从社会结构变迁的角度来看，建国以来的历史，我认为大致可以分为4个15年来把握。
1949年到1964年，政府对经济和政治的旧体制进行了社会主义改造；1964年到1979年，则以“农村社会主义教育运动”乃至“文化大革命”等疾风骤雨的方式改造“国民性”、改组意识形态。这30年间可以通称为“毛泽东时代”，主旋律是“破私立公”：一方面把个人从传统的家族共同体和血缘纽带中分离了出来，另一方面又按照普遍的政治原理把个人组织到“单位”体制中去，改造成“组织人”（organizational man），并且力图使权力和思想都一元化。
1979年到1994年是“邓小平时代”，最本质的特征是把个人从“单位”体制中再次解放出来，按照竞争机制改造成“经济人”（homo economicus），以适应市场化的需要。随后的1994年到2009年期间，前半段实现了让一部分人先富起来的目标，为市民社会奠定了基础；后半段开始转而探索“均富”的道路，使得人均GDP（国内生产总值）从1 000美元到3 000美元的关键性增长阶段得以顺利过渡。这30年间的“改革和开放”创造了经济腾飞的奇迹，大幅度改善了民生，同时也导致利益诉求和价值观的多元化和私人化。在新的条件下究竟如何妥善协调不同利益集团之间的关系，公共事务的决定应该采取怎样的方式等问题，于是就顺理成章地被提上议事日程。
虽然1979年之后30年间的主旋律是“发展经济”，但随着不同利益群体的出现以及相应的社会结构的质变，重建公共空间的政治结构变迁也悄然启程。其中最重要的是中国共产党开始改变革命先锋党的定位，逐步向超越阶级利益的、具有全民性的执政党演化，所以有“三个代表”、“和谐社会”等权威论述的提出，国家治理的模式也从“斗争本位”渐次改变为“共识本位”。与此同时，按照提高效率、建设服务型政府、法治政府以及确立司法独立原则的方针积极推动改革的举措也逐一付诸实施。
在上述背景下考察中国法律秩序发展的60年历程，制度变迁的各种环节及其相互之间的逻辑关系也就更加清晰了。前一个30年间，为了“破私立公”，在法律规范层面不可能强调个人权利，因而从现代主权理论中提炼出“人民”的概念，作为界定小我与大我之间关系的标准和调节器。与此相应，立法机关和司法机关都必须具备“人民性”。后一个30年间，以经济绩效为标准的法制建设，构成了不断合理化的过程：首先整顿投资的制度环境，继而加强交易安全和权利的保障，进而确保解决纠纷的实效和司法公正。在这环环相扣的制度进化链中，法律运作的“专业性”日益彰显。人民性与专业性，存在着一种“三十年河东，三十年河西”的交替关系。但近年来，政治形势正在发生急剧的变化，司法改革以及法制建设的目标似乎反倒变得有些模糊起来了。
无论如何，既然中国的人均GDP到2009年已经超过3 000美元的阶段性标线，那就可以推测今后人民的权益主张将渐次强劲，对分配正义的期待值会明显增大，公共物品的供求关系也很容易出现紧张态势。另外，起源于美国的世界金融危机把中国参与全球治理的时间表大幅度提前了，使得中国不可能继续在主权框架内故步自封，也不可能在“地方性知识”的特殊语境内悠然自得，参与制度和价值观的国际竞争已经成为刻不容缓的政治议题。这两个因素势必对21世纪10年代中国法制建设的进程产生深远的影响。
在这里，国家秩序合法化是问题的焦点所在，司法改革则是解决问题的关键。也就是说，必须首先通过切实贯彻司法独立的原则为政府划出一条清晰的权力边界、提供基本的合法性根据。其理由很简单，因为无论采取何种价值判断，无论对法制和正义的理解有什么样的不同，依法治国的制度设计都应该达到以下3项指标：
1. 通过马克斯·韦伯所说的形式合理化方式，或者通过尼克拉斯·卢曼所说的把“认知预期”与“规范预期”结合起来的方式，实现社会的稳定性、可计测性以及确实性。
2. 通过明确的规范和程序来限制权力行使，防止决策机构和执行机构的主观任意性。
3.与远离国家、规避法律的那种逍遥型自治或自由不同，必须通过制度化的手段和正式的救济渠道来保障个人权利和自由。显而易见，没有司法独立，这些指标就无从实现。
但是，司法独立原则以及建立在这个基础上的法治国家构想，目前正遭遇来自两个方面的挑战，一是“人民群众的感觉”，二是“风险社会”，迫使制度变迁的势头受挫、方向不定。
前面那个挑战从重新标榜司法群众路线开始，到2009年3月提出“调解优先、调判结合”的司法政策时达到登峰造极的程度。实际上有一个事实是人们容易忽略的，这就是所谓“人民性”与“大调解”之间存在着尖锐的矛盾，不可能进行短路的联结。
一般而论，人民性是从近代主权理论提炼出来的概念。其本质不外乎以一个整体来消弭个人之间的相互性，从而导致对它自己的成员进行严格控制的结局。在抹杀相互性的意义上，人民话语的落脚点在强制而不在共识。所谓大调解，侧重于情、理、法三者之间的互动关系以及和平解决纠纷，落脚点在共识而不在强制。把这两者结合起来，就是基于承认的强制，显然以增强国家秩序的合法性为目的。但不得不指出，这两者是难以相洽的。迄今为止的关于人民性和大调解的主张也始终存在某种两项对立、各持一端的状态，无法建构起统一的司法系统，从而也无法真正解决国家秩序合法化的问题。
后面那个挑战倒更值得关注。大量的事实证明，随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已经迅速进入“风险社会”，不安全的隐患无所不在。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人，都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策。“例外”或危局的频繁出现给政府要求紧急权提供了大量契机或借口，在相对化的状况下个人自我选择和自我负责的趋势越来越显著，等等。由此可见，关于现代法治国家的理论和制度设计的确正在受到来自风险社会的各种挑战。
不希望出现的事实导致不希望出现的结果，这种状况在根本无法预期的时候被称为天灾或者危害，在隐约可以预期的时候被称为人祸或者风险。换个表述就是，风险，既与能预期的不确定性有关，也与难体验的过失责任有关。因此，风险属于不可能预先防止，却可以事后归责的范畴，具有侵权行为法上的意义，需要检查履行注意义务的程度，与法律制度的条件设定有着极其密切的关系。即使旨在控制自然灾害或危险的科技手段和行政举措本身，例如拦长江、筑大坝那样的宏伟工程，也会带来始料不及的风险，并在不经意间放大或转换了自然灾害的影响，致使风险变得更加防不胜防，甚至会形成某种以风险防风险导致新风险的循环圈。尤其需要注意的是“异议风险”的处理。这样的问题状况势必导致监管的加强，同时也势必对国家权力的合法化提出更高的要求。在这里，由风险评估的差异而诱发的各种纠纷也会层出不穷，并促进围绕案件审判的各种压力集团的活动。
在风险社会的背景下，决定者与被（决定）影响者之间的矛盾可以主要通过在知情后是否仍然同意或承认这种制度安排来处理。迄今为止“知情同意”（informed consent）主要被认为是防范医疗风险的对策，但是，随着信息技术的普及，知情同意权越来越成为一种普遍现象，具体表现为信息公开和问责以及公听会、论证会等各种参与式决策。此外还有所谓“互联网政治”。再加上那些面对不合理现实的屈服和忍耐——另类“知情同意”。就一定意义而言，“大调解”也属于知情同意的范畴。
一般而言，“知情同意”的风险管理方式意味着第三者（专家、权威机构）判断的相对化、通过强制性的自由选择来推行某种自我负责的体制。它显然是一种分散风险的技术或机制设计，把损害发生时的责任从决定者转移到决定的被影响者、从特定的个人转移到不特定的个人的集合体（社会），并让一定范围内的每个人都承担部分责任。但是，不得不指出，基于这种同意而做出的公共选择本身依然充满着风险。这种风险在“调解热”与“信访潮”互相促进、同时攀升的现状中可以一览无余。
尽管“风险社会”的出现的确对现代法治国家的制度设计提出了咄咄逼人的挑战，迫使我们重新认识制度化的理论、管理系统的内部构成、公共选择的实践意义和影响以及在规范与事实之间运作的反省机制。但毕竟风险管理还是可以视为对复杂性进行缩减或者对例外现象进行非概率化处置。从这个角度来看，司法独立原则有充分的理由成为不得不固守的底线，程序公正有充分的理由成为在非常流动的、相对的状态里“以不变应万变”的有序化机轴。正是风险社会的非等级性、多重多样性、过程性、网络性，注定了司法程序的关键意义。
为了在转型期中国确立和贯彻司法独立原则，有必要大力提倡这样的观点，即：要最大限度地把司法与政治区隔开来。要退回到司法消极主义。但是，这种消极化并非全面的撤退。目前中国司法的问题是该能动的地方没有能动，该被动的地方没有被动。在对违宪行为和违宪法规的审查和纠正方面，司法机关应该更积极些。但在涉及经济、政治以及意识形态的问题上，司法机关应该尽量消极些，只发挥安全阀、刹车以及合法性过滤器的功能。应该特别注意司法只处理具体个案的特性，打破把审判与直接民主政治结合起来的幻想。如果要求法官在具体个案的处理中服务于政治，就会产生因地制宜、因时制宜的特殊主义倾向，瓦解法制的统一性，使规范体系变成一堆碎片。之所以需要司法独立原则，就是为了防止立法权和行政权的任意性和妥协性，避免政治投机主义对国家秩序的侵蚀。
总之，没有司法独立就没有真正的法治可言，2010年以后中国制度变迁的方向也由此得以明确。
司法不独立，则法制无权威
中共十八大报告在总结过去10年成就的基础上，明确提出了今后10年国民收入倍增计划，并且特别强调发展是解决我国所有问题的关键。这意味着人们所期待的政治体制改革将与经济更上层楼的举措密切联系在一起。从这个角度来观察和思考，自2013年开始，政治体制改革的主旋律势必进一步定调在正确处理政府与市场的关系上。主要体现为限制政府权力、保障市场竞争的公平以及社会自治等内容。推而论之，其结果就是走向法治时代，即通过平等而严格地适用游戏规则来形成各方都愿意接受和维护的正当秩序。
因此，可以说十八大报告的本质内容实际上以两种基本共识为轴心，即：增大人民的福祉，树立法制的权威。
不需要太多的专业知识就可以理解这样的道理：要让法制有权威，必须首先在与公民直接相关的个案处理中保障法官的权威。对于一般人而言，法律表现为具体的判决。在这个意义上，法官就是法律的宣示者。而权威又是与独立人格和意志的感召力联系在一起的。法官如果不能独立，决定的权限是模糊不清的，审判的主体也是捉摸不定的，那就无法对判断后果追究责任，则其权威云云也就无从谈起。所以司法独立原则可以被理解为法制权威论的题中应有之意。
司法独立原则的核心内容是，审判者在处理具体案件时只服从法律，不受任何外在力量的影响、干预以及控制。不言而喻，只有这样才能更有效地保障法制的统一、威严以及权威。十八大报告提到了要“独立公正地行使审判权和检察权”。在这里，审判独立与检察独立合在一起，就构成司法独立。在这里，司法不限于审判；司法独立也是有条件的，以公正为条件。但需要强调指出：正是司法独立明确了司法者的决定权之所在，从而也就明确了问责的对象和标准，这样才创造了公正处理案件的前提条件。因此，以司法公正为由否定司法独立的说法是荒诞不经的。
之所以坚持司法独立原则，首先还是出于保护审判权的需要。审判权的本质在于依法判断。这种判断以立法权的意志为依据，以行政权的物理性强制力为保障，所以相对而言审判权是处于弱势的，容易受到侵犯。为了让审判权在立法权与行政权的夹缝里自保和进退自如，必须承认它的独立性，并借助这种独立地位为司法正义提供庇护所，为弱势群体以及个人提供维护权利、表达主张的制度通道。
更重要的是，独立的司法可以在不同利益集团之间提供中立的第三者裁判和契约的第三者强制履行，加强市场活动的可预测性，保障竞争的公平。司法独立原则其实就是政府的一个誓约，表明政府也和企业、公民一样共同遵循现行法律体系，宣告通过不干预司法的方式确保法律面前人人平等，表明政府在不同利益集团之间保持超然公允的姿态。如果否认司法独立，就意味着不准备让法院按法律去审判，意味着坚持阶级司法的陈腐教条，意味着制定法律的当局公然向全世界宣告“我自己不打算遵守这个法律”。这是极大的不明智！
我不厌其烦地反复提出这个话题，是因为在这里依然存在着思想禁忌，也因为各地党政机关及其负责人任意干预具体案件审理和判决执行的实例层出不穷，严重妨碍了市场公平竞争和经济秩序。自2005年以后，侵害司法独立的流弊有愈演愈烈之势，令人深感忧虑。
例如榆林市辖区发生的一起矿权纠纷案，由该市中级人民法院在2005年做出一审判决，省高级人民法院在2007年做出二审裁决维持原判。按照法律规定，这桩案件到此已经审结，判决应该产生强制约束力。但数年以来，这个案件的有效判决一直都得不到执行。到2010年3月，省国土资源厅召开协调会，公然以政府部门会议决定的形式否定了生效的司法判决。最后酿成恶果，7月17日那天在当地引发矿权纠纷当事人的群体性械斗。
几乎就在西北械斗的同时，在地处东南的厦门市，党委副书记、政法委书记主持召开了关于嘉莲大厦房产纠纷问题专题协调会，并在7月13日就此形成编号为（2010）18号的专题会议纪要，其中有“商请省高级法院同意对已生效判决、裁定暂缓执行”结论的明文表述。对相关民事、行政案件的再次复查和再审，专题协调会还确立了市委和市政府有关部门负责牵头督办、市中级人民法院和市房管局负责具体工作的一体化组织体制。
更令人震惊的是，干预审判的那只手还伸到了特别需要独立客观的司法鉴定领域。自2005年10月1日施行《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》后，山西、青海、浙江、江苏、四川、新疆、安徽、重庆、吉林等地纷纷建立司法鉴定重大事项报告制度，其中包括“涉及移民、土地征用、房屋拆迁、企业破产、集资等可能造成群众集体上访的鉴定案件”。
这类制度都设有这样的一般性规定，要求“相关司法行政机关在接到重大事项报告后，应当按照职权范围、事项的性质、轻重缓急及时协调处理：应当由上级机关处置的事项，要及时请示报告；应当转纪检监察、信访等部门处理的，要及时移送；遇有可能影响稳定的重大事项，应及时向当地党委、政府报告”。显而易见，司法鉴定重大事项报告制度为党政机关介入案件审理的证明过程开辟了通道，势必在不同程度上直接影响到法院的证据采信和最终判决。
上述触目惊心的事实充分表明：司法不独立，则法制无权威，从而导致经济活动日益脱轨、失序。当人们的利益之争得不到及时、公平的司法救济时，当审判的结果被党政负责人任意改变时，私力救济行为就会频繁发生，进而造成激烈的社会冲突，甚至最终会重现霍布斯描述的“万人对万人的战争”状态。在这样的混沌之中，一切取决于力量对比关系，很难形成自由而公平的市场竞争，遑论基于分配正义的人民福祉。
由此可见，司法独立已经成为深化法制改革的主要瓶颈。要推动法制改革以及国家治理结构的转型，必须在这里寻找突破口。不妨把司法独立作为法治政府的一块最主要的试金石。但是，在目前的中国，一说起司法独立，人们往往就会联想到司法腐败，因而特别倾向于强调司法公正而不是司法独立，仿佛这两者之间存在着对立甚至反比例关系，这是极大的误解或者歪曲。司法不独立，审判主体就不能明确，决定的责任就难以追究。正是司法不独立才带来了浑水摸鱼的大量机会，从而助长腐败、妨碍司法公正。
