法治与普遍信任

    对问题状况的界定

    人类生活以基本的信任为前提。

    在中国，由于亲子之情可信，产生了养儿防老的观念；由于朝夕四季之序可信，出现了顺时而动的模拟（analog）治理方式，即与自然韵律合拍行事的所谓“时政纲领”。到现代社会，对银行系统的信任，促成了货币经济的发达和金融资本主义体制；对科学真理的信任，加强了通过论证性对话达成共识的普遍主义倾向、沟通行为以及民主程序。也可以说，正是信任构成了安全感和秩序的基础，也构成了社会和谐的前提。群众没有相互信赖，民间组织势必分崩离析。官僚如果不能树立信望，或迟或早，政府难免面临垮台的厄运。

    进入20世纪90年代以后，各行各业的分工日益繁细，社会系统更加复杂化，数码网络在传递信息的同时也造成浑沌，以此为背景，个人行为的风险不断增大。其结果，对沟通与合作的要求越来越高，相互信任所发挥的功能也随之越来越大。但是，不得不承认，形成、维护以及加强信任的条件却今不如昔，甚至已经变得非常薄弱——社群的纽带松弛了，环境确定性和思想整合性明显降低，到处飘荡着相对性和不安。特别是全球化打破国家之间的藩篱之后，局势的演变更加难以捉摸、难以预料、难以控制，由此产生的危险意识乃至恐慌并非法律及其他具体对策所能消除或限制，在很多场合更需要的倒是内心定力或者精神方面的拯救。而在体制转型的过程中，频繁的、全面的价值体系紊乱和崩溃——失范（anomie）却妨碍着对不安的涵意处理，甚至引发整体的诚信危机。

    总之，一方面信任很有必要，另一方面信任缺乏可能性，两者之间成反比，这是个极其深刻的悖论。

    正是为了解脱上述悖论，社会学领域对信任的研究逐步升温，俨然成为显学热门。关于信任的主要学说有：卢曼的复杂性简化论（1989年）、吉登斯的本体性安全论（1990年）、帕特南的社会性资本论（1993年）、福山的社区性超越论（1995年）。国内最有代表性的著述可以举出郑也夫教授的《信任论》和张维迎教授的《信息、信任与法律》。前者侧重信任与社会秩序的关系，涉及亲族、结社、次级文化团体以及行业专家等信任载体。后者强调法律制度在增进信任方面的作用，尤其是通过实在规范或治理结构形成的激励机制以及各种责任系统可以构成信任的基础。

    本文的视角有所不同。我认为，在建构秩序的过程中，法律务实，信任务虚；法律着眼既往，信任着眼将来；法律取决于国家，信任取决于个人。就具体实践而言，当法律破绽导致无序之际，人们的基本选择是追加法律（包括促进制度动员、增强制裁力度以及改进制约效率），或者借助信任的长处来弥补法律的不足。在这里，姑且只考虑第二种选项。不言而喻，加强信任功能可以节约制度成本，也可以提高法律实效。问题是如何形成、维持以及发展信任，如何防止信任透支和信任崩溃。在笔者看来，更重要的问题其实是，信任究竟能不能以弹性方式应对不断变化的法律需求，即信任本身的可操作性——如果信任不能调节，对制度的设立和运营就缺乏充分的现实意义。因此，法社会学要把信任作为课题，必须聚焦于信任的构成及其与法律之间搭配组合的不同方式。

    笔者将从三个方面来整理和阐述上述主题。首先是下一节，站在信任的视点来重新观察中国传统的秩序原理以及相关的制度设计，在区分关于统治方式的儒家“好人学说”与法家“坏人学说”的基础上，对社会互信与国家立信这两种基本取向及其折衷形态、质·信·礼的三者循环圈、法律秩序与关系秩序的组合、所谓双向相信的现代命题等进行分析、评价。然后在第三节，试图根据中国的问题意识来提示社会科学的工具性概念框架，特别是以齐美尔（Georg Simmel）和卢曼（Niklas Luhmann）的创见为线索，探讨以法社会学方法研究信任机制的主要条件，对自我呈现信任的策略以及当今中国社会信任度是高还是低的争论也略做推敲。接着第四节，重新聚焦法律系统与信任机制之间的关系，侧重于思考在中国文化氛围里形成系统信任和普遍信任，尤其是对法治秩序的信任的可能性和具体途径以及局限。

    传统的秩序原理与信任观

    中国传统社会的秩序原理一直强调信任这个要素。不过，对信任概念的理解，儒家与法家之间差异很大。

    儒家强调的是朋友（也含有师生、长幼的等级间互动成分在内）相处的行为尺度，即个人与个人（特别是作为有教养阶层的“君子”）关系上的信任，构成社会组织和秩序赖以成立的支柱。在这里，朋友的“信”不妨分为以下两个侧面来考察：第一，因人格、个性、志同道合以及群体内部的情谊而产生的安全感（personal security）或者放心（assurance）；第二，因互惠、两利、提携、扶助而产生的相信（reciprocal confidence），这种相互信赖的制度化形态就是礼仪，具有可以针对具体情形进行判断和操作的特征。

    信任与秩序之间存在着密切的联系。因而孔子说的政治议程上的优先序列是：“民信”——“足食”——“足兵”，但对“民信之”的涵意存在不同诠释。有的认为是要求人民宁死不失信义的德性品位，与“朝闻道，夕死可矣”的说法相通，也有的认为是针对统治者不能失信于民，与“信而后劳其民”的说法相通。我倒是同意钱穆从正名复礼的角度来把握“民信”概念，觉得“民无信不立”的命题与“无礼无以立”的命题的确一脉相承，因而取前一种解释，即孔子把教化人民守礼信义视为政治的头等大事，重心落在社会诚信。

    事实上，儒家在总体上并不太在意国家在政治决策、合法性论证等方面取信于民的问题。

    例如我们的孔圣人在与学生探讨士大夫的标准时就公开宣称：“言必信，行必果，任任然小人哉”。他的意图显然是强调通权达变、“议事以制”。亚圣孟子也赞同这样的主张，认为“大人者，言不必信，行不必果，惟义所在”。原因正如《通典》申明的那样，在儒家看来，“礼缘人情”而制度化，因而“礼许变通”；只要认为符合实质性正义，就可以摆脱承诺或规范在形式和细节上的羁绊。实际上，所谓为尊者讳、让乱臣怕的“春秋笔法”，不外乎公然提倡站在体制的立场上、按照特定的价值观来曲解事实、隐瞒真相。这种观念在中国的政治生态中是如此根深蒂固，直到今天，我们依然能够不断发觉它的影响。由此可见，断定儒家重社会互信、而轻国家立信，并不算牵强附会。

    形成对照的是法家的信任观。

    历史上非常著名的商鞅徙木立信的故事，强调的正是国家和法律必须取信于民的道理。韩非为这类信任作出定义如下：“信，所以不欺其民也”，主要指信赏必罚，统治者说得到就做得到、雷厉风行。他还具体阐述其必要性，说“小信成则大信立，故明主积于信。赏罚不信，则禁令不行……故明主表信”。表明信赏必罚的宗旨在于造成下信上、上使下、上下齐心、国事大治的局面。其实，这种信任与信实、信奉、信誉甚至信赖未必有关，属于决定论的法律世界观的范畴，以严明的制裁或者因果报应关系为国家立信的基础。还有必要顺便指出，在这里，由于社会互信未纳入视野之中，所以法律对私人之间不守信行为的惩罚以及保护和促进民间的信任没有被当作制度设计的重点。

    法家站在性恶论和功利主义的立场上，要求人民相信国家，却并不提倡国家相信人民。尤其是韩非，对人性极端缺乏信任，他的帝王学归根结底一句话，就是“人主之患在于信人，信人，则制于人……夫以妻之近与子之亲而犹不可信，则其余无可信者矣”。在他看来，治理国家只不过“设利害之道，以示天下而已矣”，因此才可以不信人而用人；“故明主之道，一法而不求智，固术而不慕信。故法不败，而群官无奸诈矣”——也就是可以操纵他人不得不为自己出力，而不希冀他人的奉献出于敬爱或信仰；有理性信任，却没有情感信任。这样的待人哲学正如李泽厚所概括的，“韩非把一切都浸入冷冰冰的利害关系的计量中，把社会的一切秩序、价值、关系，人们的一切行为、思想、观念以至情感本身，都还原归结为冷酷的个人利害。它成了衡量、考察、估计一切的尺度标准”。于是乎，统治者势必总是处于猜忌疑虑的状态，而缺乏安全感的结果就是采取过剩防卫的策略。因此，也不妨认为法家宣扬的是关于社会秩序的一种“坏人学说”，只宣扬对国家控制的能力的信任，而不理会对统治者和被统治者的意图的信任。

    由于儒家和法家在信任观上各执一词，国家与社会之间不存在普遍主义信任共同体，所以中国政治和法律的实践特别重视特定人际关系的保证作用。

    从上古的人质到近世的承包，“质”、“信”、“礼”这三者之间的相互作用和相互转化很值得考察。一般而言，如果不能确认信任，就需要以人质或者抵押物作为担保，甚至在复数的团体之间形成“连环保”。但是，国家也好，个人也好，所谓君子之交应该守信和守礼，因而“质”也就不再有必要。无论如何，这类信任显然是局部性的，或限于本族，或限于特定的阶层和团体。在更大的范围内，信任不是来源于礼，而是取决于“质”。“保结”、“抵押”之类的本质在于以不可信任或不安为前提，是一种不以诉权罚款而以活人实物来减少风险、增加交易安全的技术（即非信用关系的处理方式）。也就是说，在大多数场合，通过“质”获得的可信度以具体到特定人物的利害计算以及实践理性为基础，而缺乏超越利害的信念（faith）以及出于体系理性的倚赖（reliance）的成分。

