【宣讲要点】
以上多名人员共同实施的犯罪属于我国刑法规定的共同犯罪。共同犯罪是指二人以上共同故意实施的犯罪。我国刑法规定的共同犯罪按照不同的标准可以区分为不同的类型：
（一）事先有通谋的共同犯罪和事先无通谋的共同犯罪。这是根据通谋的时间，即共同犯罪故意形成的时间作的划分。这里的“事先”，是指着手实行犯罪之前。在着手实行之前就预谋共同犯罪或形成共犯故意的，属于事先通谋；在着手实行犯罪之后才形成共犯故意的，是事先无通谋的共同犯罪。
如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助，则叫承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪。但对其加入前的基本犯罪行为也要承担责任，但对加入以前的加重行为不负责任。如张三抢劫B的财物而对其实施暴力，并且造成了B的重伤，此时李四到了现场，并且明知张三要抢劫B的财物，李四与张三一起共同劫取了B的财物。李四虽然与张三构成抢劫罪的共同犯罪，但李四不对B的重伤承担刑事责任，只有张三对B的重伤承担刑事责任。
承继的共犯成立的时间，必须是在着手后既遂前。既遂后加入不构成承继的共犯，属于窝藏、包庇类的犯罪。但是，多环节犯罪以及继续犯例外。
（二）一般共同犯罪和特殊共同犯罪（即犯罪集团或称有组织形式的共犯）。这是根据有无组织形式所作的划分。有组织的共同犯罪被称为犯罪集团，通常具有以下特征：1、人数较多。即三人以上，二人不足以成为集团。2、较为固定。表现为有明显的首要分子；主要成员固定或者基本固定；集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密；实施一次或数次犯罪后，其组织形式往往继续存在。3、目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或者数种犯罪行为。
（三）简单共同犯罪和复杂共同犯罪。这是根据共同犯罪人之间有无特定的分工所作的分类。简单共犯，是指所有的共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪，这又被称为共同正犯或者共同实行犯。复杂共犯，则是指共同犯罪人中除实行犯外，还有教唆犯或者帮助犯等分工的共同犯罪。
在客观方面上，构成共同犯罪，需要具备三个条件：
1、各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为，必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合；
2、各个共同犯罪人的行为形成一个有机联系的犯罪活动整体；
3、各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。
二、共同犯罪中，各个犯罪人往往有不同的分工，共同组织起来实施犯罪，其具体表现如何认定？
【宣讲要点】
共同犯罪行为不同于单独犯罪行为。单独犯罪行为，都是由我国刑法分则加以明文规定的。因此，对于单独犯罪，只要直接依照刑法分则的有关规定对犯罪分子定罪就可以了。而共同犯罪行为，除实行犯的行为是由刑法明文规定的以外，其他共同犯罪人的行为，例如组织行为、教唆行为和帮助行为，都是由刑法总则规定的。只有把这些行为与实行行为有机地结合起来，才能正确地认定和解决共同犯罪的定罪处罚问题。现将各种共同犯罪行为分述如下：
（一）实行行为。共同犯罪中的实行行为，是指直接实行刑法分则规定的行为。如果共同犯罪中只有一个实行犯，那么该实行犯的实行行为无异于单独犯罪。而在具有两个以上的实行犯的场合，并不一定要求其中每一个人的行为都独立地完全符合犯罪构成的要件，只要其行为结合在一起而符合某一犯罪的构成要件即可。例如，二人犯杀人罪，各对被害人砍三刀。如果孤立起来看，砍三刀未必就能致人死亡。但二人的杀人行为结合起来，砍六刀就足以致人死亡。由此可见，共同犯罪中的实行行为不能完全等同于单独犯罪，具有其特殊性。
（二）组织行为。组织行为，是指组织犯所实施的指挥、策划、领导犯罪的行为。这些行为不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为，而是由刑法总则加以规定的。当然，刑法分则中有的条文把某些组织行为直接规定为犯罪，例如刑法第120条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪。在这一犯罪中，包含组织恐怖活动的行为。这一组织行为就属于刑法分则所规定的犯罪的实行行为。而在其他犯罪中，例如抢劫集团，其中首要分子有的只在幕后起组织作用，本人不直接实施抢劫行为，其组织行为就不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为。对这种实施组织行为的首要分子定罪的时候，必须把刑法总则关于共同犯罪的规定与刑法分则关于具体犯罪的规定有机地结合起来加以认定。