那么，在司法独立的状况下如何才能保障公正呢？从十八大报告中能够找到的解答是“司法公开”。也就是说，“所有的权力都要在阳光下运行”，包括司法权。如果真正推行司法公开，当然还必须采取一系列相应的具体举措。例如在审判方面要编辑和公布判决书、开放审判旁听，也包括判决理由的详细陈述，以确保当事人、律师以及法学者能够采取公然挑毛病的方式来逐一发现和消除司法推理中的隙缝、缺陷以及司法腐败的藏垢之所。还有程序公正、抗辩制、法官反对意见备案等。
所谓深化司法体制改革，就应该在这些制度化的公开方面着力，否则根本不可能真正提高司法的公信力。反过来也可以说，在上述制度条件具备的情况下，司法，尤其审判权是最不容易腐败的。审判必须根据法律进行，也就可以依照法律检验。判决内容及其理由是公开的，会反复受到来自不同方面的研究、评析、质疑，有问题比较容易发现和纠正。尤其是在“挑剔的行家”律师们很活跃的地方，徇私枉法的勾当更难以遁形。
就中国的实际情况而言，还有两点必须重视。第一，独立的司法系统既是对权力的限制，也是权力正当性的一种补救。但目前我国的权力结构还没有本质性变化，司法独立的努力走到一定程度，就会与政治体制发生冲突。所以有人认为，如果不首先突破政治体制或者整个权力结构，就不能真正推动司法改革。我不同意这样的主张。
与政治体制或权力结构的大转型相比，司法改革还是比较容易、切实可行的。如果司法改革都不能做到，何谈整体改革成功的可能性？司法改革固然受限于大框架，但我们应该也有可能以司法改革为切入点和参照系，围绕法治的基本要求逐步推动政治权力结构的改造。当然，这样的设计思路是有前提条件的，即统治者具有足够的实践理性以及社会就法治可以达成基本共识。
第二，司法独立本身也不是无条件的，一个最基本的前提条件在于法官应该是品行良好、学识渊博、有责任感的一群社会精英。然而目前中国法官的规模太大，素质太参差不齐。任何一个社会群体达到二十几万人的话，要保证整个群体的素质就很困难，更何况我们的法官队伍是短时间形成的，程序观念又不强。在这样的状况下，司法的信誉和权威很难确立，司法独立原则也缺乏现实支撑。
但是，如果我们认识到司法独立对法治以及体制转型具有关键性意义，也可以反过来以这个原则为出发点调整制度设计、完备必要的前提条件、刷新人员构成。只要认识到法院应该享有终局性裁判权、应该独立审判、应该对所有权力行为进行合法性、合宪性审查，那么就很清楚应该让什么人站到这样的岗位上来，怎样才能保障他们独立判断的身份等。
中国改革开放30年来的成功，主要是因为在政治上比较稳定、权力集中的状况下形成了一个安定的秩序，促进了经济最大限度的发展，而且经济发展会消减在这个过程中的某些问题和人们的不满。当然，经济发展本身不会自动解决一切，这样就产生了权力的正当性问题。
按照人民主权的原理，国家权力的唯一的正当性来源是人民。但是有时候权力正当性来源不是很清晰、相应的制度不是很强大，就需要另外一个东西来保证它。比如说大家觉得发展方向是正确的，整个领导是正确的，但是个别层面、个别的权力行使还会出现问题，怎么解决？需要给老百姓一个救济的机会，给他们一个说法，让他们能够看到这个体制是保护民众权利的。这就是独立司法系统的用武之地，大家即使有一点不满，仍然觉得在中立的第三者裁判上还能看到一个可以乐观的前景。保持这个途径的畅通，就可以让大家放心很多。
总之，在司法独立上是比较容易达成共识的，可以作为今后改革的突破口。
最高法院的使命与威信
在以法治著称的美国，在所有高级职业中，联邦最高法院大法官的信誉始终位列第一，得分远远胜出议员、政府高官、大公司经营者、市长以及银行家。由此可见，建设法治国家的关键在于法官的定位：没有大法官的威信，就不可能有法律制度的威严。斯蒂芬·布雷耶的人物印象和答问实录也算得上一个新佐证，同时还在相当程度上揭示了大法官为什么应该而且能够受人尊重的主要理由。
耐人寻味的是，布雷耶是带着美国宪法接受记者采访的。布雷耶告诉我们，宪法是法治国家的基石，是个人、社会以及政府之间的基本共识。公民在考虑公共事务时，总是要回到宪法的框架下来讨论问题。正是宪法让那些出自不同种族、身份、教育背景、政治派别以及宗教信仰的公民们团结起来。一部推行法治、保护人权、实现民主、坚持公正的好宪法是具有凝聚力的，也是必须付诸实施的。
他还指出，正是对宪法实施的态度决定了司法权的沉浮。美国联邦最高法院的已故首席大法官约翰·马歇尔的明智之处在于奉行“宪法至上”原则，通过马伯里诉麦迪逊案明确了法院对宪法的最终解释权和对违宪行为的最终审查权，从而保障和加强了法院的功能，巩固、提升了法院的权威。显而易见，法院对法规和行政行为的合宪性进行审查的权力是决定性的。换言之，没有违宪审查制，司法独立原则就很难真正确立，司法权就很难抬头。而斯蒂芬·布雷耶大法官的明智之处是在上述前提条件之下，仍然对走过头了的“能动司法”倾向敬而远之。他的投票行为和意见表明，法院即使享有宪法最终解释权，也应该始终采取一种谦虚的、自制的姿势，不轻易否定国会立法，不把制定法律与执行法律这样不同的职责混为一谈。根据我的理解，当他提出“法官能为民主做什么”之问时，不仅顾及司法判断的正当性基础，而且还深刻认识到审判机关的力量之源何在。
从布雷耶的立场来看，舆论不等于民主；国会立法才是民意的制度化表达，是审判的根据。因此，即使面临再大的舆论压力，法院也必须坚持依法判决，绝不能对舆论让步。只要严格按照宪法和法律的规定进行审判，无论舆论如何沸腾、导致什么结果，法官都是免责的。我们只能根据是否遵循和坚守宪法和法律来对法官问责。在这个意义上，法官只须服从法律，只须奉行“宪法至上”原则。在这个意义上，首先法院必须是独立的。其次，正如布雷耶指出的那样，“如果法治必须通过法官来执行和生效，那么法官必须独立。……法官不应该受到任何团体包括政府机关的影响”。当然，法官也不应该、甚至更不能够受到舆论的影响。因为舆论是可以操纵的，一时一地的倾向性舆论会造成非常不确定的状态。
在舆论场里，通过预测和计算进行决策势必变得极其困难，专业技术往往显得捉襟见肘，从而导致人们更倾向于因地制宜、临机应变，也更倾向于像股市、房市中“买涨不买跌”那样的随大流、跟风。也就是说，不确定性的增大会导致群体行为方式会从技术理性转向没有一定逻辑关系的、情绪驱动色彩较浓的相互模仿。这样的不确定性恶性循环很容易引起社会震荡和解构。唯其如此，国家应该特别致力于减少不确定性，促进合理化进程，尽量通过专业技术来预测、计算、驾驭以及控制那些非常复杂的、流动的事项。这正是独立的法官和法律职业共同体应该也能够大显身手的地方。这时如果有关当局鼓励和参与“一窝蜂”式的相互模仿行为，那么社会的不确定性就势必愈演愈烈，直至失控，直至造成危机。目前中国的司法界正是如此，实际上在不经意间促使审判股市化、赌场化。此时此刻，听听布雷耶大法官的意见，也许有点振聋发聩的效果。
我注意到，布雷耶大法官反复强调真正的法治国家建设是个漫长而艰难的过程，不能指望在一个早上“从头收拾旧山河”、突然间改变秩序原理，也没有什么能够迅速见效的灵丹妙药。的确，法治成为一种生活方式也许需要几十年甚至更长的时间，但对法官以及整个法律职业群体而言，更重要的是应该立即开始行动，通过点点滴滴的积累推进制度进化。在法治确立过程中，自由市场的需求构成了最基本的前提条件，而政府是否尊重宪法和法律、是否带头守法至关重要。布雷耶大法官讲述了两个有趣的故事，从安德鲁·杰克逊总统拒不执行联邦最高法院关于保护切诺基族的判决而造成印第安人“泪水之路”，到艾森·豪威尔总统为执行联邦最高法院反种族隔离判决而派出1 000个空降兵护送黑人学生到白人校园就学。从这样的历史演变可以解读出一条铁律，即：判决本身只是一纸空文，因而离开从宪法层面对政府强制力的属性进行判断，我们就无法界定法治的真正内涵。
问题在立法权，原因在解释学
对尽快制定《社会保险法》，民众的呼唤声一浪高过一浪，但草案正式审议的推迟一年又延一年。原计划在2010年8月十一届全国人大常委会第十次会议上“三读”，又突然改变预定，计划让位于变化。虽然这类立法作业的迟缓或者延期并非没有相当的理由，例如围绕制度设计存在意见对立、实施的配套条件尚有欠缺等，但舆论与权力机关之间存在隔阂，确属不争的事实。
一般而言，上述隔阂可以从三个层面考察。首先是立法机关与民意相联系的纽带过于微弱。在现阶段，中国大部分法律都是由政府部门负责起草，真正由人民代表提出的法案寥寥无几。何况人民代表也并没有自己的选区和必须直接面对的选民，难以采取可视化的方式直接吸收和反映民众的诉求。
对一个现代国家而言，法律具有普遍约束力的正当性根据是体现作为主权者的人民之意志，为此必须整备公民选举代表、议员提出法案、审议法案采取公开辩论的形式、对重大问题的决断还需举行全民公投等一系列的制度。议员为了定期要争取的选票，必然有充分的积极性提出动议。但如果立法权与民意的对应关系太间接、太稀薄，规范制定功能就很难充分而及时地发挥，立法权的集中化其实也很难实现。在中国，无论如何三令五申地阻止，实际上行政权和司法权都还在不断侵蚀立法权，原因就在名实之辩不明。结果导致其他职能部门出于各种动机（其中也不无那些企图扩权或规避法律束缚的动机）易生觊觎的念头，也易得染指的机会。
另一个层面是立法作业的学识水准还没有达到应有的高度，致使民意不能准确而妥当地转写到制度框架里，也会造成隔阂。怎样明确立法的目的、怎样选择最有效的制度化手段去达到目的，这些都是需要深入研究、比较和推敲的。另外，法律用语的精确性、条文构成的体系化以及内容的合理、缜密等立法技术的淬砺也很重要。在立法权的民意基础不太牢固的场合，专业知识的精湛程度，对于规范内容的妥当和实效更具有决定性意义。
也就是说，目前的中国非常需要作为科学的立法理论，以便把社会正义、国家目的以及据此确立的法律的普遍性原理（应然的“名”，sollen）与那些作为调控对象的日常生活以及各种人际关系（自然的“实”，sein）互相对应起来，形成一个“极高明而道中庸”的巧妙制度框架。为此，除了上述立法政策学和立法技术学的知识，还必须把包括起草和议决的机构、程序、组织规则在内的立法制度论，以及对围绕规范制定的互动关系进行实证分析的立法过程论也纳入视野之中。
还有第三个层面，就是规范制定、修改、废止以及随着社会发展不断精致化的动态机制运转失调所造成的隔阂。古代法家思想集大成者韩非早已指出这层道理，曰“法与时转则治，治与世宜则有功”。为此，立法要保留一定的灵活性，相关的规则也要不断细化和进化。但是，仅凭“宜粗不宜细”的立法策略未必能达到预期效果。因为这样的处理，没有充分考虑到表达规范的明确性和应用规范的可操作性。成文的规章制度作为法源，与司法性的解释具有密不可分的关系。没有法解释学以及职业法律家的实践技艺，法典就形同虚设。在这个意义上甚至也不妨说：法就是解释。
法律解释是职业法律家独有的思维样式和推理技术。通过对法律条文的目的论解释、历史解释、文理解释、扩张或压缩解释、类推或反对解释等方法，可以在尊重规范的同时获得适当的具体解决方案，也可以在理由论证之际斟酌实质性的正义诉求。在这里需要特别留意的是，解释伴随着裁量权的行使，很容易流于恣意，需要进行控制和保持平衡。
正如H·L·A·哈特曾经指出的那样，任何法律体系都具有这样的两面性：“确定的核心”（core of certainty）与“疑问的半影”（penumbra of doubt）。对法律规范的正确的理解和适用则处于这两者之间，为此需要在这两者之间进行解释和利益权衡。纵览20世纪的法学发展史，可以说德国概念法学是轻视了“疑问的半影”，而美国现实主义法学则轻视了“确定的核心”。现在中国的法理学存在着与美国现实主义法学类似的问题，甚至走得更远。因此，目前中国法解释学发展的方向应该是发现和适当安顿那个“确定的核心”。
在这样的调节过程中进行解释，在处理具体问题时把经过证明的事实纳入经过解释的规范，实际上也是一种创造法律规范的作业，或者说法律细化的方式。此时此地，立法者与解释者的界限是流动的。尽管如此，只要确保法律解释能够聚焦在法律文本自身以及文本与文本之间的关系上，法律的那个“确定的核心”还是可以存续的。因为已经成文的规范内容及其相互关系，都是不以立法者或其他机关的主观意志为转移的“客观性结构”。在这样的基础上，可以建构起一个中国法律人的“解释共同体”，通过共同语言和共同思维方式来限制个别裁量权。
令人遗憾的是，我们还没有通过大学里的专业教育和研究真正完成这样的“解释性转折”。我们还没有一个专业化的“解释共同体”作为实务基础来支撑成文法的高楼大厦。我们还没有在充分的、有深度的学说继受和理论创新的前提条件下树立起精致的法解释学体系。
于是，在“宜粗不宜细”的立法策略下出台的规范，往往会在实施过程中出现各色版本，迹近“变形金刚”。鉴于这样的情况，立法机关对出台法律不得不采取如履薄冰般的态度，只要社会上有一点风吹草动，就赶紧把即将审议或正在审议的法案束之高阁。或者临机应变地对法案进行文字上的修改，弄得越来越含糊，甚至连本来的立法目的都变得不甚了了。并且在司法实践中继续采取从形式上排除裁量权的做法，以确保规范的严格遵循，例如推广电脑量刑就是典型的实例。其结果，不仅上诉制度将失去存在的意义，就连法解释学的发展也势必受到压抑。
可以断言，只要法解释学的贫瘠没有根本的改观，立法与社会脱节，或者过分受制于社会变化的状态也就不可能有根本的改观。立法机关将不得不继续奉行“宜粗不宜细”的圭臬，但却还会源源不断地按照计划制造各种规范细则。人们将继续在抱怨法律缺乏灵活性的同时，又抱怨法律执行的恣意性。《社会保险法》被搁置的最新事实再次证明，我们还得在“法制官僚的历史阶段”停留一段时间，离所谓“解释者的时代”还颇远，遑论哈贝马斯老先生所设想的那种程序主义民主立法的模式！
分权改革离不开统一的法律秩序
讨论法治问题，主要基于两个原因。一是经过30多年改革开放，中国已经形成了市场经济，市场经济特别要求以规则来改变治理方式。当存在竞争的时候，竞争能不能有充分的自由度？能不能公正地进行？在进行投资、交易的时候，能不能对自己行为的结果产生明显的预测？在这个意义上来说，法治是由市场经济提出来的一个重要的课题。二是在改革开放初期，我们强调法治，否定人治，是基于“文化大革命”的惨痛教训。
这两个原因是我们推动法治非常基本的动因。现代法治，最根本的是对政府权力进行限制，要求政府和普通公民一样共同遵循法律的规则。
如果在没有统一的法律秩序的情况下进行分权改革，不能有效地对社会进行整合，风险就大。
由于在推动社会变革的过程中，政府权力扮演了非常重要的角色，当我们根据市场经济的需求，对权力进行限制的时候，就会出现一个问题——这也一直是困扰性的问题——改革与整合。我们需要改革，但如果举措失当，可能没办法整合。但如果过分强调整合，可能就没办法进行改革。这个矛盾今天我们依然在面对。