    关于要不要“质”的议论，揭示了中国传统信任观的根本特征：有的是小圈子里的特殊信任，而缺的则是突破各种藩篱的对他者、对一般社会、对天下人类的普遍信任以及相应的制度条件；有的是具名的人格化信任，而缺的则是匿名的制度化信用。

    这种特殊信任的优势在于通过分节状态（segments）、承包责任以及连带责任（joint and/or several liability），有可能最大限度地分散风险、减少危机、加强个人行为的安全感。但从信任适用或者信任创新的角度来看，如果特殊信任仅限于亲族之间，那么它就是与生俱来的，根本无须刻意追求、强调；如果扩大到地域共同体或者持续性关系网，那么它虽然能够在一定范围内营造安全、安心的氛围以及相互依赖、共同繁荣的格局，却又很容易被社会的流动性所稀释，甚至在圈子伸缩、迁徙的变化之际不断遭到破坏。这种带有悖论的特殊信任，以面对面的关系结构为基础，很难与第三者参与的、客观的、抽象的、确定的公共性相衔接，很难发展出以实在法规范和审判制度为保障的信用（credit）体系。所以，中国人的行为方式往往表现出多疑与轻信并存、说谎话与重然诺并存之类的内在矛盾。

    这种特殊信任，就其本性而言，基本上是无需国家实在法的保障就可以维持的，不仅如此，实际上还可以超越法律，甚至能够抗拒法律。而中国式制度设计的独到之处在于把非法（de-legal）的，甚至反法的（anti-legal）因素都纳入法律体系之中兼容并蓄，同时借助社会中自发的有序化作用以及私力救济来补充法律的不足，以节约实现国家目标所耗费的成本。表现在信任的利用方面，主要有三种情形。

    一种是采取在违法必究上网开一面、保护小圈子秘密的策略来温存信任，以特定场合个别法律条文的失效换取整个法律体系的实效。例如在评论儿子揭发父亲盗窃罪的直躬事件时，孔子主张“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。根据这一指导思想，自西汉以后的历代统治者都承认至亲容隐、屈法为孝的立法原则和司法政策，并把“为亲者隐”的范围渐次扩大，以维护家族内部的信任以及基于信任的有序化机制，只是把叛国谋反的大罪作为适用容隐原则的例外，在忠君与尽孝发生直接冲突时还是鼓励“大义灭亲”。但是法家的立场正好相反。例如针对同一事件，韩非认为直躬这个做儿子的告密行为是大公无私的、对国家而言是正直的。

    另一种情形反映的正是韩非的观点，更进一步，有意采取“以子之矛、攻子之盾”的策略来动员信任，促进可信与不信之间的相反相成以及转化。最典型的实例见诸厉行法家路线以图富强的秦国，即按照商鞅的制度设计使“五家相保、十家相连”，让亲邻关系网同时发挥“相纠”、“互举”、“结保”、“连坐”这四种不同的功能，鼓励同族朋友之间互相揭发隐密和罪过，并通过包括“一人犯法、株连九族”之类极端手段在内的共同责任追究来遏阻犯罪行为。澳大利亚学者达彤把这样的多功能社会控制方式形容为“一种弹性技术”。正如南宋史家马端临记述的那样，“秦人所行什伍之法，与成周一也。守望相助，疾病相扶持，是教其相率而为仁厚辑睦之君子也。秦之法，一人有奸，邻里告之；一人犯罪，邻里坐之，是教其相率而为暴戾刻核之小人也”。然而，其结果并不是法家预期的“以刑去刑”，而是事实上的以信去信，严重破坏了共同体内部以保密为试金石的互信以及社会的秩序生成机制。这样的问题在现代又重新出现，并有所发展。例如我曾经参加的一桩田园工作，作为其中一部分的“中国人法律意识”问卷调查项目（1995年）的结果表明，4 961份有效答案中持近亲容隐态度的比率只有2.4%。

    第三种情形则是儒家与法家的折中，致力于把社会信任与国家信任结合起来。在北宋时代，司马光就表述了这样一种颇有新意的见地：“夫信者，人君之大宝也。国保于民，民保于信；非信无以使民，非民无以守国。是故古之王者不欺四海，霸者不欺四邻，善为国者不欺其民，善为家者不欺其亲……上不信下，下不信上，上下离心，以至于败。”概括为一个简洁的公式，就是“社会互信＋国家立信=上下同心”。问题是如何以制度化的方式形成和维持这个信任循环圈？仅凭投桃报李、善意交换的人格信任显然很不充分、很不可靠。在中国传统的主流话语中，与宗教精神相联系的信念，即超越利害、确定不移的真正信赖也极其匮乏。通过历史故事可以发现，宗教仪式上的虔信虽然重要，但仍然属于小信，不足以感动诸神降福；更重要的是通过审判公正来表达大信，只有统治者为防止枉法冤狱而兢兢业业的忠心才能切实获得民意支持以及神佑。在这里，本来存在着创造某种基于法律制度的信任的契机。但是，天人合一的世界观以及秩序原理的道德指向妨碍了向系统信任方面的进化，表现在判决上以及其他法律文献中，就是存在太多的两面性词组（例如：礼刑并行、宽猛兼济、区别轻重、斟酌缓急）和折中暧昧的对句（例如焦循在《使无讼解》一文所说的“法愈密而争愈起、理愈明而讼愈烦”），其结果，某种怀疑主义的修辞方式以及与此相应的判断停止、心理平衡支配了制度空间。

    到现代，毛泽东更进一步地提出了双向相信的思路，向各级干部做出告诫：“我们应当相信群众，我们应当相信党。这是两条根本的原理，如果怀疑这两条原理，那就什么事情也做不成了”。这样广泛的信任，当然是以“六亿神州尽舜尧”、“95%以上的人都是好的”之类乐观主义预设甚至所谓“人民信仰”为前提的，展现了关于社会秩序的一种“好人学说”。

    但是，泛信意味着一方有能力监控而放弃这种能力，并希冀对方行为始终符合自己的利益，这就很容易导致过高的期待，也很容易导致同等程度的失望。何况那5%以下的坏人究竟如何认定、如何处置也还是问题，并非两个相信或者以信任换信任的反复操作就可以简单打发的。另外，社会心理学的研究成果告诉我们，凡是倾向于信任一般人的，实际上往往并不轻信，对一般人是否值得信任的信息反倒非常敏感，甚至有些多疑。在这个意义上，强调信任而鼓励自我“交心”和检举他人、为实现消除一切秘密的完全放心而始终怀疑一切和打到一切（最终只剩下“你办事、我放心”那样非常个人化的特殊信任）、既鼓励团结协商又提倡火药味极浓的斗争哲学之类的矛盾现象频繁发生也就不足为奇了。

    当代社会科学关于信任的分析框架

    在欧洲学界，研究信任问题的先驱者公认为格奥尔格·齐美尔。他在1908年付梓的名著《社会学》中，透过秘密结社、利益集团、家庭等小圈子现象考察信任的凝聚力，对基本概念给出的定义是：“信任即那种足以成为实际行动的基础的、关于将来行动确实性的假设，是有关人的知识与无知之间的中介项”。值得注意的是，在这里信任被理解为具有两面性：既以信息为前提，又包含推测和直觉性判断的成分；属于假设，但同时又构成可以检验和论证的确定基础。

    对于社会学的目标而言，焦点问题是信任如何成为某种客观化的机制。齐美尔指出：“传统和制度、舆论的压力，还有对个人的事先定位以及难以摆脱的羁绊，这些都极其坚韧而确实，因此，为了拥有共同行为所需要的相信，人们只要对他者略知外表即可。个人性格的基础——或许关系中的行为改变在原理上有赖于这样的基础——已经不在话下，因为共同行为的动机和限制已经极其客观化了，信任本来不再需要具体个人的知识。”在信任去主观性、去人格化的延长线上，可以发现系统、制度以及形式理性等要素。这是信任的一种基本类型，对于涉及秩序和制度的研究而言非常重要。

    但除此以外，在知识与无知分类的彼岸，还存在属于宗教信仰范畴的、无条件的、先验的、情感化的另一类信任。虽然齐美尔只是在脚注里指出这种不能从外部进行客观观察的、主观性很强的信任类型，但有关论述波及的范围不小，对研究世俗合理化程度很高的中国社会的信任观念尤其重要。如果说基于信息的信任或多或少以可预测性为基础，那么基于信念的信任则存在于预测中止之处，无论条件如何、结果如何都不会改变，也难以操作。

    秘密结社中的信任，与这种类型有某些共同点，但在宗教范畴内被强调的是崇高的实质价值（尽管受洗、忏悔、祷告等表面仪式也很重要），在帮会范畴内更被强调的是隐蔽的形式要件（尽管江湖义气也体现特定的实质价值）以及个人特性或身份归属，因而可以构成第三类型，即基于信义的信任。在这里，相信某人是因为他值得信任，他的可信以基于互惠性而又高于双务性的江湖义气和相应的规则作为保障，具有某种利他主义色彩。

