各执一词。综合忆通律师事务所的主张，以下几点很值得注意：第一，李苏滨早就获得律师执业资格，如果要吊销它，必须由核准机关或者制裁组织发布书面通知，否则就难免显得鬼祟。第二，李苏滨的律师证件被没收的原因，在于他曾经对当地司法局的不正当收费提出指控并胜诉，行政部门有乘机报复的嫌疑。第三，此次处罚忆通律师事务所的依据是行政规章，其内容与2008年实施的新《律师法》第50条不能吻合；按照法律的规定，行政处罚的范围并不涉及执业证问题。

    但是，在这里首先有必要澄清一点，鉴于律师的使命和职能活动的特殊性，为了维护其职业道德水平和社会信誉，即使法律无明文规定，也还是可以通过职务行为规范对律师进行惩戒或者行政处分的，甚至可以启动司法程序追究法律责任。在这个意义上，律师伦理已经在很大程度上法制化了，类似趋势在欧美以及日本也能看到。反过来也可以说，在很大程度上，中国律师管理法规和行业规范的主要目的在于维护律师的职业伦理，对此无可厚非。尽管如此，我们还是要充分认识到，围绕律师伦理存在着完全不同的理解，法制化的形式和内容也都会随之而变化。

    例如，在现代法学理论中，法律人对司法制度以及实证法体系的忠实义务以及伦理标准按照职务的不同进行了以下区分：对法官更强调独立性和公正性，对检察官更强调作为整体的步调一致，对律师更强调为客户利益而“上刀山、下火海”的大智大勇。但在目前的中国，我们还会发现这类差异也分别差异化了的现象：对法官反而更强调一体化原则、对检察官反而更强调进行法律监督的独立性、对律师反而更强调行政控制。总之，仿佛把各种评价的指针都分别做了一百八十度的位移。法官和检察官从国家领取俸给，但律师的收入来源在民间、在客户，在这样的饭碗分置的格局里，还要继续对律师的口舌加强行政控制，似乎总有那么一点名不正、言不顺。

    换个角度来看，按照社会分工原理，律师与法官、检察官不同，具有中介和服务的性质。这就决定了他们带有浓厚的草根气息，必须在不同的场景里分别扮演辩护士、谈判代表、顾问、协调者、掮客、鉴定人等不同的角色。因此，想客户之所想、急客户之所急的精神是律师赢得社会信赖的根基，也是律师事务所得以维持和发展的必要前提。如果律师受制于行政部门，这些特性势必弱化，为客户守密的义务以及利益相反代理的禁则就将变得毫无意义。而严格保守客户的秘密、禁止利益相反的代理，这正是律师伦理的核心。由此亦可以推论：当司法行政部门试图通过执业证的扣押或吊销来压抑那些异己律师，甚至对仗义执言的律师进行打击报复时，根本不可能提高律师行业的伦理水准，只会进一步促进法律界的道德滑坡。

    倘若我们在这里止步，不继续讨论价值理念和法学逻辑，那么仅就对违反行政规则的行为的行政制裁而言，从根本上解决纠纷的线索就应该到洛阳司法局的举措里去寻找、求索。为什么李苏滨律师要就2000年的年审注册费提起诉讼？在2002年办理执业资格证年检时，当事人的律师证件被当地司法行政部门扣押的来龙去脉究竟如何？只要这些疑云不消散，争议就很难化解。

    另外还有一条解决问题的线索，是忆通律师事务所提供的，即：退一步说，哪怕李律师丧失了律师执业资格，也无须劳驾海淀区司法局来对用人单位实施行政处罚。因为中国的诉讼法并没有规定律师对业务的垄断性地位，普通公民也有权染指代理之羹。更因为李苏滨到北京后，从来就未以职业律师的名义单独办案，而是作为助手与该所其他有执业证律师一起行动。所以，无论如何都不存在所谓“违法执业”的问题。这样巧舌如簧的辩解的确是很“律师”的，也是很无奈的，有一种莫名的悲哀从字里行间渗透出来。

    既然忆通律所对海淀司法局的行政处罚不服，如果听证会未能修改有关决定，那么接下来就会向上级司法行政部门请求复议，进而还有可能启动行政审判程序提出取消之诉。在某种意义上不妨说，这里将会呈现出一条在司法系统各组成部分之间来回盘桓的律师自我维权的路线，以“归律师所有、由律师管理、为律师办事”的职业团体自治为行进的最终目标。

    背景：“祸从口出”的律师

    李苏滨早在十几年前就获得司法部审核批准的律师执业资格。2001年，在河南执业的李苏滨曾状告洛阳市司法局和洛阳市律师协会向他收取2 500元年审注册费的行为违法。但随后在2002年办理正常的执业资格证年检时，李苏滨被河南当地司法部门告知其执业资格证要暂缓注册，并将该证扣押。2003年3月中旬，李苏滨对河南省司法厅提起行政诉讼请求确认暂缓注册违法，并最终胜诉。但随即的2004年，洛阳司法局以李苏滨在9年前一个刑事案件中曾经涉嫌违法（检察院并没有对李苏滨提起诉讼）为由，对李苏滨处以“停止执业一年”的处罚。李苏滨再次提起诉讼，最终也获得了胜诉。如此反复的纠葛，李苏滨始终无法正常以律师身份执业。