（三）教唆行为。教唆行为，是指能够引起他人实行犯罪意图的行为。教唆行为不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为，因此，只有把教唆行为和实行行为有机地结合起来，才能解决教唆犯的定罪问题。教唆行为的形式是各式各样的，例如劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、威胁等。教唆既可以用口头表达，也可以用书面表达，还可以用打手势、使眼神等人体动作表达。
（四）帮助行为。帮助行为，是指为其他共同犯罪人实行犯罪创造便利条件，在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为。帮助行为不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为，因此，只有把帮助行为和实行行为有机地结合起来，才能解决帮助犯的定罪问题。在共同犯罪中，帮助行为可能表现为各种不同的形式。从帮助行为的性质来分，可以分为狭义帮助和隐匿帮助。前者指通过提供犯罪工具、指示犯罪目标或清除犯罪障碍等方法帮助他人实施犯罪。后者指事前通谋，事后隐匿罪犯、罪证或湮灭罪迹等帮助行为。从帮助行为的形式来分，可以分为物质性帮助和精神性的帮助。前者指物质上体力上的帮助，例如提供犯罪工具、窥测被害人行踪、排除犯罪障碍等，在刑法理论上又称为有形帮助。后者指精神上、心理上的支持，例如帮助实行犯出主意、想办法、撑腰打气、坚定其决心等，在刑法理论上又称为无形帮助。从帮助的时间来分，可以分为事前帮助、事中帮助和事后帮助。事前帮助主要指事前为实行犯实行犯罪创造便利条件的行为。例如，仓库看守与盗窃犯合谋，首先打开仓库的大门，为盗窃创造有利条件，就是事前帮助行为。事后帮助主要是指事后的隐匿行为，但它以事前通谋为前提，否则不构成共同犯罪。事中帮助是指实施犯罪的过程中进行帮助。例如某甲把少女乙骗到家中，欲行强奸，其妻丙发现后不但不加制止，反而当场帮助按住少女乙的身体，使某甲强奸得以顺利进行。丙应视为帮助犯，是事中帮助。
构成共同犯罪，各个参加犯罪的人员必须具有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。当然刑法并不要求各个犯罪人犯罪故意的具体形式和内容必须完全相同，如一方是直接故意，另一方是间接故意，只要双方有共同的犯罪行为也可成立共犯。首先，有共同犯罪的认识因素：1、各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且各个共同犯罪人还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪；2、各个共同犯罪人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。其次，有共同犯罪的意志因素：1、各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪；2、各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。
三、如何区分、认定共同犯罪中的各个主体以及其所应当承担的刑事责任？
【宣讲要点】
由于各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用不同，对各个共同犯罪人处理时需要区别对待，因而有必要对共同犯罪人进行分类，并最终解决各共同犯罪人的刑事责任问题。我国刑法是以作用为主兼顾分工对各个共同犯罪人进行分类，规定了四种共同犯罪人，即主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。
（一）主犯的特征及其刑事责任。主犯可分为两种：
1、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集团的首要分子。这种主犯只有在犯罪集团这种特殊的共同犯罪中才存在。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是这种主犯的特征。由于这种主犯建立、领导犯罪集团，指挥集团成员进行犯罪活动，因而是犯罪集团的核心，所以这种主犯具有更大的社会危害性，是我国刑法打击的重中之重。
2、在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，相对于犯罪集团的首要分子，又称其他主犯或首要分子以外的主犯。这种主犯包括：（1）在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子。这主要表现为：积极参加犯罪集团，在犯罪集团中特别积极、卖力地进行犯罪活动，或者在犯罪集团中直接实行犯罪、罪行重大等。（2）在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。这主要是在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯，具体表现为：在共同犯罪中直接造成严重危害结果，积极献计献策在完成共同犯罪中起到关键作用，在共同犯罪中罪行重大或情节特别严重等。（3）在聚众犯罪中起主要作用的首要分子。
