§§§第一节 企业商标设计、管理法律实务

    一、品牌与商标概述

    品牌与商标都是用以识别不同生产经营者的不同种类、不同品质产品和服务的商业名称及其标志。品牌与商标是最容易被人混淆的既有联系、又有区别的两个概念。

    品牌是一个市场概念，它与消费者息息相关，因而涵盖更宽泛、更具想象空间。品牌所表示的是企业向消费者对交付产品和服务的一贯性承诺。借助品牌，消费者能够记住产品、记件企业，久负盛名的品牌就是产品品质优异、企业信誉可靠的保证。消费者会在形成品牌信任感的基础上不断提高对品牌忠诚度，在这种心理驱动下产生首选忠诚品牌的购买行为。

    商标是一个法律概念，它指的是某一个具体的文字、图形、标记、符号，企业对其注册之后享有独占权和排它权等法定权利。它是已获得专用权并受法律保护的品牌，是品牌的一部分。品牌本身不是法律术语，不具有和商标同等的法律地位，商标法不承认和保护品牌的专用权。

    商标，无论其是否标在商品上被使用，也不论商标所标定的商品是否有市场，只要采用成本法对其评估，它就必然有商标价值。而品牌则不同，不使用的品牌自然没有价值，品牌的价值是其使用中通过品牌标定的产品或服务在市场上的表现来进行评估的。

    商标和品牌之间也有密切的联系。首先，商标是品牌的基础和载体，没有商标，品牌做得再成功也得不到保护，有可能是“为他人做嫁衣”。其次，企业的目标是创立品牌，但如果没有有效的品牌策略，只停留在商标（符号）阶段，商标不会变成品牌，也就没有价值，更不可能增值。商标的概念范畴小于品牌，或者说，商标只是现代品牌中的一个组成部分。商标承担品牌两个方面的作用：品牌的法律保护和品牌传播的基本识别。

    法律通过两个方面对企业品牌进行保护：一个方面是对形成商品特质的精神成果的保护，另一个方面是对指示这一特质的外部标识的保护。

    首先，是对形成商晶特质的精神成果的保护。形成商品特质的因素在不同商品中是有所不同的，在有些商品中主要是商品的配方或技术，在另一些商品中主要是商品的加工过程或生产工艺等等，不而足。在不同的商品中，形成商品特质的不同因素即成为法律保护的对象。如商品特质是由其技术形成的，则可对此申请发咀专利，形成专利法上的专利权；如商品特质是由独有配方或生产工艺形成的，则此配方或工艺都可构成“商业秘密”，由合同法和反不正当竞争法加以保护。法律对形成商品特质的精神成果的保护目的，是使精神成果的使用不脱离其创造者。

    其次，是对指示商品特质的外在标识的保护。商品的外在标识一般包括企业的专有名称、商品的专有标识、商品的特有名称、商品的特有包装装潢等。对于企业名称的保护，在企业登记后即对其名称享有专有权；对于商品的专有标识可以注册商标，形成商标法上的商标权；对于商品的特有包装装潢则可申请外观设计专利，形成外观设计专利权受专利法保护。在当事人对商品外标识既束注册商标、又未申请外观设计专利的场合，有反不正当竞争法对此作出的兜底性的特别保护：企业的某种商品一旦成立为知名商品，其特有的名称、包装、装潢即不受他人仿冒。法律对外在标识的保护目的是使该外在标识指示特定商品的功能不被盗用，始终保持某个特定标识与某种特定品质的商品之间的关联性。

    二、商标的基本法律知识

    （一）商标的概念商标，是指在商品或者服务项目上所使用的，用以识别不同生产、经营者所生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者提供的服务，有显著的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成的可视性标志。商标是表彰商品或者服务的一种识别性标志，是由经营者使用的一种标志。企业在进行商标管理的过程中，血当注意区别商标与以下近似概念：

    1、商标与商品装潢

    商品装潢，是指商品包装上的装饰，其目的和作用在于说明或美化商品，刺激消费者的购买欲望。而商标则是为了识别不同经营者的商品或者服务项目。商标是专用的，很少改变内容；装潢不是专用的，它可以根据市场销售的需求，随时加以变动和改进。商标重在标志，不能有夸大商品内容的作用；装潢着力渲染、夸张、美化商品。商标不能与商品的内容相同，但装潢往往与商品内容一致。例如，不能用沙丁鱼作为鱼罐头的商标，但可以作为鱼罐头的装潢。

    2、商标与商号

    商号，即厂商字号或企业名称。在现实生活中，商号与商标有着紧密的联系，有些老字号企业就用商号作为其商品的商标，例如“张小泉”剪刀、“六必居”酱菜等，但商号不是区别商品或服务项目的标记，只足企业的称谓，因此商号与商标不能混淆。

    3、商标与产地标记

    产地标记是一个国家或地区的地理名称，用以表示某类产品的原产地。-者的区别在于，商标具有专有性，而产地标记不具有专有性。注册商标属于商标注册人所有，而产地标记不属于任何人所有。

    4、商标与商务标语

    商务标语是为推销商品或者宣扬服务项目而使用的口号，与商标有密切的联系，但是商务标语不具有识别经营对象的功能。

    （二）商标权的特征和内客

    商标权，又称商标专用权，是指商标所有人在法律规定的有效期限内。对其经商标主管机关核准注册的商标所享有的独占地、排他地使用和处分的权利。

    1．商标权的特征

    商标权是一种无形财产权，属于知识产权的范畴．是工业产权的重要组成部分，因而具有知识产权的共有特征，具有专有性、时间性、地域性等特点。商标权作为法律上的一种权利，主要具有以下特征：

    （1）商标权具有专有性。商标权的专有性又称为独占性或垄断性，是指注册商标所有人对其注册商标享有专有使用权，其他任何单位及个人非经注册商标所有人的许可，不得使用该注册商标。

    （2）商标权具有法定时间性。商标权的时间性也称法定时间性，是指商标权为一种有期限的权利，在有效期限内才受法律保护，超过有效期限，商标权即终止，不再受法律保护。

    （3）商标权具有严格的地域性。商标注册人所享有的商标权一般只能在授予该项权利的国家领域内受到保护，在其他国则不发生法律效力。

    2商标权的内容

    在我国，只有注册商标才享有商标权，商标权的内容通常包括：商标专用权、商标禁用权、商标转让权、商标许可使用权、商标续展权。

    （1）商标专用权。商标专用权是指商标权人在核定使用的商品上专有使用棱准注册的商标，取得合法利益的权利。

    （2）商标禁用权。商标禁用权是指商标注册人所享有的禁止他人擅自使用与其注册商标相混同的商标的权利。

    （3）商标转让权。商标转让权是指商标注册人依据法律规定，享有的将其注册商标转让给他人的权利。

    （4）商标许可使用权。商标许可使用权是指商标权人依据法律规定，许可他人使用其注册商标的权利。

    （5）商标续展权。商标续晨权是指商标权的保护期限届满时，商标权人有依法定程序延展其已注册商标的有效期的权利。

    （三）商标分类

    商标按照不同的特点或要求可以分为多种类别。

    1.按商标使用对象不同进行分类

    （1）商品商标。商品商标是使用于物质商品上的商标。它是商品生产者对其生产的物质商品所采用的以区别于其他生产者同类商品的标识。这种商标最为普遍，比如．摩托车类商标有宗申、本田、雅玛哈等，电视机类商标有长虹、日立、海尔、菲利普等；纯净水类商标有娃哈哈、乐百氏、国信、雀巢等。

    （2）服务商标。服务商标是企业使用于非物质形态的服务上的商标。它是提供服务的经营者为区分自身提供的服务与其他经营者提供的服务而使用的标识。例如旅游服务、邮电服务、咨询服务、广告服务、餐饮服务、金融服务、保险服务、修理安装服务等行业使用的商标。国际分类中将服务商标分成八个类别。

    2.按表现商标的方式不问分类

    （1）文字商标。文字商标是以文字表现的商标。包括中文文字商标和外文文字商标。文字商标有视觉效果，一般都可以用声音表达出来。随着经济全球化和企业的国际化，众多商标在国际市场上同时使用两种或两种以上的文字，以适应当地市场。比如，在中国市场上，众多外国企业为中、英文两种商标，“sony”与“索尼”、“英特尔”与“Inter’“Coca Cola”与“可口可乐”等等。

    （2）图形商标。图形商标是以图形表现标识的商标。它主要是图形，因此不能用声音表达，只能凭视觉来辨认，但图形商标有更强的视觉冲击力。图形商标可以采用天文、地理、名胜、人物、动物、植物、抽象图案等形式来显示。

    （3）组合商标。组合商标是指把文字与图形结合在一起来表现的商标。组台商标在现代商标中有较好地表现力与识别力。例如，海尔电器商标，既有拼音文字“Hair”，又有中文“海尔”，还有两个小孩的图案；红豆集团的针织服装商标，既有拼音“Hong Dou”，又有中文“红豆”，还有红豆种子发芽的图案。

    3.按商标是否具有法律保护的专用权分类

    （1）注册商标。注册商标是按照法定的程序申请，经法定机构核准注册，注册人享有商标专有权的商标。一般情况下，商标采取自愿注册的原则，但是人用药的和烟草制品必须使用注册商标，也就是强制注册。

    （2）非注册商标。非注册商标指没有经过法定程序申请和注册的商标。使用者对非注册商标不享有商标专有权。非注册商标可能在被他人注册后，使用权转变，专有权属于注册人。此外．商标还可以按其他一些标准进行分类，如按商标注册者的多少分为集体商标和独占商标；按商标的知名度、美誉度高低分为驰名商标和一般商标；按商标申请人国籍不同分为本国商标和外国商标；按商标使用目的分为标识性商标、防御性商标、证明性商标等等。

    三、企业商标设计法律实务

    作为区别商品和服务来源的标识，商标在市场竞争中越来越重要，企业商标的设计，在追求强烈的标记感、艺术感和象征感的同时，必须要符合法律的规定。法律对商标的强制性规定是商标设计的“禁区”，企业只有了解“禁区”，才能避免误入“禁区”。因此，对于企业及商标设计者来说，商标设计已不能单纯局限于满足美观与实用要求，还必须考虑商标设计的合法性。根据我国商标法的规定，企业在设计商标时应当遵守以下法律规定。

    （一）企业设计商标应当具有显著性

    《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第9条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。要求商标必须有显著特征，是商标标识作用所需要，商标在市场使用时应能很明显地让消费者辨别出是表示商品或服务出自某经营者的标志，而不是其他意义上的标志。因此，显著特征、便于识别是商标应当具备的必要条件。除我国《商标法》第8条禁用的文字、图形之外，凡是不能识别为不同经营者出处的商标，均属缺乏显著特征，小便识别，不符合我国《商标法》第7条规定的商标。根据我国《商标审查准则》的规定，以下种类的商标缺乏显著性：

    1.仅以普通形式、过于简单的几何图形构成的商标仅以普通形式、过于简单的几何图形构成的商标缺乏显著特征，不具备商标识别作用，如横线、三角形、椭圆形等。但几何图形与文字组合的商标、或者通过几何图形的组合具有某种特征的图形商标不受此限。

    2.过于复杂的文字、图形或其组合的商标过于复杂的文字、图形或其组合的商标，缺乏显著特征，不具备商标识别作用。

    3.仅以一个或两个普通字体的字母构成的商标

    仅以一个或两个普通字体的字母构成的商标因字母的数目有限，不宜为一家独占，缺乏显著特征，不具备商标识别作用：如‘A”、“MX”。但非普通字体的字母，或者三个以上的字母组成的商标币受此限。

    4.仅以普通字体的阿拉伯数字构成的商标

    仅以普通字体的阿拉伯数字构成的商标且指定使用在习惯于以数字做型号或货号的商品上，缺乏显著特征，不具备商标识别作用。但非普通字体的阿拉伯数字商标，或者指定使用于不以数字做型号或货号的商品或服务上的阿拉伯数字商标不受此限。如某企业在“车用润滑油”上申请注册普通字体阿拉伯数字“488”商标，“488”是一种车用发动机型号，以此作商标，直接表示本商品使用对象，被驳回。此外，润滑油常以数字表示规格、型号，普通字体“488”易与本商品规格、型号混淆、缺乏显著特征。

    5.仅用常见的姓氏以普通字体构成的商标

    仅用常见的姓氏以普通字体构成的商标，且指定使用于日常生活用品与闩常服务的，其姓氏不宜一家独占，缺乏显著特征，不具备商标识别作用，如“王记”、“李氏”。但姓氏商标以特殊形式的字体表现的，或者指定使用于非日常生活用品与非日常服务的不受此限。如使用于饭店的“老蔡记”，使用于计算机维修的“孙氏”。

    6.民间约定俗成的表示吉祥的标志，且指定使用于日常生活用品或者日常服务的商标

    民间约定俗成的表示吉祥的标志，且指定使用于日常生恬用品或者日常服务的商标缺乏显著特征，不具备商标识别作用，如“福”、“恭贺新禧”等。但指定使用在非日常生活用品与日常服务或者非标志化的吉祥用语不受此限。如使用于服装的“双喜”或者使用于娱乐项目的“吉祥”。