在改革开放30多年间，最初我们通过涉外法制、对内法制这样两种不同的法律体系来推动变化。加上国家法律和地方法规的格局有很大的不同。司法也不是统一的，实际上全国只有最高法院是属于全国性质的，其他的法院都是地方性质的。在中国，整合主要靠集中的、强大的权力。所以，在法律多元化的状况下，权力必须一元化。
但在改革过程中，我们需要限制政府的权力，需要减少对市场的行政干预。这样的改革具有什么样的基本特点？一言以蔽之，就是要通过外部监督来控制权力的运作，要通过权力的分离、互相的制衡来防止权力被滥用。也就是说，我们必须要进行一场分权的改革。但整合的作用怎么发挥呢？权力分离了，法律本来就是碎片化的，我们就会面临整合的困境。如果在没有统一的法律秩序的情况下进行分权改革，不能有效地对社会进行整合，风险就非常大。
鉴于上述现实，我认为，在中国推动法治国家的建构，树立一个统一的、具有权威性的法律秩序，才能够发挥有效整合作用，使它能够对这个权力进行限制，让行政权力在比较强大的情况下也服从规则的制约。
必须在现有的改革举措中找到一个支点
如果我们对法治国家的形状没有一个清晰的概念，改革推进过程中肯定会产生问题，也很难达成共识。也许现阶段我们没办法立即做到认识的统一，但必须在现有的改革举措中找到一个支点。
在我看来，十八届三中全会决定中有一个整体性的框架：要建设一个法治中国。这个整体框架的一个特点就是形成法律共同体。我认为主要有四个方面。
第一，维护宪法和法律的权威。
怎么维护宪法和法律的权威？文件提到，进一步健全宪法实施的程序和机制，对一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。这是过去不太有的提法，有可能通向某种形式的宪法监督制度。此外，决定还提出要进一步加强对人权的司法保障，普遍建立法律顾问制度。我觉得这个内容也很重要。企业的法律顾问制度早就在建设了，决定中要求普及法律顾问制度，应该是对政府而言。就是要求政府设置法律顾问以防止决策中的违法风险，加强合规性，并适当应对行政诉讼以及关于人权的司法程序。这样一来，“政府律师”的建设工作就会提上议事日程。
第二，司法去地方化、去行政化。
十八届三中全会决定强调“确保依法独立公正行使审判权检察权”。现在司法机关在人财物方面完全依赖于地方政府，根本不可能依法独立公正行使审判权检察权。所以去地方化是一个非常重要的举措。把人财物的管理提到省这一级，省以下的司法机关就可以摆脱对地方政府的依赖性。
再就是去行政化，最重要的表现是十八届三中全会决定强调改革审判委员会制度，强调由案件的审理者来做出判决，就意味着对“审者不判、判者不审”的现状的一个纠正，意味着对审判委员会做判决的否定。同时还强调由判决者对判决的内容负责，这就是把审判主体的明确化作为追究错判责任的前提，防止在很多主体干预审判的状况下形成的谁都不负责任的问题。从作为法院系统整体的审判独立走到了承认具体办案的法官独立，第一次承认法官是独立的审判主体。只要这样的部署真正落实，现代法治国家的一条最基本的原则就确立了。
这样一来，也许政府会担心，群众也有可能担心，如果独立行使审判权和检察权，会不会导致司法权被滥用？主要的对策有两个：第一是司法公开，决定强调的是公开审理、判决公开，有这两点，防止司法腐败的基本条件已经具备。第二是对律师重要作用的强调。只有当行家里手不断给检察官的公诉书挑刺、不断研讨和批评判例的理由的时候，才能有效地防止司法权被滥用。
第三，加强法律体系的整合性。
比如行政执法的整合，行政执法与审判程序的整合，信访制度与法治体系的整合，还有财税制度的改革，强调税收法定，还有预算的法制化。可以看到，加强法律体系的整合性正在一步一步地进行。
第四，社会治理方式的改变。
十八届三中全会决定中强调社会自我调节、居民自治。当从事前审批转到事后救济，这种变化发生之后，很自然就会出现一种变化——事后救济靠什么？主要是指司法救济。因此，法院的功能自然要加强。
所以，我认为，如果十八届三中全会的决定真的实施了，就会确立一元化的法律体系，然后再通过权力的逐步下放和分离为法治国家建设奠定一个坚实的政治基础。
重新认识中国法治进程
中国对法治的重新认识起源于经济改革和对外开放，在这个过程中基于正反两方面的经验和教训，人们认识到市场经济就应该是法治经济。社会的进一步发展还证明市场经济和法治都没有唯一正确的、固定不变的模式。也就是说，不仅要重视法治对市场经济的影响，而且还要留意不同的法治模式对不同的市场经济模式的不同影响，并应该根据实际情况对不同的类型做出取舍或者重组的判断。
迄今为止，中国式的法治在市场监督和管理方面采取了非常强硬的、直截了当的方式，有关法规也往往呈现刚性结构，以令行禁止、严打重罚为基本特征。结果是放任自流与强制命令这两个极端的并存和交错，不断引起“一管就死、一放就乱”的两难困境。在承认市场经济的合法性、大幅度缓和行政规制并致力于经济可持续发展和社会和谐发展的现阶段，国家对营利动机的膨胀和市场经济的畸形发展进行限制的管理应该更加灵活多样。就像科斯在讨论社会成本时所说的那样，应该着眼于“问题的相互性”，或者权利诉求背后的相互性。因此，有必要使竞争的制度环境呈现更富于弹性的结构。这意味着一种多元化的、动态的、注重正当性论证的、通过反思而不断协调整合的、与社会对公平的诉求相对应的法治观。也就是说，要使与经济发展有关的规范体系从刚性结构转变为弹性结构，这是我们不得不面对的第一组问题。
早在20世纪80年代中期，经济学家和法学家就指出了政府既当运动员又当裁判员的越位悖理之处，主张促进政企分离、功能分化以及国家权力的中立化。但这个问题一直没有得到有效解决，甚至还在全球化的过程中复杂化，呈现花样翻新的表现。的确，贸易和金融的世界体制成形、跨国公司自由度的增大、产业资本市场的规模扩张之类的因素促进着“去国家化”的趋势；但与此同时，围绕能源、技术、市场份额以及制度和政策的国际竞争不断激化，也刺激着保护主义势力以及呼吁“重新国家化”的运动。目前政府强调报酬体系的合理化、分配公正、环境保护、能源调整以及可持续性发展模式，势必维护或者重新形成一种容许、加强国家干预的机会性结构。政府扮演双重角色，对市场的参加和干预相反相成，这就是我们不得不面对的第二组问题。
在现代法治秩序的深层结构里，区隔和对峙具有非常重要的意义。合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法之间存在着明确的、严格的疆域分野以及持续不断的矛盾和对抗。
但是，20世纪90年代以来在全球化和地方化这两股洪流的冲击下，原有的许多界线变得越来越模糊不清了。人员、物质、资本以及信息的跨国自由流动导致解构与重构的同时进展、异质因素的混合以及法律体系各组成部分的交融和重新搭配。例如，企业制度本来分为融资方式、治理结构以及资源重组这三个不同的基本环节，各有独自的规范、程序以及行为逻辑，然而以巨大的资本市场和激烈的国际竞争为背景，频繁的并购活动可以引起公司整体的改变，使证券交易与企业治理发生短路联系，进而造成组织以及实体经济的融解。还有代替政府向社会提供公共物品的民间团体、对非自然人的刑事惩罚、侵权行为法中故意与过失之间区别的相对化、围绕具有经济价值的数码信息的著作权和课税方式的错综复杂的法律关系，等等。因而第三组问题涉及各种旧的制度性藩篱的拆除、风险性的增大以及变得非常相对化了的规范场域。
最后还有文化价值观以及权利意识的影响。中华帝国自古以来采取轻法、息讼的统治策略，更强调礼乐教化、贤人支配、乡规民约、调解妥协的作用，其结果，市场缺乏权利划界和重组所需要的制度条件，个人的正当利益也缺乏必要的法律保障。的确，法治存在某些固有的缺陷，需要社会的公道以及其他各种有序化机制来弥补。但正是法治这样正当性强制的安排可以超越于个别交涉、互惠以及契约，从而加强对未来的预期以及社会关系的确定性。也就是说，法律可以创造出有原则的、不可随意变更的信任，这对市场交换行为者的判断和选择极其重要。
从当代中国的现实来看，秩序原理的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先；在人际关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的。造成这种事态的原因与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己对公正的理解或偏好，并且借助国家权力的广泛影响来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度，一切取决于特殊主义的交换性信任，这就造成法律体系本身不和谐，充满内在矛盾，缺乏实效。
我与其他学者曾经对中国市民价值观进行过两次问卷调查，从中可以看到这样的思想倾向，城市居民对特殊人格（例如亲人、领袖）甚至实效权力（例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关）的信任度较高，而对法律制度（尤其是公信力和执行力较弱的审判机关）的信任度偏低。如何克服对法治的不信任，就是迄今为止中国市场经济发展依然无从回避的第四组问题。
法制改革的逻辑
中共十八大，特别是十八届三中全会以来，作为国家治理体系现代化主要指标的法治受到空前重视，俨然形成了基本共识。过去一年间轰轰烈烈的反腐败运动，为树立法制权威提供了必要的前提条件、营造了适宜的政治氛围，也大幅度提升了民众对严格执法、公正司法的期待。
在此背景下，怎样加快“法治中国”建设的进程、真正落实公平正义原则，成为一项牵动全局的、迫切的中心工作。
但在现阶段的中国，推行法治不得不面对路径依赖的事实和过渡期的特殊形势，切忌仅凭理念、教条、舶来品、既有框架闭门造车，更不能陷入“口号治国”式的语言游戏之中。为此，首先需要对实践中无法回避的问题群以及有效治理的需求进行梳理，明确界定今后制度创新的目标和通道。
顶层设计的三个向度
在我看来，现代法治国家的顶层设计必须综合考虑以下三个基本向度。
第一，主权学说和政治决断力。也就是说，为了形成统一的国内市场，增强行政效率，应该确立全国整合化的秩序，避免某种被放任的自由最终导致执政者举棋不定的状态。
特别是在过去十余年间，种种原因已经造成或者进一步强化了“制度之中有土制度、规则之中有潜规则”、“上有政策、下有对策”的拼图格局，甚至呈现某种尾大不掉之势，因而当今拨乱反正的要务是尽量消除缠讼不已、推诿责任、大事无从决断、没有人能一锤定音的危险。在这个意义上，卡尔·施密特所强调的主权者决断并非无稽之谈，其实也并非单纯的“例外状态”一个概念可以打发。决断的思维方式带有功利主义色彩，以目的和手段的逻辑关系为基调。
众所周知，在中国的语境里，主权的话语又分为两组，一曰坚持党的领导，二曰坚持人民当家做主。但是，这两者勾连的各种制度环节，特别是程序要件还有待进一步完备。
第二，规范体系和法律共同体。通过主权概念加强决断和单一秩序的政治主张，始终会遭遇权力过度集中的指责以及加剧结构性腐败的危险。为此，应该对极其强大的支配者意志加以约束，通过行为规范、程序以及根据个人权利的各种追诉活动把权力关到制度的笼子里，这就是依法治国的基本逻辑，也是现代国家治理的“日常状态”。
中共十八届三中全会决定中所提出的“法治政府”和“法治社会”命题，属于现代法治原则的题中应有之意。只有政府和社会都共同守法，才能建构一个法律共同体，才能树立一个丝丝入扣、层层相洽的法律体系。严格意义上的法律秩序应该具有如下本质特征：一视同仁、不全则无；绝对不能容许任何个人或团体享有凌驾于法律之上的特权并以此撕裂规范之网、纵容吞舟之鱼。因此，从中国的现实问题出发，在依法执政思路的延长线上还有必要再追加“法治立党”、“依法管党”的原则，这亦属于“法治中国”的题中应有之意。
这就表明执政党采取法治方式的实质是要贯彻普遍的、全面的守法精神和规范思维，而行之有效的关键在于独立而公正的审判权。没有中立的第三方进行判断和制裁，法律就有可能逐渐流于形式，甚至被误解、被玩弄、被践踏。在这里，法院的权威与法制的权威互为表里。
第三，操作技术和制度合理化。在当局者的决断与普遍遵循的规范之间要达成符合实际情况的平衡，还需要各种具体的机制和举措来适当运作，需要保留一定的弹性空间，其中特别值得重视的问题是如何坚持统治理性，防止裁量权被滥用。
一般而言，中国的文化传统倾向于用道德来弥补法律的不足。正是道德话语可以使法律条文具有弹性和转机，从而为裁量和通融打开方便之门。在现阶段的政治实践中，一旦依法治国受阻，人们总是拿“以德治国”来搪塞，这样的传统思维定式随处可见、经久不衰。然而我们必须清醒地认识到，遵守法律只是道德的底线，德治的要求远比法治难得多。如果一个人连法律规则都不能遵守，怎能指望他践行道德的更高标准？对于一个社会而言，守法并非公平正义和道德的充分条件，但一定是实现善治的必需条件、首要前提。在这个意义上也可以说，法律秩序不立，道德理念就根本无从谈起。
在这样的语境里，为了确保法律落到实处、收到实效，反倒更应该强调法律的工具理性和反思理性，并竭力推动点点滴滴的制度建设，为个人依法维权的活动提供充分的保障，包括律师们寻找法律漏洞的技术竞赛。也就是说，把道德问题尽量转换成程序和专业技术问题来处理。
法治中国“四维”的合理化
值得指出的是，在各种具体制度和举措的合理化方面，有四个法学领域或者部门法值得给予高度重视，不妨称之为“法治中国的四维”。即：刑事法、税法、侵权责任法以及行政诉讼法。
刑事法涉及公民的自由和生命，是法律强制力最典型的表现。因此，刑事审判的公正和精确直接影响法律秩序的正当性。刑事制度设计的核心价值是罪刑法定，并通过程序公正、充分保障辩护权以及无罪推定等原则来预防冤假错案，而不是通过事后的伸冤和平反来主张司法体制的正当性。
税法关乎公民财产权保障以及政府权力边界，是统治理性和公共服务质量的象征。征税必须经过人民代表大会审议和同意，因而必须采取法律形式，而不能任由行政机关拍板决定。税种、税率以及财权与事权的配置都需要以合理的规划和计算为基础，不能主观武断。税政的核心价值是无产政府和有限政府，并且把税金理解为政府向人民或者社会提供公共物品的对价。
侵权责任法涉及公民相互之间行为的横向调整，以借助个人的诉讼活动来限制社会性权力为宗旨。行政诉讼法涉及公民与政府之间行为的纵向调整，以通过个人诉讼活动限制国家性权力为宗旨。两项结合，构成法治国家的重要诉讼指标。
如果这四根法律支柱不是稳固的、强有力的，那么法治中国的构想就会变成空中楼阁。因而在立法和修法基础之上，还须推动财税制度改革、行政制度改革以及司法制度改革，使得有关规范能够真正运作起来。
财税改革是宪法实施的必由之路。尤其是预算法案的革新以及人民代表大会预算审议的实质性开展，可以当作宪法秩序重构的主要抓手。鉴于目前中国的客观形势，财税改革的中心课题理当设定为：瓦解权力与资本的分利联盟，防止经济基础和上层建筑畸形固化，保卫社会自治机制与再建民间社会——这才是社会主义的真谛。具体而言，就是要采取生活者的立场和视角，通过公正而有效率的财政再分配，尽快推进保障与保险、医疗服务、住房和交通等基础设施、人才培养、粮食和资源能源的自给、环境保护、社区安全、沟通条件改善等一系列重要的社会系统工程。