主犯的刑事责任：
1、首要分子的刑事责任。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚。
2、首要分子以外的主犯的刑事责任。应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
（二）从犯的特征及其刑事责任。从犯分为两种：
1、在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。次要作用是相对主要作用而言的。
2、在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。所谓辅助作用，指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。对传授犯罪方法的，虽然也为实行犯罪创造方便条件，但刑法第295条将它作为独立的犯罪即传授犯罪方法罪加以规定，所以对传授犯罪方法的，应依刑法第295条以传授犯罪方法罪论处，不再作为某种犯罪的从犯处理。
在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是从犯，一般来说总是有主有从。
对于从犯，刑法规定应当从轻、减轻或者免除处罚。
（三）胁从犯的特征及其刑事责任。被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。所谓被胁迫参加犯罪活动，指受到暴力威胁或精神威胁、被迫参加犯罪活动。这时被胁迫者还是有自由意志的，他参加犯罪仍然是他自行选择的结果。如果他是在身体受到强制的情况下完全失掉了自由意志，他的身体动静就不是自己的行为，那就谈不上他参加犯罪，因而不构成胁从犯。
对于胁从犯，刑法规定应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
（四）教唆犯的特征及其刑事责任。教唆他人犯罪的，是教唆犯。构成教唆犯的条件：
1、从客观方面说，必须有教唆他人犯罪的行为。所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。构成教唆罪，只要求实施唆使他人产生犯罪故意的教唆行为就够了，不要求传授犯罪方法。根据刑法第29条的规定，教唆犯存在两种情况：一是该条第1款规定的“教唆他人犯罪的”，必须是被教唆人由于教唆犯的教唆而实施所教唆的犯罪，教唆犯才成立；二是该条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，只要行为人有教唆他人犯罪的行为，就能成立教唆犯，但可以从轻或者减轻处罚。
2、从主观方面说，必须有教唆他人犯罪的故意。其意识因素是：（1）认识到被教唆的人是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。明知他人不具有刑事责任能力而教唆其犯罪，不构成教唆犯，而构成间接正犯。（2）认识到他人还没有犯罪故意。如果行为人不知他人已有犯罪故意仍然教唆其犯罪，不影响教唆犯的成立。（3）预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意，并实施该种犯罪。（4）被教唆人实行的犯罪应与教唆人教唆实行的犯罪相一致，才成立该种犯罪的教唆犯。
其意志因素：（1）构成刑法第29条第1款的教唆犯，通常是出于直接故意，但也可能出于间接故意。（2）构成刑法第29条第2款的教唆犯，只有出于直接故意才能构成。因为在这里教唆人没有犯被教唆的罪，也成立教唆犯。
教唆犯的刑事责任，区分三种情况处理：
1、教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这里所指的是被教唆人犯了被教唆的罪的情况。审判实践对教唆犯一般都作为主犯处罚，但我国刑法没有规定教唆犯一律按照主犯处罚。
2、教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
教唆已满14周岁不满16周岁的人犯刑法第17条第2款规定以外的罪，以及教唆不满腔14周岁的人犯任何罪如何处理。本书认为，由于被教唆人未达法定刑事责任年龄，缺乏成为犯罪主体的条件，他们实施的刑法规定为犯罪的行为则不构成犯罪，因而教唆者不能成为教唆犯，实际上他是把被教唆者当作犯罪工具来达到自己的犯罪目的，完全符合间接正犯的特征，应当按照间接正犯（实践上即按实行犯）处理并从重处罚。