    7．国际通用的，国家颁布的或者各行业约定俗成表示某种特定意义的标志

    国际通用的，国家颁布的或者各行业约定俗成表示某种特定意义的标志缺乏显著特征，不具备商标识别作用：如“SOS”。

    8.贸易场所的普通名称

    贸易场所的普通名称为行业所通用，缺乏显著特征，不具备商标识别作用，如“商务中心”等。

    9.常用于商贸中的语言或者标志构成的商标

    常用于商贸中的语言或者标志构成的商标，缺乏显著特征．不具备商标识别作用。如：“FOLKS—VALUE”、“合格”。

    10.企业或者行业的普通名称、简称

    由企业或者行业的普通名称、简称构成的商标，缺乏显著特征，不具备商标识别作用．如“法律事务所”、“轻工”等。但以自己的企业名称作商标的，且企业名称中含有显著部分的不受此限：如“北京康立公司”、“白天鹅宾馆”。

    11.以普通形式的本商品的包装、容器或者一般商品的装饰性图形作商标

    以普通形式的本商品的包装、容器或者一般商品的装饰性图形作商标的，缺乏显著特征，不具备商标识别作用，比如用啤酒瓶的图形申请啤酒类的商标。

    12.非独创性的广告用语

    避免采用非独创性叙述性语句，非独创性的广告用语缺乏显著特征，不具备商标识别作用。这类语句或是对商品的描述，或是一般广告的常用词句，缺乏显著特征，不具备商标识别作用。例如：在“服装”上申请注册“AIRT OF FASHION”，这是服装行业常用广告词。又如在化工产品上申请注册“THE MIRACLES OF SCIENCE”、REDUCING THE BURDEN OF OWNERSHIP”等商标，都属非独创性广告用语，缺乏显著特征，不具备商标识别作用。如“中秋明月寄深情”、“领导世界新潮流”等，但独创的且非流行的短语不受此限，如“第五金光大道”、“依依不舍”。

    13．民族名称商标

    民族名称商标容易使消费者认为来自某民族的或者表示民族特色，缺乏显著特征，不具备商标识别作用，但民族名称具有其他含义的不受此限，如“高山”、“阿昌”。

    14常用的礼貌用语及普通的人称称谓

    以常用的礼貌用语及普通的人称称谓作商标，缺乏显著特征，不具备商标识别作用，如“你好”、“小姐”。但非普通形式，或者巳图形化的不受此限，如“好媳妇”、“康师傅”。

    （二）企业设计商标不得使用法律禁用的文字、图形

    《商标法》第10条规定：“下列标志不得作为商标使用：

    （一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标忐性建筑物的名称、图形相同的；

    （二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

    （三）同政府问国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

    （四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

    （五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

    （六）带有民族歧视性的；

    （七）夸大宣传并带有欺骗性的；

    （八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

    县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”

    根据《商标法》和《商标审查准则》。企业在设计商标时应当注意避免采用以下文字和图形：

    l.不得使用同国家名称、国旗、国微、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的文字和图形：

    商标以任何形式的文字表示我国国名的全称、简称、缩写的，均视为与我国国名相同，如“中国”、“PRC”，但我国国名的旧称和别称不受此限，如“神洲”。商标的文字与我国国名近似的，如“ZHONGGUO”、“CHINO”。但商标的文字有其他含义的不受此限如“CHINK”。商标文字部分为我国国名，视为与我国国名近似：如“中国龙”、“中国之花”。

    2.不得使用同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的文字或图形

    商标的图形与外国的国旗、国徽、军旗相同或者近似的：如同加拿大国旗近似的红色枫叶图案。但商标图形有其他含义的不受此限．商标局在审查使用国家名称注册的商标时，一般按照以下准则把握：

    （1）仅由国家名称构成的商标

    ——以任何形式的文字表示各国国名的全称、简称，或以官方缩写形式构成的商标，均视为与国名相同。如：德国：USA（美国的缩写）、FRANCE（法国的英文名称）

    ——与国名近似的商标，不得予以注册。如ENGLANB（与英国国名ENGLAND仅差最后一个字母，且无其他含义）。但是，FRANSIS可以注册（该商标虽与法国国名FRAN（E读音近似，fH由于法国国名FRANCE的公众知晓度很高，对一般消费者而言，具有区分识别的能力，故不应认为与国名近似。但是，商标中若带有法国特有的标志时，应认为近似。）国名的旧称已不再作为同名使用时，在不造成产源误认的情况下不认为近似。如“扶桑”（意指日本）、“花旗”（意指美国）。

    ——仅由与国名近似的其他词性构成的商标，应视作为与国名近似。如“AMERICAN”（意译：美国的）、“FRENCH”（意译：法国的）。

    ——由两个或两个以上中文国名的简称共同组合在一起的商标，原则上准予注册，但在一些特定商品上，将会被驳回。如“中泰”（指定用在第8类铁锤上），准予注册。“中法”（指定用在33类葡萄酒上），予以驳回。

    （2）商标文字中含有国名的，视不同情况分别判定

    ——商标由形容词修饰国名构成的，应予驳回。“浪漫的法国”（“浪漫的”是修饰“法国”的，无其他含义）。

    ——商标中的国名修饰其他显著部分，且整体上已具有显著性的，在不造成产源误认的情况下，应视具体商品或服务考虑准予注册，整体保护。如“DUTCH BOY”（意译：荷兰男孩）、“INDIANNIGHTS”（意译：印度之夜）、“法兰西乡情”。

    （3）以域名形式表现的含有国名的商标，如果该商标有显著部分，且申请人确实来自于域名商标中所标示的该国家或地区，不会引起消费者产源误认的，可以考虑准予注册。如http：//www.microsoft.com.us （us为美国的缩写）。

    （4）商标是由国名和某一行业的通用名称共同构成的，如果该商标申请人是该国家或地区的垄断行业，在该国家或地区是惟一性的，不会给消费者造成产源误认，可考虑准予注册。例如：“DEUTSCHE OPST”（意译：德国邮政）。

    3.不得同政府问国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似该规定主要体现了我国对国际组织的尊重及其尊严的维护，如不得同奥运五环标志近似。但政府间国际组织的缩写或其标志有其他含义的不受此限。

    4.不得同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似该规定体现了我国对国际性志愿救护、救济团体的尊重。“红十字”、“红新月”也是世界卫生组织的通用标志，由医疗卫生组织专用。但商标明显有其他含义的不受此限。

    5.不得使用本商品的通用名称和图形

    商品的通用名称和图形禁用为本商品的商标，是防止通用名称和图形不公平地为独家所垄断，且不能区别不同经营者出处。本商品（服务）的通用名称指商标的文字是其使用商品（服务）在某一范围内被普通使用的某一种类商品（服务）的名称。但独家使用的不受此限。商品（服务）的通用名称包括规范的商品（服务）名称，约定俗成的商品（服务）名称．商品（服务）的俗称和简称：例如彩色电视机、彩电、自行车、单车、生抽王、去污粉等。

    本商晶（服务）的通用名称，禁用为商标，但商标文字整体不为通用名称的，不受此限：如“衣国”、“仙饮”。本商品的图形，禁用为商标：如使用在螃蟹上的螃蟹图案。但商标含有本商品图形的一部分，或者整体已抽象化的不受此限。

    6.不得使用直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字和图形

    由于直接表示商品或服务的质量，主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字或图形，是各行业的经营者在其商品或服务卜常用的说明性的文字或图形，属公知共用的范畴，应禁止独家垄断。同时，直接表示商品的质量等特点的文字或图形的商标不能使消费者区别不同经营者出处，属缺乏显著特征的商标。表示商品的原料必须是表示该商标指定使用商品的主要原料。是否主要原料不取决于在该商品中所占成分的多或少，而取决于是否决定了本商品的主要特性。但商标的文字或图形描述其使用商品或服务的质量等特点的方式如果是间接的或暗示的，均不受此限。

    —一不得使用直接表示本商品或服务质量的文字或者图形，如“调味品”、“高级”，但暗示商品质量的，不受此限，如“高超”、“永赞”。

    ——不得使用直接表示本商品主要原料的文字或者图形，如使用在酒类上的“乌鸡白风”，使用在打火机上的“18K黄金”。但非直接表示商品主要的原料的，不受此限，如使用在纱线上的“吉羊”。

    ——不得使用直接表示商品或服务功能、用途的文字或者图形，如使用在刹车安全装置上的“刹车保护”。但非直接表示商品或服务功能、用途的，不受此限，如使用在乐器类的“远声”，使用在畜药类的“畜乐”。

    ——不得使用直接表示商品质量、数量的文字和图形，如20支、454克。

    ——不得使用直接表示商品、服务其他特点的文字和图形。如表示商品时令的“中秋（月饼）”、“冬季（服装）”；表示商品结构特征的“双缸（洗衣机）”、“双卡（收录机）”；表示商品型号的：“502（胶）”、“5#（电池）”；表示商品或者服务工艺的“手绣（刺绣加工）”、“蜡染（棉审）”；表示商品使用方式或者提供服务的方式的“即冲（快餐面）”、“自助（餐馆）”；表示商品颜色的“白色（香皂）”、“红色（印泥）”；表示商品或者服务的特定消费者的“男子（香水）”、“BABY（计时看护）”；表示商品状态的“固体（饮料）”、“夹心（面包）”；表示商品或者服务价格的“￥10（饼）”、“廉价（汽车出租服务）”；表示商品或者服务风味及特色的“川味（香肠）”、“鲁菜（餐厅）”；表示服务时间的“24小时（电报电询”、“8—24（OK）厅”；表示提供的物品“咖啡（小吃店）”、“烤鸭（餐厅）”；表示服务使用主要工具的“TYUCK（运输业）”、“火锅（餐厅）”；表示服务内存的“计算机服务（运用计算机程序和计算机保养）”；表示服务范围的“国际（通讯服务）”；表示商品其他特点的“天然（饮料）”、“加厚（毛衣）”等。

    7．不得使用带有民族歧视性的文字或者图形该规定是为了维护各民族的尊严，体现我国民族团结和世界各民族一律平等的原则。商标本身构成带有民族歧视性的，或者在特定的商品、服务上产生民族歧视性的，禁用为商标。商标的文字、图形或其组合不得伤害民族形象或者其尊严。商标用在特定的商品上，不得产生民族歧视性。

    8夸大宣传并带有欺骗性的。商标的文字、图形或者其组合夸大宣传其使用商品、服务质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其特点的，并带有欺骗性，禁用为商标。如“一日三寸”、“纯白金”。但夸张并不带有欺骗性的，不受此限，如“神医”、“创造第五季”。

    9不得使用有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字或者图形

    （1）不得使用在政治上具有不良影响的文字或者图形，如有误的国家地图，但抽象的或版图界线不清的图形，不受此限。

    （2）不得使用我国各党派、社会团体、政府机构的名称、简称及标志做商标，如“九三学社”。

    （3）不得以各国货币的图形及名称作商标，如“美元”、“英磅”或者外国货币的图形。

    （4）不得使用有害道德风尚的文字和图形作商标。如“金钱万岁”、“恶棍”。如在商品“服装”上申请注册“JAIL”商标，“JAIL，”译为“监狱”，以此作商标，显然与全社会倡导积极、健康向上的精神文明相悖。当然，由于社会制度、文化背景不同，世界各国对“道德”和“公共秩序”规定的标准有一定差异。如我国出口商品上的五角星图形商标，在一些国家竟被认为是“宣传赤化”，“扰乱公共秩序”而禁止使用。有些国家把“性感”、“性欲”、“激情之夜”等词汇用在香水商标上，并不被认为违反社会道德，而在我国则是不能准予注册的。我国的《商标法》严格禁止有损于社会主义道德风尚的商标注册。近年来，对国外来华申请注册的一些有违社会公共道德的商标，如“流氓”、“无赖”、“侵略者”等也予以驳回。通常各国对含有污辱性和诽谤性的商标名称都是不予注册的。

    （5）不得使用侵犯他人姓名、肖像、版权、外观设计等民事权利的文字和图形。但权利所有人同意的（如出具了授权书）或已丧失权利的，不受此限。

    （6）小得在特定商品上，使用有使公众误认商品的产地、质量、原料等特点的文字和图形作商标。如使用在象牙筷子上的“象牙”。

    （7）不得使用抄袭他人具有独创性的商标，或将他人具有一定知名度的商标申请注册。

    10.不得使用宗教派别的名称、偶像的文字或者图像宗教主要是指佛教、道教、伊斯兰教、天主教和基督教，民间信仰主要指妈祖等民间信仰。在商标局商标审查中，不得在任何商品和服务上将宗教或民间信仰的偶像、教派、经书、用语、仪式、习俗、活动场所名称等作为商标注册。