    “费厄泼赖”不能缓行

    中国足球联赛的假竞技、赌球及黑哨问题愈演愈烈，以致警方介入，在各地掀起清查风暴。但是，拍手称快的声音却响不起来。那些满怀爱国主义激情追看赛事的单纯的球迷们，最终看到的却是一连串太虚幻境，是除了朱门外那对白石狮的滔天污秽，会作何感想？此时此刻不必深究，不必回答，道理不言而喻。

    从古罗马角斗场、先秦的蹴鞠之所，到美国的橄榄球狂欢、日本的春秋相扑赛，古今中外作为余暇生活组织方式的体育竞技，或多或少都带有政治色彩或者教化功能。《战国策》记载着赵武灵王一句话“吾将胡服骑射，以教百姓”，还把六艺的部分内容提到了兴国大计的高度。在当今的中国，由于种种原因，足球竞技更是风靡一时，俨然经国之大业、盛世之象征。

    在这里，黑哨就是司法不公，是负责维护和执行游戏规则的裁判对游戏规则的肆意践踏；假竞技则是运动员在游戏（玩弄）着那些游戏（博弈）规则，以蒙蔽、欺骗以及狼狈为奸的方式扼杀对机会平等的最低限度希望。如果一切比赛的结局都是人为制造出来的，天底下没有不能达到的指标、没有不能获取的成绩，因而一切辉煌和荣誉也就变得毫无意义，只剩下自欺欺人的无聊。但是，赌球或者说赌场经济却可以消除那种无聊感。因为有了赌球的真金白银作为背书，自欺欺人的成绩也会产生强烈的快感乃至无所不能的自我陶醉感。

    因此，黑哨、假竞技、赌球构成了三位一体游戏“规则”的怪圈，可以弄假成真、点石成金。由此可见，自2008年刮到现在的全国性足坛打假反赌风暴，在荡涤浮华和污秽之后，也揭示了重建诚信和复活所谓“费厄泼赖”精神的三条底线，即司法公正、信息公开以及反垄断。其中最核心的就是认真对待游戏规则。

    一般而言，游戏规则的效力基于裁判公正和赏罚分明。在司法领域，裁判公正是要靠裁判独立来保障的。但在中国，颇有些人以为正是司法独立导致了司法腐败，因而中国司法不公的最大问题不是司法缺乏独立，而是司法缺乏监督。黑哨现象或许也会成为反对司法独立的又一个理由。其实我们大家不妨扪心自问，中国什么时候缺乏过监督？现实是，再严厉的监督，再叠床架屋的监督，也都没有获得预期的效果，这究竟是为什么？

    在现行管理体制下，权力过于集中，形成了竞争中的行政性垄断以及在执行游戏规则方面非常强大的、难以羁绊的自由裁量权，这才是症结所在。足球比赛理应是最讲究规则的。规则的适用涉及规则的解释，而我国的规则解释方式却非常有特色，往往造成要么僵硬失调、要么灵活无度的困境。

    例如，当地方政府以及中央部门的行政规则之间发生冲突时，地方法院就不必说了，连最高法院也没有资格对各种行政规则当否做出判断。碰到行政规则的矛盾，需要进行解释时，地方法院不得不把问题提交到最高法院。最高法院本身并不能做出决定，还需要提交国务院，通过行政解释的方式进行决定。在这里并没有真正的解释和相应的不断整合化的作业，只有不断细则化的规则创制，在审判过程中规则解释所占的比重非常小。

    也就是说，在目前的制度设计中，采取法律共同体内部的推理、解释、论证等技术手段来限制审判裁量权的通路基本上被截断了。其结果，一方面很难在制度上有效地遏制司法腐败，另一方面又不得不通过外部的、极端的方式寻求司法公正，造成了大开大阖、不断动荡的政治化格局，反倒在有意无意之间不断为玩弄法律的行径创造了大量的机会。具体到黑哨事件，实际上权力与市场短路结合的垄断性管理体制才是真正的病灶，正是这种缺乏功能分化和职业化的制度条件，使得裁判不公的行径得以招摇过市并且有利可图。

    赌球现象还让我们看到了市场原教旨主义的局限性。在万物商品化的背景下，货币和当事人的同意能够解构某种规则体系，却不能防止腐败通过互惠性食物链蔓延，甚至反倒成为恶性牟利同盟结聚力量的媒介。现代法治为良好的市场提供了非市场性的基础，为健全的自由提供了不自由的基础，但是，当市场性或自由过度膨胀，就会导致这个非市场性的、不自由的法治基础瓦解，反过来也会扭曲市场机制和自由的条件。

    要瓦解上述裁判不公的病灶，最有效的手段并不是群众的讨价还价和当事人和解，而是预设表达异议的通道以及信息公开。在某种意义上，打假反赌风暴就是信息公开的一种中国特色的手段，也是通过警力斩断互惠性食物链的迫不得已的选择。然而，接下来还要做的，或者更应该做的，是为司法独立扫清各种障碍，确保对相关贿赂案件的审理不再出现黑哨现象，不再形成打假变假打的流弊，不再助长被告试图在审讯和公诉过程中继续赌球的动机。

    但愿足坛打假反赌刑事案件群会构成中国社会转型的一个拐点，从此中国将告别那些“痞子资本主义”因素，转入合法经营的新阶段。基于这样的观点，似乎还有必要提倡一下体育竞技法（Sports Law）的研究，让所有人都从比赛遵循游戏规则以及“费厄泼赖”精神中受些启发。