在中国现阶段的社会脉络里，行政制度改革也有必要采取财政手法，并通过行政管理的负面清单或者权力清单的明确化、简短化的方式来减少政府干预。司法制度改革则应该主要采取人事手法来切入，通过法官任免程序的调整以及司法的专业化、透明化来实现审判的独立与公正。
司法体制改革的杠杆与支点
在司法改革方面，还不得不指出一个最重要的出发点：我国的审判机关和检察机关都不是闭合系统，没有形成自我完成的结构、功能以及含义。
从法律文本上看，最高人民法院被认为是终审机关，是就案件进行法律判断的终极权威，但却又受制于作为法律监督机构的检察院，对抽象行政行为以及导致规范冲突的行政规则没有合法性审查的权限而只能提交国务院法制办处理，几乎从来不对宪法文本进行解释。从而导致审判活动以最高检察院、全国人大常委会、国务院法制局以及信访系统为枢纽，在法院之外形成了一个周而复始的循环圈，贯通法律的顶端与社会的基层。
另一方面，最高人民检察院直接对全国人民代表大会负责的制度设计虽然有利于检察独立原则的贯彻，也有利于对行政权的监督。但是，即便如此，最高人民检察院还是不能在公诉和法律监督等方面一锤定音。就刑事侦查而言，公安部门享有更大的权力，检察机关并不能真正有效地进行节制。就法律监督而言，全国人大常委会、中央纪委监察部、信访系统等等同样享有很大的权限。也就是说，检察活动也以其他国家权力机关、行政机关以及信访系统为节点和通道，在检察院之外形成了一个循环圈，使得权限和责任的界限变得非常暧昧。
只要上述体外循环圈没有打破，层出不穷、永无止境的信访和叠床架屋的互相监督就会把现代国家治理的各种合理形式溶解于无形，审判独立和检察独立就难以真正推动。所以，近来我们可以观察到一种不可思议的现象：身处司法第一线的法官和检察官似乎颇有那么一点“叶公好龙”。当中央似乎要正式给审判独立和检察独立以说法时，有关方面却突然表现得忧心忡忡、顾虑重重。
据悉检察院害怕独立之后公诉的证据基础会削弱、刑事侦查的质量要求得不到公安部门的支持，在法律监督方面也会出现有心无力的场面。而法院则害怕独立之后的地位进一步边缘化，司法经费得不到充分保障，判决执行率也会下滑。在基层，法官因工作太难、责任太大、待遇太低、风险太高而开始采取“三十六计、走为上计”的态度，有些地方的辞职者已经达到相当规模。这些动向绝不可成为妨碍司法改革的理由，但却是推敲具体实施方案之际不容忽视的参考因素。
这些奇妙现象告诉我们：司法改革不可能继续靠局部的修修补补来推进，而必须跳出既有的体制窠臼，按照法治的逻辑和解决现实问题的客观需求进行顶层设计。要考虑的制度改革事项固然很多，但其中有一个非常重要的作业是纲举目张的，这就是根据依法执政的指导思想重新定位中央政法委员会。
如果把现代国家治理体系理解为一个统一的、闭合的法治系统，那么中央政法委的职责可以设定为切实管好它的入口和出口。入口在全国人大立法程序，执政党可以通过政法委进行不同政策之间关系的协调，防止部门利益和地方利益影响法律规范的合理性、连贯性。出口在司法文书执行程序，执政党可以通过政法委进行不同权力之间关系的协调，动员各种体制资源确保法律决定的落实。如果这样的制度安排可行，那么执政党的领导与法律至上原则和司法独立原则之间就不存在任何矛盾。
另外，要打破前述的那两个体外循环圈，在对有关组织法进行修改，特别是重新界定信访系统的职能之余，还应该追加一个有百利而无一害的宪法性规定，即承认最高人民法院享有在具体问题上的宪法解释权。
试想，作为对法律解释和判断的终局性机关，如果无权在具体案件审理或具体权利认定之际根据需要参与宪法文本解释，岂非咄咄怪事？反过来看，承认最高法院的宪法解释权则是成本最小、对法治方式和规范思维的普及影响最大的一项司法改革举措。没有这样的举措，中共十八届三中全会提出的进一步健全宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的命题就很容易流于空谈，人权的司法保障也无从着手。
司法改革如何破局
作为政治转型支点的司法改革（司法体制改革）已经成为中国重组政府与市场之间关系的一个关键。
把司法改革作为国家治理体系现代化的切入口，并非某个人一时心血来潮，而是由社会发展的客观规律所决定的。既然改革开放已经到达一个崭新阶段，市场将在资源配置中发挥决定性作用，自由选择和公平竞争就势必成为时代的主旋律。为此，必须转变政府职能，最大限度减少行政部门对微观事务的干预，改变以“事先审批”为基本特征的管理方式。在取消审批的地方，市场机制将发挥调节作用，但也很容易导致被放任的自由以及力量对比关系决定一切事态。针对这样蜕变的可能性，必须通过明确的游戏规则来保障竞争的自由和公正，并对脱轨行为进行“事后矫正”。因而，在市场起决定性作用时，政府的权限不断削减，相应地，法院不得不扮演起更加重要的角色。
市场竞争机制必然促进社会的功能分化和阶层分化，形成不同的利益群体，导致利益集团多元主义的政治格局。在这里，各种诉求的表达、协调以及凝聚共识就成为治理的基本任务，而国家权力只有保持中立性、客观性才能为不同的利益群体所共同接受乃至信任。为了避免政府与某个集团勾结在一起或者占优势的群体倚强凌弱，法治就成为社会各界的最大公约数。民众将要求法律面前人人平等，要求任何个体或团体都不得享有超越于法律之上的特权。为了确保法律的执行不偏不倚，民众还将要求司法独立、程序公正以及辩护权的充分保障。由此可见，在争执的两造之间处于第三方地位的法院，理应成为最典型的中立者、最理性的判断者，理应成为宪法和法律最直接的实施者、最可靠的守护者。
司法独立与司法公正的中国式悖论
在这里，司法独立原则能否真正确立，具有决定性意义。但是，在当代中国，坚持党的领导的政治原则以及现实中大量发生的司法腐败，使得人们对司法独立在中国的现实可行性产生了根深蒂固的怀疑。本来，司法独立是司法公正的保障，然而，在反腐败的呼声中，司法独立似乎蜕变成了司法公正的障碍。
另外，既有的司法体制中存在的地方化与行政化倾向，也一直妨碍着司法独立原则的承认和推行。司法的地方保护主义被认为是司法不公正的典型表现。审判与行政不分，也为权力干预司法打开了方便之门。为此，2013年下半年召开的十八届三中全会，提出了一个全面改革的方案，其中非常引人注目的举措是通过去地方化与去行政化，加强检察机关和审判机关的独立性。
众所周知，地方化与行政化是中国司法的两大病灶。因而，十八届三中全会在这方面进行改革的决定获得了高度评价。然而，具体推行却在司法系统内部遭到顽强的抵制。
围绕人、财、物省级统管和司法独立的意见分歧首先来看地方化的问题。由于各级地方法院和检察院在人事、财务以及设施等方面完全受制于同级党政权力，案件管辖的范围也取决于行政区划，使得司法活动不可能独立，因而就很难公正。司法的地方保护主义四处蔓延，不仅严重损害了司法机关的信誉，也使得国家秩序碎片化。
因此，在不能立即实施全国统一的司法预算管理和司法人事管理的条件下，三中全会决定首先推动省以下地方法院、检察院对人、财、物进行统一管理，并让司法管辖与行政管辖适当分离，目的是通过司法体制逐步去地方化的举措确保实施规范的统一性，建立起“法律共同体”。
这样的改革是完全必要的，也获得了国内外舆论的好评。但似乎还存在这样的隐忧：司法行政权一旦集中于省高级法院之后，会不会使最高法院的协调能力反倒更加弱势？由此可见，去地方化改革在具体实施之际，还面临另外一个重大课题，就是如何合理地、有效地重构最高法院与各省、直辖市、民族自治区高级法院之间的协调机制，进一步明确最高法院在全国法官人事考评、晋升以及司法预算方案审查方面的管理权限。检察系统似乎也存在类似问题。
更值得重视的是，近来我们还观察到一种不可思议的现象：当中央正式承认审判独立和检察独立时，身处司法第一线的法官和检察官不仅没有欢欣鼓舞，甚至还突然表现得忧心忡忡、顾虑重重，不敢接受独立的地位。这简直就是“叶公好龙”的故事重演。现在，中国的检察院害怕独立之后公诉的证据基础会削弱、刑事侦查的质量要求得不到公安部门的支持，在法律监督方面也会出现有心无力的场面。法院则害怕独立之后的地位进一步边缘化，司法经费得不到充分保障，判决执行率也会下滑。在基层，法官因工作太难、责任太大、待遇太低、风险太高而开始采取“三十六计、走为上计”的态度，有些地方的辞职者已经达到相当规模。这些新动向提醒我们，比较彻底的司法改革还需要一系列配套举措，需要特别注意客观存在的路径依赖和因果连锁，否则就会事与愿违。
法院的管理层害怕丧失行政性权力
再来看去行政化的改革。审判权与行政权纠缠不清是中国传统制度设计的特征，官僚机构的思维方式、管理技术以及垂直监督的逻辑始终支配着办案过程，使得司法独立原则根本就无从树立，保障权利义务关系明晰性、稳定性的法律文书既判力也无从产生。
三中全会决定在去行政化方面，其改革力度是空前的。最突出的一点是通过办案责任制明确审判主体，改变“审者不判、判者不审”、“案件层层审批”、责任归属不清楚的乱局。这就在实质上把审判独立的概念从法院系统作为整体的独立拓展到法官作为个人或合议庭的独立，构成60年来前所未有的变局。与此相应的各种步骤如果逐一落实，势必导致法院体制的革命性变化。
因而，从2014年开始，司法改革主要采取或者有可能采取以下三项非行政化的主要举措：其一，通过主审法官制度削减庭长和院长的行政性权力，加大专业活动的权重，让审判能力较强的庭长和院长直接进入办案第一线。其二，重新定位审判委员会，矫正“多头处理一案”、“集体会议审判”之类的流弊。其三，重新定位上下级法院的关系，矫正超越审级制度的监督机制，明确审判权之间的相克性。
在去行政化改革之际，为了确保司法独立与司法公正相辅相成，防止司法腐败乘机作祟，三中全会决定还推出了若干配套举措。例如建立符合专业特点的司法人员分类管理和身份保障制度，使法官、检察官等法律专业系列与行政官的公务员系列渐次分离；通过审判过程和检务的透明化、判决理由和案例的公开、执行情况的公开以及制度化司法参与等方式，杜绝渎职枉法现象；改进司法职权的配置，健全分工、制衡以及整合的机制等。
但是，去行政化的有关改革触动了管理层的利益，在法院内部同样遭遇了强大的阻力。很多庭长不愿意放弃行政职务和权力，仅仅从事审判业务。法官们则担心从此以后没有晋升途径。提高主审法官的待遇也受到行政管理人员和后勤部门的质疑。主审法官在有权签发判决书之后感到责任压力太大，希望还是通过原有的领导审批方式分散或转移错判的风险。
司法体制改革必须打破两个循环圈
这些奇妙现象告诉我们：司法改革正在陷入两难境地。过去在面对来自外部的干预时，法院和检察院在改革方面是存在共识的。但随着改革的深入，司法机构不得不面对自我革命的课题，共识开始破裂。这种两难也意味着，司法改革不可能继续靠局部的修修补补来推进，必须跳出既有的体制窠臼，按照法治的逻辑和解决现实问题的客观需求进行顶层设计。在司法体制改革方面，首先不得不指出一个最重要的前提条件：我国的审判机关和检察机关都不是闭合系统，没有形成自我完成的结构、功能以及含义。
从法律文本上看，最高人民法院被认为是终审机关，是就案件进行法律判断的终极权威。但实际上，最高人民法院受制于作为法律监督机构的检察院，对抽象行政行为以及导致规范冲突的行政规则没有合法性审查的权限，只能提交国务院法制办处理，几乎从来不对宪法文本进行解释。从而导致，审判活动以最高检察院、全国人大常委会、国务院法制局以及信访系统为枢纽，在法院之外形成了一个周而复始的循环圈，贯通法律的顶端与社会的基层。结果，法律判断的主体不仅多元化，而且异议相搅、互相牵制，造成多层多样的拼图式的秩序格局。
另一方面，最高人民检察院直接对全国人民代表大会负责的制度设计虽然有利于检察独立原则的贯彻，也有利于对行政权的监督，并且大幅度加强了检察机关的司法属性。但是，即便如此，最高人民检察院还是不能在公诉和法律监督等方面一锤定音。就刑事侦查而言，公安部门享有更大的权力，检察机关并不能真正有效地进行监督和节制。就法律监督而言，全国人大常委会、监察部、纪委、信访系统等等同样享有很大的权限。也就是说，检察活动也以其他国家权力机关、行政机关以及信访系统为节点和通道，在检察院之外形成了一个循环圈，使得权限和责任的所在变得非常暧昧。
只要上述体外循环圈没有被打破，层出不穷、永无止境的信访和叠床架屋的互相监督就会把现代国家治理的各种合理形式溶解于无形，审判独立和检察独立就难以真正推动。而打破这样的循环圈，又有可能导致既有结构瓦解、既有机制失灵，出现整合的困境。总之，如何重构审判权与检察权的关系，是今后司法体制改革的关键。
重新定位中共中央政法委员会
在克服司法改革的这种两难之际，要考虑的制度改革事项固然很多，但其中有一个涉及前提条件的事情具有决定性意义，就是根据依法执政的指导思想重新定位中央政法委员会。
如果把现代国家治理体系理解为一个统一的、闭合的法治系统，那么，中央政法委的职责可以设定为切实管好它的入口和出口。入口在全国人大立法程序，执政党可以通过政法委进行不同政策之间关系的协调，防止部门利益和地方利益影响法律规范的合理性、连贯性。出口在司法文书执行程序，执政党可以通过政法委进行不同权力之间关系的协调，动员各种体制资源确保法律决定的落实。如果这样的制度安排是可行的，党的领导与法律至上原则和司法独立原则之间就不存在任何矛盾。
承认最高人民法院的宪法解释权
另外，要打破前面描述的那两个体外循环圈，在对有关组织法进行修改，特别是重新界定信访系统的职能之余，还应该追加一个百利而无一害的宪法性规定，即承认最高人民法院享有在具体问题上的宪法解释权。试想一下，对法律解释和判断的终局性机关，如果无权在具体案件审理或具体权利认定之际根据需要参与宪法文本解释，岂非咄咄怪事？反过来看，承认最高法院的宪法解释权则是成本最小、对法治方式和规范思维的普及影响最大的一项司法改革举措。没有这样的举措，十八届三中全会提出的进一步加强宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的命题就很容易流于空谈，人权的司法保障也无从着手。
承认最高法院的宪法解释权，目的在于使审判机关获得护宪的“尚方宝剑”，树立司法的权威。十八届三中全会的决定，实际上已经为这样的制度变迁提供了若干重要的契机。从所谓宪法具有最高权威、要进一步加强宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的表述，可以合乎逻辑地推出一个结论，这就是应该开始筹建司法性质的违宪审查制度。
只有建立起司法性质的违宪审查制度，关于完善人权司法保障的命题才能真正落实，冤假错案的纠正和责任追究才不至于流于形式，行政执法与刑事司法才能有效衔接起来，法规、规章、规范性文件备案审查制度才能启动和顺利运作。
怎样认识律师的地位、作用以及职业伦理