    （1）宗教或民间信仰偶像的名称、图形及其组合，不得作为商标注册。如“佛公”、“达摩禅”、“观音”、“阿拉”（伊斯兰教称真主．也作安拉）、“摩西”（基督教先知）、“天主大高（HIGH YELLOW GLOBE）”，“圣母”（天主教指基督的母亲）、“圣子（天主教指基督）”、“CHRIST；（意译：基督）、“默娘MONIANG”（妈祖本名）。

    （2）宗教活动场所的名称、图形及其组合，不得作为商标注册。如“金山寺”（佛教寺庙）、“重阳宫”道观，供奉全真派祖师王重阳）、“碧霞祠”（道观，供奉碧霞元君）、“玄妙观”（常见道观名称）。但是根据国务院1994年第145号令规定，宗教组织和宗教自养企业（经授权）可以将自己所在的宗教活动场所名称作为商标注册．但前提是这个宗教活动场所的名称在全国是惟一的，不会损害其他宗教活动场所的利益。如：“少林寺”（注册人：河南少林寺实业发展有限公司）、“雍和宫”（注册人：北京雍和宫管理处）、“塔尔寺”（注册人：青海省湟中县塔尔寺藏医院）。

    （3）宗教的教派、经书、用语、仪式、习俗以及宗教人士的称谓、形象，不得作为商标注册。如“禅花CHANHUA”、“佛灯”、“真武ZHENWU”、“梵”（其意与佛教有关）、“正一”（道教教派之一）、“全真”（道教教派之一）、“CATHOLIC”（意译：天主教）。

    （4）与宗教有关系，但联系不紧密，或有其他含义的商标可以注册。如“佛顶山“（确有此山）”，“般若花”（般若为佛教用语）、“佛手”（具有其他古义）、“太极”（道教主要标志，但是巳经泛化）、“三清山”（道教最高神的台称，但是有其他古义）”。

    11不得使用县级以上行政区划地名或者公众知晓的外国地名    县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是地名具有其他含义的除外。地名作商标表示商品、服务来自某地，缺乏区别不同经营者的作用，且不宜一家独占。因此地名禁用为商标是国际惯例之一。某企业申请“清镇”作商标。该词是贵州安顺地区县级行政区划，且第二含义较弱，被驳回。企业设计汉字商标时应查询行政区划书和相关资料。商标局在审查以行政区划和地名作为商标的申请时，一般按照以下准则把握：

    （1） 仅由行区划名称、公众知晓的外国地名或其简称、缩写构成的商标，应予驳回。

    ——仪由行政区划、公众知晓的外国地名或其简称、缩写构成的商标，应予驳回。如“MILANO”（意大利语意译：米兰）、“长清”（山东济南一县名）、“鲁”（山东的简称）。但其他含义强于行政区划含义的除外，与县级以上行政区划名称同音不同字的也不在此限。例如“仙桃”（我国某地区一县名，但其实含义已强与其作为行政区划的含义，可准予注册。）“海啦尔”（与内蒙古海拉尔市同音不同字，可准予注册。）

    ——仅由行政区划名称、公众知晓的外国地名的同根词构成的商标，应予驳回。如“PARISIEN”（法语意译：巴黎的）。

    ——由两个或几个行政区划的简称共同组成的商标，原则上准予注册。如“鲁豫”（山东与河南的简称）。

    （2）由地名及其他显著性文字构成的商标，整体上具有可识别性的，在不造成产源误认的情况下，可以考虑准予注册，整体保护。

    （3）商标由可识别性文字与地域名称共同构成的，在不造成产源误认的情况下，可准予注册，整体保护。否则，予以驳回。如：“ZATECHLOCKUNTS ASIA”（整体保护）、“RRIBOTEK EUROPE EUTECTIAUE”（整体保护）、“T-EUROPE”（EUROPE意译：欧洲）（该商标中T是拉丁文字母的印刷体，从整体上，不具备显著性和可识别性的特点，应予驳回。）但特殊地域名称作为商标使用，且不会给消费者造成误导的，不在此限。如“北冰洋”（类别：3，30，32，41，42……）、“南极人”（类别：9，15，23，27，28．32，42，25……）。

    （4）商标标识由可识别性文字和国名、地名等分列构成的，如果该商标申请人的确来自于该国家或该地区，不会造成产源误认的，可将国名、地名部分视为自动放弃专用权，只注册可识别部分的文字。如“M0SK0VSKAYA”、“RSSIAN”（意泽：俄国的）“EMPORIO PLAZA”、“RARIS（意译：巴黎）”。

    （5）商标标识中含有直接表明产品的产地名，如果该商标申请人的确来自于该国家或地区，不会造成产源误认的，可将该产地名部分视为自动放弃专用权。准予注册其他部分。如“ORDERFLFLOORINGS欧典”、“MADE IN GERMANY”（意译：德国制造）、“ROHEMIA CRYSTALEX TRADING”、“MADE IN CZECH REPUHLIC（意译：捷克制造）”。

    （6）仅由山脉、河流、平原、高原、峡谷、盆地、海洋、湖泊、森林等自然地理名称构成的商标，可根据具体的商品和类别，在不造成产源误认的情况下，准予注册。如“长江”、“地中海”、“太湖”、“地中海”、“ALPs”（意译：阿尔卑斯山）。

    （7）商标由表示名胜古迹的文字或标志性的图形构成的，如果无不良影响，不会引起消费者产源误认，并且不与我国中央国家机关所在地特定地点的名称或标志性建筑物名称、图形相同或近似的，准予注册。如“天安门”、“凯旋门”、“巴黎圣母院”、“克林姆林宫”。

    此外，凡以各种文字表述的国家名称、行政区划及其他地理名称的译文，均应“字典表述为准。例：“德客洒思”不可看作是公众熟知的美国地名“德克萨斯”的译名。

    法律小补丁

    l.外文商标审查准则和标准

    一 、显著性审查

    （一）仅以一个或两个标准印刊字体的拉丁字母构成的无含义商标，因过于简单，缺乏显著特征，不具备商标识别作用（通过使用产生显著性的除外）：

    B MX

    但下列情况不在此限：

    1.有含义的商标：

    0N MY NO

    2.数字+字母构成的商标（与行业特点发生冲突的除外，如表示型号、质量等级（3A）的）：

    U2 4U F —13M

    3.一个或两个字母加上其他符号构成的商标：

    …T …M …J！

    MX

    A+B A＆B

    （二）非标准印刷字体的字母，或者三个以上的字母组成的商标具有显著性，可以注册：

    例：ABC

    （三）过于复杂的文宇缺乏显著特征，不具备商标识别作用：

    例：（MIT DER QUALATIT VON HENKEL）

    （四）仅由贸易场所的普通名称作为商标，缺乏显著特征，不具备商标识别作用：

    倒：MARKET（意译：市场）

    SHOP（意译：商店）

    但带有显著部分的不在此限：

    例：SCHAFER SHOP

    （五）仅由企业的组织形式或企业名称中公知公用部分构成的商标，缺乏显著特征，不具备商标识别作用：

    例：COMPANY（意译：公司）

    INC．（意译：有限公司）

    STUDIO（意译：工作室）

    CLUB（意译：俱乐部）

    但带有显著部分的不在此限：

    例：IRWIN SEALING COMPANY YOSBITAKEINC．

    （六）仅由常用于商贸中的语言或标志构成的商标，缺乏显著特征，不具备商标识别作用：

    例：BRAND（意译：牌）

    COLLECTION（系列）

    SYSIEM（系统）

    但带有显著部分的不在此限：

    RIVERBRAND（意译：江河牌）

    （七）非独创性的广告用语，或描述商品或服务的某些特点的用语缺乏显著特征，不具备商标识别作用：

    例：LET’S MAKE IT BETTER（意译：让我们做得更好）

    WE TAKE IT PERSONALLY（意译：我们亲自做）

    但独创性的广告用语，或含有其他显著部分的不受此限：

    例：BROTHER AT YOUR SIDE（意译：兄弟在你身边）

    （八）表示行业或技术标准的文字构成的商标缺乏显著特征，不具备商标识别作用。

    例：MP3（商品：音像设备）

    I.S.O.9002（商品：化工原料）

    二、禁用条款审查

    （一）国名的全称、简称或缩写，或与国名近似的，禁用为商标：

    例：ALLEMAGNE（意译：德国）

    USA（意译：美国）

    （二）与政府间国际组织的名称相同或近似的，或与其简称、缩写相同的，禁用为商标：

    倒：BENELUX（意译：比荷卢经济联盟）

    WTO（意译：世界贸易组织）

    （三）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的及与国际局提请我国保护的有关标志相同或近似的，禁用为商标：

    例：ALADI

    （四）仅由本商品或服务的能用名称构成的文字禁用为商标：

    例：CSNTROL SYSTEMS（意译：控制系统）

    TRADEMARK SERVICE（意译：商标事务所）

    但带有显著部分的不受此限：

    例：TAU CERAMICA（意译：TAU／陶瓷）（商品：陶瓷）

    VACATION SERVICES INVESTMENT（意译：VSI假期服务投资）（服务：资本投资）

    （五）仅仅直接表示本商品或服务的特点的文字，禁用为商标：

    1.表示质量的（即使带有其他显著部分也不予核准注册）：

    例：SUPER（意译：超级）（商品：茶）

    ADVANCED SERVICES（意译：先进服务）（服务：金融）

    2.表示原料的：

    例：PURE COTTON（意译：纯棉）（商品：服装）

    ALL WHEAT（意译：全麦）（商品：面包）

    3．表示功能或用途的：

    例：PRESSURE CONTACT（意译：压力接触）（商品：血压计）

    SPRAY&WASH（意译：喷洗）（商品：洗涤剂）

    但带有其他显著部分的不在此限：

    倒：PRITI CORRECT-IT（意译：修正它）（商品：修正液）

    4.表示商品型号的：

    侧：C2588（商品：移动电话）

    WNGl-0.7-AIII（商品：卧式内燃固定炉排）

    但带有其他显著部分的不在此限：

    例：HYUNDAJ H 100

    5.表示商品颜色的：

    例：GREEN（意译：绿色）（服务：餐饮）

    RED（意译：红色）（商品：唇膏）

    但带确其他显著部分或用在与颜色无关的商品或服务上的，不在此限：

    例：BLACKMAGIC（意译：黑色魔力）（商品：服装）

    THE BLUE（意译：蓝色）（服务：餐饮）

    6.表示价格的：

    例：24USD（意：24美元）（商品：T恤）

    7.表示服务内容和范围的：

    例：FIRST BUSINESS TRAVEL INTERNATIONAL（意译：第一国际商务旅游）（服务：旅游安排）

    8.表示特定消费者的：

    例：BABY（意译：婴儿）（商品：婴儿食品）

    WOMEN（意译：女人）（商品：服务）

    但带有其他显著部分的不受此限：

    侧：阳光女人SUNSHINE WOMEN（意译：阳光女人）（商品：服装）

    9.表示其他特点的：

    例：NATURAL（意译：天然）（商品：化妆品）

    THREE INE ONE（意译：三合一）（商品：香波）

    但带有显著部分的不受此限：

    例：SOMAT 3IN1（商品：洗涤剂）

    （六）具有不良影响的：

    1.夸大宣传并带有欺骗性的：

    例：NUMBER ONE（意译：第一）

    2.具有政府不良影响的，包括涉及国家党、政、军职务和军衔的：

    倒：CHAIRMAN MAO（意译：毛主席）

    SECRETARY GENERAl（意译：总书记）

    COLONEL（意译：上校）

    MAJOR GENERAL（意译：少将）

    但非军衔序剩的除外：

    例：GENERAl（意译：将军）

    GENERAL SMITH（史密斯将军）

    3．以各国货币的名称或标志做商标的：

    例：ROUBLE（意译：卢布）

    4.以宗教派别的名称、偶像做商标，有伤宗教感情的：

    例：BUDDHA（意译：佛） CATHOLIC（意译：天王教）

    5.侵犯名人的姓名权的：

    例：BILL CLINTON（意译：比尔·克林顿）

    ABRAHAM LINCOLN（意译：亚伯拉汗·林肯）

    但本人自己注册、本人授权他人注册、常用的姓名胜及己丧失权利的除外：

    倒：JOHN SMITH（意译：约翰·史密斯） BEETHOVEN（意译：贝多芬）

    6.有害社会道德风尚的：

    例：STRIP TFASE（意译：脱衣舞） OPIUM（意译：鸦片）

    7.用民族或种族名称作为商标，容易使消费者误认为商品或服务来源于某民族或表示民族特色，或者用在某些商品上具有歧视性：

    例：TIBETAN（意译：西藏人）（服务：餐馆）（非西藏申请人）

    DARKIE（意译：黑鬼）

    ESKIMO（爱斯基摩人）

    （七）就相同或类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册。

    就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标的注册人的利益可能受到损害的，不予注册。

    例：BALL（商品：花卉种子）

    （八）以公众知晓的外国地名作为商标的：

    例：CALIFORNIA（意译：加利福尼亚） MANHATTAN（意译：曼哈顿）

    三、相同、近似商标审查

    （一）相同商标：文字商标的读音、含义和字体都相同，且视觉上无法区分的，视为相同商标。

    （二）近似商标；文字商标的读音、含义和字形只要其中一个方面近似，判为近似商标。

    （1）同一种语言文字，读音、含义相同，字体不同判为近似商标：

    EXCELL EXCELL

    含义完全相同且是惟一的，即使读音、字形不同也判为近似商标。

    例：HIPPOPOTAMUS和RIVER HORSE（意译：河马）

    但含义不完垒对应的，不判为近似：

    例：RABBIT（意译：兔）和HARE（意译：野兔）

    EAGLE（意译：鹰）和HAWK（意译：隼）

    （2）中、外文词汇常用含义相同的，一般判为近似商标：

    例：皇冠和CROWN

    美人鱼和MERMAID

    （3）含义和字形都近似的，判寿近似商标：

    侧：COMPETITION（意译：竞争）与COMPETITOR（意译：竞争者）

    JET（意译：喷气式飞机）与JET’S（喷气式飞机的）

    （4）含义不同或无含义商标，发音和字形近似，易造成误认的，判为近似商标：

    例：DEKA与DEKO

    AXCENTRA与EXCENTRA

    MOON与MOOM

    FIBREX与FIBRE

    四、报刊杂志及特殊服务行业商标审查冠以国家名称、公众知晓的外国地名，商品或服务确实来自凌国家或地区的，或者由叙述性文字组成的商标用于特殊行业，如果整体具有识别性，申请人确实属本行业的，可以棱准注册，相关商品或服务范围可适当放宽。