    天问——民工刘汉黄杀台商案反思

    雇主必须对雇工的工伤事故承担赔偿责任，这是天经地义的人道。为了担保履行这种赔偿责任的能力，雇主必须加入强制性的工伤保险，这是各国通例。

    一般而言，工伤保险对伤残者的待遇标准应明显高于普通医疗保险，以示对劳动者基本人权的尊重和捍卫，这是立法的常识。

    然而，在农民工刘汉黄的个案里，以上这些理所当然的前提条件都不具备。东莞的那家台商工厂既没有为受雇者办工伤保险，也拒绝承担合理的、适当的民事赔偿责任，只在受伤后短暂的停工留薪期间支付了8 608元人民币。请注意，这笔支出把工资、医院护理费和生活费等统统计算在内，雇主的赔偿额都不到1万元。仲裁机构甚至连安装假肢的费用也不肯痛快地计算到赔偿裁定的内容里，更令人匪夷所思。

    值得注意的是，雇主有自己的利益团体的代表，但农民工没有。东莞台商协会的负责人为雇主辩解道：“工厂已经继续向刘汉黄提供吃住了，本来完全可以让他搬出去的。”此时此刻，我们却没有看到工会或者农民工协会的影子，也没有看到某种声援农民工刘汉黄的集体力量。显然这是一场力量极不对称的博弈。难怪受害方以不高的索赔额多次寻求和解，终究徒劳无功。由此可以推定，缺乏团结权作为保障的《劳动合同法》根本就不可能成为劳工维权真正的尚方宝剑。

    尤其值得注意的是，刘汉黄在一审的胜诉判决和财产保全的裁定做出后，雇主提出上诉之际，出人意料地采取了与企业管理者同归于尽的暴力行动。

    其原因耐人寻味：他在依法维权的盘陀路上已经颠簸很久，莫非突然失去继续挣扎的耐心？对上诉审的公正性，莫非他根本就不抱信心？抑或他觉得，即使胜诉，迟到的正义也没有任何实质的意义？尽管法院判给他17万元的赔偿金，但他现在不名一文，既无力支付今后的律师酬金，也无力购买短时间归乡养息的车票，甚至面临立刻断炊的困境，于是产生了走投无路的绝望感？自己的胜诉将导致工厂的亏损乃至倒闭，于是其他农民工与地方政府结成维护雇主的统一战线，受害的弱者却在一瞬间反倒变成“人民公敌”，他觉得满腔委屈无处诉说？

    总之，刘汉黄自杀性行凶的深层动机我们还不得而知，但前述一连串的疑云已经构成当代版本的“天问”，迫使我们不得不认真探究一下制度究竟如何异化的原理。

    雇主在输掉官司之后，又搭上了两条性命；雇工在赢了劳动官司之后，还要挑起一场必输无疑的命案官司。这样的结局是极端荒唐、不可理喻的。实际上，如果工伤保险以及社会保障等制度比较健全，当事人之间没完没了的那种交涉基本上就没有必要了。如果仲裁与诉讼之间的关系更加合理，受害者就不会被悲观情绪压倒。如果农民工能够组织起来维护自己的合法权益，企业经营者就不至于那么专横跋扈。这一切基本上都由制度设计决定，前提条件不改变，人们的行为方式和心理反应也很难改变，本来可以避免的悲剧就会不断上演。

    这场悲剧的深刻之处在于，雇主争钱，雇工争气，两者无法进行价值兑换，也无法达成妥协。刘汉黄开始请求的10万元损害赔偿，比一审法院判决的17万元损害赔偿低了很多，应该是一种比较自我克制的权利主张。但劳动仲裁机构的裁决是5万元，低得离谱。而企业经营者坚持赔偿的上限是9万元，决不让步。正是这个1万元之差，导致了双方对峙将近一年的紧张，也导致了两死一伤的惨案。

    在刘汉黄看来，他的命价虽然比较贱，但还没有贱到非得在赔偿额中再扣除大约1万元已付开支的程度。如果把上诉等各种成本也考虑进来，他所剩的今后四五十年生命所值就更是寥寥无几了。以这一条“贱命”换取两三条“贵命”肯定是划算的——或许这就是他以死相博的根本原因。这种想法一旦具有某种程度的普遍性，后果将不难设想。在“同命不同价”的现象背后，我们的确可以看到城乡不同轨的治理模式、户籍制度、资源分配、立法权等方面有待解决的各种问题。

    在这些制度上的问题还没有完全解决之前，《劳动合同法》公布实施了。这部法律的本质就是要降低弱势群体维权的成本。也就是说，要向民工提供制度方面的保障，明确他们的权利，比如最低工资标准、集体合同交涉、基本的福利供给等，还要为他们提供各种救济的渠道，至少在法律上有制衡强势群体的手段。在某种意义上，强者可以不依赖法律手段就实现自己的利益，只有弱者才更需要法律保障。令人遗憾的是，2008年9月起发生的世界金融危机，或多或少削弱了《劳动合同法》的实际效用。

    不得不指出，中国经济高速成长这么久，劳动成本却一直没有上升，农民工的实际工资还在降低，这种现象是异常的，在其他国家罕有先例。东南亚以及其他很多发展中国家劳动工资，都会随经济发展上涨。放任劳动力价格被人为压低的事态，一方面使中国制造业经济有很强的竞争力；另一方面，客观上存在极大的不公平。当工人薪酬被过度压低，以致与其他阶层、特别是雇主的收入太不成比例，甚至达到不足以维持劳动力简单再生产的地步时，这样的发展模式再有利可图，也必然难以为继。何况外国直接投资规模越大，外流的利润和利息也就越大，经常项目逆差给本国金融系统带来沉重负担的可能性也越大，因此仅靠不择手段地压低工资成本来吸引外国厂商的直接投资，以此拉动经济，这并不是一种很有效率的资本运用形态。