也只有在这样的上下文脉络之中，我们才能准确领悟十八届三中全会决定中提出“普遍建立法律顾问制度”之议的含义。随着法治国家建设的进展，政府和企业都必须普及法律顾问的制度安排，以预防不断增大的违法风险，应对日益增多的维权诉讼。尤其是“政府律师”的设置和扩大，当会成为今后法律职业发展的一种趋势。但是，近期有些迹象表明，究竟应该怎样定位律师，还存在着尖锐的意见对立。
众所周知，中国传统的制度设计是排斥律师的。所谓“法无二解”的原则、特设专职官员负责“法律答问”的史实、严禁“讼师”的条文，都贯穿着这样的思路：法律就是主权者的命令，必须统一地严格执行，不容许就规范的文本进行解释和推理。如果说律师的思维方式是规范式的，司法官僚们内心中根深蒂固的思维方式就是命令式的。今天我们强调法治思维方式，针对的正是命令式思维的缺陷，目标当然就是要增大规范式思维的比重。为此，必须充分发挥律师的作用。但与之相伴而来的必然是以规范的逻辑限制权力行使的发展趋势，这就会与权力意志发生冲突。
普通公民往往通过诉讼来认识法律、通过律师来运用制度。律师能否得到当事人的信任取决于他的立场以及为当事人提供服务的质量，所以律师必须忠实于自己的客户，并最大限度调动自己的专业知识和技能来为客户争取最大限度的合法利益。只有这样，公民才会积极采取法律手段来解决纠纷和其他问题，法治的理想才能落到实处，秩序才更有正当性和权威性。由此可见，一个好的律师就是敢于为客户利益而较真的律师。律师越较真，案件审理的失误就越少，司法的信誉就会越来越高。从律师的专业活动里，我们可以清楚地看到，加强规范式思维的成本和效用以及秩序的正当化机制。
大变局之下的中国司法改革
2008年发源于美国的世界经济危机爆发之后，全球格局经历了深刻的分化和重组，中国自身也处在脱胎换骨的结构转型过程中，在不同层面都出现了前所未有的变局，相对性、复杂性、不确定性、风险性都大幅度增加了。为此，我们需要某种适当的机制来应对如此变易不居的形势，维护经济和社会发展的大局。
就国内治理模式而言，我们正面临一个基本课题，就是在中国已经初步建立市场经济体制之后，如何确保竞争的自由和公平、如何在不同的利益集团之间进行协调并做出不偏不倚的公共决策。这个课题的解决必然牵涉法治。因为自由而公平的竞争需要一视同仁的游戏规则，需要严格按照规则进行裁判；而要协调好不同利益集团之间的关系，国家权力就应该中立化、客观化，不能偏袒某个利益集团，或者为相反的利益集团进行同时代理，更不能自己也成为利益集团的一方当事人。中立的国家权力只能采取法治国家的形式。所以，我认为法治是中国的必然选择。无论从制度演进的逻辑还是执政策略或者从其他角度来看，法治都对中国未来发展具有非常重要的意义。
“三审制”应为政治改革的方向
如何在中国的特定条件下实现法治、落实法治？我认为要有一套现实可行的制度设计，这就是“三审制”的方案。这里所说的三审制是指立法权的“预算审议”，行政权的“问责审计”，司法权的“司法审查”。在现行宪法和法律的框架内就可以推动这样的三审制。
预算审议的核心内容就是，让各级人大围绕财政再分配来商谈政策目标、立法内容以及事权关系。中国制度改革成功的关键是要将经济改革与政治改革顺理成章地衔接起来。实现政经无缝对接的节点在哪里？过去30多年经济改革的最大成果就是将馅饼做大了，现在大家就会关注如何分馅饼的问题。从做大馅饼到分好馅饼，这就是经济改革与政治改革无缝对接的节点。预算审议要解决的就是如何分馅饼问题。所以预算审议具有非常重要的意义，也很容易达成共识。另外，在中国转型期会出现很多敏感的问题和尖锐的矛盾，都有可能成为争议的焦点，激化矛盾。在改革的初期，如果这类问题成为对抗轴，势必导致层出不穷的情绪化冲突。如果我们的改革从预算审议起步，就能首先把政治争论的焦点集中在民生问题上，把情绪化的利益之争转化成理性的、技术性的政治算术，防止民粹主义的情绪歪曲政治改革的方向。从现行的法律来看，“预算议会”在地方层面推开几乎没有障碍。从国家层面来说，要保证制度运作的统一性和合理性，防止地方政府滥用权力资源，也需要对财政支出进行监管。
问责审计的目的是要使对政府的预算制约刚性化。审计制度是通过非常技术化、数字化的手段对行政权力进行监控，对各项政策目标及其执行状况进行评估。问责审计在限制行政权力的同时，也可以提高行政的效率。最近几年，中国地方政府债务危机成为各界关注的一个焦点，这笔账不算清楚，经济的宏观调控就心中无数。加强问责审计可以首先从清理地方政府债务开始。通过对地方政府债务进行深入的、具体的审计，既可以理清问题状况，也可以追究主事者的责任，还可以推动地方层面的行政改革，包括精简机构、裁减冗员、矫正事权财权的不当匹配，克服浪费、肃清腐败等等。
为了使问责审计产生充分的实效，有必要把审计报告提交人民代表大会，使得预算审议更加有的放矢，也使得基于审计结果的问责更有压力。也就是说，要在人民代表大会上让预算审议与问责审计这两个关键环节互动起来。没有问责审计，预算审议往往会流于表面化。反过来，没有预算审议，问责审计的效果也很难持续化，产生政治上的影响。
接着是司法审查。法治有没有权威，取决于法院有没有权威；法律有没有效力，取决于判决有没有效力。如果老百姓不能从个案审判中感觉到公正，法律体系的正当性、政府的合法性也就无从谈起。
寻找推动改革的动力
那么，落实“三审制”的推动力量在哪里呢？我认为主要有这样几种动力的杠杆。
一是地方和中央之间的互动关系，主要指地方政府竞争的活力。一般来说，地方有求变的动机，也有推动整个系统发生结构性变化的力量。中国改革的过程其实就是地方活力释放的过程。推而论之，在法治建设方面，地方同样可以先行先试，通过局部试错过程来减少整体性改革受挫的风险。那么，司法改革是否也可以采取地方分权方式呢？我的回答是否定的。由于中国司法系统在人事制度和财务制度上依赖地方，司法地方保护主义问题很严重，如果司法改革让各地自行其是，势必进一步加重弊端。法律适用的统一化和精密化是今后司法改革的一项重要任务，法院系统的独立性和专业性必须进一步强化。司法改革应该也完全有可能自上而下推行。但在法治整体环境和各种制度条件的改善方面，特别是财税民主的推进，地方的积极性大有用武之地。
司法改革自上而下推行的目的是建立统一的法律共同体，以此作为中国这样一个超大规模系统进行整合的新机制。过去我们的整合机制是什么？权力。靠强大的、集中的权力把一个超大规模国家拢在一起。用一个公式来概括就是“法律多元化，权力一元化”。而政治改革的方向是分权，释放社会积极性、自主性和生机。在分权的同时还必须注意整合。这个整合机制就是法治，没有统一的法律共同体，分权制衡就会演变成分裂局面。用公式来概括，就是“法律一元化、权力多元化”。所以，在改革进程中，首先要推行法治、建立法律共同体，而且这是相对低风险、高收益的。之所以说低风险，是因为司法权是整个权力结构中最薄弱的一块，触动它对整个政治格局不会引起震动，万一出现曲折也不至于造成无可挽回的影响。当司法改革达到预期目标，个人的自由就有了比较充分的制度性保障，个人与政府之间的关系就会逐步发生本质性变化，政治生态也焕然一新，民主化也有更坚实的互信关系作为基础。对于执政党和政府而言，司法改革提供了在权力集中的状况下改善治理方式的机会。独立而公正的司法可以遏制权力的任意性，使权力获得正当性、合法性。换言之，司法改革与集中的权力是可以兼容的。
在改革过程中，促进地方政府围绕法治开展制度竞赛不仅是必要的、可行的，还有丰富的实践经验为基础。无论是浙江的法治指数项目，还是上海的法治政府白皮书系列，或者江苏、广东、湖南等地都尝试过法治化的制度创新。现在我们要做的就是总结各个地方已有的法治经验和教训。地方法治竞争不妨以人民代表大会制度为平台展开，以“预算议会”和“人大代表立法”为主要目标。在增强人大功能同时，要着重加大地方人大代表的作用。地方制度竞赛，这是法治的一种重要的驱动装置。
法治驱动的另一种力量是个人依法维权的诉讼活动。在法治国家，权利的保障、秩序的维持主要有赖于个人诉讼，法律的内容也通过案件审理和判决展示出来并不断细化。在这个过程中，审判权可以发挥制衡行政权的作用。老百姓对于国家法律秩序的认识和评价，往往基于个案感受。所以，正义必须通过个案体现，审判权的重要意义就在这里。我们要鼓励公民依法维权，要提供民告官的制度性保障，坚持审判独立，使原告胜诉率适当提高。实际上，侵权诉讼和行政诉讼可以作为衡量一个国家法治程度的基本指标。
从既往路径中探寻未来方向
司法改革在20世纪90年代以强调程序公正为特色，试图与中国传统治理方式中强调承包责任的做法划清界限。但是，在司法改革的过程中出现了一系列非常具有中国特色的程序概念和程序设计。例如作为司法改革重要举措的案件流程管理制度（被称为“程序化控制”），各级法院都把法定的程序规则和论证规则转化为很详细的审判质量指标体系，然后通过计算机系统来对这些指标体系的达成情况进行检查，对于审理的每一个环节进行监控。这个改革确实使审判过程透明化了，提高了审判效率，可以说在制度设计上有它的独到之处。但是这个可视化的对象，不是推理、心证的过程，而是法官处理案件的行为，使法官本身成为监视的对象。在这个可视化的系统里，对抗性辩论的环节变得相对化了，法定审理期限的遵守、操作手册上规定动作和指标的达成成为法官们关注的重中之重。
另外，法官的裁量权太大、缺乏制度化限制成为一个突出问题。司法腐败也往往因为法官的裁量权过大而得到助长。所以，中国司法改革举措中还有一个突出现象是试图彻底排除法官的裁量权。所谓“电脑量刑”就是典型的实例。电脑量刑由山东淄博法院首先尝试，然后推广到山东全省，最高法院也曾经将有关经验做了介绍和推广。且不说专家软件的开发是否充分具备技术条件和学理基础，不考虑这样的方式能不能妥善处理司法业务，也不质疑它在刑事正义方面的危险，即使纯粹从表面来看，电脑量刑也意味着对司法系统的解构，可能滑进法律虚无主义的泥潭。如此一来，法庭辩论就可有可无了，上诉制度本身也没有必要了，甚至法官本身也可以取消了。这是非常荒唐的。当然，如果把专家软件仅仅作为一种辅助性手段，用来检索法规和判例，简化推理过程，还是有价值的，但这与所谓“电脑量刑”的宗旨相去甚远。
对于司法过程的舆论监督当然有它的合理性和必要性。但值得注意的是，人们把舆论监督当作防止司法腐败的万灵药，用舆论监督这一项比较简单的办法替代其他制度安排和改革举措。舆论监督一旦成为监督裁量权的主要方式，一旦泛化成司法公正的根本保障，就很容易造成“舆论审判”。而舆论本身又是随时变化的，比较情绪化的，不太适合理性的、论证性的对话，很有可能被一些权力策略所影响。
迄今为止的司法改革始终面临这样的困境：一方面法官的裁量权很大，另一方面对裁量权的限制主要是采取权力监督或舆论监督的方式，两者之间其实存在某种相互促进的关系，没有一个客观、稳定的制度框架作为调节器。到目前为止，我们一直都是在这样的怪圈里处理审判裁量权问题。
如何走出怪圈呢？除了程序、制度之外，必须更进一步强调责任，主要是指法律上的责任。而前一段时间提倡“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和问责无从谈起，甚至还会造成某种最终无人负责的局面。因为“能动司法”把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推到了第一线，而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙，办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。这样一来，法官的责任显然太重，于是往往倾向于逃避责任，而大调解为逃避责任提供了最方便的通道。
在社会转型期间，不确定性的增大会导致群体行为模式从技术理性转向缺乏逻辑关系的、情绪驱动色彩较浓的相互模仿。这就很容易导致整体性的大起大落，引起社会震荡和解构。正因如此，政府应该特别致力于把减少不确定性，促进合理化进程，通过专业技术来预测、计算、驾驭以及控制那些复杂的、流动的事项。如果政府反倒鼓励和参与相互模仿的行为，那么不确定性就势必愈演愈烈，直至失控，造成危机。
所以，司法改革整体的思路要有很大的变化。其中重要的一点就是如何使法律规范刚性化。目前舆论审判以及司法民主化导致法院的审判越来越倾向于根据社会意见来进行判断，越来越倾向于通过调解来推卸责任。法律本身在过程中的效率也会越来越弹性化，结果会使不确定性越来越增加，社会的可预测性进一步弱化。这个过程中我们首先要做的就是树立法律的权威，使法律规范刚性化。
中国的经济改革是通过突破法律，一步步地走过来的，所以存在着经济改革中原罪的问题。这个问题比较复杂，曾有很多地方都希望免除经济改革中的原罪。但对于一个法治国家来说，发现有罪，没有免除的余地。对于原罪问题的处理方式是可赎不可免。怎么赎呢？就是用法治，用民主改革后的一套新制度，用合法经营的游戏规则来救赎过去的原罪。目前司法界出现这样或者那样的问题，恰恰说明司法改革已经迫在眉睫。如果我们现在当断不断，不敢做、不愿做的话，那么很可能我们就没有时间、没有机会来推动理性的制度改革了。
中国司法改革有时是非常大胆的、超前的
中国司法改革历史
司法改革的宗旨是确保法官严格按照法律来进行公正审判，为此要赋予法官以独立的地位。这是我们的出发点。但是，严格按法律来办案很有可能出现僵化、教条主义、脱离实际的问题。为此不得不有所缓和，对法律教义学进行修正。然而这些缓和与修正势必导致裁量权过大、主观任意性增强的问题。审判的独立有可能助长自由裁量。因此，如何对待法官的裁量权、如何限制审判中的主观任意性，就是司法改革不得不首先面对的问题。当今中国十几年来的司法改革究竟是怎么来处理这个问题的？这里举出三个典型事例加以说明，即案件流程管理、电脑量刑以及舆论监督，正好与法院改革的三个五年计划在时间上存在关联和对应。
1999年公布的法院改革第一个五年计划，有一项举措非常值得重视。这就是把传统秩序原理中最关键的个人责任制与公正程序的构想密切结合起来，创造了案件流程管理制度。它的本质特征是对审理程序的各个环节进行追踪监控。在这里，现代司法制度特别强调的程序公正原则被转换成了对审判过程中各个环节的数量和质量指标，通过行政技术和信息技术对这些指标进行观测、登记、计算、监控以及考核。在司法改革的一五计划中，这种做法被称为对司法公正和司法效率的“程序化控制”。这是中国特色很鲜明的制度设计，把程序规则和论证规则变成了详尽的审判质量指标体系，形成了一种行政管理色彩较浓的监控体系，通过责任到人的方式保证指标达成。在案件流程管理制度中，对抗性的法庭公开辩论基本上是无足轻重的。这样的改革使法院变得更像一个由流水作业线和合格指标构成的判决工厂，所有安排都围绕质量监督而展开。