    受到齐美尔的启迪，尼克拉斯·卢曼对信任问题进行了深入而周密的研究，提出了自己的独创性学说体系，主题就是“信任即对复杂性的简化”，浑沌一片的状态会充满不安，无从产生信任。按照他的一贯理解，正是复杂性的简化导致环境与系统之间的差异，因而信任自然而然地有着形成系统的趋势。

    卢曼认为，这也是通过信任使期待一般化的过程，其中至少包括三个重要方面，即一，把复杂性从外界部分地转移到内部，或者说信任问题的内部化；二，通过对复杂性的学习，使信任的内部构成足以反映或回应外部的复杂性；三，信任对环境的效应作为符号固定下来，并能对这些符号进行控制和操作。这些结构性因素都与沟通行为及其媒介相联系。因此卢曼说：“可以说系统信任离不开持续不断的反馈，但却根本无需特别的内在保障。”当然也存在与系统无关的信任，这就是对人格的信任。如果对这两种不同类型的信任进行比较，那么不妨这样概括两者的特色：系统信任有利于信任的学习，而人格信任则有利于信任的控制。换言之，“从人格信任到系统信任的转换使得学习更容易了，但控制反倒变得更困难。”从这个角度来考虑中国近年来围绕人治（基于人格信任）与法治（基于系统信任）之间关系的反复争论，或许也会获得某些新的认识。

    一般而言，法治显然有利于信任的接受和存续（例如因某个人的死亡而出现意外结局的风险基本上消失了），更重要的是有利于根据学习的心得转换信任对象，形成新的信任关系。因为决定的规则很明晰，结果具有预见性，可以计算得失以决定取舍，可以就损失主张赔偿、就侵权寻求救济，所以转换信任对象较容易实行并且成本较低。由此不妨推论，如果法治是可信的话，那么行为方式就会趋于统一和理性化，信任形成机制也比较容易再生产。

    但人治的确定程度较低，会因主观动机而变化，会出现人亡政息的中断，会随着具体情境而采取不同的对应，更重要的是转换信任对象较难，人格调查成本很高，并且受到各种特殊情境以及地方性伦理规则的限制。如果人治可信，那么决定的主体就是特定的，责任的所在较清楚；也不会出现类似股市震荡那样的因相互作用的偶然性而导致信任崩溃的风险；虽然具体事情处理的结局因主观意志的影响而缺乏预见性，但撬动结局的支点却非常有限而灵活，能在一定条件下收到立竿见影的实效。

    总之，在某种意义上也不妨认为，信任的学习有可能导致公平，信任的控制则倾向于提高速率（尽管也容易造成事与愿违、得不偿失的情形）。

    众所周知，卢曼把法制及其他社会系统的本质和功能也都归结为“复杂性的简化”。因而还有必要进一步对信任与法律等不同系统之间的关系略做梳理。所谓复杂性，是指不同变数之间的关系无法稳定化，无法形成持续性结构。其反义概念本来是单纯性，显然两者之间基本上是多与一的关系，但复杂性却不能简单地理解为复数的子系统并存的状态，虽然复杂性的简化大致相当于类似百川归海的统一处理或者以少御多那样的实践技术上的操作。复杂性的本质是非确实性，与不安状态密切相连。

    卢曼认为，“在单纯的系统中，作为‘复杂性简化’机构的法与信任并没有分离”。然而，随着功能分化和系统复合结构的发达，以单纯性为特征的现象本身其实也越来越复杂化——可以说，所谓历史就是复杂性、特别是系统内部的复杂性的增加过程。因此，文明社会的进化使得环境复杂性对系统单纯性的二分法变得难以成立了。尽管如此，系统的复杂性程度无论如何都会低于环境的复杂性程度，系统的构成总是难以与环境的构成互相对应。所以系统始终对环境发挥着删繁就简的功能，至少是对环境的过于错综纠缠的状态进行整顿、归并以及选择，使之变得更明晰、更有条理、更容易把握。基于体验和价值取向的象征性意思，是取舍选择的依据，因而在系统简化复杂性之际起着媒介作用。在卢曼的法社会学体系中，“复杂性的简化”是个核心概念，是人们通过与环境相区别的差异化以及对系统开放度的限制而获得的方向感、稳定性以及秩序。

    根据我的理解，一般而言，现代法律系统对环境复杂性的简化具有还原主义或决定论的特征，在很大程度上仍然属于单纯性的范畴，甚至自觉不自觉地假定最终只有一个唯一正确的答案；与此不同的是，信任的简化则始终属于复合性的范畴，是特殊的、可选择的、处在不断改易之中的，与复杂性之间的边际有些暧昧不清。换句话说，法律系统对复杂性的简化是事先预备的必然性规定，构成一个封闭的规范场，只对认识客观事实的活动开放，而不直接对环境开放。用卢曼式的语言来表达，法律系统以“自我参照”、“自我塑造”为特征。但作为系统的信任的简化则是临机应变的，能够向环境开放到构成社会环境一部分的程度，有可能性规定却并不存在必然性规定。信任在本质上基于对自然秩序以及道德性社会秩序的期待。把其他人的指望也主动地纳入到自我表达之中的人，才能更好地回应其他人的指望，因而也就能更多地获得其他人的信任。这意味着信任接受环境及其自组织化机制的规范性约束，而法律系统在原理上拒绝接受这样的约束。

    但是，中国传统观念以及实践经验却对上述理论分析框架提出了挑战。“万物皆备于我”（儒教化表述）、“万物与我为一”（道教化表述）、“一切即一、一即一切”（佛教化表述）之类的天人合一世界观，实际上否认了系统与环境之间的差异，与“复杂性的简化”命题是互相抵牾的，而所谓“情、理、法”三位一体的法律系统具有很大的开放性，并把信任要素纳入其中进行重新组合，势必成为一个复杂系统，往往流于盖然，很难得出必然性规定。

    在这样的状态中，最常见的是复杂性不仅没有简化，反倒更加复杂化的趋势。或者说，会比较频繁地发生帕森斯（Talcott Parsons）社会学理论所提出的那种“双重不确定性”问题。于是法与信任交织在一起，并且不是在像卢曼预设那样的单纯系统中没有被分离开来，而是构成了一个复杂系统，使问题的界定变得异常困难。实际上，当代社会的法律多元主义体制，在某种程度上也面临很类似的局面和整合化作业的挑战。

    处于中国式情境里，因为复杂性的负担更重，所以更需要对复杂性进行简化；由于系统与环境的界限被抹消，所以复杂性的简化也就变得尤其难办。以这种状况的设定为背景，人格担保的连锁（成仁的观念）与时间矢量的连锁（持续的观念）自然而然显得非常重要。也就是说，通过“途遥识马力、日久见人心”的检验，谎言的效用会逐渐降低，信任的程度会进一步加大。由此形成长期的、特殊的人际关系，或者以特定的个体作为“人质”，并让两种不同类型的全人格保证环环相扣、层层相联地形成网状结构，将使信任更不容易被践踏，使信任作为行动规则的正当性以及作为社会资本的可能性更有可能获取广泛的认可。

    于是人们势必倾向于采取自我呈现信任——或者通过自我牺牲的方式赢得对方信任，或者通过积极沟通的方式消除对方的猜忌，或者在匿名化的公共场合通过假装不关心的礼仪来消除对方的戒备、恐惧以及敌意——的行为策略，并通过以诚相待的良性循环来共同摆脱不信或者失信所带来的复杂性负担。人们也会发现，通过信任的期待来换取合作的行为，在很多场合都是有效率的。在这样的延长线上，人们或多或少还可以找到与吉登斯的本体性安全论或者帕特南的社会性资本论进行对话的一些契机。

    然而，以关系网络为前提条件的信任，势必因“关系距离”或者“关系类型”而有浓淡厚薄的差异。即使采取自我呈现信任的行为策略，也分为高夫曼（Erving Goffman）所说的台前亮扮相与台后露真相这样不同的层面，具体表现为对亲人完全信任，对友人比较信任，对熟人有条件信任，对外人基本上不信任等区别对待。因此也可以说，福山在《信任——社会美德与创造经济繁荣》里把中国归类为一个与法国、意大利同样“信任度低”的国家，有其片面性，没有看到问题的全部。他的着眼点是以陌生人关系和具有普遍约束力的制度为前提的现代分工合作中的诚实信用，包括亲族关系在内的多层多样的信任度都被排除在评判的视野之外。但不得不承认的是，即使仅指出普遍信任度低，也仍然不失其意义。因为偏重特殊信任而缺乏普遍信任的状态很容易导致社会公共诚信危机，特别是因政治权力放弃“容隐”原则、鼓励亲友揭发而加深人们相互怀疑和猜忌之后，各自采取过剩防卫的策略势必导致整体性道德滑坡的现象越来越频繁发生，结果特殊信任的范围也会变得越来越窄。

    有必要指出，有些问卷调查的统计数据往往显示中国人的普遍信任度很高，与理论命题和许多人在现实中的经验、直觉颇不相同，怎样解释这样的调查结果就成为学者之间争论的热点之一。