    不同阶层的利益不能达成适当的均衡，分配正义不能实现，不仅会影响生产积极性，迟早还会影响社会的稳定。至于如何做到适当的均衡，是一个社会集体选择的结果，仅靠强制是不行的。从这个意义上说，虽然我们理所当然地要强调效率，但效率也必须兼顾公平。如果经济发展的利得过度地集中在少数人手里，大部分人一直在贫困线上挣扎，也会反过来降低效率，甚至造成前功尽弃的后果。现在中国一些地方频繁出现暴力抗法的情况，说明弱势群体的忍耐已经达到了极限。“刘汉黄事件”再次向我们敲了一记警钟。

    背景：刘汉黄刺杀台商始末

    2008年9月28日，刘汉黄在操作冲床机器时受伤，整个右手掌被迫切除。

    2009年5月，刘汉黄工伤索赔案一审判决，厂方被判向刘汉黄赔偿177 293元。不过，厂方随即提起了上诉。6月，基于刘的请求，一审法院执行了财产保全，查封扣押了厂方价值约17万元的机器。“可以说，当时刘汉黄的官司已经赢了一大半，而且未来的执行也有了保障。”

    但令人震惊的是，2009年6月15日中午12时30分左右，刘汉黄在工厂大门内侧的保安室门口，截住正要外出的生产经理赖振瑞，与其发生争吵。展明五金总经理林裕腾和副总经理邵正吉闻讯赶来。在争吵中，刘突然掏出一把弹簧刀，捅向这三人，导致邵正吉当场死亡，林裕腾经医院抢救无效死亡，赖振瑞重伤。

    上述三人皆来自台湾台中县。事后，刘汉黄被东莞市公安局大朗分局在工厂附近抓获。刘汉黄用以行凶的是他仅剩的左手。

    旧案重提：黄金高案的“歧路亡羊”

    假如把黄金高的公开信“为何防弹衣随我六年”与福建省南平市中级法院的无期徒刑判决书重叠起来，放在太阳底下仰光透视一下，你大概可以发现报复性执法的背景水印。但是，如果把检察机关对黄金高提出的48项受贿指控与连江地案相比，你或许可以看到“五十步笑百步”的滑稽，以及某些地方官员之间围绕公物品分赃而爆发的争夺和火并。

    比较防弹衣与囚衣两个截然相反的物象，说穿了，防弹衣不外乎非法暴力的隐喻，囚衣则构成合法暴力的隐喻。两个隐喻合起来揭示了一个触目惊心的现实：在目前，离开暴力或许难以重新界定基层的产权关系。

    黄金高案或将作为中国制度变迁上的一个转折点而载入史册。不同利益集团以检察权为武器进行抗争，虽然早有先例可循，但从此可能变成政治生活中的家常便饭。随之而来的是，在检察院内部，担任经济犯罪公诉职责的部门逐步扩张其权力，并成为各级人事安排中的必争之地。有鉴于此，司法体制改革委员会终究要做出决定，采取制度化方式切实加强对审判独立的保障，以及在刑侦的某些方面导入法官令状制度。

    当然，可存在另外一种转折的可能性，让后世的研究者进行如下描述：以这个无期徒刑的判决为标志，任何试图撕破地方势力关系网、揭露潜规则的官员个人动机都销声匿迹，司法机关不得不进一步借助职权主义、群众检举以及中央特派小组“一竿子插到底”的垂直监控方式，来查究各级公务员的渎职和经济犯罪。司法的歧路亡羊怎么才能找回来，且让我们拭目以待。

    至于对黄金高案初审结果的评议，首先值得注意的是怎样估计自供和证言的有效性。由于受贿属于“没有被害人的犯罪”，以供述为证据固然是无从避免的；但也必须特别留意，审理有关案件很容易出现逼供之类的流弊。为此，必须按照采信从严的原则，决定哪些证言可以采信、哪些证言必须排除，以及书面材料成为证据必须以被告的同意为前提条件。

    从这个观点看，在公诉机关指控的受贿额368.93万元人民币和22.8万美元中，被告持不同意见的高达271.75万人民币和16万美元，理应在公开审理阶段传唤证人出庭，让被告行使证人盘问权。但是据报道，在南平中院的初审过程中，上百证人居然没有一位被请出来当堂对质。

    其次需要指出，作为黄金高案最初线索来源的陈发本身就是一个巨大疑点。围绕他，在法律程序方面已经出现了如下严重的缺陷：

    其一，以偷税罪进行另案逮捕和公诉，借机进行对黄金高行贿案的审讯。按照现代刑事诉讼法学的基本原理，为了防止冤枉，不得为刑侦目的进行另案逮捕、不得就另案逮捕提起公诉、不得把另案逮捕的自供作为证据采信。但在陈发案中，这些问题全都出现了。

    其二，不仅如此，陈发在关押期间死亡，这样的情节本身就有必要追究。由此亦可见，保释制度在预防冤假错案中具有重要的意义。

    其三，把留有欠条的31万元借款解释为索贿，这样的起诉和判定显然难免有编造犯罪之嫌。在黄金高案的初审判决（2005）南刑初字第54号中，判决理由有这么一段相关表述：“黄金高虽有出具借条，但其主观上并无归还所谓借款想法……”，这充满了主观臆断的成分。在陈发死无对证的状况下，关于借条的证言显然不足以采信。