案件流程管理是只能监控指标，却无法监控裁量权。所以，2004年公布的法院改革第二个五年计划凸显了另一种做法——干脆把裁量权完全排除掉。最典型的表现就是山东省试行的电脑量刑。作为始作俑者的淄川法院把刑事法的各种规定和司法解释，把所有罪行的各种要件事实和斟酌因素都进行分解和组合，建立数据库，明确归纳和演绎的逻辑关系，设计刑事审判的专家系统软件。在审理案件时，把立案内容输入软件系统，就可以得出一个判决初稿，有法律依据，有量刑建议。电脑量刑的制度设计允许法官对专家软件系统给出的判决内容进行人工调整，但刑罚增减的幅度是有严格限制的，例如加重或减轻的程度不得超过5%等等。因此，电脑量刑实际上把法官的裁量权基本排除掉了。这是一个非常大胆的、革命性的、前沿的一个改革举措。其背景是因为在既有的审判制度下，法官的裁量权很大，对判决的主观任意性缺乏有效的制约，导致司法腐败蔓延。于是人们对法官的人脑都很不信任，所以找一个可以完全客观化的电脑来取代人脑，用全面机械化的方式来排除自由裁量。
从这个事例来看，中国的司法改革有时是非常大胆、非常超前的。专家系统软件还没有研发多久就投入实用，并且一开始就运用到刑法领域，搞电脑量刑。20世纪70年代中期的时候，美国、俄罗斯、德国都开始尝试设计法律的专家系统软件，研究开发了这么多年，也只是在税法、知识产权法等技术性非常强的领域进行尝试，而且还认为有不少的问题，不敢全面普及，更不敢用于审判。一些律师事务所把这类法律专家系统软件作为提供法律服务的辅助手段。为什么外国在这个问题上如此慎重？因为司法涉及人的财产权保障和人身自由，涉及生杀予夺的关天大事。因为法律专家系统软件在技术上存在非常多的难点，例如日常语言的多义性问题、法律推理的逻辑结构极其复杂的问题、判决涉及人权和公正的价值判断，等等。即使不深究法律专家系统软件编制上的技术难点，运用上的后续效果和制度上的连锁反应也是重大而且影响深远的。
首先，电脑量刑不得不立足于一个纯粹法律实证主义的前提，排除了对具体事实和情境进行实质性判断的余地。其次，现代审判中至关重要的抗辩也失去了存在空间。甚至也不需要围绕案情的法律推理，这样也就使得法律解释学无从发展。再者，因为专家系统软件在法律、事实与判决之间形成了类似自动售货机的机制，上诉制度也没有必要存在。因为任何人应用这个软件所得出的结论都是同样的，实际上最后连法官本身也变得可有可无了。由此可见，电脑量刑试图排除法官的裁量权、消除任何主观任意性，但结果却势必导致法官的消亡、审判制度的瓦解，走向法律虚无主义。这样说明中国的既有制度安排确实不能适当定位和有效控制司法裁量权，于是出现了物极必反、矫枉过正的尝试。完全排除裁量权是做不到的。在承认法官自由心证的同时又能保证司法的客观和公正，需要一系列精致的制度配套条件。如果缺乏这样的配套条件，排除裁量权的举措又不可能见效，裁量权的滥用反倒会变得肆无忌惮。无论如何，电脑量刑也是在司法改革二五计划期间推出的一种很有中国特色的尝试。
第三种举措就是对司法裁量权的监督——舆论监督，民意的监督。因为法院还缺乏充分的信誉，对司法腐败问题社会上存在广泛的不满，我们又缺乏有效的技术手段和配套条件来限制司法裁量权，所以只好沿袭传统的思路，加强监督。监督是需要成本的，也存在盲点，所以比较廉价而有效的监督方式就是发动群众从不同的角度来监督，通过四面八方观察的视线所编织的监督之网来防止司法腐败，确保司法公正。尤其是当代中国当代已经形成了司法群众路线的传统，而且在民主化诉求比较高涨的背景下，大家又很容易接受司法民主主义的主张，所以在舆论监督方面很容易达成共识。舆论监督在20世纪90年代末就提出来了，但在司法改革的三五计划期间，尤其是2009年之后达到登峰造极的地步，把人民的满意度、群众的感觉都当成审判的依据。
在这个过程中出现了一种很有意思的变化——最初人们试图通过舆论来监督司法权，最后却发现审判不断被舆论所左右，导致了实际上是一时一地的舆论在进行审判的状况。舆论审判，这是非常危险的一种变化。与此同时，还出现了一种很有意思的情况，这就是当群众的意见真正影响司法时，群众自己却突然变得有些不安了。例如前几年有一个成为舆论热点的案件，法院刚开始审理，舆论就意见纷纭。初审判决出来之后，舆论一片嘘声，提出了相反的看法。后来法院根据舆论反应做了调整，改变了判决。但这个相反的判决做出后，舆论又翻转过来了，而且很多人提出质疑：怎么法院能够随便根据舆论就改变了看法呢？由此可见，舆论是随时可变的；舆论希望影响司法，但又对司法的可变性抱有忧虑；舆论之所以不自信，是因为群众对案情以及法律缺乏专业知识，希望司法机构能拿个好主意。显然，司法权如果跟着舆论走的话，必将导致司法信誉的进一步下滑。当今中国就出现了这样的情况，所以现在开始触底反弹。
司法独立与司法公正
围绕司法裁量权问题，我们碰到的一个最大悖论就是：当你承认司法独立时，法官肯定有比较大的裁量权，那么司法公正怎么能够保证呢？另一方面，当你不承认司法独立，各种势力就会干扰司法，怂恿法官滥用裁量权，司法公正也无法保证。司法独立，要还是不要，都有道理，也都有难处，这就是悖论。然而很多中国人还是认为，中国的司法腐败看起来这么严重，你怎么能够让司法独立，独立了岂不是更加腐败了吗？但是，如果你到别的国家，尤其是法治发达国家去问，为什么要司法独立啊？对方肯定会回答说要维护司法公正，法官就必须独立审判。司法独立不是与司法公正，而是与司法腐败联系在一起来说事，这恐怕是中国特有的现象。为什么会是这样？如何拆解司法独立的悖论？这是我们必须考虑的问题。
司法独立原则并不是孤立的，更不是只要有了这条原则就能一劳永逸、万事大吉。司法独立只是司法公正的必要条件，但并非司法公正的充分条件。以司法独立为基础的司法公正，还需要一系列具体的配套制度作为保障。比如说，为了防止处于独立地位的法官滥用裁量权，还必须强调程序公正、法律推理、审判公开、律师的辩护、论证对话，等等。还有，判决的根据和理由必须很清晰，所有判例都要公开，任由学者、律师以及一切对此关心的公民进行分析、研究、反驳、批评。如果这些配套制度都建立和健全了，腐败就缺乏滋生的土壤、蔓延的余地。另外，法官的资质、专业水平、洞察力也非常重要，可以保障裁量权运用适当，判断更准确、更有权威性。这一切就是司法独立的前提。回顾中国司法改革的历程并进行反思，可以发现建立配套制度的努力是不够的。程序公正变成了案件流程管理，一种“程序控制”的行政技术。法律推理变成了电脑量刑，实际上是排除论证性对话、解释以及辩论的，把法律推理给否定了。审判公开变成了对法院的舆论监督，以群众的意见和感觉来压倒律师辩护。
的确，无论配套制度如何完备，适当的监督总还是必要的。但是，来自权力的监督会影响法官依法判断的独立性和超然性，来自舆论的监督则会因为信息和知识的不足而流于情绪化。美国新闻评论家沃尔特·李普专门提到过这个问题。他说，如果要让那些不知情的群众来对一个公众事件或者案件做出判断，并以这样的舆论作为理由要求判断者顺从，那实际上就是用民意来进行绑架，借助舆论压力来抑制那些知道真相、掌握专业知识人的不同意见。这样的舆论监督离民主很远，离暴力很近。能克服舆论监督上述弊端的监督机制以法律解释共同体的存在为前提。强调法律职业的特殊思维方式和话语体系，目的就是要对司法裁量权给予具体的、适当的限制。有人不明白这层道理，试图否定法律职业在规范思维上的统一性、特殊性，如果不是出于维护权力的动机，就是出于无知。的确，法律解释共同体是需要人为构建的。如果形成一套共同的话语体系和思维方式，就等于为互相监督提供了专业化的标准，可以通过主观与主观之间的对话、沟通、辩论、论证以及共识形成某种客观化机制，以约束法官利用独立地位滥用裁量权的行为。在这里，知情的、有专业知识的律师可以发挥监督作用。
如果说司法还是需要监督的，那么律师就是最好的监督者。律师是行家里手，比舆论监督更到位，更理性化。律师在案件的每一个细节上较真，在审理的各一个环节上挑毛病，在公诉书和判决书的字里行间发现漏洞，有利于提高司法的精确性、公正性。经过律师在法庭技术上吹毛求疵之后，审理的质量更好、判断的内容更严密、冤假错案的可能性就会大大减少，司法的权威和信誉也就自然而然地树立起来。害怕律师挑战，其实是检察官乃至法官缺乏自信的表现。打压律师，其实也就是拒绝最有效的司法监督。如果连律师通过辩护活动的监督都不被容许，剩下的那些叠床架屋的监督可想而知很容易流于形式，形同浪费税金的装饰物。与职能部门的日常工作相比较，为客户提供有偿服务的律师在进行司法监督上更有积极行事的动机、更有具体的针对性、更有一追到底的专业技巧，还能减少监督的制度成本，因为律师所有的工作都是客户或者败诉方埋单的。
有人担心在中国这样的人情社会，律师与法官有可能互通声气，法律职业共同体很容易蜕变成利益共同体，律师不是扮演监督者的角色，还是成为掮客，发挥腐败媒介的作用。要防止这样的趋势，必须彻底推行司法公开。如果案件审理允许自由旁听，如果法庭辩论是公开的，没有人为的障碍，如果判决理由是明确的、详细的，所有判例都向社会公开，那么对职业法律人结成分利联盟的担心就只是一个杞人忧天的故事。全面的、真正的司法公开，实际上是为司法腐败设置了一个“视线的陷阱”。从理论上说，这就把审判活动放到了13亿双眼睛的审视之下，并且视线的扫射是无限反复的。该案以及类似案件的当事人和律师有足够的兴趣去发掘判决的微言大义，法学专家出于研究和教育的目的不断研讨和评析判决的法理依据。还有什么猫腻不能找出来？如果真正做到了司法公开，对司法腐败就可以釜底抽薪，那些叠床架屋的司法监督制度也就不再需要了。
所以，在我看来，充分发挥律师的作用，全面推动司法公开，有了这两项，司法腐败就可以遏制，司法独立就可以承认，司法公正就可以形成。如果把上述关系理清楚了，有共识了，那么今后中国司法改革究竟要往哪里去、应该采取什么步骤，就不难给出清楚的答案。然而最近围绕司法改革试点方案的一些出乎意料的反应却再次提醒我们，中国的问题确实很复杂。由于10年停滞压缩了改革的回旋余地和试错过程，新一轮司法改革不得不加大力度和进度，直接从员额制切入。在任何地方、任何时候，人事问题都有高度的敏感性。尤其是大幅度裁减法官、检察官的编制，势必引起强烈的反弹。谁该留在三分之一的新序列里？其余三分之二何去何从？还有，司法责任制会带来什么样的压力？司法改革卷土重来，为什么法官反倒出走了？司法独立来了，为什么法官却不敢要？这些问题已经引起了很多人的困惑。
不得不指出，新一轮改革从员额制开始是一步险棋，也是一着高棋，当然还是因形势所迫而落棋的。以中国法官、检察官队伍庞大、参差不齐的现状，作为改革诱因的提高待遇，作为改革目标的司法独立，其实根本就无法推动。提高法官、检察官的待遇、增加司法预算，首先就会碰到财政部和人事部的责问，能不能精简人员，能不能给一个能说服行政部门的理由。在这个意义上，尤其是法官的专业化、精英化，就是司法改革其他各种配套措施的前提条件。何况实际情况是，有法官资格者当中三分之二的人员是不办案的，真正从事审判工作的只有三分之一。这就是上海司法改革方案中33%数值的出处。然而究竟谁该留在这个三分之一序列中享受比较优渥的待遇？实在难以做出决定。如果利益均沾，每人工资涨几百元，基本上改变不了什么。为此必须优中选优，以便给特殊待遇一个有说服力的理由；还必须尽量限制规模，以免超出财政承担能力和其他部门的心理承受能力。这样的遴选，对于负责推动这项工作的法院行政负责人而言，在很大程度上是一场自我革命，也是对自我检验司法公正度的一次挑战。处理不好，新一轮的司法改革就很可能因为内部和外部的利益之争而受挫。
坚持和完备审判独立是深化司法改革的必由之路“黄松有案”带来震惊引发深层思考从1988年开始，中国启动了民事与经济审判方式的改革，整个20世纪90年代，司法改革曾是中国的一道非常引人注目的改革风景线。但是近年来司法改革似乎有所淡化，人们对于司法的现状则有不少议论。一方面，每天可以在媒体上看到大量关于诉讼的报道、评论，说明审判制度越来越受到关注了；另一方面，司法腐败等问题引起群众不满，很容易诱发法律秩序的危机。特别是最高人民法院原副院长黄松有因贪污受贿被追究刑事责任，在2010年3月17日二审法院做出了维持原判的终审判决——判处无期徒刑，此案造成了很大的冲击波。
“黄松有案”令人震惊之处至少有三点。第一，像黄松有这样的大法官居然走上了被告席，人们感到不可思议。这就提出了如何定位法官、如何理解司法独立原则的问题。第二，黄松有犯罪主要是在执行过程中，接受律师的贿赂，左右下级法院的决定。这反映了中国司法仍存在审执不分、审辨勾结、审级串通的现象。如何限制和监督法官的裁量权，是该案提出的另一个问题。第三，黄松有主导的2001年8月13日司法解释，以宪法司法化著称，是司法能动主义的一次重要尝试。如何理解司法能动性，如何妥当协调司法权与立法权、行政权的关系，是该案提出的第三个问题。
大家都觉得，中国这样的司法腐败是一种很特殊的情况，如果法官有身份保障，腐败就不会发生。但在台湾地区揭露的司法官集体渎职案件，构成了反例。仔细分析问题的背景就可以发现，台湾地区与大陆的审判机关其实有着同样的欠缺，例如庭长享有对判决事先进行审查的特权，这有文化上的原因，也有制度设计上的原因。所以，仅靠法官的特殊待遇，不足以在中国社会保障司法公正。我们需要推动更有针对性的、深层次的司法改革。海峡两岸的司法腐败，是危机，也是转机。在我看来，新一轮司法改革正蓄势待发。
以下我就“黄松有案”提出的三个问题逐一进行分析和讨论。
中西法官定位不同：独立与监督
大家都知道，在西方，正义女神忒弥斯（Themis）蒙着眼睛，她只按照法律和自己的良心判断做决定。而在中国，作为公正司法象征的包青天睁大眼睛，他要对事实和人情明察秋毫。其实，西方正义女神并非天生就被蒙上双眼。根据意大利学者丹尼艾拉·比福科的研究，欧洲的正义女神像是在15世纪下半叶才被蒙上眼睛的。为什么？目的是防止司法不公和司法腐败。
严刑重罚治不了经年腐败
15世纪是历史的重大转折点，当时中国和西欧的权力腐败都很严重，有些制裁方式也差不多。在中国，明朝的贪官被剥皮，皮被制成灯笼挂在衙门里，以威慑警示；意大利等欧洲国家也对贪渎的法官采取活剥人皮这样的恐怖惩罚，有油画为证。但这些酷刑似乎没有显著的、可持续的效果。可以说，在追求司法公正上，东西方的出发点是相同的，但后来采取了不同的制度导致了不同结果。
监督无处不在却仍有盲点
在中国，从隋唐开始的科举制度使司法官僚具有精英意识和世俗的权威，但由于税收和财政制度安排上的特征，寻租在一定程度上被默许，以此来获得朝廷命官的行政团队费用，寻租也是对官员的一种激励机制。而对过度的贪渎以及枉法行为的防范，主要采取上级监督和互相监督的方式。在监督的思路下，司法官僚没有独立的空间，也没有终极判断权，公正的信誉也很难确立。到15世纪，监督的方式已经登峰造极，东厂、西厂、锦衣卫，都是睁大眼睛的方式，皇帝的耳目虽然无所不在，但并没有起到防止腐败的作用。
西欧选择了另外的制度化路线，在文艺复兴的背景下，欧洲把罗马法的形式合理性注入统治秩序中，通过司法独立的安排，让审判机关不受当事人的身份特性以及社会力量对比关系的影响，只服从法律，只服从自己的良心，所以正义女神的眼睛被程序之布蒙盖了。也就是说，在西方，从15世纪以后进一步强调了法官只对上帝以及普遍价值负责，通过与世俗世界隔离、严格的遴选制度、终身的身份保障等等，加强了法官的神圣性和独立性，以这样的方式来维持司法公正。