    例如我曾经在20世纪90年代参加过政治学者三宅一郎教授（代表）和社会学者真锅一史教授主持的关于中国市民价值观的共同研究项目，分别在1993年（全国6个城市，N=1 921，有效回收率87.3%）和1996年（北京市8个区，N=748，有效回收率51.9%）进行过两次问卷调查。第一次调查结果显示，各地市民对军队的信任极强（在回答总数中占84.5%），其中采取“非常值得信赖”选项的意见比率在北京市最高，占38.8%。与此相比较，对警察的信任度则低得太多（只占56.6%），在内地、边境城市尤其如此。就对政府的信任而言，根据《中国政治手册》编辑部在1987年进行的“中国市民政治心理调查”（全国7大区，N=3 221，有效回收率64.4%），68.93%的被调查者回答信任政府，而不信任的比率是22.05% ；但在我和三宅教授等做的1993年调查的资料中，对政府的信任度略有上升，达到70.7%，而不信任的比率却大幅度下降成为6.9%（不信任感最强的人群依次为学生21.7%、个体户11.5%、企业管理者10.7%），6年间发生这么大的态度转变的确很费解。1996年调查结果表明，在国家机关里最受信任的仍然是军队（超过80%），其次是政府部门和全国人民代表大会（均为66%），比较不受信任的是警察以及检察和审判机关（在50%线上），尤其是对司法的不信任显得很突出。对一般的他人的信任度不到50%，对家人的信任度达到99%。

    能不能仅凭以上数据就断定普遍信任很高？

    我认为在进行判断之际，应该慎重掂量以下因素的影响。首先，调查方法是否有利于保障结果的真实可靠？如果不是随机抽样，或者随机抽样的构成与母集团的构成不对应，都有可能出现以偏概全的偏颇。上述1993年和1996年的两次问卷的填写，是由调查员上门当面进行的，很类似采取非匿名投票方式的政治信任表决。在涉及敏感问题的回答上，被调查人的选择势必受到他对后果判断的影响；不言而喻，言论自由度越低，就越无法了解真实想法。其次，设问内容是否避免了心理暗示和答案诱导的缺陷？对问题中的概念理解会不会发生歧义？例如人们很容易犯的认知错误包括把信任的涵意与对一定状态的安心感、保障等混为一谈，把政治上的信任与物质生活上的满足度混为一谈，把权利与恩惠混为一谈。第三，左右信任度的具体原因是什么？例如对绝对领导权的畏惧感、对远离生活世界的机关或人物的不了解、对某一方面进行宣传报道的频度、对不同印象（公共服务的范围、行为廉洁性、活动效率、突发事件）的重要性判断等都有可能成为信任感的基础。另外，年龄、职业、生活水准等客观属性也会反映到是否信任他人等判断方面。实际上，有的研究者进行实证分析后得出的结论是，在20世纪90年代初中国的交友关系上，老年人倾向于信任型；年轻人的态度虽然接近信任，但实际上是情谊型；而中年人则倾向于不信任型，有必要区别对待。

    由此可见，上述统计数据的确存在着多种解释的余地。

    对信任与法治秩序的重新定位

    人们的信任形态是丰富多彩的，建立和维护信任的机制也可以分成不同的类型。

    从20世纪90年代中国市民价值观调查的结果可以看到这样的思想倾向，与传统的文化观念一脉相承：对特殊人格（例如亲人、领袖）甚至实效权力（例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关）的信任度较高，而对法律制度（尤其是公信力和执行力较弱的审判机关）的信任度偏低。的确，信任在本质上是对自然秩序、道德秩序以及人与人之间的协调合作的期待，就像孔子向往“有耻且格”（基于反思信任的行为制约）、“仁者爱人”（基于善意信任的行为制约）那样。因此也不妨认为，信任的规范形态一般表现为礼制、德治以及关系网络，关于信任与法治的关系的讨论，或多或少，还难免“以礼入法”、关系信任之类传统思路的影响。

    然而，在这里笔者试图强调的论点却有所不同，主要是进一步探讨现代法治秩序对建立普遍信任的意义、以制度为前提条件的系统信任、国家规范内部的关于信任的法理原则以及在中国社会条件中进行制度创新和信任创新的潜在可能性及其限度。

    正如费孝通关于“差序格局”（以自我为中心的两当事人关系的扩张、稀释以及网络化）对“团体格局”（以场域为中心的超越于两当事人关系的社会公共空间）的概念分析框架所表述的，中国社会富于亲友个人之间的信任（即家族的私德），而缺乏共同组织之间的信任（即团体的公德）。前一种信任以感情或者互惠关系为基础、伸缩自如、难以从外在视点进行观察和表述，后一种信任则需要理性和抑制机会主义动机的合作，即自信和互信的安定化状态以及相应的制度条件。组织间信任不同于个体间信任的一个最大特征是相互的集合性信任，既不是人际信任的总和（相反，个体信任取决于组织信任），也不是组织长官之间的信任交换，而是一种作为整体的相信并以所有成员的共识为前提条件。组织间信任包括正式的规范、制度以及非正式的社会互动关系等不同侧面，大体上与系统信任联系和对应，特别强调不同集团之间的均衡化。这就势必导致对客观的、公正的法律体系及其运用过程的中立性和实效的社会需求。

    现代法治秩序以人格（persona）以及基于个体权利的对抗为机轴，似乎不利于组织间信任的形成以及组织内外的协调合作，由于基本上不容许例外的或者事后的交涉对规范的修改，似乎也显得有些僵硬保守。实际上，法治主义对有些问题的解决的确有些鞭长莫及的地方。但是，从复杂性简化的角度来看，这样的制度安排可以加强未来的预期以及事态的确定化，可以为超越于个别交涉、互惠以及契约的普遍信任奠定坚实的基础。换言之，法律可以创造出有原则的、不可随意变更的甚至有些绝对化的非交换性信任。

    即使在有赖于特殊信任或者契约信任的场合，以明确的规则、妥当的制裁为特征的法治也往往可以弥补个体间信任的不足之处，对不守信用、破坏合作的行为进行及时而有效的制裁，为交易安全提供必要的制度保障，以防止信任的流失甚至崩溃。特别值得指出的还有信任本身存在一些悖论，例如：社会不确定性最大的时候最需要信任，但却又最难形成信任；而在最容易形成信任的地方（例如亲属之间），反倒没有必要刻意追求信任，并且也很容易在特殊信任非常强的状态里导致普遍信任的弱化甚至接近于无；另外，倾向于信任的文化往往反倒对是否可信的信息极其敏感，实际上很容易在有意无意之间导致不信。因此，为了使信任脱离上述悖论的窠臼，也需要法治秩序作为变迁的杠杆和滑轮。

    从中国的现实来看，社会秩序的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先；在人际关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的。由于这样的关系信任在陌生人或者社会的公共空间那里是变易不居、难以定型的，所以不得不把限制流动化或者复杂化的指望寄托在权力身上。而作为第三者的权力本身也是具象的、人格化的，可以摆脱规则的羁绊而做出决断。因此对权力的一般性态度具有两面性：一方面是全面倚赖权力，而不以制度化方式对权力进行制约，另一方面是不断与权力讨价还价试图使它做出对自己有利的决定，而不管这样的决定是否合乎程序要件或实体规则。因而权力本身也势必充满不确定性。在这样的背景下形成的主流意识，与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己的公正观或偏好，并且借助绝对的权力来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度。在如此相对化的语境里，要以法律制度维持社会信任，首先必须使法律得到遵循，这就涉及如何建立对法治本身的信任的问题。人不信法，则法不能发挥保障信任的功能。

    法律体系要取信于民，首先当然是要明确和有实效，说到做到，雷厉风行，能够发挥强制、威慑以及诱导的作用。遵守规范的行为将得到保护甚至奖赏，而违反规范的行为绝不可让它逃脱制裁，只有这样才能在社会中落实守法精神。商鞅徙木立信的故事讲的就是这一层道理。法不溯及既往的原则也是要保护对规范的信任，哪怕有关条文已经被废止。相反，朝令夕改、举措任意、赏罚不明都会损害对法律体系的信任。

    其次，法律的内容及其实施还必须公正不偏、具有合理性、符合人民的公意，在一定社会中经得起来自不同方面的正当化检验。为此，立法和司法过程的民主监控（例如富勒的参与命题的表述）以及不为外部压力所左右的依法独立判断（例如德沃金的权利命题的表述）的适当结合就是题中应有之义。法律要把规范的约束力内在化为自觉的行动，仅凭强制立威是不行的，还需要建立正当化基础上的承认。没有人们由衷的赞同和拥护，法律体系难以获得真正的信任。

    第三，法律运用的知识技术水准很高，具体操作人员的能力很强，享有较崇高的职业威信。也就是说，通过长期的教育训练、严肃的资格认定以及行业内部的自律可以为法律体系树立一种对能力的信任。

    第四，法治秩序的担纲者本身必须对有关制度设计抱有坚定的信念，能够在守法方面以身作则，使当事人以及一般公民对严格执行规则产生信心，从而在法律体系里形成信任扩大再生产的机制。在这里特别要杜绝的是政府的短期行为——为了追求一时的便捷而践踏程序和规则，拒绝法治原则对官僚行为的约束，等等。“法自上而犯之”的结果，必然造成对整个法律秩序的广泛的不信。