3、如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。包括以下几种情况：（1）被教唆人拒绝了教唆犯的教唆，亦即根本没有接受教唆犯的教唆。（2）被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消犯意，没有进行任何犯罪活动。（3）被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪。（4）教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。
【典型案例一】张某等人抢劫案
案情简介：2008年4月20日零时许，被告人张某、黎某、肖某在汕头市潮南区司马浦镇新都宾馆合谋抢劫。张某携带单刃尖刀，黎某携带西瓜刀，乘坐由肖某驾驶的摩托车一同外出寻找目标。三人在司马浦镇司上居委栅内学校前路段看见被害人廖某正步行路过。肖某调转车头并在栅内学校附近停车，张某、黎某持刀追上廖某，实施抢劫。因廖某反抗，黎某持西瓜刀向廖某砍去，张某用尖刀猛刺廖某的臀部及腹股沟附近等处，致廖某倒地，肖某也赶上前用脚踢廖某。廖某因锐器刺创致右腹股沟下方髂外静脉破裂失血性休克死亡。三人抢走廖某的三星E488型手机（价值700元）后逃离现场。肖某将抢得的三星手机藏在新都宾馆天台上。同月26日，被告人李某虎按照肖某的吩咐拿到该手机，在明知是抢劫所得赃物的情况下，仍继续使用该手机。同月29日，李某虎将张某、肖某的衣物带到深圳。次日晚，张某、肖某、李某虎在深圳市被公安机关抓获。同年8月8日，黎某被抓获。
广东省汕头市中级人民法院经审理认为：张某、黎某、肖某以非法占有为目的，结伙持械使用暴力手段当场劫取他人财物，并致人死亡，其行为均已构成抢劫罪。被告人李某虎明知是犯罪所得的赃物，仍予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。张某、黎某、肖某均积极参与作案，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。张某是致使被害人死亡的直接凶手，其犯罪手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。该院依法判决：一、被告人张某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人黎某犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人肖某犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一万元。四、被告人李某虎犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。一审宣判后，被告人张某、黎某、肖某均提出上诉。广东省高级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核核准告人张某死刑。
【专家评析】
抢劫是严重危害社会治安的暴力犯罪，既侵害公民的财产权利，又严重侵害公民的人身权利，历来属于刑法打击的重点。杀人抢劫犯罪是适用死刑较多的一类犯罪。刑法规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。杀人抢劫犯罪虽属严厉打击的犯罪，但也必须贯彻执行“保留死刑、严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策和宽严相济刑事政策。因此，对于共同杀人抢劫犯罪，适用死刑必须充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用、危害后果以及被告人的主观恶性和人身危险性等情节，做到分清罪责，以责定刑，罚当其罪。对于多名被告人共同致一人死亡的抢劫犯罪案件，依法应当判处被告人死刑立即执行的，一般只判处一名罪行最严重的主犯死刑立即执行。如何区分共同杀人抢劫犯罪中的主从犯及进一步区分出多名主犯中罪行更为严重和最严重者，便成为重要问题。
共同犯罪中主从犯的区分对于准确界定各共犯人的刑事责任、量刑具有重要意义，可以使刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，实现罪刑相当、罪刑均衡。这既是罪刑相适应基本原则的要求，也是贯彻宽严相济刑事政策的直接体现。共同杀人抢劫犯罪主要是一般共同犯罪，有别于犯罪集团。刑法规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。犯罪分子是起主要作用还是次要、辅助作用应从主客观方面进行综合判断。需要综合分析共犯人在犯意形成阶段、犯罪实行阶段，所起的作用和地位准确区分认定，对起主要作用的认定为主犯，起次要作用的认定为从犯。