    至于李长青的另案逮捕，更兼有本来不应逮捕以及逮捕与黄金高受贿案无关这样两种不同类型的问题，势必加深对偏见刑侦的合理质疑。另外，对其他证人所采取的强制措施也不乏违法之处，在许多场合都发生了不是有了证据而拘禁、而是为了证据而拘禁的事态。

    既然取证过程遭到不同程度的污染，又缺乏被告同意以及物证等补强要件，所以不得不承认，黄金高案的初审公诉书和判决书在信用方面是存在重大瑕疵的。

    为此，我们迫切希望具有上诉管辖权的法院能在彻底公开、透明化的环境里，对黄金高案进行全面复审，排除政治因素的干扰，根据不枉不纵、疑罪从无以及有错必纠的原则，做出公正的终局判决。

    背景：黄金高案未了局

    2004年8月11日，人民网刊登了时任连江县县委书记黄金高题为《为何防弹衣随我六年》的公开信。在信中，黄金高称自己因多次查处腐败大案受到人身威胁，警方派人护送他上下班达数年之久，还不得不穿防弹衣。黄在信中还说，特别是在查办该案过程中，不断有各种阻力进行干扰，试图盖住这个腐败案件。

    该信刊出后，举国震动。黄金高全国闻名。

    三天后，事态急转直下。8月14日，福建官方网站刊登了《福州市委市政府正面回应黄金高致信人民网事件》等九篇批判黄金高文章，“不讲政治、不讲大局、个人主义恶性膨胀、严重违反组织纪律的极端错误行为”，“其行为的直接后果是为西方敌对势力、台湾敌对势力、民运分子等利用，引发了社会政治不稳定，成为严重的政治事件”。

    由此，黄金高投书人民网被定性为政治事件，简称“8·11”事件。黄金高命运由此逆转。

    “8·11”事件后，福州市有关部门开始陆续收到关于黄金高问题的举报；2004年10月，有关黄金高腐败问题在纪检部门立案，黄金高被监控；12月16日，黄金高被正式“双规”。有媒体随即爆出黄金高受贿以及包养情妇等新闻，黄金高的形象由“反腐斗士”转为腐败分子。

    2005年8月3日，南平市人民检察院以受贿罪向南平市中级人民法院对黄金高提起公诉。9月13日至14日上午，南平市中级法院在福州市中级法院一审黄金高案；11月10日，黄金高被判决无期徒刑，剥夺政治权利终身。

    透析生死抉择

    一群肾衰末期患者，因为无力支付昂贵的血液透析医疗费，不得不在北京合伙购买二手机器进行自我救济和互助。由于此类非正规的操作和营业很容易导致其他疾病的感染，也有违现行的医疗机构管理制度，所以北京市通州区卫生局在2009年3月底对这种自助透析发出了禁令。这意味着，有关患者将不得不在到医院高价透析与放弃有效治疗之间进行艰难的取舍，实际上无异于生与死的抉择。

    自助透析被叫停事件，究其本质，可以理解为把病亡的盖然性风险转换成了迫在眉睫的现实危险。本来，肾衰末期患者因为排毒功能障碍而面临死亡，为了防止这类风险（目标风险），医院采取了血液透析等应对措施，但同时也诱发了新的风险（对抗风险）——例如，因治疗费用过高而导致家庭破产。为了防止相关的新风险（二级目标风险），患者采取了互助自救的权宜之计，结果却增大了在处理过程中感染其他疾病的风险（二级对抗风险）。如此种种，不一而足。在这里，“两害相权取其轻”的风险权衡替换（trade off）具有决定性意义。

    然而，上述“风险vs.风险”的螺旋形循环，现在，在北京，已经被卫生局的一道决定给打断了。在解散血液透析合作社之后，患者不再面对违规操作导致感染的风险，但只因为一纸行政通知，风险就被转化成了危险。对于患者而言威胁更大、更直接的就不再是疾病的致命，反倒是主管部门的严命。在这个意义上，北京卫生局的决定就很容易理解为“危险的决定”，甚至有可能在某种条件下诱发“苛政猛于虎”之类的社会联想以及相应的抵抗运动——尽管主事者的初衷可谓善良。

    把盖然性的风险转化成决定性的危险的事态之所以发生，暴露了制度设计上的两大问题。第一个问题起源于现行的医药卫生体制。由于中国的医疗保险制度还不完备、不普及，透析费用无法报销，经济负担能力有限的患者只好寻求互助自救的渠道。发起人王新阳在享受城镇居民医保之后退伙的事实已经充分证明，覆盖全民的医保制度是分散风险的重要方式，可以在很大程度上防止风险变危险的结局。

    另一个问题，牵扯到对各种风险的程度以及分散风险各种手段的成本的不同评估。对肾衰末期患者而言，在无法报销昂贵的血透费用的情况下，家庭破产的风险显然大于操作感染的风险。但对医院而言，血透机器的开动不仅可以降低患者死亡率，而且还可以收回设备投资并获得大量利润，患者家庭破产的风险则不在视野之内。卫生主管部门的立场又不一样，怎样履行医疗机构设置的监管职能、确保医院正常运营、防止违规操作的恶性后果引起问责，才是他们关注的焦点所在。这些差异，注定了对血液透析治疗以及自助透析的态度也存在很大的差异。