    在考虑对法律的信任时，有一个不容回避的问题是法律的虚构性。既然有虚构，如何能置信？

    解答这个问题的关键在于，究竟怎样把握法律作为虚构的特征。例如日本民法学家来栖三郎在讨论相关的主题时，其意图是打破唯一正确答案的神话，让多样的法律解释可以并存，从而容许个人对规范进行选择和改编，是复杂化的取向。但是，卢曼的着眼点却很不同，侧重于系统借助悖论发挥简化功能的实际需要。即：不得不先从虚拟出发，然后再无视虚拟，从而形成自我参照的信任机制。

    为了说明自己的思路，卢曼举了著名的借骆驼析产分家的故事为例：过去有个富裕的牧民立遗嘱，要求三个儿子在继承作为遗产的一大群骆驼时按以下比例决定各自的份额——老大得二分之一、老二得四分之一、老三得六分之一。但后来有各种原因使骆驼的数目大幅度减少，到老人去世时只剩11头，无法按照遗嘱规定的比例妥当分割。由于老大仗着特权主张自己获得6头，引起兄弟纠纷，起诉到法院。结果一位聪明的法官做出如下判决：他把自己的一头骆驼提供出来避免无从按照遗嘱分割的法律困境，但要求在程序终结后必须尽快返还这头骆驼。结果是在虚拟的条件下，完全按照遗嘱规定的比例进行法定继承，老大得6头、老二得3头、老三得2头，11头骆驼顺利分配给继承人，而剩下的那一头则原样归还法官，皆大欢喜。

    在分析这个事例时卢曼指出，那一头借来的骆驼，只不过是为了使系统得以运作的象征符号。它意味着一种本来没有用处的确定性，在本质上属于系统的自我参照。在这里，那头骆驼属于系统内部，既是必要的，又是不必要的，构成法律上的悖论。换句话说，通过这个虚拟，法律系统在一种可疑的、不确定的状态下开始操作，但却能把虚拟当作切实的决定条件加以利用。因此，对法律的信任其实建立在法律系统自我参照的基础上，也不妨这样表述虚拟对信任的“无用之用”：信则灵，不信则不灵。

    如果承认对法律的系统信任其实建立在自我参照的基础上，那就还有必要进一步追究这样的问题，即怎样才能在法律系统内部嵌入信任（包括对抽象虚构的信赖、对公正审判的信心、对根本规范的信仰等等）的契机？从上述事例来看，外部社会对法律系统解决问题的能力的信任是一个支点。不言而喻，法律的实效、法律人的素质都会影响到对能力的判断以及由此产生的信任度。另外，法律人自己坚信自我参照的处理方式，并使当事人以及外部社会相信法律人行为是真实可信的心理机制也很重要，因而对立法者和司法者的意图的信任构成另一个支点。

    就法律系统内部而言，尤其值得重温的是富勒关于信任利益以及相应的法理发展的创见。按照富勒的学说，契约责任法不仅应该保护期待利益，而且还应该保护信任利益，即试图确立这样的规则——违约方对因背叛合理的信任而引起的损害也要给予赔偿，而不仅仅是让遭受损害的信任恢复原状，这实际上意味着把关于侵权行为的法理引进契约的领域，加强的契约信任的法律保护。这样在司法或立法政策上促进交易活动中的信任形成，势必进一步强化对承诺的信任以及扩大对期待利益的保护范围，使审判机关有可能介入私法领域根据分配正义的理念进行调节。后来，阿逖亚进一步发展了富勒关于信任利益的命题，试图摈弃道德原理的影响，只把信任行为与承诺结合起来从中把握契约法的本质。

    不仅如此，他还赋予信任以优越于承诺的法律地位，并在两当事人意思表示之外的持续性关系中寻找契约拘束力的根据。这就向麦克尼尔（Ian Macneil）等人倡导的关系契约论敞开了大门。由此可见，私法领域的关系化、社会化是在现代法律系统内部加强信任的必然趋势，而当事人在损害赔偿方面的利益保护以及对自发性交涉结果进行矫正的要求则构成最基本的动力。

    把信任嵌入法律，不得不面对这样的挑战：如何使信任机制具有可操作性，能灵活机动地回应不断变化的法律需求。在强调社会关系的场合，尤其是在中国式语境中，实际上存在着较强的唯名论倾向，使法律的正当性几乎不可能独立于每个执法者、用法者面对具体案件和特殊情节的评价和判断，法律决定也很难成为客观之物，而必须以当事人以及地域社会的“满意、不满意”作为“信任、不信任”的尺度。本来中国人就一直没有接受如下观念：某种法治秩序对所有公民、对整个社会都是具有普遍性正义的。在法律本身强调信任时，中国人往往会坚持把互惠性作为法律秩序的基础，因而很容易在具体的社会交换中寻求系统信任的根据。

    但是，人们只有在认为对方提出的条件或者可接受的结果对自己而言更加有利时，社会交换才能成立，并不愿意进行客观的等值交换。因此，通常人们所说的等价交换，其实并不是真正的等值交换，而只是主观上认为某种交换比例是合算的，主观上认为两者价值相当，或者认为虽然具有不同价值，但这些价值之间可以互相兑换。认识到这一点，具有非常关键的意义。正因为个人的效用或者价值判断既无法量化，也难以统一，所以法律制度的重点只好放在保证价值兑换活动的自由和程序公正方面，而不过分向实体规则强求某种事先标明的测量尺度。也就是说，具体的交换比例只能在交涉和沟通的过程中、通过不同因素的组合而确定；为了避免社会交换或者无从达成均衡、或者流于形式，或者出现舞弊虚假，还需要提供一系列的法律内在安定化装置——例如诚实信用的一般条款、对信任利益的损害赔偿、各种诉权和程序要件，等等。这里有法社会学的许多用武之地。

    并非结论的结束语

    本文的出发点和立足点都在中国经验，目的则是为对有关素材的法社会学分析提供一套概念和分析的工具性框架。

    通过以上的初步考察，笔者认为，中国的秩序原理是强调信任的，但法家的“信赏必罚”、“积小信成大信”，侧重于主权者树立威信，却忽视了社会平面关系里的人际互信；而儒家的“无信不立”、“言必信，行必果”却只适用于庶民教化，并不适用于应该通权达变的管理精英阶层。两者各持一端，导致全社会信任共同体无从构建，只存在局部性特殊信任，缺乏整体性普遍信任，在日常交易中通行的是以质取信、连带保证。当这种方式用于国家统治、演化成结保连坐、相互检举揭发的局面时，出现了以信去信的讽刺性后果。虽然“礼法双行”的宗旨是把法律与关系主义的信任结合起来，但始终停留在为政者借用民间信任资源来巩固权力基础的层面上，既没有采取有效的制度化手段对信任进行充分的保护，也没有把信任机制导入法律体系内部，成为实在规范、程序以及技术的构成因素。

    根据法社会学的研究成果，信任的制度条件包括共同行为标准的客观化、必要信息的反馈和学习以及控制、自我呈现的行为、分工与合作、信用关系。因此，在现代中国讨论法治与信任，应该也有可能跳出“以礼入法”、国家规范与关系规范、制裁与连带责任之类的窠臼，从系统信任、组织间信任、普遍信任以及法律内在的信任化装置等角度进行重新认识，探讨制度创新与信任创新的不同原理以及两者之间的相互作用。迄今为止人们注意的往往是基于交换的信任，但从法治秩序产生的却大都是非交换性信任。然而这并不意味着该类型的信任不能以弹性方式应对不断变化的法律需求和社会需求。信任本身的可操作性取决于制度设计，主要是信任的要素和变化与法律组件之间的因果系列以及适当的搭配方式；法治能够达成的信任度则取决于有关的实践过程。尤其对法律人的意图和能力的信任，显然在相当程度上取决于民主参与、职业自治、审判独立、解释技术、案例编纂、判决执行等一整套组织性、程序性规范的构成，人们可以据此排列出许多不同的组合方式以供选择和调节。这里还要顺便指出，在考虑信任与法治的关系之际，实体性规范当然非常重要、不可或缺，但试图从中寻找或者树立关于信任度的客观的、确定的判断标准，那就无异于“缘木求鱼”。

    在我看来，对这些规范、事实以及信任感之间的对应关系及其处理过程、方式进行经验性的实证研究和法社会学的理论探讨，比只是不断地空谈德治和诚信的价值指向更具有学术上的生产性。

    论法制的权威

    关于法治民主的共识

    20世纪90年代中期开始，社会在利益和诉求方面的多元性不断彰显，如何协调各种集团之间关系的新问题被提上政治议事日程，于是有“三个代表”论以及“和谐社会”论的倡导，试图对核心价值观进行诠释性转换。但迄今为止，协调和整合多元性的制度安排仍未尘埃落定。

    在这样的背景下，2005年之后，中央议事模式日益受到党内民主和全体一致同意原则的制约，虽然有借助程序权威来弥补主流价值观变化的空隙之意，但程序公正原则并没有真正落到实处，因此那些容易引起争议、带有一定风险性的案件却往往久拖不决、决而不行。其结果，会造成权威的坠落。为了恢复并维持权威、提高发展的效率和稳定的质量，必须推动政治体制改革，对强制与合意、决断与信息之间的关系进行重新组合。采用流行的表述，就是要按照从法治到民主的步骤推行法治民主。但就法治国家的建设而言，首先还必须树立法制的权威。