就本案而言，被告人张某、黎某、肖某因没有工作、没有钱而在一起共同谋划实施抢劫，准备好尖刀和西瓜刀，由肖某驾驶摩托车搭载张某、黎某寻找作案目标。三人发现独自行走的被害人廖某，即实施抢劫。黎某用西瓜刀砍击廖某，张某用尖刀猛刺廖某的腹股沟、臀部等处数刀，肖某上前踢踹倒地的廖某。三人抢得财物后逃离现场。首先，三人对抢劫的共谋属“一拍即合”，并没有谁起到提议或组织的作用，故三人在犯意形成阶段所起的作用基本相当。其次，三人均积极实施了抢劫犯罪构成要件中的暴力行为。虽然尸体鉴定结论证实，廖某的死亡是张某持尖刀捅刺所致，但是三人并没有谋划具体分工，均参与了犯罪全过程，均应对廖某的死亡承担刑事责任，不能仅以实行行为的轻重或者是否行为直接造成了死亡的加重结果出现来简单认定三人犯罪行为的作用。实际上，三人的暴力行为是相辅相成的。张某、黎某、肖某共同谋划并积极实施抢劫，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。张某是致使被害人死亡的直接凶手，其犯罪手段残忍，罪行极其严重，依法应当判处死刑立即执行。
【典型案例二】李某等人故意杀人、故意伤害案
案情简介：被告人李某因女友左某（24岁）与其提出分手并与张某（男，殁年27岁，别名欧阳）建立恋爱关系而心生怨恨。2005年12月9日凌晨3时许，被告人李某纠集被告人尚某等人乘车尾随左某至北京市东城区北极阁胡同4号门前，在看到张某后，被告人尚某上前与张某进行厮打，后被告人李某用木板击打张某头部，并持随身携带的尖刀猛刺张某颈部、胸部、背部等处十余刀，伤及心脏、肺脏、右锁骨下动脉，致张某急性失血性休克死亡。其间，被告人李某还持刀刺中左某腹部一刀，致左某重伤。被告人李某作案后在现场向公安机关投案；被告人尚某在作案过程中逃离现场，后向公安机关投案。
北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人李某因感情纠纷，纠集被告人尚某共同故意伤害他人身体，其在伤害过程中起意杀人，持刀非法剥夺他人生命，致人死亡，另还致一人重伤，其行为已分别构成故意杀人罪和故意伤害罪，且犯罪后果严重，依法应予惩处，并应数罪并罚。被告人尚某伙同李某共同故意伤害他人身体，其虽在李某起意杀人后进行语言劝阻未成时离开现场，但仍应对故意伤害行为及其延续后果承担责任，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。北京市第二中级人民法院根据被告人李某、尚某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度等，依法判决被告人李某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。判决被告人尚某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。该案经二审程序，北京市高级人民法院经审理后驳回上诉，维持原判。
【专家评析】
本案中，对李某犯有故意杀人罪、故意伤害罪，定罪量刑都无过多争议，关键是在李某、尚某对张某共同实施的行为中，对尚某的行为如何评价，李某、尚某二人是否形成共犯？现评析如下：
本案中行为人尚某与李某有共同伤害的犯罪故意与行为。共同犯罪并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪。许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系，当重合的部分本身也是刑法所规定的一种犯罪时，就说明二人以上就重合的犯罪具有共犯关系。
首先，从共同故意角度分析，尚某在车上提议，下车后对被害人张某进行殴打后，李某随即加入进去，二人的故意伤害行为已经形成了一个有机的整体，应认定具有共同的伤害故意，李某在其后犯罪过程中故意内容的转化，不影响对二人具有共同伤害故意的认定。其次，从客观行为方面看，尚某上前对被害人张某进行殴打后，李某随即加人进去，二人的故意伤害行为已经形成了一个共同犯罪的有机整体，李某、尚某二人对被害人张某实施了共同的伤害行为，在李某的犯意由伤害转为杀人后，尚某跑离现场。此时的张某刚遭受尚、李二人的殴打，其由此而产生的畏惧、惊恐心态等效果一直存在，被害人死亡的最终结果是二人故意伤害行为的延续，尚某应当对之前的行为及之后李某的继续行为产生的后果负责。
综上，在故意伤害的范畴上，应认定二人系共同犯罪，且致被害人死亡。这种认定，主要是以对尚某行为进行评价为目的，最终定罪，则是根据二人主观故意的内容不同，以转变后的故意内容认定李某构成故意杀人罪，而尚某构成故意伤害罪。
【典型案例三】莫某故意杀人案