    （一）报刊、杂志

    例：NETGUlDE（意译：网络指南）

    WOMEN’S WEEKLY（意译：妇女周刊）

    （二）电视台：

    例：BTV（意译：北京电视台）

    （三）银行：

    例：BANK AUSTRIA（奥地利银行）（商品和服务类别：35，36，42）

    HOLDERBANK（持有者银行）（商品和服备类别：l，9，17，19，35，36，37，4l，42）

    （四）航空公司

    例：AMERICAN AIRLINES（意译：美国航空公司）（商品和服务类别：14，39）

    （五）其他：

    侧：DEUTSCHEPST（意译：德意志邮政）

    （商品和服务类别：6，8，9，16，20，25，28，35，36，38，39，42）

    DEUTSCHETE TELEKOM（德意志电信）

    （商品和服务类别：9，14，16，18，25，28，36．37，38．41，42）

    五、语言问题

    （一）英又和法文构成的商标应确定其有无含义，有含义的应译成中文：

    例：SILVERSEA（意译：银海）

    AMI（意译：朋友）

    （二）其他语种构成的商标，明显具有含义的，应译成中文：

    例：DEUTSCHE TELEKOM（意译：德意志电信）

    NATUR KOSMKTIK（意译：天然化妆品）

    （三）由常见的几个有分义的外文词汇连成一个整体的，应视为有含义：

    例：NETHOTELS（意译：网络旅馆）

    TRAVELB00K（意译：旅行书）HERBAG（意译：她的包）

    2.1990年12月21日国家工商行政管理局商标局《关于商标可否使用繁体宇问题的答复》规定：

    商标文字可以使用繁体字，无论是简化字还是繁体字，都必须书写正确，规范，不得使用错字、停止使用的异体字和不规范的简化宇。

    3.1994年11月15日国家工商行政管理局商标局《关于印刷体注册商标使用事宜的批复》（商标管[1994]234号）规定：

    一、印刷体注册商标使用非印刷体，可不作为《商标法》第30条第（1）项所述的行为，法律不予禁止。

    二、由于汉字的真草隶篆字体很多，特别是有人利用不规范的字体，故意模仿他人注册商标产生相同近似的，应按照商标侵权严肃查处。

    三、在商标管理环节中，判定他人商标与其注册商标的相同或近似，仍以其核准注册的印刷体商标为准。

    四、为了加强商标管理，应告诫企业使用中最好不要改变其注册商标的原样。如确需使用其他字体与字形的，最好申请注册，以免发生不必要的纠纷。

    四、企业商标注册、变更、续展法律实务

    （一）商标的注册

    1.申请商标注册应具备的资格

    凡需要在自己生产、制造、加工、拣选或者经销的商品L或提供的服务项目上取得商标专用权的企业都有资格作为商标注册申请人。外国企业根据我国法律或有关的国际协议及条约也可以成为商标注册申请人。商标注册申请人应具备如下资格：

    （1）申请人必须具备相应的民事行为能力。在我国，能够申请商标注册而成为商标权主体的范围是十分广泛的。但申请人必须是具有相应民事行为能力的自然人、法人和其他组织。因此，只有按照有关企业登记、社会团体登记、城乡个体工商户管理的规定，经过登记和领有营业执照，企业才能以企业的名义，个体工商户才能以合法的经济实体参加经济活动，从而也才有条件就其生产经营的商品或提供的服务申请商标注册。

    （2）申请人从事的事业必须属于营业性质的事业。营业一般是指以营利为目的的事业，并不限于工商业。营业包括“生产、制造、加工、拣选或者经销”。生产，是指人们利用劳动[具，通过劳动创造各种生产资料和生活资料；制造，是指人们利用劳动工具，通过劳动把原材料变成可供使用或消费的物品；加工，是指人们利用劳动工具，通过劳动把半成品加工成为成品；拣选，是指对成品或零件加以挑选、归类，然后用于销售；经销，是指专门经营销售某种商品。此外，从事服务性质的营业者，亦可使用服务商标来区别服务的来源。由此可见，各种行业和各个生产经营环节的生产者、经营者、服务提供者，只要具备相应资格，都可以向商标局申请商标注册，而成为商标权人。

    2.商标注册的条件商标必须符台法定的基本标准，不得违反禁用条款。对于申请注册的商标，只有符合法定条件的，经过注册，其企业才能取得商标专用权。商标的注册条件主要是：

    （1）申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。上文已述及，此处不赘述。

    （2）申请注册的商标，小得与他人在先取得的合法权利相冲突，包括他人在先取得的商号、域名、专利、版权等。比如他人已经依照法律的规定在先于商标注册的时间里取得了专利方面的外观设计权利，商标注册时就不得与此项权利相冲突。这项规定足为了协调不同的但是又会有冲突的法定权利而确立的。在《专利法》中也有相关条款．规定授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

    （3）下列标志不得作为商标注册：一是有奉商品的通用名称、图形、型号的；二是仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数最及其他特点的。

    （4）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制：摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

    （5）以二维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而具有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

    （1）商标注册申请前的查询

    企业在向商标主管机关提出正式的商标注册申请之前，为了使自己申请注册的商标获得注册，一般应当进行一定的调查活动，即进行商标查询。商标查询是商标注册申请人或代理人到商标局查询申请注册的商标有无与在先权利商标相同或近似的情况，以了解自己准备申请注册的商标是否与他人已经注册的商标相混同。

    企业办理商标查询，可通过商标代理机构办理，也可直接到商标局办理。在提交申请并交费后，商标局一般在3天内给出结果。外国人或外国氽业可委托指定的代理组织进行查询。查询分普通查询和加急查询（不包括直接到商标局办理查询）。

    根据商标局的档案管理程序，商标查询结果一般是目前巳注册的及4个月前提出申请的商标。因此，企业在查询以后，在没有发现与自己要申请的商标相混同的商标情况下。就应及时办理商标注册申请，以避免在正式提出申请之前，其他企业在先注册同类商标而失去获得商标专用权的机会。

    另外，需要明确的是，商标查询不是法律规定的商标注册的一个必经程序，而是商标注册申请人在提出正式申请前的一种调查活动，目的是为了避免发生自己准备申请注册的商标与已经注册的商标或者已经申请注册的商标存在相同或者相近似的情况，以确保自己准备申请注册的商标与已经注册的商标或者已经申请注册的商标不相同或者不相近似，从而确保在提出注册申请后能够获得注册。

    （2）商标注册申请应按商品分类表提出

    按分类表提出商标申请是申请商标注册应遵守的重要规则，《商标法》对此所作的规定为，申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。由于商品和服务种类繁多，有必要对其进行分类，并制定商品分类表，作为商标注册管理的重要依据，而且也有利于商标的检索。商品分类就是根据商品的原料、用途、性能、制造方式或服务性质等因素，将所有的商品和服务分成若干类，然后制成分类表。申请商标注册就需要按照商品和服务的类别提出，即按规定的商品分类表填报。我国于1988年开始采用商标注册用商品和服务国际分类，目前这个分类共包括42个类，其中商品34个类，服务项目8个类，其包含1万多个商品和服务项目。

    具体内容如下：

    第一类主要包括用于工业、科学、摄影、农业、园艺、森林的化学品，未加工人造合成树脂，未加工塑料物质，肥料、灭火用合成物，淬火和金属焊接用制剂，保存食品用化学品，鞣料，工业粘合剂。

    第二类主要包括颜料，清漆，漆，防锈剂和术材防腐剂，着色剂．媒染剂，未加工的天然树脂，画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属箔厦金属粉。

    第三类主要包括洗衣用漂白剂及其他物料，清洁、擦亮、去渍及研磨用制剂，肥皂，香料，香精油，化妆品，发水，牙膏，牙粉。

    第四类主要包括工业用油及油脂，润滑剂。吸收、喷洒和粘结灰尘用品，燃料（包括马达用的汽油）和照明剂，蜡烛，灯芯。

    第五类主要包括药品，兽药及卫生用品，医用营养品，婴儿用食品，膏药，绷敷材料，填塞牙孔和牙模用料，消毒剂，消灭有害物制品，杀真菌剂，除莠剂。

    第六类主要有普通金属及其合金，金属建筑材料，可移动金属建筑物，铁轨用金属材料，非电气用缆索和金属线，小五金器具，金属管，保险箱，不属别类的普通金属制品，矿砂。

    第七类主要有机器和机床，马达和发动机（陆地车辆用除外），机器传动用联轴节和传动机件（陆地车辆用除外），非手动农业机具，孵化器。

    第八类主要包括手工用具和器械（手工操作的），刀叉餐具，佩刀，剃刀。

    第九类主要有科学、航海、测地、电气、摄影、电影、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（营救）和教学用具及仪器，录制、通讯、重放声音和形象的器具，磁性数据载体，录音盘，自动售货器和投币启动装置的机械结构．现金收入记录机，计算机和数据处理装置，灭火器械。

    第十类主要有外利、医疗、牙科和兽医用仪器及器械，假肢、假眼和假牙，矫形用品，缝合用材料。

    第十一类主要有照明、加温、蒸汽、烹调、冷藏、干燥、通风、供水以及卫生设备装置。

    第十二类主要包括车辆，陆、空、海用装载器。

    第十三类主要有火器，军火厦子弹，爆炸物，焰火。

    第十四类包括贵重金属及其台金以及不属别类的贵重金属制品或镀有贵重金属的物品，珠宅，首饰，宝石，钟表和计时仪器。

    第十五类为乐器。

    第十六类有不属别类的纸、纸板及其制品，印刷品，装订用品，照片，文具用品．文具或家庭用粘合剂，美术用品，画笔，打字机和办公用品（家具除外），教育或教学用品（仪器除外），包装用塑料物品（金属别类的），纸牌，印刷铅字、印版。

    第十七类包括不属别类的橡胶、古塔渡胶、树胶、石棉、云母以及这些原材料的制品，生产用半成品塑料制品，包装、填充和绝缘用材料，非金属软管。

    第十八类有皮革及人造皮革，不属别类的皮革及人造皮革制品，毛皮，箱子及旅行袋，雨伞、阳伞及手杖，鞭和马具。

    第十九类有非金属的建筑材料，建筑用非金属刚性管，沥青，柏油，可移动非金属建筑物，非金属碑。

    第二十类有家具，玻璃，镜框，不属别类的术、软木、苇、藤、柳条、角、骨、象牙、鲸骨、贝壳、琥珀、珍珠母、海泡石制品，这些材料的代用品或塑料制品。

    第二十一类主要包括家庭或厨房用具及容器（非贵重金属所制，也非镀有贵重金属的），梳子（画笔除外），制刷材料，清扫用具，钢丝绒，未加工或半加工玻璃（建筑用玻璃除外），不属别类的玻璃器皿，瓷器及陶器。

    第二十二类包括缆，绳，网，帐篷，遮篷，防水遮布，帆，袋（不属别类的），衬垫及填充料（橡胶或塑料除外），纺织用纤维原料。

    第二十三类有纺织用纱、线。

    第二十四类为不属别类的布料及纺织品，床单和桌布。

    第二十五类为服装，鞋，帽。

    第二十六类为花边及刺绣，饰带及编带，钮扣，领钩扣，饰钉及缝针，假花。

    第二十七类有地毯，地席，席类，油毡及其他铺地板用品，非纺织品墙帷。

    第二十八类为娱乐品，玩具，不属别类的体育及运动用品，圣诞树用装饰。

    第二十九类为肉，鱼，家禽及野味，肉汁，腌渍、干制及煮熟的水果和蔬菜，果冻，果酱，水果沙司，蛋，奶及乳制品，食用油和油脂。

    第三十类有咖啡，茶，可可，糖，米，食用淀粉，西米，咖啡代用品，面粉及谷类制品，面包，糕点及糖果，冰制食品，蜂蜜，糖浆，鲜酵母，发酵粉，食盐，芥末，醋，沙司（调味品），调味用香料，饮用冰。