    也不妨认为2012年深秋召开的中共十八大所达成的一项基本共识，就是通过法制的权威，使经济改革与政治改革实现无缝对接，使所谓“集体领导”成为真正集体负责的权力形态、成为真正能够做出决断的新型权威机构。权威，即可以促使他人基于信赖而自发接受其规范的力量，因而权威也就是建立在正当性、合理性以及必要性的基础之上的服从的制度化。权威不是进行选择的根据，而是要求服从的标准。权威与权力的不同在于其强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值，导致自发的遵循。从强人的权威到法制的权威，特别是强调法制权威对政府权力以及各种社会性权力的制约，这就是现代守法精神的本质所在。法治以限制自由的方式保障自由、形成一种有自由感觉的不自由状态，这构成悖论，也体现了辩证法。其中的关键，就在于法制的权威性可以让强制内在化，变成自觉行动。

    基于上述认识，本文对为什么要树立法制的权威以及怎样才能达到目标做出具体分析，对约定俗成、理由论证以及调整功能这三种不同类型的正当化机制进行考察和比较，侧重论述通过程序获得的权威性如何限制权力的任意性，并且探讨在一个扁平化、网络化、博弈化的语境里，法制的权威、特别是兼顾理由和调整的程序权威究竟如何成为可能以及如何妥善处理权威与民主之间的关系。

    拉兹命题：服从法制权威的条件

    根据当代著名法理学家约瑟夫·拉兹的分析，要让人们自觉或不自觉地服从权威，或者换个说法，要让公民服从“作为权威的法律”，必须具备以下三项最基本的条件。

    第一个条件，人们之所以都按照权威的指示行动，并不仅仅是因为权威发出了命令，具有强制手段，而是因为另外存在应该采取这种行动的理由。服从命令的行为是一回事，自认为应该这样行为是另一回事，这两个不同层面的理由之间存在着互相依赖的关系。也就是说，权威的约束力依赖于被约束者认为妥当的其他理由，依赖于正当化论证，依赖于内心响应。这就是所谓“依赖命题”（dependence thesis）。在这里，拉兹不仅拒绝了法律就是主权者的命令之类的陈腐观念，也拒绝了简单化的，甚至保守的法律实证主义立场，而在有理有据有思考的服从这一点上加强了法制自身的权威。

    但是，如果所有的命令在付诸执行之际都要不断进行正当化论证，都要反复给个说法，都要征得被约束者的理解和同意，就势必出现争执不下、自以为是的局面，权威也就变得没有意义了。汉娜·阿伦特甚至说过权威与说服无缘、在议论纷纭之际权威消于无形这样的过激话。尽管如此，令行禁止，这毕竟是有权威的通常表现，也是权威的必然要求。因此，可以合理推论出来的第二个条件就是，人们不应该都按照自己认为妥当的理由采取行动，而应该服从权威，服从权威的判断。也就是说，在涉及公共事务的决定方面，要让人们把各自逐一进行理性判断的权利，或者不断就具体个案进行谈判和达成共识的负担，部分甚至全部地转让给权威，更准确地说，是转让给具有权威性的法律机构。在这个意义上，法制的权威具有简化社会复杂性的作用。权威让公民个人的生活变得更简单、更明确、更有可预期性。

    采取如此自觉遵循法律决定的态度倒不是出于道德的召唤，而是出于理性的权衡。因为只有这样才有可能更好地按照被约束者认为妥当的理由去行动，可以节约科斯所说的“交涉成本”，才有可能真正实现那个妥当的理由，这就是权威通常具有正当性的根据。拉兹的这一主张被概括为“通常正当化命题”（normal justification thesis）。但这个命题的成立，是以对制度的信任或者对法律决定者的信仰为前提的。只有当人们认为法制是正当的、司法是具有充分理由的，只有在这样的场合才会放弃各自就正当化问题进行逐一交涉的机会，而接受一个第三者判断。因而我们有必要考虑社会对法律系统、特别是法官的信任程度。

    换个角度来看，权威要求或命令某种行为的事实本身就构成行为的理由，这个理由可以取代其他理由，使得其他与行为相关的各种理由都不必再一一提出和论证。于是拉兹就此向我们提示了“先取理由命题”（preemptive reason thesis），构成服从权威的第三个条件。但是这个条件有些把权威绝对化的意味，未必总是能得到大多数人的赞同，也不无继续推敲的余地，还在一定程度上与第二命题交叉重叠。虽然对服从权威的第三个条件，拉兹有点语焉不详，但我们可以进一步推敲究竟在什么情况下权威可以具有不容分说、一锤定音的绝对性，可以适用所谓的“先取理由命题”。

    当然我们也不妨把树立权威的条件首先限定在最容易达成共识的前两项上，即涉及理由论证的依赖命题和涉及系统信任的通常正当化命题。站在这样的立场来观察中国法律秩序的基本原理，可以发现传统的制度设计倒本来是符合“依赖命题”的。例如在法律纠纷解决中加强事实认知和道德议论，把具体的事实关系以及情理、道义的话语大幅度引进法律推理的过程中，尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上做出，容许败诉方事后翻悔和提出判决无效的主张，强调通过和解或调解来解决纠纷。其本质是用流动的、特殊的“情境伦理”来修正整体的价值判断。但结果却造成人们按照自以为妥当的或满意的理由采取任意行为的状态，也造成无视权威的守法困境。

    社会学研究的成果证明：满意与价值虽然有重叠之处，但在本质上是完全不同的。当事人满意了，并不等于实现了妥当价值。反过来，获得的价值很高，也未必就能让人满意。这就势必导致所谓“通常正当化命题”的削弱甚至消失。为了克服这样“一人一是非”的混乱，回避无法做出决定的困境，国家不得不经常动用强制性权力。结果只能是让权力去压倒权威，让人感受到的是赤裸裸的专制。在这样的情况下，我们面临的最主要的任务是让法制具有权威，从而可以制约政府权力以及社会性权力、避免无法做出决定的事态，避免无休止的语言游戏以及不断反复的理由论证导致秩序的碎片化。

    法制权威的三种模式

    为什么法制应该而且有可能具有权威性？归纳古今中外的经验和学说，特别是参照关于服从权威的条件的拉兹命题并加以引申、发展，可以得出三个基本观点，即：约定俗成、理由论证以及调整功能，也不妨理解为实现法制权威的三种模式。下面我们逐一进行简略的分析和论述。

    约定俗成的权威

    按照马克斯·韦伯的国家类型论的思路进行演绎，在很多情况下，超凡领袖的人治在魅力衰减之后往往会蜕化成某种基于传统的治理方式。在大卫·休谟看来，政府的正统性未必基于合理的设计，而完全有可能来自可持续的权力行使这一事实本身，来自默认和约定俗成的事后追认，来自国民公认的“礼仪和习惯”（manners and customs），来自渐进的、自生的制度进化过程，来自传统。在英国，法制的权威甚至还体现在立宪君主的“世袭原理”当中。借用埃德蒙·伯克的表述，自由其实也可以理解为一种“世袭的权利”或者“遗产”。伯克的自由观非常典型地体现了基于历史延续性或者传统的法制的权威。在这里，作为正当性、正统性的根据，历史的、文化的因素得到强调，而个人的侧面则被淹没。

    的确，国家可以被理解为“想象的共同体”（本尼迪克特·安德森的用语），或者延绵不绝的有机体，由具有共同利益和信念的人们所组成。其中当然也会存在个人之间的利益冲突和意见对立，需要通过规则来调整。这些规则包含政治决断与文化传统这两个方面，前者面向不确定的未来，而后者着眼于历史和累积的经验，构成权力行使的正当性和确定性的基础。因此，文化传统以及礼仪和习惯可以构成在主权者的决断之外实现法制权威的一种类型，不妨简称为“传统权威”。在中国历史上，恒久的“道统”和来历的正当性对于某朝某代的政府具有重要的意义，这就充分说明了文化传统与权威的关系。以上述思想为背景，在20世纪中叶，围绕中华民国宪法还发生过国共两党的“法统”之争，也就是围绕法制的权威性问题而展开的政争。

    然而在巨变的时代，历史延续性受到强烈冲击，甚至被打断，约定俗成的法制权威也难以为继。在这种情况下，在传统权威之外需要新的权威，需要对新制度的权威性进行理由论证。换言之，在传统的断层，理由论证的重要性会陡然上升。在这里，天命的变迁可以成为理由，天赋人权的保障也可以成为理由；社会契约可以成为理由，人民的选择当然也可以成为理由。

    有些理由涉及核心价值，就属于意识形态的范畴。不言而喻，意识形态也是正当性根据，甚至是国家秩序的一个最根本的价值基础。意识形态是对于历史和道德含义的宏伟叙事，只要得到多数人的承认和拥护，就具有权威。意识形态革命可以导致理由论证的本质性变化，但基于意识形态的权威更多地关乎认同和信仰，而不是理由论证。在很多情形下，既存意识形态的权威与传统权威之间的界线是流动的，甚至会犬牙交错。

    有理有据的权威

    显而易见，实现法制权威的另一种模式是理由论证，不妨简称为“理性权威”。对现代国家权力的本质及其内在逻辑关系进行合理说明的社会契约论，算得上其中的典型表现形态。卢梭的学说则把这类理由论证推演到极致，把社会契约思想还原为“公意”概念以及个人之间相互理解和建构起来的共同性。这种类型更一般的表现形态则是实践理性论，在政治哲学和法哲学的层面要求对个人行为以及国家规范给出适当的理由，说明什么是正义、什么是善治，并在论证的基础上进行判断和选择。