19世纪末之后，中国面临西方文明的挑战，开始推行法制的现代化，情况发生了很大的变化。经过100多年的各种曲折发展，今天的中国法官队伍已经极其庞大，达25万人之众，良莠不齐的现状似乎很难引进现代西欧法官身份待遇的模式。同时，中国近年的司法改革还采取了一些非常激进的做法，有些似乎掉进了彻底市场化的陷阱，有些地方提倡法官竞争上岗、竞争绩效，提出要以当事人和群众的满意度作为评价标准，监督渠道众多，这就使得司法独立无从谈起，法官很容易受到外界的影响，甚至为柴米油盐、任免升贬的俗念所累。
非人情化的制度彰显人性
西方的正义女神被蒙上双眼还有一层含意，就是要坚持制度的非人情化，不考虑复杂的特殊关系或特殊感情，只追求法律适用上的公正。而中国的传统文化向来注重人情，司法的群众路线和大调解能起到进一步加强人情的作用，这就使得司法制度的形式合理化难以推进。但是，出发点有人情，并不能保证结局也有人情。现实中，不少曾经的优秀干部因为腐败而被关进监狱，甚至处以极刑。这样的尴尬让我们不得不从制度设计上进行反思：能否通过制度的非人情化来确保制度的理性和人性？
怎样寻找裁量权的绿色地带
怎样保障司法公正？首先要求法官严格按照已经确定的规则去审理案件，以防止滥用裁量权。这种思想是东西方共通的。中国传统上存在“法无二解”的观念。从秦代开始，法律解释就被专职的官员垄断。云梦秦简《法律答问》中记载了专职官员的解释方式，就像制定细则、下达命令一样，毫不含糊，没有留下裁量的余地。而在西欧，法律可以有不同的解释，但必须通过律师间围绕说服力的竞争找出唯一正确的解答。在解释方式上，具有法律教条主义的特征，必须在规范文本上咬文嚼字。站在法律教条主义的立场上看，法官就像一台自动售货机，从上面投进去事实和条文，下面就会掉出判决来。由此可见，在限制裁量权方面，中国与西欧都曾有机械化的倾向，只是一个采取细则化的立法者思维方式，另一个采取教条化的司法者思维方式。
但法律规定得再周详，也不可能穷尽社会的各种事实关系。法官必然要在运用法律的过程中进行裁量。尤其是19世纪末之后，社会越来越复杂，流动性越来越大，欧美各国都出现了对教条化、机械化的法律思维方式的调整。在德国表现为自由法学派的运动，在法国出现了巴黎高等法院的裁判长马尼奥脱离法律条文做出实质性公正的判决，以抑强扶弱而得到民众的欢呼和支持。在这样的背景下理解马锡五审判方式，其历史必然性、合理成分以及潜在的问题也就更清楚了。
司法群众路线容易导致审判的不确定性
马锡五审判方式是针对从西欧导入的现代法律制度的刚性、形式性以及脱离社会实际的弱点提出来的，具有反其道而行之的特征。不严格遵循法律规定，不讲程序，根据群众意见、当地风俗以及案件的具体事实做出实质性公正的决定，与法国马尼奥法官有异曲同工之妙。在这个就地办案、民主办案的过程中，实际上司法裁量权被空前扩大了。什么是群众意见，什么是个案民意，在不同的时间、不同的场合其实是会发生变化的。所以非法化与反法化的倾向很容易在这样的情境里滋生。
当然，这也是一种追求执政合法性、追求基于合意的强制的方式。一方面加强国家权力的渗透，对群众进行动员。另一方面让国家权力与群众意见直接联系在一起，通过调解把强制与合意混合起来。实际上，后来的制度变迁只是这两个侧面此消彼长而已。司法群众路线似乎走进隘路了，就通过加强国家权力来另辟蹊径。司法的专业化改革其实也是以权力为契机的。当专业化与一种比较集中的行政权行使方式结合在一起，很容易造成专断和腐败，很容易让民众不满。怎么办呢？那就再把群众意见或者合意这个侧面加强。总而言之，一种非常集中的权力，与一种随意动员的群众直接结合在一起，这是非常难以安定化的结构，裁量权很容易伸张，从而造成了审判结果具有很大的不确定性。
客观主义的电脑量刑会否定司法的本性
鉴于裁量权过大的问题，为了防止司法不公和司法腐败，一种绝对客观主义的、更加机械化的思路又出现了，最典型的表现就是近年来出现的电脑量刑。
在德国、俄罗斯、美国，法律专家都对电脑量刑有研究，但均未涉及到刑事案件，主要集中在税法、民法等技术性比较强的领域内研究，也一直没有在司法系统推行。因为毕竟法律运用涉及到很多复杂因素，涉及到人的生死自由以及权利义务关系的调整，需要进行价值判断。实际上，电脑量刑也会导致司法制度的自我否定。如果从软件里可以自动得出审判结果，还需要法庭辩论、法律推理以及上诉制度吗？还需要法官吗？
只求当事人满意会消解司法的权威性
另一种思路是极端主观能动主义的，强调随时随地的讨价还价和妥协。重视当事人的意见和司法参与、采取调解方式来解决纠纷是否有道理？有。但这样做要有前提条件。如果无条件地以当事人同意或群众满意为标准，就会滑到法律虚无主义的泥潭里去。有本中国的政法文集里就描述过这样的事例。当时法院做出判决后，当事人无理取闹，闹得法院不能工作，又不能强制，只能反复说服，动员各种关系来劝说，结果司法的权威性荡然无存。
换个视角来看，随着市场化、全球化的进展，社会的风险性增大了，法院的决定越来越难做。于是开始采取分散风险的决定方式。比如在医疗事故的处理上，确立了“知情同意”的处理原则。这种思路反映到司法里，就是大调解的主张。但需要注意的是，作为分散风险的知情同意，重点在知情。也就是司法必须首先公开化，让百姓知情，知道法律会带来什么样的后果以及案件事实的全貌。没有公开透明的程序，大调解就会变质。
舆论监督用之不当会陷入司法政治化
在强调司法参与和调解的情境里，舆论的重要性势必增大。舆论和司法的关系是非常复杂的。舆论既可以监督司法，同时也可以伤害司法。如果把舆论监督强调到一个不适当程度，就会出现法律碎片化现象，就会导致一人一是非的状态，甚至会使社会呈现出霍布斯所描绘的那种万人对万人的战争状态。在这个意义上，司法政治化的后果非常严重，很可能诱发大规模的秩序危机。
司法能动不要变为司法乱动
黄松有曾因2001年8月13日关于齐玉苓案的司法解释而闻名天下。这个司法解释的意义在于把宪法条款直接作为民事审判的规范和依据，通过实际上的宪法解释开启了宪法司法化的门扉。可以说，正是这个司法解释在中国开了司法能动主义的先河。
最近关于司法能动性的理论和实践，涵意有所不同。在全球金融危机发生后，法院成立应急小组，做了一系列的司法解释，这种积极为经济社会服务的政策指向，被认为是司法能动性的重要表现。另外，大调解也都是司法能动性的一部分。但围绕这样的能动司法，理论界和司法实务部门一直存在争议。
如何理解司法的本质
要准确地界定司法能动性，在我看来，首先要弄清楚什么是司法，什么是司法权。
不言而喻，司法最基本的职能是运用法律处理具体案件。但行政机关也有类似的职责，所以我们要把司法权与立法权、行政权之间的界线划清楚。简单地说，立法机关和行政机关是站在多数派立场上来行事的，而司法机关即法院则要站在少数派的立场上来行事。为什么？因为立法是多数派意志的表现，行政采取的是功利主义思维方式，如果少数派尤其是处于弱势地位的普通个人与多数派或强势集团有不同的诉求，即使正确也无法反映到法律规定及其行政执行过程当中去。但司法机关不一样，只要有合理的诉因，就必须受理任何人提出的案件。
在法院，任何一个人都应该得到平等的对待，法官必须倾听当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况、当事人的具体诉求之后做出来的，可能对法律是一个补救，对行政机关举措是一个校正。只有在这个意义上，司法机关是可以对立法、行政机关进行制衡和某种纠正的，也可以成为少数人、个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。这才是司法的能动性。
独立审判是司法能动性的前提
因此，审判机关应该握有关于法律解释和判断的最终决定权，只有这样才能更好地维护法制的统一和稳定。为此，法院应该超然于不同的利益集团之上，应该独立审判，不受任何其他机关、团体以及个人的干预。关于审判独立，我国1954年宪法已经做了很好的规定，现行宪法也有明文规定。
审判独立有助于确立和维护以及加强执政合法性。在社会发展不平衡、贫富差距和城乡差距很大的情况下，公民的有些合理诉求不能及时反映到立法中去，需要在审判过程中弥补法律缺陷，进行适当的救济。如果审判不独立，人们就会感到求告无门，就会在不信任中产生绝望情绪。在这个意义上，审判独立是司法能动性的前提。
以退为进，司法才能真动
所以，法院没有必要去跟人大代表比提案数量，没有必要跟各级政府部门比经济政绩，没有必要跟企业比创收金额，没有必要跟律师比对当事人的法律服务态度。否则，越搞这类“能动”，就越没有审判独立。也就是说，法院首先退回到司法的本分，退回到司法解释和判断的终局决定权，然后才有真正的司法能动性可言。换句话说，中国目前司法改革最重要的举措是把司法和政治区分开，要走的第一步是退到司法消极主义，那样才能真正实现审判独立，司法才能在该能动的地方能动起来。
毫无疑问，民主化是我们今后政治改革的方向，但是不要寄期望于司法机关实现民主。有信誉的司法机关，特别是独立的审判能给民主政治提供可靠的制度保证，使得民主政治以更加有序的、平稳的、成熟的方式实现。但把审判与民主政治进行短路的结合，将会带来灾难。要不要加强司法参与？审判机关要不要倾听群众的呼声？当然要。但是，在法庭里不能实现直接民主制的设想。司法的民主性归根结底是由立法民主来决定的，司法的根本职责是严格适用符合民意的法律。只有在这样的前提条件下，才能适当考虑把人民性和专业性、舆论和法律形式进行制度化组合。
建设法治国家的路线图和时间表
研判中国现状与未来走势，有三件事值得重视。
其一，根据联合国数据估测，显示贫富悬殊程度的基尼系数在中国已经高达0.55，远远超出国际公认的警戒线。当然，我们不妨参照城乡分治、存在大量灰色收入等特殊国情，对这个计算值加以质疑和修正。但是，即便农村区域基尼系数为0.39的统计结果已经接近阶层分化的临界点，也无法掩盖城乡收入差距为3.3倍以及城市区域基尼系数不可计算的事实。实际上，不得不借助二元基尼系数加以调整和解释的做法，本身就揭示了在社会两重结构中的整合困境。二元社会、复杂法制，这样的格局很容易造成摩擦、冲突以及秩序的碎片化。
其二，人口普查的最新资料确认中国人口递减之势已经难以逆转。这意味着劳动力的比较优势正在削弱、人口红利濒于枯竭、经济高速增长的拐点已经呈现，除非人口政策和移民政策发生变化。虽然市场规模的优势可以带来新的机遇，但是，扩大内需是以群众的消费能力和消费意欲为前提条件的。前面提到的贫富悬殊和城乡差距会深刻影响消费能力的加强，更严重的是社会保障制度的滞后导致过度的储蓄偏好，压抑消费意欲的伸张。在这样的情形下，所谓“未富先老”“老无所养”的不安感会笼罩在多数人心头，如何尽快建构一张完善、合理的社会保障网就成为突出的政治议题。另外，与人口政策相关的还有性别失衡问题，涉及社会治安政策以及国际私法等问题。
其三，之前重庆发生的事件，以极其戏剧性的方式表现了既得利益集团的能量和姿意妄为，加剧了权力结构的裂变以及政府诚信危机，凸显了社会治安政策的尴尬。虽然后续的审判程序希望向社会展示“法律面前人人平等”的原则，但也引人深思：在“文强诅咒”应验之后，只有通过体制的合理化、民主化才能为国家权力解咒，才能重建公民对政府和法律秩序的信任，在这一点上能否达成共识，具有关键意义。
如何应对上述挑战，就是今后10年政治改革和制度建设的基本课题。中国的法治路线图的出发点和行进的方向、步骤、速度也因而明朗。
以改革应对挑战
在全球金融危机和经济持续不景气的背景下，为了消化过剩产能、扩大市场内需而使城市化提速，既可以为经济增长提供新的驱动力，也构成一系列非经济的改革举措的突破口。城市化将把更多的农民转变成市民以及白领中产阶级，提高民众的购买力和消费水准，并导致社会两重结构的解体和治理模式的更新。城市化将大幅度减少高楼空房率、大幅度增加基础设施的利用率，使刺激经济的巨额投融资产生实际效益。2010年的选举法第五次修改，废除了对农民参政权的制度性歧视，实现了同票同权，使得城市和农村都按相同的人口比例选举人大代表，有利于克服社会两重结构的弊端。为了进一步鼓励和帮助农民进城，为了在高铁使全国各地的距离变近之后诱导制造业向中西部实施更大规模的投资，还有必要尽快实施酝酿已久的户籍新政，适当承认迁徙自由这一宪法明确的基本权利。调查数据显示，大多数市长对户籍制度改革持反对意见，于是，如何说服官员接受新的宪法修正案就成为对政治艺术和决断力的一场严峻考验。
除了拆解二元社会，向医疗、教育、社会保障等公民福利事业投资也是拉动内需消费、体现分配正义、迎接老龄化时代的重要举措。2011年生效的社会保险法，就是以“安身、安心、安全”为目标的制度变迁的一个重要标志。然而，受到“未富先老”的条件限制，“钱从哪里来”之类的问题显得尤为突出。要及时建立和健全各种福利制度，就需要把国有企业所持股份的相当部分，甚至绝大部分转让给民间，用出售国有股份所获得的巨额款项来填补支付缺口、完备基本的社会保障系统。这意味着改变“国进民退”政策，掀起新一波的民营化浪潮，刺激私人资本的长线合理行为，造就一批新型经营者，实现经济结构和社会结构的同步转型。
还可以通过第二次税制改革，把过度集中的征税权适当分散，增加地方政府的经费来源，防止在土地财政受到严厉压制之后发生地方政府债务危机。
此外，还应该按照“精兵简政”方针，尽量压缩地方政府的编制和开支。如果能在2013~2015年期间采取这些开源节流的举措，一个小而强的政府与一个大而全的社会相结合、中央统筹和地方能动相结合的新体制就有可能自然而然地树立起来。
在运用国有资产确立社会保障的过程中，有两项制度设计具有关键性意义。一项是笔者从2003年就开始主张的“预算议会”，涉及有序民主化的路径。另一项是在2004年开始正式提上议事日程的“法治政府”，主要是在迄今为止的行政改革的延长线上适当重组行政权与审判权之间的关系。
强化人大预算审议职能
所谓“预算议会”的制度设计，是要切实贯彻和加强宪法和法律中规定的人民代表大会的预算审议职能，进而有步骤地把各级人大转化成主要对税收、拨款、各种津贴以及财政再分配的预算实施实质性审议的公开论坛。换个表述，也就是实施“财税民主”。这样的财税民主不妨首先从直观性较强、与群众利害的相关性也较强的地方开始，自下而上逐步推行。也就是说，选民有兴趣并且有能力立即参与的乡镇人大和县级人大应该立即全面实行预算议会的做法，在2018年以后再渐次扩大到省、市、自治区乃至全国。
为了维持经济发展的速度和效益，需要采取有利于资本积累的企业倾斜政策；为了维护执政地位，又需要通过强化福利保障制度来争取广大人民（尤其是低收入阶层）的支持。在这里，社会上的不同阶层和集团的分化是在所难免的，国家机关内部的政策争论也是在所难免的。为此，当然需要利益磨合、意见竞赛的场所，公平的规则以及忠诚而有能力的代理人。
在这个意义上，推行“预算议会”的做法不仅要改变各级人大的工作重点，而且还必须改变其活动方式和成员构成。通过制度设计，可以很好地把国有企业改革、社会福利制度调整与完备以及治理方式的转换有机结合起来，也可以很好地把政治改革与经济改革衔接起来，还有利于各种利益群体和政治力量在编制和审议单纯的财政预算的程序中学会妥协的技巧，逐步提高人民代表从事政策竞争和参与政治决策的能力。假如预算的审议结果真能直接牵涉不同集团的切身利益，那么，对于利益代表的重视程度就会迅速提高，能够促进人民代表大会制度的功能强化和改革。