    第三十一类包括农业、园艺、林业产品及不属别类的谷物，牲畜，新鲜水果和蔬菜，种耔，草木及花卉，动物饲料，麦芽。

    第三十二类包括啤酒，矿泉水和汽水以及其他不含酒精的饮料，水果饮料及果汁，糖浆及其他供饮料用的制剂。

    第三十三类包括含酒精的饮料（啤酒除外）。

    第三十四类为烟草，烟具，火柴。

    第三十五类有广告，实业经营，实业管理及办公事务。

    第三十六类为保险，金融，货币事务。不动产事务。

    第三十七类有房屋建筑，修理，安装服务。

    第三十八类为电信。

    第二十九类为运输，商品包装和贮藏，旅行安排。

    第四十类为材料处理。

    第四十一类为教育，提供培训，娱乐，文体活动。

    第四十二类主要包括饮食供应，临时住宿，医疗、卫生及美容服务；兽医及农业服务，法律服务，科学及工业研究；计算机编程及其他不属别类的服务。

    企业在按商品分类表提出申请时应当注意：

    ——同一商标使用于不同类别商品的应分类申请。同一个商标注册申请人需要将同一商标注册使用在不同类别的商品上时，应当按照商品分类表提出注册申请。比如有一个商标既要使用于商品分类表第三类中的肥皂上，又要使用于第五类的消毒剂上，还要使用于第二十一类的清扫用具上。对于这种情况，就要按照商标法所规定的．应当按商品分类表分类提出注册申请。

    ——同一类的不同商品使用注册商标应另行提出申请。这实际上就是一件商标在同一类的商品上使用，需要每种商品单独提出注册申请。比如，商品分类表的第十四类为贵金属及其合金以及不属别类的贵重金属制品或镀有贵重金属的物品，珠宝，首饰，宝石，钟表和计时仪器。如果申请人要将同一商标使用于首饰、宝石、钟表这三种商品上，则需要按每一种商品提出商标注册申请；同时提出使用于上述三种商品的，则应当同时申请注册；其中有一种商品已经先注册使用的，然后又要使用于其他两种商品卜的，就要按不同的商品另行提出申请。

    （3）提交申请文件

    企业在申请注册商标时，应当提交以下文件：

    ①《商标注册申请书》（见附1）。企业必须按一类商品或服务一件商标、一份申请的规定，提交《商标注册申请书》一份。也即一份申请书上填报的商品或服务只能限定在商品分类表中的一个类别之内。填报商品名称和服务项目应当按照分类表所载的具体名称填写，不可以填写类别名称和类似群组名称。商品分类表中没有的，应当提供商品说明书和商品图片。每件申请，可以填报10件商品或10项服务，超过者要加收费用。

    《商标注册申请书》上必须加盖申请人的章戳，自然人必须签字，申请人名称应当与核准登记的企业名称完全一致。申请书件应用钢笔、毛笔填写，文字书写应规范、工整、清晰。委托代理机构代理的，要用打字机打印。

    ②商标图样。商标图样10张（指定颜色的彩色商标，应交着色图样10张，黑白墨稿1张）。提供的商标图样应由光洁耐用的纸张制作或用照片，长和宽不大于10厘米，不小于5厘米。申请卷烟、雪茄烟商标，图样可以与实际使用的同样大。商标图样方向不明的，应用箭头标明上下方。商标图样必须清晰，便于粘贴。

    ③申请资格证件。自然人应提交身份证件，法人应出示企业《营业执照》副本或提供经发证机关签章的《营业执照》复印件或登记机关颁发的证件。申请填报的商品或服务项目不得超过棱准登记的经营范围。

    集团公司或跨国公司如果要以申请人的名义注册某一商标，如其登记的《营业执照》注明经营范围包括其下属于公司或分公司的营业范围，可以提供下属公司的《营业执照》复印件。

    ④人物肖像授权文件。用人物肖像作为商标申请注册的，申请人必须提供经公证机关公证过的肖像权人的授权书。

    ⑤优先权文件。基于距在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内为由，申请人要求优先权的，须在申请书上填写初次申请国、初次申请日期及申请号以及要求优先权的书面声明，并需在3个月内向商标局提交第一次提出的商标注册申请文件副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。以在外国第一次申请日未满6个月为由要求优先权的，必须依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照互相承认优先权的原则，才可以享有优先权。基于距在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用商标之日起6个月内为由，申请人要求优先权的，应当提出要求优先权的书面声明，并需在3个月内向商标局提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出H期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。

    6.须经有关主管部门检查许可才能生产经销的商品必须提供主管部门颁发的许可证。申请报刊、杂志商标注册的，应提供主管部门的证明文件。

    7.以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文宁说明。商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。

    《商标法》第26条规定：为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实，准确、完整“真实”是指申请商标注册时，应当客观、如实地填报有关事项和提供有关材料，不能隐瞒真相、弄虚作假。如果填报的事项及提供的材料不真实，商标局据此做出的决定也足错误的。比如，把本不应该享有优先权的申请人给予优先权；把本不应该获得注册的商标准予注册等。对于这种以欺骗手段获得的权利，其稳定性很差。旦被人发现，随时有被撤销的可能。“准确”是指对所申报的事项，要认真填写，不得有误。比如要准确标明该商品的所属类别及商品的通用名称等。“完整”是指对所提供的材料，要完备，不能有遗漏。所申报材料不准确、不完整的，将难以通过商标局的初步审查，其结果必然会将申报材料退回，待补齐或者填写准确后再上报。

    附1：

    商标注册申请书

    申请人名称：

    申请人地址：

    是否共同申请：口是 口否

    邮政编码：

    联系人：

    电话（台地区号）：

    传真（含地区号）：

    代理组织名称：

    商标种类：口一般    口集体    口证明    口立体    口颜色

    商标说明：

    类别：

    商品/服务项目：

    （附页：    页）

    申请人章戳（签字）：    代理组织章戳：

    代理人签字：

    将一张商标图样贴在格内，另附五份商标图样。指定颜色的附着色图样五份和黑白稿一份。图样应不大于10×lOcm，不小于5×5cm。

    注：

    l.未委托代理的，不需填写代理项目。

    2.申请商标的种类在“商标种类”一栏的方框中选择（一般、集体、证明三项只能选其一，立体和颜色可以多选。）

    3.共同申请注册同一商标的，申请人名称／地址栏填写代表人名称／地址，同时在“是否共同中请”一栏选择“是”，其他共同申请人在申请表附页填写名称（不需要填写地址）。

    4.收费标准：受理商标注册费1000元，10个商品／服务项目以上（不含10个），每超过一个，另加收100元。受理集体商标注册费3000元，受理证明商标注册费3000元。

    5.“商标说明”一栏填写内容：商标图样外文的含义、特殊字体的文字表述、立体／颜色商标的说明。

    （4）缴纳规费

    《商标法》第63条规定：“申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当缴纳费用，具体收费标准另定。”一份申请应按规定缴纳一份费用。每份申请拈应附送汇款单影印件，汇款人名称用申请人的名称，费用计有申请费、注册费、印花税。但注册费和印花税在商标注册公告后再缴纳，以获取商标注册证。

    法律小补丁

    1996年1月15日国家工商行政管理局商标局《关于执行商标业务收费标准具体办法的通知》规定：

    一、申请商标注册或办理其他商标事宜都应按规定交纳商标规费。商标局收到申请书件和商标觏费后才视为手续齐备予以受理，否则不予受理。

    二、为适应我国商标注册管理工作与国际惯例接轨，这次交纳商标规费国内国外实行统一价格标准。申请商标注册或办理其他商标事宜交纳的商标规费，只要履行了法律规定的审查程序，不论该商标是否核准注册，均不再退还上缴的费用。

    三、商标代理组织代理申请商标注册或办理其他商标事宜，必须填写相应种类的规费清单，同时，要求国内代理、涉外代理分别填写，一式二份报送商标局财务室。如申请人直接到商标局办理有关商标事宜，应当直接到商标局交纳所需费用，由商标局出具正式发票。

    四、申请商标注册或办理其他商标事宜，凡因手续不齐或填写的申请书件有误，被商标局退回的．应当在规定时间内补齐或改正重新上报。如申请人不再继续上报其申请书件，商标局亦不再办理退款手续。

    五、各商标代理组织应视其代理业务量的情况，向商标局预付能够保证其业务所需的款额，预付款汇至商标局指定的银行账号。商标局依据商标代理组织提麦的各类上缴商标业务规费清单逐项从中扣减，每月月底为各商标代理组织出具已发生商标规费的发票。各商标代理组织应及时掌握已发生商标代理业务费用的数额，要保持一定数量的预付款余额。委托商标代理的商标申请人交纳商标规费的发票一律由商标代理组织出具。

    六、根据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施细则》中关于“申请商标注册或办理其他商标事宜的，应当缴纳费用”的规定，按照国家计划委员会、财政部[1995]2404号通知，这次商标业务收费标准增加眦下收费项目。

    l.申请商品商标或服务商标注册，在同类商品或服务类别上申报10个以内的商品或服务项目，在《商标注册申请书》上填写，并交纳商标规费1000元。如果另增加申报商品或服务项目，应在《商标注册申请书》附页上填写，同时，每增加一个商品或一个服务项目另交纳商标规费100元。

    凡商标代理组织代理申请商标注册的，商标代理组织在填写《商标注册申请书》时，必须做到一个格内只限填写一个商品或服务项目。井在填完申报商品或服务项目的下一个格内加盖“填写商品或服务项目截止章”，同时，填写增加商品或服务项目的数量、金额、核教人姓名。

    2．申请集体商标、证明商标注册，应由申请人交纳受理集体、证明商标费。

    3.凡对初步审定公告的商标提出异议，应由提异议人交纳商标异议费后，商标局才受理异议申请。

    4.凡向商标局提出撤销他人3年不使用注册商标的，应由提出撤销人交纳撤销商标费。

    5.申请认定驰名商标，申请人在提交规定材料的同时，应交纳受理驰名商标认定费。

    6.商标注册人许可他人使用其注册商标，在向商标局报送许可合同备案材料时，由许可人交纳商标使用许可合同备案费。

    七、商标代理组织预付商标规费，应信汇至国家工商行政管理局商标局，开户银行：工商银行北京南礼士路分理处，账号：890110-37。

    本办法直接受理从1996年1月15日执行，商标代理组织从1996年2月1日商标局收到的上缴商标规费清单起执行。凡过去有关规定与本办法相抵触的，一律以本办法为准。

    附件：

    1.商标业务收费项目及标准

    2.上缴商标规费清单（略）

    3.商标注册申请书（附页）（略）

    （5）如果有两个或两个以上的申请人，在同种商品或类似商品上申请注册相同或近似的商标的处理

    《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”。

    依照该条规定，如果两个或者两个以卜的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，则以商标局收到申请书件日期的先后来确定各自申请的具体日期，从而初步审定并公告申请在先的商标。这一规定是不附带其他任何条件的，也不考虑其他任何因素。这就是所谓“申请在先”原则。

    如罗某曾于1997年向商标局申请注册了“三山”牌瓷缸的商标．后来才知道陈某也于前两个月向商标局申请了“三山”牌瓷碗的商标，商标局驳回了罗某的注册申请。如果同一大申请的，则根据该条“使用在先”的原则确定，即以各申请人限期补送商标开始使用的只期证明为准，确定各自的申请口期，审定并公告使用在先的商标，驳回其他的申请。如果是同日使用或者都没有使用的，则由双方协商，协商不成，巾商标局进行裁定。

    我同商标注册文行申请在先的原则，所以商标注册日期的确定便十分重要，它是核准注册，确定商标专用权归属的一个重要依据．商标注册的申请日期，不足以申请人提交的申请文件上签署的日期为准，也不是以申请人通过邮寄方式送交申请文件时交付邮局的时问为准，而是以商标主管机关收到商标注册申请文件的日期为准。

    关于商标注册口期的确定，有几种不同的情况：

    ——商标主管机关在收到商标注册申请文件时，对于申请手续齐备，按照规定填写申请书件的申请，编定申请号，发给《受理通知书》；

    ——对于申请手续不齐备，或者没有按照规定填写申请书件的申请，予以退回，申请日期不予保留；

    ——对于申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定，但是需要补正的申请，商标主管机关通知申请人于以补正，限其在收到通知之日起15天内，按照指定内容予以补正并交回商标主管机关。限期内补止并交回商标主管机关的，保留申请日期；没有作补正或者超过期限补正的，予以退回，申请日期不予保留；