案情简介：被告人莫某经常外出赌博，2004年4月起认识曹伟（另案处理）等人，后曹伟等人充当其保镖，莫某从某工地拿回长柄斧5把供曹伟等人使用，曹伟等人另自行准备了砍刀。5月初，莫某带领曹伟等人，在常州市横林镇赌博与裴礼乾（另案处理）等人发生矛盾。5月31日下午2时许，莫某带领曹伟、“阿森”（现在逃）等人，携带长柄斧、砍刀乘汽车外出寻找赌博场所，途中，曹伟发现裴礼乾等人后立即告知莫某，莫某当即表示如果对方来就和对方斗殴。此后不久，莫某到无锡市惠山区玉祁镇新大中饭店二楼赌博，曹伟等人在楼下路边汽车内等候。曹伟等人看见裴礼乾、胡忠林等人持刀向饭店走来，即持械下车与对方互殴。殴斗过程中，曹伟用长柄斧砍中胡忠林头部，致胡忠林当场死亡。在饭店二楼赌博的莫某等人，听到楼下吵闹声以为抓赌即迅速散开，莫某跑到隔壁房间从窗户向下张望，看到曹伟等人与裴礼乾等互殴，曾从窗户对外喊“不要打了”（此节未得到参与斗殴的曹伟等人的证实），但见胡忠林已被曹伟劈倒在地，遂跳楼逃离。案发后，莫某通过他人支付人民币5000元给曹伟供其外逃。
另查明，被告人莫某于1994年10月10日因犯流氓罪被原无锡县人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。1996年10月30日假释，假释考验期至1999年9月20日止。
江苏省无锡市中级人民法院审理认定被告人莫某的行为符合聚众斗殴转化为故意杀人罪的构成要件，已构成故意杀人罪，又系累犯，有赔偿被害人亲属和一定悔罪表现，但根据其犯罪情节尚不足以对其从轻处罚。据此，依法判处莫某死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，莫某上诉。江苏省高级人民法院经二审改判上诉人莫某死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。
【专家评析】
（一）本案中，莫某纠集多人，提供凶器，并指使他人持械聚众斗殴，虽然其没有参加斗殴，不影响将其认定为聚众斗殴犯罪的首要分子。
刑法第九十七条规定，本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。刑法第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚，即明确了对聚众斗殴被告人的转化定罪问题。如果聚众斗殴犯罪的首要分子本身就是致人重伤或死亡的直接实施者，认定其故意伤害罪或故意杀人罪是明确和肯定的，但首要分子参加斗殴但没有直接致人重伤或者死亡，甚至没有直接实施斗殴行为的，应如何定罪？审查首要分子是否应当为转化的罪名负责，应当从主客观相一致的归罪原则出发，从分析首要分子的主观故意和客观行为的统一性入手去审查其是否应当承担转化后较重的罪责。通常情形下，由于聚众斗殴犯罪的首要分子是共同犯罪的组织者和指挥者，应当对全案负责。但对于首要分子事前明确作出避免人员伤亡的限制，而积极参加者在聚众斗殴过程中故意伤害或故意杀人的，应属于共同犯罪的实行过限行为，对首要分子不应转化定罪；对于首要分子“组织、指挥的故意”较为概括，明知其他积极参加者携带了足以致人重伤或者死亡的器械而仍然决意“组织、指挥”他人进行聚众斗殴，无论其自己是否直接致人重伤或者死亡，其组织、指挥的内容决定了造成对方重伤、死亡的某种必然性，对首要分子和直接致人重伤或者死亡的实施者均应按聚众斗殴的转化犯处理；如没有明确强调斗殴方式、程度，也没有明确约定避免造成对方重伤和死亡后果的，因属在其概括故意之下，反映了其放任的主观故意，首要分子亦应一起转化，对后果承担责任。
本案中，曹伟等人持械聚众斗殴，致被害人死亡的事实清楚，但本案被告人莫某并没有直接参与斗殴，是否与曹伟同样认定为故意杀人罪？从本案事实和证据来看，首先，分析其主观方面：当曹伟等向莫某请示时，莫某表示了对方来了就和他们打，莫某授意打斗属于概括的故意，其并未明确如何打，打到何种程度，但由于其不仅明知曹伟等人带着长柄斧和砍刀，且该犯罪工具长柄斧系其所提供，故其应当知道持这种器械斗殴可能会造成的后果，也应当是有所预见的，但其仍然表示要斗殴，且没有明确斗殴的方式和程度，其组织、指挥的内容决定了造成对方重伤、死亡的某种必然性，反映了其授意斗殴时放任的主观故意，则应以结果定罪，即应认定为故意杀人罪。其次，尽管莫某供述曾在楼上喊过不要打的话，但该行为是在曹伟举斧劈向被害人之后，已无法改变造成被害人死亡的必然结果，实际上也未有效阻止犯罪后果的发生，故不能改变其犯罪性质。曹伟等致人死亡的后果应在其故意范围之内，曹伟等人的行为不属于实行过限行为，对莫某应当一并转化定罪。
（二）对罪行极其严重的共同犯罪中死刑的适用应当慎重
共同犯罪中死刑的适用，首先要根据整个共同犯罪的后果决定是否适用死刑，从宏观上考虑罪与刑之间整体的对称性。整个共同犯罪的罪行极其严重，是对共同犯罪的被告人适用死刑的基础条件。其次，在确定对某一个共同犯罪案件应当适用死刑的前提下，需要进一步确定对一些罪量最大的被告人适用死刑，并应慎重适用多个死刑。在罪行极其严重的共同犯罪中，对于那些既没有直接实施犯罪，对该后果又没有明确犯意的首要分子或者其他主犯，可不适用死刑立即执行。