“预算议会”专业性较强，会促进围绕权衡不同利益的理性对话，从而能够避免民粹主义、“均富”等容易情绪化的论争点成为政治的基本对抗轴，造成民主政治在还不太成熟的初期就夭折。因而，这一制度设计方案的基本特征是，首先让代议制的讨论范围尽量限定于那些在不同利益群体之间实行公平分配的租税和财政事务，而暂时对其他政治性问题加以一定程度的冷处理——搁置争议，留待今后适当时候去解决。“预算议会”还有利于在有效地加强民意代表对行政权的监控的同时，加强政府独立面向社会承担责任和政治风险的能力。何况在政治改革初期阶段，以预算为中心的议会有利于通过适当限制和逐步调节民主化的范围和速度的方式，保持经济发展所需要的社会稳定。更重要的是，对全国预算案的实质性讨论势必刺激地方政府以及各种社会力量有兴趣到中央的公共论坛讨价还价，从而有助于在推动地方自治的同时保持中央的凝聚力。
法治政府
所谓“法治政府”，就是不仅要以法律作为手段来实施治理，也不仅要树立依法行政的方针，还必须承认法律优越的原则，承认法院在具体案件审理方面做出终局性决定的权力，承认在法律解释方面审判权高于行政权。
关于法治政府的制度设计，基本的宗旨是确保国家权力的中立性，通过独立的、专业化的公务员系统和行政过程透明化来防止公共决策偏袒某个利益集团，防止出现选择性执法的流弊，防止公器的私用和滥用。因而，在通过反腐败的举措重振纲纪、清明吏治的同时，必须加强对行政权的制度制约和监督，严格追究并惩治一切违法行为。对于国家权力中立化而言，改革现行的公务员制度以及在法院拥有独立审判权的前提下健全行政诉讼制度具有非常重要的意义。
通过一整套的行政改革举措减少审批项目，提高治理的效率和公正性，只涉及国家权力的合理化问题，并不直接影响统治的主体。但是，放权松绑式的行政改革其实具有革命和自我革命的意义，往往会招致来自主管部门的激烈抵抗或者巧妙歪曲，也很容易在官官相护的关系网中半途而废、消于无形。为了防止这样的结局，加强行政改革的实效，必须借助民意的支援来压制抵抗势力，适当加强舆论监督。只有通过信息公开和言论自由对权力造成有力量的制衡，用法律规则约束政府行为的设想才能真正付诸实施。
站在这样立场上来看行政改革，首先需要在政治层面准确地界定信息的公开度和言论的自由度。
法治政府是否真正形成，可以把审判权的存在方式、特别是“民告官”程序的公正和胜诉率作为标准来检测。通过审判权来制衡行政权，防止强制手段被滥用、公民权利被侵犯，使政府和个人在法律面前地位平等，这是依宪行政的一项关键性制度设计。
在这个意义上，审判机关尤其是最高法院应该扮演宪法卫士的角色，只有这样，才能获得制衡其他权力的根据和力量。而宪法理应是个人、社会以及政府之间的核心共识，是现代国家秩序的基石。一部得到全民拥护的宪法，可以避免一事一议、分别交涉的烦琐和成本上升，让那些身份、教育、种族、政党以及宗教迥异的公民们团结起来，并且为社会生活提供基本的框架。要把宪法真正付诸实施，就需要奉行“宪法至上”的原则，同时加强审判权的功能。
之所以要强调审判的独立性，是由市场竞争机制和现代法治国家的基本性质决定的，也是健全民主的需要，否则，中国的经济学和政治学就无法推出一个既合乎逻辑又合乎现实需要的正解。实际上，没有审判独立，严格适用法律就是一句空话，公共权力也不可能得到有效的限制。审判独立的前提条件是法官的专业化和律师的功能强化。
一般而言，立法机关和行政机关是站在多数人立场上来行事的，而司法机关则要站在少数人立场上来行事。在法院，任何一个人都应该得到平等的对待，法官必须倾听当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况、各方的具体诉求之后做出来的，可能会对法律是一个补救，对行政机关举措是一个矫正。
在这层意义上，司法机关是可以对立法权、行政权加以制衡和某种纠正的，审判也可以成为弱势群体、少数人乃至个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。如果审判不独立，人们就会感到求告无门，就会在不信任中产生绝望情绪。从中国的政治形势和客观条件来看，通过审判独立和司法审查形成制衡政府权力的制度化应该从2013年到2015年期间开始，并在2018年左右产生实效。
毋庸讳言，当前国内外社会环境中存在的风险、不确定性以及预料外因素也许会干扰法治国家建设的进程。但是，即便时间表有所调整，路线图也应该明确不变。鉴于结构性腐败和乱象的蔓延速度，还有必要形成这样的清醒认识：建设法治国家的进程，也不宜轻易受到外界的干扰。
国体重构与新一轮司法改革
需先在人事领域推动专业化、精英化改革
毋庸讳言，因为接受苏维埃模式的影响，过去六十余年国体的基本特征是：小社会，大政府；小司法，大行政。
自20世纪70年代末以来，通过若干个三中全会公报实现的改革接力棒，市场竞争机制逐步发育，创造了中国经济30多年持续高增长的奇迹。2013年11月颁布的十八届三中全会关于全面深化改革的决定，终于承认市场在资源配置方面发挥决定性作用。在这样的前提之下，政府开始采取措施大幅度减少行政审批事项，逐级明确一份不断简化的权力清单。政府在放权的同时，进一步强调社会自治的意义，并且辟专章阐述依法治国的基本设想，把司法改革作为推动秩序转型的突破口。可以说，这是在对国体进行改造、重构，以便形成“大社会、小政府、好司法”的崭新格局，以便在“大社会”的基础上建构真正的社会主义法治秩序。
在社会与政府此消彼长、互相调整关系的过程中，司法机关将不得不扮演关键的角色。行政审批事项减少了，有可能增加“市场失败”的风险，也有可能再现中国历史上屡见不鲜的“被放任之自由”的弊端：弱肉强食，力量对比关系决定一切。因此，需要加强事中、事后的监控和救济。正是在这里，司法机关可以填补行政撤退后留下的权力真空，制裁不正当竞争活动和违法经营者，保护个人的合法权利。
只有在司法审查和司法救济能够充分发挥功能的地方，市场才能避免“国家性权力”与“社会性权力”的双重干扰，自组织化机制才能正常运作，社会才能逐渐壮大，自由与平等、多数与少数、强者与弱者之间的关系才能达成适当的均衡。正是在这层含义上，让市场发挥决定性作用，也意味着要让法院发挥终局决定者的作用。如果通过程序和推理等重重关卡的法院终审判决仍然可以随便推倒重来，那就会怂恿缠讼，权利义务关系就无法维护稳定，市场活动也会陷入紊乱。如果法院对规范的解释和判断不能一锤定音，法律体系就无法整合，国家秩序难免碎片化。
然而，中国法院在回应时代需求之际却碰到了一个尴尬的，甚至致命的问题。这就是比较而言，司法者缺乏权威、缺乏信誉、缺乏能力。
法官职业威信不高，导入司法独立原则就让人不放心，导入司法审查制度就让人不服气。法院的执行力不强、调动资源的能量不大，甚至害怕获准审判独立之后反倒会被边缘化、陷入孤立无援的境地。官场反腐败，固然为司法机关树立权威创造了机会。打破所谓“入局不死、入常不罪”的铁券丹书，不容许超越法律之上的特权，拒绝法外开恩，就是要提高法院和法制的威信，并通过现代法治原理加强执政的正当性。但庞大的、参差不齐的司法人员构成，三分之二具有法官资格的人并不审理案件的现状，却使得依法治国的宏伟构思难以落到实处。
在这样的背景下，不得不首先在人事领域推动专业化、精英化改革，借助员额制和职业分类制让法官和检察官回归到适当的规模。显而易见，这项举措必定面临重重阻力，弄不好就会引发人际矛盾、离职潮，甚至影响社会稳定。为了统一认识、坚定意志、管控风险，有必要厘清相关重大改革举措之间的关系。
审判公开和律师活跃是司法体制改革是否彻底的试金石在人口红利从2006年起趋于消减、海外需求从2008年起趋于疲软之后，今后中国经济发展的驱动力主要是技术创新、经营效率以及内需扩大。要达到预期目标，必须加强市场竞争机制。在2009年政府投融资强刺激导致产能严重过剩的状况下，原先有效的重点倾斜的产业政策以及对投资的行政指导只能不断扩大政绩工程的规模，加剧事态的恶化。为此也应该大幅度调整产业结构、转变管理方式。与转方式、调结构相应的行政改革，其基本宗旨就是让市场发挥决定性作用。
另外，社会改革的方向是拓展私人空间，加强意思自治（当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预）。司法改革的方向则是要保障产权和合同履行，通过限制权力的任意行使来增加经济行为的可预测性和可计算性，减少交易成本，并对市场竞争造成的关系扭曲和破裂进行矫正、修复以及提供重新组合的机会。因而市场竞争决定了法院举足轻重的地位以及对司法公正的渴望。
怎样才能保障司法公正？首要的条件是司法独立，让审判者不受外界的干扰，特别是来自政府以及强势群体的干预。为了保障这样超然的地位，不得不让法官在人事任免、薪酬待遇等方面享有一定的终身特权，以避免利害关系的权衡左右对案件的判断。这样的特权当然会遭人嫉妒，也受到司法预算规模的限制，因而必须确保法官由少数最杰出的精英人物构成，设立严格的资质标准和遴选程序。这样的法官定位既是把终局决定权赋予法院所需要的，也能有效消除对于法官特权的质疑和非议，还可以减少对法官滥用裁量权的担忧，也避免了财政负担过重的问题。
当然，仅凭资质卓越、品格高尚、见识超群、待遇优渥还不足以保障司法公正，另外还需要一系列配套的制度和措施。例如公正程序、论证抗辩、审理透明、律师质询、判例公开，等等。
对司法独立持怀疑态度的人们，特别担心审判者滥用裁量权，因此强调监督的重要性，包括上级法院的监督、检察机关的监督、党纪的监督、舆论的监督。其实，无论哪一种监督，都不如当事人代理律师的监督更有效。律师站在当事人的立场上就具体案件提供有偿的专业服务，比职能部门具有更强烈的监督动机（因为个案法定期限和委托人督促），比公众传媒和群众具有更高超的监督技能（因为熟知案情真相和法律专业知识），比党政机关能承受更昂贵的监督成本（因为有客户或者败诉方埋单），比上级法院能排除更深重的监督顾虑（因为没有护短的理由和对连带责任的忧虑）。律师从不同角度反复寻找程序瑕疵和实体漏洞，与公诉人或对方律师进行技术格斗，会不断提高审理质量，锤炼判决理由，从而避免冤假错案，并提高司法体制的威信。如果真正发挥律师的作用，其实叠床架屋的司法监督制度基本上就没有必要存续了。
有人或许会说，在人情稠密的关系社会，司法官员与律师一旦结成分利同盟，司法独立就成为司法腐败的温床，所以不能轻信法律职业共同体的自律机制。这样的意见不无道理。然而需要留意的是，律师真正发挥作用存在一个不可或缺的前提条件，这就是审判公开。
案件审理过程是公开的，允许自由旁听。案件处理的根据是公开的，严格遵循法律。案件裁断的理由是公开的，所有判例都可以查阅、研究以及评析。在这些信息都充分提供的基础上，让律师来字斟句酌地挑毛病，并为不同主张和论证之间的说服力竞争提供必要的公共空间和时间，就可以理直气壮地说，与其他权力相比较，审判权是最不容易腐败的权力。
因此，审判公开和律师活跃，这两个因素是司法体制改革是否彻底的试金石，也是决定司法系统的权威性和信誉度的关键。
在具备这些配套条件的基础上，理应把涉及法律问题的终局决定权放到法院，也就是所谓“案结事了”的终点应该是名至实归的法院，而不是基本不设管卡、随意性较强的信访机构或者政法委员会。在这个意义上，司法完全可以被视为公平正义的最后一道防线，或者说统治正当性的底线。为了守住这样的底线，法官的遴选必须极其严格，法官的素质必须非常优异，法官的待遇必须与其尊崇的地位和卓越的能力相匹配并足以保障案件审判的独立性。可见，法官的特殊薪酬并不是司法体制改革的出发点，而只是一个现实必要、理由充分的归结点。
以员额制切入法官律师双向流动
以上述原理或者顶层设计的思路为背景来考察上海乃至全国的司法体制改革方案，把员额制作为切入点，首先让法官、检察官的规模缩减到三分之一甚至以下的抉择是正确的。没有这样大胆却容易引起争议的瘦身举措，司法队伍的专业化、精英化就不可能实现，法官的待遇就不可能大幅度提高，保障审判独立云云也就会流于空谈，法律问题的终局决定权也就无法落实在法院，而缠讼和政治性解决会使司法结果具有极大的不确定性、给滥用裁量权提供无穷的机会，最终会导致权力扭曲市场机制的事态。
剩下的问题是，占现有总数33%的法官、检察官究竟是如何遴选出来的，留下来的究竟是不是在第一线办案并且专业知识精湛、解纷经验丰富、品格高尚的人物，资历较浅但表现优异的青年司法者有没有机会入选。所以，这次司法改革方案能否收到预期效果，最重要的是员额制下遴选法官、检察官的标准和程序究竟怎样设计、怎样实施。不得不清醒地认识到，在已经具有法官、检察官资格的人员当中筛选三分之一留任并享受比较优渥的待遇，其余的只能降级聘用或者转岗改行，这样的抉择的确非常艰难，对行政负责人而言意味着自我革命。
从已经公布的信息来看，包括终生问责举措在内的司法责任制已经成为提高法官待遇的主要说法。司法责任制还能产生通过个人责任来与法官独立相匹配、相平衡的效应。在中国现实条件下，这样的思路是可以理解的。然而不得不指出，如果问责举措非常严格、待遇提高不太明显，那么法官就很容易萌生退意。即便不挂冠而去，也会如履薄冰、战战兢兢，不敢大胆进行判断。如果配套条件没有彻底改变，法官势必倾向于推卸做出决定的责任，以规避被终生问责的巨大风险。最后，司法改革的走势很可能大幅度偏离初衷，甚或以挫败告终。
无论如何，从分流和薪酬开始的这次改革都有可能导致相当数量的法官（特别是感到前途渺茫的青年审判人员）选择出走，转而从事律师业务，或者到企业法务部门任职。有关当局也不妨在人事分类改革之际应势利导，按照十八届三中全会关于普及法律顾问制度的方针，设置“政府法律顾问”或者建立“政府律师”队伍，以预防违规风险、应对行政诉讼。
最高人民法院一直试图从法学研究者和律师中遴选法官，以改善审判队伍的构成。迄今为止，除了部分教授应聘高级法官外，律师方面的反应极其消极。在审判工作太忙、责任较重、待遇偏低、地位不高的现阶段，法院的确对成功律师缺乏足够的吸引力。相反，能干的法官跳槽到律师事务所的趋势倒是越来越明显，迫使有关部门曾经匆忙发布禁令，以防止人才流失。但要真正改变这样的转业单行道，显然只有等待法官的职业威信和待遇大幅度提高之后。
倘若制度设计合理、举措得当，今后或许会出现一种时间错位的人事双向流动，即：近期内在员额制和职业分类发展的推动下，相当数量的法官涌向律师业，但从中长期来看，高薪制和法官的尊崇地位将吸引一些德艺双磬的优秀律师进入法院。这样的动态不妨称之为“法官律师大循环”。其结果，就是法律职业共同体的形成和发展。把这样的前景纳入视野之中，一时的法官离职潮也并非坏事。然而优秀律师（包括陆续流失到律师事务所的审判人员）转而应聘法官的环流究竟会不会出现，现在还无从预言。
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