    根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第19条的规定，两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之开起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。值得注意的是，根据《商标法实施条例》的规定，这里的“使用”，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宜传、展览以及其他商业活动中。

    根据1994年6月7口国家[商行政管理局商标局发布《商标审定抽签操作规程》的规定，商标审定抽签操作规程如下：

    ①两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品卜，以相同或者近似的商标在同一天申请注册，且于同日期使用或者均未使用的，商标局应当对于这些申清注册的商标进行审查。

    ②经审查，仍存在两个或者两个以上的商标符合初步审定的规定时，商标局应当通知申请人协商。商标局发出协商通知书之日起20口内，视为送达。

    ③自协商通知书送达之口起30H内，有关申请人未达成协议或者未将协议书报送商标局的，商标局通知申请人抽签。在规定抽签之日不到者，视为弃权，其余申请人继续抽鉴。

    ④申请人均不能如期到商标局或者均拒绝抽签时．由商标局调查并做出裁定，审定一个申请人的商标，驳回其他人的申请。

    ⑤抽签议程由商标局审查处处长或者其指定的人员主持，有关审查员到场。当场填写（商标审定抽签决定书），由申请人或者其代表签字。拒绝签字，亦视为弃权。

    ⑥抽签先后，由有关申请人投骰子决定，点大者先抽，点小者后抽。

    ⑦抽签过程由公证机关的公证人员两名监督进行。

    ⑧公证机关在抽签签字之前，收取公证费。

    ⑨抽签结果由主持人当场宣布，写入《商标审定抽签决定书》。

    ⑩公证人员宣布公证结果生效。

    ○11商标局依抽签结果初步审定抽中者的商标，驳回其他人的申请。

    申请人均不能如期抵达商标局或者均拒绝抽签时，由商标局调查并以公平方式做出裁定。初步审定一个申请人的商标，驳回其他人的商标注册申请。

    （6）申请商标注册被驳回后申请复审

    商标局对受理的商标注册申请，依相关的法律法规进行审查，凡符合规定的商标，予以初步审定，进行公告；认定内容可以修lE的，发给《审查意见书》，限其在收到通知之日15天内予以修正；内容不可修正的不合法商标，未作修正、超过期限修正或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的，驳回申请。发给申请人《驳同通知书》。驳回申请是一种行政行为，是对商标注册申请请求内容的否定，即不同意所申报的商标注册。

    申请人对商标局驳回商标注册申请的决定不服的，可以申请复审。《商标法》第32条对驳回申请不予公告的商标的复审做出了规定：“对驳回申请，小于公告的商标，商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书而通知申请人。”

    商标局对注册申请审查结论关系到一个商标的注册与否，在一定程度上影响着一个企业的商标权能否确立。然而，由于客观方面的原因或者是商标审查员主观方面的原因，有可能产生不同程度的核驳错误的现象。特别是由于商标注册申请审查这种仅针对商标本身的町注册性的特点，使申请人不可能在申请书中全面反映其申请的客观情况。只有在商标申请被驳回以后，才有机会向商标评审机关全面提供该商标具有显著性的证据材料。因此，设置驳回后复审这程序，对于驳回注册申请商标的救济是十分必要的。驳同复审申请人应当是被商标局驳回商标注册申请的申请人。如果企业名称等登记事项变更，应附送登记机关的证明。

    商标注册申请企业应在自收到驳回通知之日起15天内申请复审，凶不可抗拒的事或者其他正当理由，可以在期满前申请延期30天；是否准许延期，由商标评审委员会决定。

    申请复审时，企业应当向商标评审委员会提交《商标复审申请书》（见附1），企业应认真撰写申请书，特别足要有充足的商标应予初步审定的复审事实和理由。同时附送原申请注册文件，包括：盖有商标局“驳回”印章的《商标注册申请书》原件，《商标核驳通知书》原件、商标图样（原图样10张）、商标局寄送商标核驳通知的信封（用以确定复审时效）、有关证明材料和物证，书证等证据。委托商标代理组织代理的，应同时附送商标代理委托书。根据法律规定，外国人、外国企业必须委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。我国自然人、法人和其他组织也可以委托商标代理组织代为办理。

    申请复审的应缴纳商标驳回复审申请费，收费标准是每件申请1500元。申请延期费用每件500元。商标评审委员会自收到《商标复审申请书》之日起30天内，经审查认为符合法定受理条件的，予以受理并书面通知申请人；认为不符合定条件的，书面通知申请人不予受理，并说明理由。

    如果出现以下几种情况，商标评审委员会将做出不予受理的决定，并书面通知申请人：

    ——驳回商标的复审申请人不是商标注册申请人。

    ——申请复审的商标不是被驳回的原商标。

    ——超过法定的提出驳回复审申请的期限。

    ——相关材料或者手续不齐备，不能进行评审。对于手续不齐备的情况，如果商标评审委员会认为可以令其补办的，就应要求商标驳回复审申请人在一定期限内补齐所需的材料，并将商标评审委员会通知补办的书面通知一起寄回商标评审委员会，逾期补办的不予受理。

    商标评审委员会可以将复审请求书（包括附具的证明文件和修改后的申请文件）转交给商标局进行审查，这称作前置审查。如果复审请求人（原商标注册申请人）对其商标注册申请已经提出了修改，克服了原商标注册申请中存在的缺陷，商标局同意在修改文本的基础上撤销原驳回商标注册申请的决定，或者，复审请求人虽然未对其商标注册申请提出修改，但重新申述了理由，证据充分，商标局经过考虑同意撤销原驳回商标注册申请的决定的，商标评审委员会不再进行复审，应当按照商标局的意见做出复审决定，通知复审请求人，并由商标局继续进行商标注册审查和核准程序。这样能够减少环节，提高效率。只有商标局认为，复审请求人陈述的意见和提交的申请文件修改文本都不足以使原驳叫商标注册申请的决定撤销．因而坚持原驳回商标注册的决定，商标评审委员会才有必要对复审请求进行审查。如果商标评审委员会认为复审请求的理由不成立，应驳回复审请求；如果商标评审委员会认为复审请求的理由成立．或者商标注册申请文件经复审请求人修改，克服了原驳心商标注册申请决定所指出的缺陷，应当撤销原驳回商标注册申请的决定，由商标局继续商标注册申请审查和核准程序。

    商标评审委员会在做出复审决定之后，应当通知提出复审请求的商标注册申请人。复审请求人在商标评审委员会做出复审决定之前，可以撤销其复审请求，复审程序因而即告终止。

    企业对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法起诉，企业有权就商标评审委员会的复审裁定向法院起诉，由法院审查该裁定是否正确，该诉讼为行政诉讼，以商标评审委员会为被告。

    附1“

    商标复审申请书

    案例类型：

    商标：

    申请号|初步审定好|注册号：

    商标局发文号：

    类别：

    申请人名称：

    申请人地址：

    邮政编码：

    联系人：

    联系电话（舍地区号）：

    代理组织名称：

    联系人：

    联系电话（台地区号）：

    是否延期：

    同时僧在哪些类对相同商标提出了评审申请：

    申请人章戮（签字）：

    代理组织签字：

    代理人签字：

    年    月    日    年    月    日

    注：1.此申请书适月于驳日蔓审、驳目转让复审、驳回续展复审、异议蔓审、撤消，￡册商标复审、撒消注册*§商标复审等共型的申请、请在案件类型一栏证明。

    2.对于并议复审申请，申请书厦有关附件需一式日份

    3.申请理由请另附页填写。

    4.未喜托代理栏目。

    5.收费标准：受理商标评审费1500元请通过银行汇款（不收邮局汇款），并将汇款单复印件在本申请书后寄至我所。

    （7）商标的公告注册

    对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给《商标注册证》，并干公告。商标局予以核准注册，在《商标公告》上刊登注册公告，发给《商标注册证》，并将注册人名义、地址，注册商标图样，核定使用的商品、注册证号、注册日期等有关注册事项刊登在《商标主册簿》（集体商标和证明商标应分别登人《集体商标注册簿》和《证明商标注册簿》）上。商标注册申请人自其商标核准注册之日起，成为商标权人，享有商标权。按照法律的规定，商标一旦获准注册，注册人即在核定使用的商品上享有该商标的专用权，任何人未经注册人同意，不得在『司一种或者类似的商品上使用该商标或者与该商标近似的商标。否则将构成商标侵权，要追究法律责任。

    被异议商标在异议裁定生效前公告注册的，该商标注册公告无效，由商标局扣发《商标注册证》。暂不在《商标注册簿》上登记，待生效的异议裁定是否准予注册而定。

    《商标注册簿》是商标注册的原始记录凭证，是确定商标专用权的法律依据。它完整、准确地记载着每一个注册商标的图样，指定使用的商品、注册人名义、地址、委托代理事项，以及异议、复审、变更、转让、续展、注销、撤销等等全部阿标注册事项。《商标注册簿》由国家工商行政管理局设置并保存。

    《商标注册证》是商标注册人取得商标专用权的法律凭证，它记录如下内容：商标图样．注册人名义或者姓名、地址，商品类别、名称，专用权期限。如果注册后发生变更、续展或者转让注册的情况，也要记载于《商注册证》上，以反映有关注册商标的一切情况：《商标注册证》是商标使用人的商标经工商行政管理部门审查核准后颁发的正式文件，是商标使用人对其商标有专有使用权的标志。《商标注册证》遗失或者破损，虽然并不影响商标权人的权利，但为便于管理，商标使用人必须申请补发。商标沣册人应当向商标局交送《补发商标注册证申请书》l份，商标图样5份。《商标注册证》遗失的，应当在《商标公告》上刊登遗失声明，破损的《商标注册证》应当交回商标局。

    （二）注册商标的变更

    企业面对不断变化的商业环境和自身不断发展的需要，在适当的时候改变商标是一种战略选择。企业更换品牌标识，在于不断激发消费者的热情，现在的年轻消费者越来越缺乏耐心，这就给针对时尚性消费者的品牌带来了巨大的挑战，他们必须不断调整自己，与消费者心理变化统一节奏，以保持克满活力的品牌形象。

    在2003年，就有以下企业品牌标识发生了变化：

    可口可乐：更换使用了长达24年的中文字体。

    UPS：取消沿用了40多年的盾牌上方的蝴蝶结。

    和路雪：将标识改为红色主调。

    雪碧：原有的“水纹”设计被新的“S”形状的气泡流取代。

    联想：告别使用了19年的英文标识Legend，全面启用新的英文标识Lenovo。

    夏新：更简洁的A1moi，夏新替代了Amoisonic厦新。

    华旗：用“aigo”代替原有的华旗爱国者英文标志“patriot”。

    对企业而占，改换品牌标识是企业品牌战略的风向标，预币着企业未来的发展战略的改变和核心竞争能力的改变。但是，企业的品牌标让改变之后，相关的法律手续也必须及时跟进。

    1.为什么要及时变更注册商标

    商标一经注册并于公告以后，申请企业即依法取得商标专用权，对该商标享有独占的、排他的权利。商标专用权是以商标局核准注册的商标为限，它的效力只及于被核准注册的商标的文字、图形等可视性标志。核准注册的商标是什么，企业就应当使用什么，不能对注册商标擅自加以改变。如果对其进行修改，无论改动多寡，都已经脱离了商标局原核准的专用范围，实际上形成了一个新商标。企业对这个新商标是不能享有专用权的。因为如果对改变后的商标仍具有专用权，不但会失去原商标注册的意义，还可能导致该“新商标”与他人的注册商标发生混同的现象。因此，法律要求应当使用核准注册的商标。确需改变的，应当重新提出注册申请。即重新向商标局递交《商标注册申请书》、商标图样及其他有关文件。如果商标权人在改变商标标志以后没有重新注册，改变后的商标在法律七属于没有经过注册的商标，商标所有人就不能取得商标专用权，法律也就尤法保护其在该商标上的权利。

    《商标法》第22条规定，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。由此町见，自行改变注册商标为《商标法》所不许。对这种行为，商标局有权责令商标权人限期改正；拒不改正的，由商标权人所在地工商行政管理机关报请商标局撤销其注册商标。如某皮鞋企业厂生产的“金鸡”皮鞋远销全国各地，市场效益较好。但其注册商标是多年前核准使用的，商标的文字、图形和色彩都已过时。该企业为重新塑造形象，于是将商标的文字、图形等进行了重新设计，改变了原来的商标标志。此事不久被工商行政管理部门发现，该企业被告知，改变商标的外形需要重新申请，并被得到批准才可使用，否则将面临处罚和被撤销注册商标的后果。

    商标在注册有效期限内，当企业名称或地址发生改变时，应及时到商标局办理相应的变更手续。根据有关的法律规定，企业、事业单位和个体工商业者的名称改变后，不能自动地继承其原有的某些权利，必须履行一定的手续。及时办理变更注册人名义能够使商标注册人合法地使用其享有的权利并得到有效的法律保护。否则，当注册人名称发生了变化而未办理相应的变更手续，注册人在行使权利时，就不能有效地证明该注册商标为自己所有，其商标专用权也就不能及时得到法律的保护。