    这种类型还有一个特殊的表现形态，就是以政绩作为论证的依据，在20世纪90年代以来的中国盛行不衰。但政绩权威不断面临兑现承诺的压力，因而它的基础是脆弱的。市场经济必然伴随的景气循环很容易把政绩权威化于无形，制约发展的瓶颈问题也迟早会使政绩权威由盛转衰。

    主张法制的权威，在很大程度上就是要把个人面对具体情境各自进行判断、选择的权利委托给立法机关和司法机关来行使，让公民个人自觉服从法律上的决定。从实践理性的角度来看，这样转让判断权的委托当然不是无条件的。要让公民把法制看成权威而心悦诚服，需要给出充分的理由。首先可以列举的理由当然是有关的国家机关比个人掌握更多的知识和信息，因而能够进行更好的判断和选择。柏拉图所期待的“哲学王”、庄子所倡导的“内圣外王”，着眼点都是理性权威而不是实有权力。

    在帝制时代的中国，通过科举制选拔优秀人才担任文人官僚，进一步强化了先秦形成的“以吏为师”的氛围，就是要通过智力和知识的优势来树立理性权威。而在当代中国，法院享有巨大的职权探知权，主管司法鉴定机构，严格控制信息流传的范围和数量，其实也是要凭借人为制造和强化的某种信息优势来维持理性权威。由此可见，信息策略、特别是信息与强制的组合对权威的树立和维持具有重要的意义。但在民主意识高涨、信息爆炸、透明化的时代，有关国家机关的信息优势已经大幅度相对化了，这就对理由论证提出了更高的要求。所以尤根·哈贝马斯特别强调在法律秩序的权威性出现危机时，必须加强沟通行为，为此要形成理想的对话条件并提出论证的伦理要求。

    在所有的国家机关当中，法院最注重理由论证。当然，立法也会要求理由论证。但是，在不同利益集团的交涉和多数决定的程序里，立法充满了政治妥协的契机。重大的行政举措同样会伴随着理由论证，尤其是在可行性审议和公开听证会的场合。但是，行政部门更重视的是效率以及因地制宜、因时制宜的政策性。无论如何，理由论证都是法院的灵魂。所以我们把法院称为“理性的殿堂”，也就是理性权威的化身。从抗辩制到判决书，从律师的陈述到法官的意见，整个过程都贯穿着理性的拷问。在这个意义上可以认为，审判庭是最理想的对话场所、法院是通过理由论证实现法制权威的最佳论坛。因此，在沟通成为关键词的时代，司法权的重要性理应大幅度上升。从“警察国家”到“立法国家”、再到“司法国家”，俨然已成为世界性的历史潮流。

    如果仅从理由论证的角度来把握法制的权威，那么我们完全可以推定：没有法官的尊严、审判的独立，法制的权威性也就无从谈起。反之，如果法院在理由论证上存在明显的、严重的缺陷，那么法制的理性权威就会受到伤害，甚至丧失殆尽。这时问题的解决往往不得不取决于力量对比关系，当事人，尤其是社会的弱者就会觉得求告无门、说理无处，从而转到体制外甚至其他国度去寻找必要的救济。

    另外，理由论证所追求的正当性根据与“应然”（sollen）也有着密切的关联。应然一般指应从事正确活动的义务，会涉及价值判断和道德，也与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关。在这里，传统权威与理性权威可以交错在一起，甚至互相渗透融合。传统因素的介入会使理由论证发生某些变化，重新组合普遍性与特殊性、合理与共感、正与善之间的关系，凸显出理性的边界。因而我们还需要为法制权威寻找更确定的、更技术性、更毋庸置疑的根据，这就是法制的调整功能。

    定分止争的权威

    实现法制权威还有一种模式，就是社会需要国家解决调整问题，不妨简称为“齐步权威”。个人的行为如果缺乏规则作为指引就没有可预期性，就很容易引起矛盾和冲突，增大社会的风险性，因此无论如何，社会都需要明确一定的标准和指令来调整行为，使之从无序到有序、从不确定到较确定。在这个意义上，法制为发挥调整功能而获得权威，因有权威而能顺利调整不同利益和价值之间的关系。这种齐步权威是理所当然的、不证自明的、客观需要的。

    法制的调整功能，很典型地反映在交通规则的制定和执行之中。车辆是左行还是右行、小转弯是否也要等绿灯、直行车优先还是转弯车优先、高速道路的时速是80公里还是100公里，都没有对错之分。交通规则既不反映阶级利益，也与国家意识形态无关，只是通过明确行为方式而避免冲突、保障安全的技术性制度安排。遵守交通规则可以减少事故、节约能耗，提高通行的确定性和效率。因此，在交通管理方面，齐步权威应调整的需要而产生。只要规定清楚了并严格执行之，就可以达到社会的预期目标，所以交通指挥最符合拉兹所说的“先取理由命题”，交通规则的效力最有可能刚性化，交通法制的齐步权威最应该具有绝对性。

    但在过去很长一段时期内，就连交通规则的权威也没有树立起来。在发生交通违章时，执法的警察往往遭遇人情困境。肇事者往往打电话给在公安部门或政府的熟人、亲戚帮忙向现场的警察施压。在这样的情况下，法制的调整功能无法正常发挥，简单的违章纠正问题被转换成复杂的感情问题、面子问题、对领导的态度问题，甚至意识形态问题，与应然、传统以及理由论证纠缠在一起，解决起来非常棘手。最后只好用“私了”的方式来搪塞。

    在承认“私了”的地方，齐步权威就荡然无存。同理，在过分注重调解和妥协的地方，法制也无法充分发挥调整功能、获得齐步权威。不言而喻，倘若连交通规则这样单纯的执法行为都受到价值判断的左右，整个法制的权威又如何能够确立？如果法制连技术性的调整功能都不能顺利发挥，其权威从何谈起？可以推而论之，当法制连调整问题都处理不好，那么统治危机也就不会太远了。然而还需要进一步追问的是，在中国为什么会出现这样的咄咄怪事？

    实际上，中国的传统思想本来是很重视法律调整功能的。例如在先秦推行编户齐民路线的法家思想先驱者商鞅早就指出：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也”。但是，在西汉“以礼入法”和“春秋折狱”之后，定分止争与理由论证、齐步权威与理性权威这两种不同的模式被交织在了一起，而有关的理由论证又与道德、情理乃至历史传统纠缠不清，其结果是调整功能变成了理由论证和历史传统的附属物，实质性价值判断压倒了合理化的技术处理。应然与调整不加区别地混淆在一起，这是中国法制困境的症结所在。

    令人欣喜的是，在顶层设计和顶层推动之下，从2012年底开始交通管理制度开始发生本质性变化。大规模的整顿交通秩序的举措相继出台，史上最严交通规则从2013年元旦起生效，以此可见中国政府开始有意识、有目的地加强法制的调整功能，以切实树立法制的齐步权威，培养全民一体化的守法意识。所以我们有理由对中国法治的未来持谨慎乐观的态度。

    通过程序获得权威

    各种法律程序虽然也包含应然的内容，但其实主要是为了解决调整问题，理由论证也是在调整功能的基础上通过对抗性辩论而实现的。程序上的调整功能，就是让不同的诉求、主张以及价值判断在对等的条件下竞争，使其中最有说服力、最能得到多数支持或者专家认可的选项成为法律决定的结果，使判决具有理性权威。能充分发挥这种调整功能的程序就被称为公正程序，公正程序本身具有齐步权威，使得当事人在法律武装上能够对等。之所以特别强调法律程序的重要意义，就是要把复杂的应然问题乃至传统权威的问题在一定程度上转换为调整问题进行处理，尽量在技术化、理性化的条件下化解进行适当的价值判断的困难。所以，程序权威兼有调整功能和理由论证功能。

    推而论之，司法独立原则、程序公正原则等等，其实也都是为解决调整问题而确立的，而法官就很像执行交通规则的警察，首先应具有齐步权威。在审判的独立性、中立性不能得到保障的情况下，办案法官容易接到干涉审判的领导批条，其尴尬的处境，与处理交通违章的警察接到上司说情电话时毫无二致。警察在有意放过某位违章者的同时，不得不对周围其他违章者也网开一面，这就等于在发出践踏交通规则亦无妨的信号。同样，如果法官不能站在独立的、中立的地位上，不能严格按照法律一视同仁地处理纠纷，那么他的公正性势必受到怀疑，社会的信任度也势必下降，法制的权威也就无从谈起。

    托姆·泰勒教授在20世纪80年代晚期曾经对法制权威与程序公正之间的关系进行过实证研究。他采取的主要方法是“组群设计”（panel design），即对分组后的同一群人反复进行访谈，以观察程序体验的变化与因变量的变化之间的相互关系。在这项研究中，泰勒教授首先对法制权威的事前评价进行控制，然后分两次向804位芝加哥的居民征询关于法制权威的意见，两次访谈的时间相隔一年，成为调查对象的居民当中有329人在这段期间里有了与警察、法院等涉法涉讼机关直接打交道的个人体验，因此对他们提出了各种各样的问题，并要求他们根据亲身经历和感受对有关机关处理案件的公平性进行评价。结果表明，事前的态度对关于程序公正的事后评价是有影响的。更重要的是，程序公正与否在很大程度上决定了事后服从的态度。在这个意义上也不妨说，法制的权威在很大程度上就是程序权威。