    用一道行政命令打断以“风险vs.风险”的循环，目的在于限制法外的、有可能出现的各种选项，给社会以确定性和可预测性。但是，风险所带来的不确定性、不可预测性，却很难通过法律和政府举措来缩减，更不必说消除殆尽。换句话说，无论采取何种方法来防止风险，总会存有“剩余风险”，所以规范预期不得不相对化，不得不以“风险vs.风险”的状态为前提，来考虑风险对策以及相关的制度设计。

    那么，能不能干脆采取“无为而治”的政治指针，把医疗风险问题都统统付诸市场的自组织化呢？回答是：也不能。因为医患关系中存在特殊的力量对比，诊疗的决定者与被决定影响者之间的关系是极其不对称的，很容易扭曲市场机制。据调查，血液透析的利润空间很广阔，使用次数越多，医院获益的额度也就越大。从北京的实例来看，对于患者而言，在自助透析合作社做一次血透，比去医院便宜70%~80%。除了完备医疗保险制度，适当限制医院的营利动机也是风险防范的重要环节，这就要求政府主管部门适当介入医药卫生市场，提高其职业伦理的水准。

    另一方面，从既有报道看，血液透析合作社的初衷虽然只是小范围的患者自助，但已呈规模扩大之势，任其发展下去，则存有由自助而“薄利多销”、最终转化为黑市之虞。在现存体制和保障水平的约束条件下，政府倘无多余财力救助大批弱者，应有的选择只能是默许小范围自愿自助，协其进行基本规范，但严格限制其规模扩大，制止自助行为转化为商业活动，防止治疗过程中的投机行为和悖德行为。两难之中，自助合作者的自律也是断不可少的。

    无论从哪个角度入手，政府行为都应着眼长期性，而且必须极为慎重。如果动作过重，无视被决定影响者的方式介入，很容易给人以误解。一般而言，在决定的影响是可以感知的情况下，决定者如果无视风险，被决定影响者就会产生不安和不信；决定者如果否定对抗风险，被决定影响者则会产生不满和不服。只要决定的影响的确存在，那么决定者对这种影响的无视或否定就意味着欺瞒、冷漠，进而形成这样的印象：政府的主管部门不仅没有把处于弱势地位的患者从困境中解救出来，反而有偏袒医院的嫌疑。

    如果这样的疑神疑鬼不能冰释，甚至确有其事，那么相关的决定显然是一种非常危险的决定，会引起决定者与被决定影响者之间的激烈冲突。当拒绝成为某种任意决定的牺牲品的那些患者们奋起做困兽之斗的时候，医护人员纷纷戴起钢盔就不足为奇了，政府主管部门也很难再挽狂澜于既倒。

    为此，在事态演化到这种地步之前，我们就应该把法律责任从单纯的因果关系中解放出来，通过医疗保险制度的健全和普及来分散风险。另外，还有必要加强沟通网络的修复功能，在预防、学习、反思以及互动的过程中对风险进行软控制。

    背景：自助血液透析进退两难

    由于肾衰患者的肾失去了“排毒”能力，他们的选择要么是换肾，要么是血液透析。换肾因价格昂贵，普通人做不到；而血液透析，把血液导出体外，用人工滤过器过滤出毒物，再输回体内，必须在医院进行。但血液透析容易感染，其中尤以肝炎为甚。

    目前，全国城市的血液透析价格在每次400元至500元左右，再加上每次100元至200元的其他费用，次均费用在500元至700元之间。平均每个月透析10次，费用便是5 000元至7 000元。透析治疗费用昂贵，分别来自北京、内蒙古、山西、河北、安徽、黑龙江、吉林等地的十余名终末期肾衰患者，在北京市通州区白庙村租了一个四合院，用二手的透析机，给自己做血液透析。

    2009年3月27日下午，通州区卫生局向“自助透析室”下达了“予以取缔”的公告。

    法律体系有成，司法独立待行

    中国特色社会主义法律体系能否完善和实施，在很大程度上取决于对执法者和司法者裁量权的有效监控，关键是围绕司法独立原则的机制设计和以技术操作结构的一元化为目标的。但是，正是由于一元化的国家权力可以发挥强制的整合作用，也可以临机应变，从而可以为规范的多元化预留更充分的空间。一般而论，当今中国法律体系的社会主义本质主要体现在抽象的人民性优越于具体的专业性、实质公正优越于形式公正等方面，势必大幅度助长法律的政治决断主义以及政策指向。这与现代法治的精神有些方凿圆枘，也潜伏着瓦解法律体系的可能性。按照现代法治国家的制度设计原理，司法与立法必须严格加以区隔。立法根据目的和政策行事，而司法则根据既定的制度条件行事。立法过程是变动的，反映社会的多数人意见，受政治势力的影响。而司法是相对保守的，是尽量不受外界干扰的，从而可以保护少数派，可以保护制度逻辑的一贯性。这样一动一静、相反相成，才能切实保证社会的基本稳定。

    但在日益复杂化、动态化的当代社会，法院造法的现象其实越来越显著，判例和司法解释已经具有创制规范、权利以及政策的强大功能。在中国特色社会主义法律体系下，执行者和审判者的裁量权，以及规范创制功能更是很容易膨胀，如何适当加以调控就是一项极其重要而艰巨的任务。