    另外，当注册商标被他人依法定程序提出撤销申请时，由于注册人名称或地址发生变化而未及时办理变更手续，致使商标局或商标评审委员会无法通知到商标注册人，因此失去答辩的机会，甚至可能造成注册商标的被撤销。由此可见，及时办理注册人名义和地址的变更手续对于注册人来说是至关重要的。

    当商标所有人使用注册商标时，其未经商标局核准使用更改后的名称、地址等，就构成了《商标法》第44条明令禁止的“自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的”违法行为。不论是不申请变更的不作为，还是自行改变注册事项的违法作为，情况严重者都可能导致注册商标权灭失。

    2.需要变更注册商标的事项

    （1）商标本身的文字、图形或者组合方式发生了变更。这是最常见的变更事项。

    （2）商标注册人名义发生变更的，所谓商标注册人的名义，是指在《商标注册簿》上所记载的商标注册人的姓名或者名称。如果商标注册人是自然人的，通常为姓名，即公民个人在身份证或者户籍登记上的正式称谓；如果商标注册人足法人或者其他组织的，通常称为名称，即法人或者其他组织在登记机关登记的正式称谓。

    （3）商标注册人地址发生变更的。所谓商标注册人的地址，是指在《商标注册簿》上所记载的商标注册人的住所。住所对自然人即公民个人而言，是指其长久居住的场所。住所对法人和其他组织而言，是指其主要办事机构所在地，通常法人和其他组织的住所都在登记机关登记。

    （4）其他注册事项发生变更的。所谓其他注册事项，是指除商标注册人的名义、地址等以外的在《商标注册簿》上记载的事项。如使用商品类别的增加和减少等其他注册事项有变化。商标其他注册事项的变更，应当通过办理变更手续进行。应当注意的是，当商标注册人的代理人发生改变时，也应当通过办理相应的变更手续，以使商标局的有关书件及时、准确地送达注册人。这一点对于国外的商标注册人尤为重要。

    3.变更手续

    企业申请变更注册人名义时，根据《商标法实施条例》第24条的规定，应当提交变更申请朽，并应当提交有关登记机关出具的变更证叫文件。未提交变更证明文件的，可以自提出申请之日起30日内补交；期满不提交的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。商标注册人应当将其全部注册商标一并变更；末一并变更的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。每一个商标麻送交注册商标变更注册人名义申清书1份，注册人名义变更证明1份，并交回原注册证。变更申请书应详细填写商标注册吼商标名称、原注册人名称、变更后的注册人名称.经商标局核准后，发给商标注册人相应证明，并予以公告；不予核准的，应当书面通知申请人并说明理由。

    企业申请商标注册人的地址变更的，也应及时提出变更申请。变更注册人地址时，手续较为简便，只需填报l份注册商标变更注册人地址申请书。商标局核准后，发给商标注册人相应证明，并予以公告；不予核准的，应当书面通知申请人并说明理由。值得注意的是，变更商标注册人地址的，商标注册人应当将其全部注册商标一并变更；未一并变更的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。

    应当注意，商标变更申请人名义、章戳、地址，必须与《营业执照》桉准变更登记的企业名称、地址一致。商标注册人有多个注册商标的，在申请变更商标注册人名义或者申请变更商标注册人地址时，必须将全部注册商标一并办理。对申请变更注册人名义或地址未交送变更证明的，视为申请手续不齐备，商标局不予受理。

    变更其他注册事项包括删减核准的商品、变更商标代理人，以及商标代理人名义或者地址变更等。每一件申请应当向商标局交送《变更商标其他注册事项申请书》，以及有关变更证明各一份，交纳变更费用经商标局核准后，发给注册人《核准变更商标其他注册事项证明》，并予以公告。

    商标注册事项发生了变化而未办理相应的变更手续，注册人在行使权利时，就不能有效地证明该注册商标为自己所有，其商标专用权也就不能及时得到法律的保护。

    例如。某公司在商标注册用商品与服务国际分类表第25类服装商品上中请注册“派力斯”商标，经商标局审查后依法予以核准注册，并颁发了《商标注册证》。后来，该公司与其他公司合并，成立集团公司。该公司依法向当地企业登记机关（工商局）办理了企业名称变更登记，但该公司未及时办理注册商标名义变更申请，后来在一起商标纠纷中受到了损失。

    （三）注册商标的续展

    1．续展条件

    根据我国《商标法》第38条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。续展注册经核准后，予以公告。

    企业在注册商标有效期满前6个月直至有效期满后6个月，需要继续使用注册商标的，即可提出注册商标的续展申请。申请续展宽展期为注册商标期满之日起6个月内这段时间。这是商标所有人在法律规定的续展期内未提出续展申请的，法律给予商标所有人的一段补救时间。商标所有人因故未能在续展期提出申请的，应当在宽展期内尽快补办续展手续。

    在宽展期内仍未提出申请的，该注册商标将被注销，商标专用权灭失。届时，商标所有人仍然希望拥有该商标的，只能冒很大风险，将原商标重新提出注册申请。由于商标局对这种商标按新申请商标对待，因此，在商标审查的过程中，很可能由于该商标与其他在此之前注册的商标构成近似或者因为其他事由予以驳回。

    2.续展途径

    申请企业可以委托国家丁商行政管理总局认可的具有商标代理资格的组织代理，也可以到国家商标局商标注册大厅直接办理。目前，国家认可的商标代理组织共有近150家，分布在全国各省、自治区、直辖市。

    续展注册商标是委托有商标代理资格的组织代为办理，还是直接到商标局办理，申请人应当根据自己的具体情况决定。如果申请人熟悉商标法律法规投相关程序，经常居所或者营业场所的通邮状况良好的，可以直接到商标局办理；若不具备上述条件，最好还是委托商标代理组织代理；在中国没有经常居所或者营业场所的外国人或者外围企业在中国申请转让、注册商标应当委托商标代理组织代为办理。商标局祚对商标续展进行审查的过程中，往往要给申请人发出各种文件，如补正通知书、驳回通知书等。这些文件大多要求申请人对原申请内容做一定修改并回复。这些文件一般通过邮局邮寄，鉴于我国部分地区的邮递通道不是很畅通，加之有些申请人地址发生变动，商标局发卅的文件申请人收不到的现象屡有发生，影响了转让或注册的进程。

    3.续展手续

    申请商标转让须使用国家工商行政管理总局制定、公布的《商标续展注册申请书》（见附1）。委托商标代理组织办理的，则由代理组织提供。

    办理商标转让申请须向商标局提交以下文件：

    （1）存《续展注册申请书》、委托书卜加盖公司公章。

    （2）注册商标图样5张。

    （3）商标注册证的复印件。

    （4）营业执照（副本）复印件一张。

    《商标续展注册申请书》上应填写商标注册号，续展商标的类别应按照商品国际分类的类别填写。续展的商标与原核定的商品必须一样。报送的商标图样必须同《商标注册证》上核准的图样一致原核定的商标图样中带有不适宜做商标的内容且又与商标难以分离的，应声明该文字或图形不在商标专用权范围内。商标续展申请人名义、章戳、地址，必须与《商标注册证》和原《营业执照》核准登记的企业名称、地址一致。县级以上行政区划名称已作为商标沣册的，在提出续展申请时，应交送该商标的使用情况证明。续展注册的费用，每什商标为2000元，在宽展期内申请续展的，还要交纳延迟费500元。

    4.公告领证

    商标续展申请被核准的，商标局书而通知企业并发给《商标续展注册核准证明》，并予以公告。每次续展注册的有效期为10年。需要出示《商标注册证》时，应连同相应证明一起使用。

    对商标续展申请被驳回不服的，企业府在收到商标局驳回通知之口起15日内，将《驳回续展复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审，同时附送《续展注册申请书》和《驳回通知书》+委托商标代理组织代为办理驳回续展复审申请的．还应按照规定，附送商标代理委托书一份。驳回续展复审费用，每件商标1500元。

    原《商标注册证》遗失或者毁损不能使用的，应同时办理《商标注册证》补发于续。

    此外，根据《商标法》第46条规定：“注册商标被撤销或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起1年内，商标局对与商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”对期满不再续展或者续展有可能终局驳回的商标，商标所有人应该利用法律规定的这1年时间，尽快销售、处理带有该注册商标的商品和其他物件，以免发生不必要的商标纠纷；同时，应尽快申请注册新的商标，以满足企业经营的需要。

    实务案例

    甲卷烟厂与乙烤烟厂商标使用权纠纷

    甲卷烟厂是某省卷烟生产行业的骨干企业，共生产三大类8个品种的香烟，其中“青叶”牌烤烟型过滤嘴香烟以其技术先进，选料考究，制作精细而蜚声省内外，并曾批量销往海外市场，“青叶”牌香烟深受消费者的喜爱。因其质量上乘，常供不应求，1983年10月9日，甲卷烟厂正式向工商行政管理局商标注册登记机构申请注册，取得了“青叶”商标的专有使用权。1995年，甲卷烟厂发现市场上出现了大量乙烤烟厂生产“青叶”牌烤烟型过滤嘴香烟，其烟盒的外观设计与甲卷烟厂的相近。乙烤烟厂的“青叶”牌香烟上市后，很快打开了市场，成为甲卷烟厂的主要竞争对手，大有后来居上，同甲卷烟厂平分市场之势。且从乙烤烟厂的“青叶”牌香烟上市后，甲卷烟厂的销售量有所下降，利润也有所减少。于是甲卷烟厂致函乙烤烟厂，认为乙烤烟厂在香烟上使用“青叶”商标侵犯了甲卷烟厂商标专有权；要求乙烤烟厂停止在其生产的香烟上使用“青叶”商标，并承担侵权责任。乙烤烟厂对甲卷烟厂的来信不予理睬，继续生产“青叶”牌香烟。甲卷烟厂见乙烤烟厂继续生产“青叶”牌香烟，便向人民法院起诉。人民法院经审理查明：1983年10月9日，甲卷烟厂经商标注册登记机构核准，取得了“青叶”商标的专有使用权，有效期为10年，即从1983年10月9日至1993年10月9日。1993年10月9日起已丧失了“青叶”商标，不构成对甲卷烟厂权利的侵犯，属于正常使用。甲卷烟厂的诉讼请求并没有法律根据，法院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》原第23条和第24条的规定，判决驳回甲卷烟厂的诉讼请求。

    五、企业如何进行商标管理

    商标不仅是企业产品或服务的标记，在信息经济时代，商品的流通范围全球化，流通速度网络化，商标作为商品和服务信息的载体，已成为企业形象的象征，直接关系到企业的生存和发展。一个企业要想在竞争中求生存、求发展，除了要不断提高产品质量，加强企业管理外，还有十分重要的一条，即必须加强企业商标管理工作。提高企业商标意识，实行有效的商标管理，已成为我国企业开拓市场、参与国内外竞争的当务之急。

    许多企业重商标注册，轻商标管理，认为拿到了商标注册证，就可以高枕无忧，既无专人管理商标，又不注意跟踪同行业商标申请注册状况，该提异议争议的不提异议争议，该续展的不去续展，错失良机，酿成损失。企业应当从以下几个方面制定和履行商标管理制度：

    （一）设立专人或者专职部门，全权负责企业商标管理与决策

    企业要对商标管理工作予以充分重视，把制定商标战略纳入到企业的经营管理系统中。现在虽然不少企业加强了企业内部商标管理工作，但管理职能分散，职责不清，不利于科学管理。从目前的实际情况来看，有些企业将此岗位设立在办公室、市场部、秘书部等部门．但这些部门较大的人员流动经常使商标管理出现断层，同时，相关人员法律知识的匮乏又往往会给管理带来意想不到的麻烦。从实践经验来看，不宜将商标管理分散到多个职能部门。规模大的企业应设立知识产权部门，也可以将管理工作归并到一个综合性的商标职能部门。越来越多的企业将这一管理责任交由法务部门承担，或设立知识产权管理部门，取得了较好的效果。另外，同专业的商标代理机构结合，发挥各自的优势，是商标管理的重要环节之一。商标注册要有专人负责、专人管理。商标专管人员或商标管理部门负责与有关政府部门、商标代理组织打交道，全程跟踪本企业商标申请注册情况，井通过查询国家商标局的《商标公告》等方式，密切注意本行业商标申请注册情况，一旦发现他人在同一种或类似商品服务上申请或注册与自己的注册商标相同或近似的商标，就要及时采取行动，维护自己的商标权益。

    （二）制定商标档案管理制度

    企业商标档案是企业在商标注册和使用过程中保存下来的有关文件材料。企业商标档案是否完整和管理好坏，关系到商标能否切实得到有效的保护。档案管理是商标管理的基础，也是最简单的表现形式，企业完全可以利用传统的档案管理模式达到管理效果。