本案中，持械斗殴的是曹伟等人，用斧头劈被害人头部造成被害人死亡这一严重后果的也是曹伟，其罪行最为严重，故对曹伟应当适用死刑。那么对于本案被告人莫某如何量刑？首先，对于共同犯罪造成一人死亡后果的，应当慎重适用多个死刑立即执行。本起斗殴造成一人死亡，已对罪行最为严重的曹伟适用死刑并已依法执行，对其他被告人应控制死刑的适用。其次，被告人莫某虽然是聚众斗殴的首要分子，但其在客观行为方面，没有直接参与斗殴，也没有直接造成他人死亡的后果，在主观方面，对犯罪后果的发生，是一种概括的主观故意和放任的心态，这种故意与那些犯意明确的雇凶者或其他明确追求犯罪后果的首要分子相比有着很大区别。此外，被告人莫某还具有其他从轻的情节，如积极赔偿被害人亲属的部分经济损失等。鉴于上述原因，二审法院认为对其判处死刑可不立即执行，对被告人莫某改判死刑，缓期两年执行。
【典型案例四】岳某利用其不满十四周岁的女儿投毒杀人案
案情简介：1993年6月，被害人许桂祥前往贵州省纳雍县寨洛乡将岳某带至江苏省海安县同居，许某某（女，5岁）亦随母至许桂祥家共同生活。岳某于1994年3月生一子许文春。1996年8月，岳某与许桂祥补办了结婚登记。2000年12月下旬，因许桂祥不愿意出资为女儿许某某上中学、办理户口等家庭经济问题，夫妻间经常吵架，岳某负气携女儿许某某离家出走一个多月。许桂祥通过派出所将岳某找回家。当天下午，夫妻为生活琐事发生争执，许桂祥兄弟3人将岳某绑在房前树上殴打，被派出所民警解救。2001年3月，岳某向海安县人民法院提起离婚诉讼，同年5月法律判决不准许岳某与许桂祥离婚，岳某带女儿又离家出走数月。其后，被告人岳某对许桂祥经常翻查其衣袋的钱物等怀恨在心，其女儿许某某（现年13岁）也因为继父许桂祥对其歧视性言行及翻查其母岳某衣袋等事而积怨，两人经合谋后，决定以投毒的方式报复杀害许桂祥。2001年12月初，被告人岳某在海安县雅周镇汽车站附近购买了两包“毒鼠强”藏于许某某处，伺机作案。同月13日19时许，被告人一家人吃晚饭时，许桂祥中途离桌到厨房，许某某问岳某是否在许桂祥碗中投放“毒鼠强”，岳表示同意，许某某就将两包“毒鼠强”当着被告人岳某的面掺入许桂祥吃面条的碗内，并用筷子在碗内搅拌了几下。许桂祥返回后吃了掺毒的面条，即出现抽搐、呕吐症状，在送往医院抢救的途中死亡，经鉴定系“毒鼠强”急性中毒死亡。案发后，因许某某不满十四周岁，公安机关依照《中华人民共和国刑法》第十七条第四款的规定，对许某某作出收容教养三年的决定。
江苏省南通市中级人民法院经审理后认定被告人岳某构成故意杀人罪，许某某不满十四周岁，未达到刑事责任年龄，故本案不构成共同犯罪。许某某的行为应视为受被告人岳某指使、利用而实施的行为，故被告人岳某对本案应负全部刑事责任。该院依法判处被告人岳某犯死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
【专家评析】
本案是一起典型的家庭暴力引发的恶性刑事案件，其特殊性在于对利用不满十四周岁的未成年人投毒杀人的行为如何定性及如何承担刑事责任问题。
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即共同犯罪的主体必须是两个以上的自然人，且都是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。本案被告人岳某是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人。她因遭受丈夫的暴力侵害，产生了毒死丈夫的犯意，故购买了老鼠药存放于其不满十四周岁的女儿许某某处，并将自己杀夫的犯罪意图灌输给自己的女儿，促使女儿决意实施其所指使的投毒杀人的犯罪行为。岳某的行为实际上是指使、利用未达到刑事责任年龄的许某某实施了故意杀人的犯罪行为，她与许某某之间不符合共同犯罪的主体特征，不能形成共犯关系。就被指使、利用者许某某而言，由于她不具有独立的意志，或者说缺乏辨别能力，不过是指使、利用者岳某的犯罪工具。有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪，在刑法理论上称之为“间接正犯”或“间接实行犯”。“间接正犯”不属于共同犯罪的范畴。本案中，许某某不负刑事责任，其实施的犯罪行为应视为指使、利用者岳某自己实施的行为。岳某应对许某某所实施的行为承担全部刑事责任，即应以故意杀人罪对被告人岳某定罪量刑。此外，在准备实施犯罪时，是被告人岳某购买了犯罪工具毒鼠强，且其女儿实施投毒是经过她同意的。总之，被告人岳某既有杀人的故意，又实施了指使、利用未达到刑事责任年龄的人故意杀人的行为，应对本案负全部刑事责任。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十八条对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第二十九条教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
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