    考察目前的实践还可以发现一种趋势，即用民意或者舆论监督来限制法律实施中的裁量权。以民意来约束权力的主张是正确的，问题是民意究竟通过什么方式反映？如果直接反映到司法过程中去，会使法官的判决受一时一地的具体情况的影响，不可能有统一的法律适用，从而破坏法律体系的整合性；如果法律的执行也完全基于各种利益集团妥协的结果，它就没有原则了，公民的权利就不能得到有效的承认和保障，社会就会出现混乱，法律体系也就变得支离破碎，毫无连贯性和权威性可言。

    特别是当民意与过去那种粗放式的、缺乏法理含量的“司法群众路线”或“大调解”混为一谈时，作为法律体系基础的强制与合意之间的关系纠结不清，可以借助合意的名义来任意动员强制力，法律适用者的裁量权实际上反倒大幅度扩张了，结果将导致对任何一种法律体系本身的否定。在这个意义上，中国特色社会主义法律体系包含着悖论以及解构的契机。其能否完善和实施，在很大程度上取决于对执法者和司法者的裁量权的有效监控，关键是围绕司法独立原则的机制设计和技术操作。

    一般而言，在相对比较集权的政治结构里，司法独立是对国家正当性的一种补救。司法独立为极其强大的权力划清了边界，也为它提供正当性支撑。没有司法独立，权力就显得可以无限膨胀，给人们造成非常强烈的压抑感。但是，如果这样的制度化补救措施与政治体制的基本原则和运作机制发生直接的冲突，没有精致技术的保障也不行。

    另一方面，司法独立本身也不是无条件的。最基本的前提是对法官设有严格的准入门槛和退出通道。要凭借资格审查和遴选手续确保他们是品行良好、学识渊博、富于责任感的社会精英，通过程序规则和论证规则确保司法裁量权受到必要的限制，通过弹劾制度淘汰不称职的审判人员。只有在这样的条件下，司法独立原则才不至于被滥用，才能发挥加强国家秩序正当化的作用。

    要在坚持司法独立原则的前提下，以适当的方式来限制司法裁量权，就应该把公民的司法参与，和合理而公正的程序、当事人抗辩等制度条件结合起来。防止司法腐败的成效尽管与政治体制也有着千丝万缕的联系，但大多数问题本来是在制度和技术的层面就可以处理好的。例如通过判决理由、判例评论、解释共同体就可以形成日常化、专业化的监督机制，使法官很难腐败；通过法官遴选手续、身份保障、弹劾动议就可以形成有效的自律性，使法官犯不着腐败，等等。

    不得不强调，政治逻辑的泛化并不能解决裁量权伸张的问题，甚至还会适得其反。今后中国法律体系的完善在很大程度上不妨可归结为技术重构，即立法技术、解释技术、行政技术以及法庭技术的实实在在的改良。即使在那些没有制度上的根本变革就无法进展的地方，有关操作手段上的成熟度也还是会在很大程度上左右结局。技术和手段具有可比性和可流通性，很难简单地贴上“中国特色”和“社会主义”的标签。归根结底，国际的制度较量或体系比赛不外乎一场全面而具体的法律技术格斗，日复一日用具体案件处理的结果和效果来检验法律体系的完善程度。

    财税法律主义与司法独立

    新年伊始全国人大常委会就宣告，十几年前确定的在2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标已经实现。与此同时，有关部门强调了今后的两项基本任务：完善法律体系是一项长期任务，因而还必须不断开创立法工作的新局面；法律的生命力在于实施，必须进一步加强依法行政和公正司法。

    首先让我们考虑一下应该如何开创立法工作的新局面。众所周知，以1979年7月同时公布7部基本法律为标志，中国迈进了“立法者的时代”。据统计，在1979~1989年期间制定的大约580部法律和行政法规里，有250多部属于涉外经济法律和法规；加上对内的经济法律和法规，与经济发展有直接关系的法律法规总数达到320部，超过总数的55%。

    诸如此类的简单数值表明，当时推动法律体系建构的主要目的是改善投资环境的需要，并且形成了内外有别的规范二重结构，使制度变迁的法理普遍性和语境特殊性这两个侧面以可视化的方式凸显出来。这种复合化的格局为在各种异质因素之间相互作用的过程中逐步地、有选择性地进行法律的混合继受提供了回旋空间，也给制度的因果关系带来了相当程度的偶然性和任意性。

    正是在上述背景之下，作为个人权利宪章的民法的制定采取了单行法各个突破、规范群分别进化的起草方式，造成了学说汇纂式（Pandekten，潘德克腾）私法系统在中国发生异变，建构与解构并行，形式合理性被相对化。即使在1998年开始编纂统一民法典之后，这样的特征仍然存在，具体表现为多样化制度设计的并存和互动以及规范结构的柔性化、随机化。全国人大常委会在2002年12月17日一读通过的民法草案，坚持符合国情、立足客观条件的原则，尽量保持既有的民事规范，基本上是采取红线串珠的方式，把各种单行法汇编成一个总体，却并不拘泥于法理上的连贯与整合。因此，今后完善法律体系的一项重要任务就是以完成民法典编纂作业为抓手，消弭各种不协调、内在矛盾以及冲突，使所有法律规范真正成其为自我洽和的体系。