    根据心理学者的实验和分析，法律机关必须运用公正程序来减少犯法者的敌意。如果人们相信审判程序是不偏不倚的、法律适用是客观公正的，即使自己被判决不利的结果，也会继续支持法院。在这个意义上可以说，公正程序具有缓冲作用，可以比较有效地防止因为当事人不满意判断的结论而把攻击的矛头直接对准制度。公正程序还能提高对法律体验的满意度，可以加强对法律和判决的正当性的认识、促进服从的行为，从而可以维护法制的权威。也就是说，程序公正、正当性认知以及对法律的服从态度，这三者之间存在密切的因果关系。而受法律决定影响的人们对决定过程的控制权和发言权是决定关于程序公正与否的主观感受的主要因素。

    毋庸讳言，传统中国秩序原理的特色是只问结果、不计手段，人们更强调的是实质性价值判断，而并非程序公正。在这样的背景下，权威的立足点往往是特定的“善”（good）而非普遍的“正”（right），是高标的美德而非中立的正义，是一定共同体内部的伦理共识而非普遍合理主义的论证过程。但同样不可否认的是，从20世纪90年代中期开始，中国社会结构发生了本质性变化，多元性越来越显著。面对利益和价值日益多元化的现实，已经无法继续追求那种基于特定价值的共识，相反，不得不通过价值中立的程序性规则和沟通行为来化解价值冲突，在公共事务的处理上做出能够得到多数人理解和支持的决定。只有当程序公正原则具有相对于目的和手段的优势时，价值的独善性才不至于膨胀到不容许社会进行自由选择和更加合理化选择的地步。在这样的背景下，程序，也只有程序才能树立新的权威。

    通过程序树立的权威，必然不断接受正当化论证过程的检验，这也意味着采取制约权力的方式来维护权威。根据程序公正原则进行制度设计，包含着一个默示的前提，即价值的多元化。强调程序公正，就是要防止某种价值处于独尊的位置，而让不同的价值诉求都能在理想的对话条件下自由而平等地进行说服力的竞争，通过理由论证来达成共识、做出决定。在防止某一种价值诉求任意伸张的意义上，程序是具有强制力的，这种强制力通过齐步权威而实现。但在确保各种价值诉求的表达机会这一点上，程序的本质在于信息公开和言论自由，具有很强的理性权威。显而易见，程序公正原则的宗旨就是强制与信息之间组合形式的最佳化，也是齐步权威和理性权威的互补性关系的建构。

    不言而喻，法律程序，特别是审判程序始终是与理由论证结合在一起的。这意味着在法制中可以把程序、议论以及共识这三种要素进行适当的排列组合，从而形成某种“函三为一”的结构。但在另一方面，各种程序规则主要发挥着调整功能，只要程序规则明确了，不同的主张就可以各得其所并井然有序地合成公共选择。正是因为程序公正原则以及与此相应的齐步权威的存在，人们才愿意接受法院的第三者判断，拉兹所谓的“通常正当化命题”才能成立。正是因为公正程序发挥着调整功能，法院才能享有终局性判断权和既判力，拉兹所谓的“先取理由命题”才不至于失去现实性。

    在这个意义上，我们不妨推而论之，拉兹关于法制权威的第二命题和第三命题，只有从程序的角度才能理解，才能把两者的异同解释明白，才能厘清它们之间的相互联系和相互作用。也就是说，程序，正是程序把“通常正当化命题”与“先取理由命题”衔接起来了，从而确保了“依赖命题”有所依赖，不至于落空。这就充分证明了程序权威对于树立法制权威的特殊价值。

    法制权威与民主化

    也许有人会把权威与民主对立起来，因为权威造成的上下有序的状态，与民主的平等主义倾向互相抵牾。但这个观点其实是错误的，至少是片面的。权威的本质是服从，特别是自觉的服从。民主政治的本质是少数服从多数，也强调服从，特别是自觉的服从。因此，权威与民主有着密切的相关性，民主政治有可能导致非常强的权威出现，以至于不需要强制力的行使（在理性权威的场合），甚至不容许议论（在齐步权威的场合），但却可以使人们在保持自由的状态下服从。权威赋予权力以道义，而民主具有极大的道义力量。道义则会赋予权力以能量，而这种能量主要来自人民、来自民主。甚至我们还可以说，与其他任何体制相比较，民主政治更需要权威；没有权威，民主就不可能稳定、不可能持续，在有些场合甚至还无法做出决定。

    法制权威对民主的重要意义在于提供社会信任。这种信任来自对权力的有效节制，也包括对获得民意支持的领袖的巨大权力以及多数派专制的节制。这种信任也来自行为与制裁之前可预期的关系，来自强势群体与弱势群体、政府与个人在法律面前享有不受力量对比影响的平等性。没有这样的信任，当权者对下台后遭受报复和清算的担忧就会成为挥之不去的梦魇，政权交替就会变得困难重重。没有这种信任，民主就很容易流于情绪化的民粹主义，或者在舆论被撕裂、对立者势均力敌的情况下无法做出合理的公共选择，甚至无法维护国家的统一和稳定。在美国，如果总统选举的投票结果存在质疑，那就会由法院出面来一锤定音、化解政治危机。

    反过来看，民主对于法制权威的树立也具有重要的意义。在少数专家学者、议员、官僚、律师等参与下人为制定的法律规则之所以具备正当性、权威性，首先因为客观需要和经过了理由论证，但更根本的还是因为以不同方式反映了民意。在现代社会，法律的正当性主要来自通过投票行为反映人民意志的民主程序，因此可以说民主是法制权威的基础。民主政治对政府权力的程序性制约也使得法律面前人人平等原则获得现实的力量，使得法律的实施获得强大的保障。在比较成熟的民主政体下，法制的权威可以大幅度强化并长期维持，形成和谐稳定的秩序。

    对于司法究竟是权力还是权威，在法学者当中倒是一直存在着争论。在孟德斯鸠看来，司法与立法、行政一样，都属于国家权力的范畴。但亚历山大·汉密尔顿认为，在三权当中，司法权的危害性最小，而道义性最大。由此可以推论：司法可以主要理解为权威。因为司法以程序保护规则、保护合意，总是参照规则和原则做出决定，比较容易得到承认和接受。作为权威的司法机关，当然可以制约权力，可以通过确保法律主体连续性的方式确保民主政治的健全性。但是，司法这种权威毕竟是比较弱势的，需要借助某些方法来加强其力量。为了提高司法以权威制约权力的实效，把司法与民主进一步联系在一起、打民意支持牌就成为人们跃跃欲试的选项。近些年来中国的“司法民主化”也不妨在这样的脉络中来理解，很多法官似乎耐不住寂寞、经不起大众欢呼和喝彩的诱惑。

    运用前面提出的关于法制权威的分析框架，可以发现当今中国所谓的“司法民主化”命题的最大特征，是把审判权与调整问题切割开来，让法院直接面对应然问题。民主的核心问题是由谁决定、由谁做主，取向是多数派说了算。因此，司法民主化意味着审判主体不限于职业法官，还包括一般公民，并且让个人权利的认定服从多数派的意志。在审判主体多元化的延长线上，围绕不同价值的议论势必活泼化，有利于理性权威的树立。然而在这里，法官或多或少要带上主张的党派性，很难保持中立和客观，从而不具备解决调整问题的优势，结果是牺牲了齐步权威。有些人则是有意借助舆论来逃避法律和上级审的制约，试图以民意的名义来获取更大的裁量自由。

    一般而言，司法的核心问题是严格遵守法律的正当性何在，取向是把法律理解为一般民意的表达。因此，强调司法的民主化，就意味着用特殊的、局部的民意（一时一地的舆论）来检验和修正反映普遍的、整体的民意（国家法律）。在这里，法官不得不跳出现行法律的框架来创造能让当事人以及地域共同体满意的规范，不得不把政治性妥协的契机和偶然性嵌入司法过程，其结果，法律势必出现各种地方版本、个案版本，乃至碎片化。于是我们可以看到两种民意——立法上的民意与司法上的民意——的对峙格局，可以看到审判人员甚至有可能以民意或者当地舆论的名义无视现行法律体系、突破审级制度。阿伦特早就指出过，权威是以等级结构为前提的。在审级制度被否定、群众意见优越于法律制度（借助卢梭的表述，就是人民公意）、不同层面的民意互相冲突的场合，就会出现权威扫地的事态。

    应该树立这样的观念，立法权基于民主原则，因多数人支持而获得权威；而司法权则应坚持独立原则，因客观、中立、公正而获得权威。没有独立司法的权威，我们就无法把个人的自由和权利从多数派专制的危险和混沌中拯救出来。概而论之，按照制度设计的理念，立法机关总是站在多数人一边，而司法机关则要站在少数人立场上来行事，通过公正程序和严格适用规则来保护少数人的利益或诉求。在法院，任何个人都应该得到平等的对待，法官必须耐心地倾听每一当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况、他的具体诉求之后做出来的，可能会对法律是一个补救，对执行多数人或强势者意志的行政机关举措是一个矫正。由此可见，司法机关是可以对立法权、行政权进行制衡和某种纠正的，审判也可以成为弱势群体、少数人乃至个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。

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