    “财税法律主义”当行

    另外，迄今为止的立法工作是行政主导的。20世纪80年代前期，全国人大广泛授权国务院在经济体制改革和对外开放方面以暂行规定和条例的形式制定法律规范，导致“行政立法权”的膨胀。尽管20世纪90年代后期开始强调全国人大自身的立法功能，2000年《立法法》开始以明确等级效力的方式阻遏行政法规的逾越，但各种法案的起草却仍然由行政部门掌控。因此，不仅要加强全国人大的立法权，而且要改变行政本位的立法方式，鼓励人民代表行使提案权就是开创立法工作新局面的题中应有之义。尤其是在涉及征税、收费以及公民权利义务关系等方面，应该迅即改变行政部门说了算的现状，代之以采取民意代表行使立法权的方式。

    从这个观点来看，所谓开创立法工作新局面，就是要促进立法机构民主化，进一步完善全国人民代表和常务委员的选举制度和工作制度，并且按照宪法和法律的明文规定去加强人民代表大会及其常务委员会对租税以及财政预算案的决定权。也就是说，通过“预算议会”的形式在公共资源分配上推进协商与投票相结合的程序民主，实现“财税法律主义”。

    可想而知，对税率和预算案的实质性讨论会刺激地方政府以及各种社会势力到中央的公共论坛进行讨价还价的兴趣。鉴于财税集权的现状以及2010年拆迁变法和房地产征税对地方政府财政的冲击，在考虑加强预算审议之际，至少有以下几项制度性举措应该逐步提上议事日程。例如，为中央与地方提供交涉和讨论的场所、程序以及具体规则；为了有效集中财权，预算开支中的相当大的份额必须交付地方使用或者在地方之间进行调节，把“取之于地方、用之于地方”作为加强中央汲取能力的正当性根据、作为维持地方积极性和向心力的杠杆。还有一点更重要，这就是为了避免密室交易、分配不公以及交涉成本过高，中央将不得不逐步使财政再分配和预算收支更加公开化、透明化，符合程序正义的原则。

    司法独立是关键

    现在来考虑另一方面，这就是如何使已经形成的法律体系能有效实施，现实证明这在很大程度上取决于对执法者和司法者的裁量权的有效监控，关键是围绕司法独立原则的机制设计和技术操作是否妥当。

    一般而言，立法的民主化是要调整不同利益群体之间的关系，以便对公共资源的分配做出适当的决定。司法的独立化是要确保反映民意的法律不至于在适用过程中被扭曲，也避免法律随着政治局势和力量对比关系的变化而变化，带来社会的不稳定。

    中国宪法和法律上有明文规定了审判独立原则，这是司法权得以存续和加强的基础。之所以要把司法权与立法权、行政权区别开来，之所以要强调司法的独立性，是由现代法治国家的基本性质决定的，也是健全民主制的需要，否则政治学就无法推出合乎逻辑的结论。

    简单地说，立法机关和行政机关是站在多数派立场上来行事的，而司法机关（这里主要指法院）则要站在少数派的立场上来行事。为什么？因为立法是多数派意志的表现，行政采取的是功利主义思维方式，如果少数派尤其是处于弱势地位的普通个人与多数派或强势集团有不同的诉求，即使正确也无法反映到法律规定及其行政执行过程当中去。但司法机关不一样，只要有合理的诉因，就必须受理任何人提出的案件。在法院，任何一个人都应该得到平等的对待，法官必须倾听当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况以及具体诉求之后做出来的，可能会对法律是一个补救，对行政机关举措是一个校正。只有在这层意义上，司法机关是能动的，是可以对立法、行政机关进行制衡和某种纠正的，也可以成为少数人、个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。

    因此，司法机关应该握有关于法律解释和判断的最终决定权，以便更好地维护法制的统一和稳定。正是基于上述制度逻辑，法院应该超然于不同的利益集团之上，应该独立审判，不受任何其他机关、团体以及个人的干预。在社会发展不平衡、贫富差距和城乡差距都很大的情况下，公民的有些合理诉求不能及时反映到立法中去，需要在审判过程中弥补法律缺陷，进行适当的救济。如果司法不独立，人们就会感到求告无门，就会在不信任中产生绝望情绪。

    实际上，没有司法独立，严格适用法律就是一句空话，公共权力也不可能得到有效的限制，执政合法性也无从确立、维护以及加强。而确保司法独立的关键是把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为，以便对行政法规和规则等进行合法性审查，进而对法律以及国家权力机关的活动也进行合宪性审查。

    律师职业角色

    在开创立法工作新局面以及确保法律体系有效实施的过程中，职业法律家群体、尤其是律师应该扮演作为推手的重要角色。因而也可以说，从此以后中国将转入一个“解释者的时代”。在包括法官、检察官以及律师在内的职业法律家群体当中，律师是最接近公民个人的，也是最接近市场和社会的。无论是社会的和谐发展，还是个人权益的保障，以及规范秩序的协调，律师都应该发挥极其重要的中介和有序化的作用。离开了草根性和自由性很强的律师的作用，“民主法治”这四个字何从谈起？！但2009年发生的李庄案以及随后在律师界开展的警示教育运动，却使律师的整体形象或多或少被妖魔化了，使刑事辩护制度也或多或少形骸化了。

    毋庸讳言，现阶段中国律师当中也存在这样或那样的问题，某些过度的逐利行径以及暗盘交易在不同程度上贬损了其形象，需要矫正，否则审判独立原则就无从确立。尽管如此，我们还是有必要维护律师特有的身份定位和职业伦理，而绝不能故意采取抹黑律师的手段达到某种政治目的。因为这个壁垒一旦坍塌，侵权现象就将在社会中四处横行，最终将危及已经形成的新型法律体系。

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