    企业应该建立纸媒介的商标档案及电子化的商标管理数据库。商标档案及数据库的建立，可以直接使企业对于自身商标状况进行全面r解。管理者叫根据自身情况进行分类，比如可以按照产品线划分类目，同一类日下以商标名称建立卷宗，每一单件商标又要按照商标本身特点设立档案内容。比如洗涤产品类的“汰渍”商标，档案内容中就应注明该商标注册类别、申请时间、公告时间、核准注册时间、权利变动等。如两个申请人同口在同一种商品上申请同一注册商标时，根据《商标法》的规定，同日申请注册的商标依据使用在先为主的原则，驳回其他人的申请。这时企业设计使用过的商标原始资料就成为关键证据。做好企业商标档案工作包括三个方面：

    一是收集与商标注册相关的文件，包括设计过程、设汁说明、设计日期、申请日期等。

    二是收集整理保护商标专用权的有关材料，包括全面的商标案件投诉材料，执法机关检查和处理情况等。

    三是收集整理商标使用于每个商品的营业成绩记录，用于宣传商标的广告等。企业建立商标档案，一般情况下，以件商标建一份档案为佳。这些档案会在企业经营管理过程中和要求侵权人赔偿损失时发挥作用。

    （三）严格商标的流程管理制度

    商标流程管理主要包括以下儿个环节：（1）确定需要使用注册    商标的产品或者服务。（2）确定在哪些商品和服务的种类中申请注册商标。（3）企划部门设计注册商标的文字或者图形。（4）法律部门审查文字和图形是否符合法律规定，是否侵犯他人在先权利。（5）查询拟注册商标的文字或者图形是否已有相同或者类似的注册。（6）注册商标。（7）印制商标。（8）对许可使用商标（如贴牌、特许经营）进行管理。（9）负责商标的续展和注销。（10）负责商标侵权纠纷的解决。

    商标流程管理不仅包括商标本身的流程，还包括商标上作同其他工作的配合。在有些企业里，市场、销售、企划、法律部门各不相关，产品已经上市，商标还不知道应该由谁来注册；商标已经遭遇了侵权，法务部门还不知道商标是否注册；企划部门设计的产品名称、图形标志与商标法相悖，明显不能获得专用权，或者同在先商标权近似，推向市场后，才发现商标注册不r。这些情况的出现主要由于没有形成正确的流程。现代知识产权运作强调知识产权渗透到企业的每一个细节，商标也不例外。在流程的各个环节中，落实到人，如果出现问题，可以由管理部门进行协调。

    （四）严格执行商标代理管理制度

    商标代理，是指商标代理机构接受企业的委托，以企业的名义，在代理权限范围内办理商标注册申请或者办理其他商标事务，其后果由委托人承担的一种法律行为。企业委托商标代理，有利于提高办理商标事务的工作效率。由于代理机构和人员通常专职办理大量这类业务，经验较多，而且有专门的技巧，业务纯熟，从而可提高申请办理商标事务的工作效率。由于代理机构和人员办理这些商标事务程序规范，质量严格，这也提高了商标审查机关的工作效率。工作效率的提高，有益于委托人很快获得商标专用权。此外，还能够提高商标注册申请的成功率。由于商标代理机构和代理人员是专职代为办理商标注册申请的，一般而言，他们对商标注册申请的基本要求比较清楚，掌握的商标信息较多，对所需各种文件的填写比较规范，知道哪些申请能办，哪些申请不能办。这就为提高商标事务的办理质量打下了基础。经过他们受理的申请一般成功率较高。

    根据《商标法》的规定，我国办理国内商标事务是实行代理制与当事人直接办理的双轨制，所以国内商标的代理是一种任意代理，是否委托代理人代理商标事宜，完全取决于当事人的自愿，代理人没有权利强行要求代理。一般来说，拥有较强实力法律事务部、处的大型企业，就有条件直接向商标局申请商标注册及办理其他商标事宜。为了保障商标代理组织及委托人的合法权益，维护商标代理正常秩序，国家工商行政管理局于1999年12月2日正式发市并施行了《商标代理管理办法》。

    企业可以委托商标代理机构办理下列业务：

    （1）代理商标注册申请、变更、续展、转让、异议、撤销、评审、侵权投诉等有关事项。

    （2）提供商标法津咨询，担任商标法津顾问。

    （3）代理其他有关商标法律事务。

    企业委托商标代理，应填写书面授权办理商标事务委托书交与商标代理人接受委托，代理委托书应当写明代理机构、代理人姓名、委托代理的事项、授权范围、有效期限、违约责任、委托日期、以及委托人的签名、盖章等内容；商标代理人应以委托人的名义在其授权范围内办理有关商标事务；代理业务产生的一切法律后果都由委托人承担。

    商标代理机构是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请或者其他商标事宜的法律服务机构。商标代理机构不得委托其他单位和个人从事商标代办活动，商标代理机构不得接受没有商标代理资格的其他单位或者个人以该商标代理机构的名义从事商标代理活动，并不得为从事上述活动提供任何便利。商标代理人应当为委托人保守商业秘密，未经委托人同意，不得把未经公开的代理事项泄露给其他机构和个人。

    代理关系足一种法律关系，也应该是一种信任关系。作为代理人，应当在代理权限内，不折不扣地为被代理人服务，为被代理人谋取正当利益。一切超越代理权限和损害被代理人利益的行为，都是不允许的。

    《商标法》第15条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

    代理人在代理权限内以被代理人的名义为民事行为，是代理的基本法律特征。在未经被代理人或者被代表人授权的情况下，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，是一种无效代理行为，也是商标抢注的一种特殊形式。

    因此，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。已经注册的，被代理人或者被代表人可向商标评审委员会请求撤销。这一规定旨在保护“被代理人或者被代表人”的商标权益，打击代理人或者代表人滥用代理权限损害被代理人或者被代表人利益的行为．《保护[业产权巴黎公约》第六条（之七）亦将此种行为规定为不正当行为，商标权利人有权提出异议或要求取消注册。

    例如，中邦公司为台湾全域公司在香港、大陆和澳门的独家销售代理公司。在明知“全域PHONIC”是全域公司在台湾的注册商标的情况下，擅自将该商标的英文部分加上谐音“丰力”即“PHONIC丰力”抢先在大陆注册．同样用于音响设备。台湾全域公司得知这一情况后，立即向商标评审委员会提出撤销申请，商标评审委员会最终判定该商标为注册不当商标，予以撤销。

    附：

    企业商标管理办法

    第一、商标管理总则

    第一条 商标管理的目标

    商标管理的目标是：通过正确运用商标战略和策略，不断提高商标的信誉价值，争创驰名商标，利用驰名商标推动产品开拓市场，参与竞争，发展生产，提商企业效益。

    第二条 商标管理的策略

    建立规范的商标管理制度，确保企业商标的显著性、独创性．确保商标国际国内注册的及时性、确保商标依法正确使用，确保商标所指定的商品质量与创新。确保商品服务信誉，确保台理的广告投八，确保商标专用权不窖侵犯及其价值的不断增值。

    第二、商标管理职能

    第三条 公司法律部是商标管理的主管部门，其职责是：

    l.负责制定集团公司商标管理的规章制度；

    2.负责集团公司商标的申请、注册、续展、转让、评估、使用许可的审核；

    3.负责对印制前的商标标识物品的样板进行审批；

    4.指导或参与集团公司解决商标被侵杈及纠纷案的工作；

    5.指导监督下属企业、关联企业商标管理工作；

    6.负责商标的档案管理和信息处理；

    7提供商标专业知识咨询服务及指导；

    8负责与政府商标行政管理部门联络；

    9负责有关商标的其他事项。

    第四条 管理部门分公司及关联企业职责：

    1.负有保护集团公司商标专用权的义务；

    2.履行商标使用许可台同中双方约定的权利义务；

    3.有权对商标专用权的特许使用和有偿许可使用提出建议；

    4.物流管理控制中心对集团公司委托印制的商标标识负责，

    5.各管理部门、分公司及关联企业负责人对本办法负有具体实施的责任。

    第五条 集团公司将各管理部门分公司及关联企业负责人对本办法第四条的履行隋况纳入工作考评。

    第三、商标在行政运作中的管理

    第六条 产品开发部门在新产品开发初期必颓同时考虑新产品商标的使用，并应根据国家商标局对商标的审核周期提前向公司法律部申报商标注册。

    第七条 商标的申请注册程序：

    名称提出一检索申请一受理一初审公告一校准（时间约2年）

    1.提出名称

    各相关部门关联企业向公司法律部书面提出拟用商标名称图案的申请报告；

    2.检索

    申请单位按照商标检索要求填写商标名称检索表格，公司法律部在IO个工作日内向国家商标局进行名称检索，井在3个工作日内将结果反馈申请单位。

    3.注册申请与校准注册

    申请单位应根据名称检索结果作出是否注册商标的决定，对需要商标注册的文字、图形或组合，文字图形按要求填写商标注册申请书并提交11份图样在接到申请的15个工作日内，公司法律部完成对申报文件进行初步核对及向国家商标局提出商标注册申请。

    公司法律部在接到国家商标局的商标受理通知书后，将在10个工作日内，以书面形式通知商标注册申请单位。

    第八条 公司法律部应根据集团公司的经营战略需要，按国际商标注册的规则办理境外商标注册。

    第九条 为避免注册商标在相关类别被他人抢注，各商标设计部门应重视联合商标和防御性商标的设计与注册。

    第十条 自商标设计日起至国家商标局对申请注册的商标发布初审公告之日止为集团公司设定的商业秘密保护期。

    第十一条 关联企业需自行注册商标的，可参照本办法自行办理商标注册手续，商标核准注册后报公司法律部备案。

    第十二条 商标的补正修正、异议、复审、争议、变更、续展

    1.补正修正对经审查不符合要求的商标注册申请，国家商标局将向集团公司发出《审查意见书》，公司法律部在接到意见书后的两个工作日内反馈给商标注册申请单位，申请单位应在5个工作日内接通知要求给予补正修正。

    2.异议异议分为以下两种情形：一是集团公司认为他人经商标局初步审定的商标与集团公司在同一种或类似的商品类别上的商标相同或近似且不满3个月的，应及时向商标局递交商标异议书。

    二是他人对我集团公司申请并经商标局初步审定的商标提出异议的，商标局将要求我集团公司在规定期限内答辩。公司法律部在收到通知后两个工作目内反馈给商标注册申请单位，申请单位应在5个工作日内拟就答辩意见并送交公司法律部，公司法律部接到意见后3个工作日内递交国家商标局。

    3.复审

    公司法律部在收到国家商标局驳回集团公司商标注册申请而发给的《驳回通知书》或者因异议而发给的《异议裁定书》时．应在两个工作日内反馈培商标注册申请单位，申请单位如不服的，应在5个工作日内提出相关意见，公司法律部在接到意见后3个工作日内向商标评审委员会递交《驳回商标复审申请书》或《商标异议复审申请书》，其他有关商标复审程序均依上一款规定执行。

    4.争议集团公司注册商标与他人注册商标因相同或近似并使用在同种或类似商品的，且一方注册商标注册不满1年，公司法律部应按争议程序处理商标争议案件。

    5.注册不当商标的处理

    集团公司认为他人注册商标不当的，由公司法律部组织辖内有关部门研究处理意见并向商标评审委员会递交撤销注册平当商标申请书，对他人认为集团公司商标注册不当向商标评审垂员会申请撤销的，公司法律部将组织有关部门在规定期限内进行答辩。

    6.再复审

    集团公司应充分运用法律赋予的权利对商标评审委员会有关驳回复审争议、撤销注册不当商标等所作出的终局决定或裁定在1年内依程序向商标评审委员会提出再复审。

    7.变更

    集团公司如目经营需要变更注册人名义地址或法律规定其他注册事项的，应由公司法律部在法律规定的时间内向国家商标局提出变更注册申请。

    8.续展

    对需要续展的商标，在有效期满前的6个月内由公司法律部向国家商标局办理续展手续。

    本条所列各项工作如遇特殊情况应及时交办。

    第十三条 商标的信息处理

    公司法律部应经常与政府商标管理部门保持联系，接受专业指导，掌握商标政策法规，了解商标信息，提高商标管理水平.定期查阅《商标公告》及时发现与集团公司注册商标相同或近似的申请商标并作出处理。

    第十四条 商标的转让与受让

    1.公司法律部应视需要办理注册商标评估手续，对商标进行分类管理，定期进行商标使用宣传，并对长期闲置不用或较少使用的商标，可向集团公司提出商标转让建议，经批准后实施商标转让。

    2.因经营需要受让他人注册商标的，由求购单位向集团公司提出申请。在对求购注册商标的使用价值进行充分的论证后，可以受让注册商标。受让费用与商标专用权人应由集团公司与实际使用注册商标的单位协商明确。

    3.受让商标必须审核转让人持有该商标权利的合法性和有效性，并确认该商标权利人没有困与第三八发生商标权利纠纷和质押才办理受让手续。

    4.商标转让受让时应严格遵照商标法规定的程序要求办理手续，避免不当转让受让造成损失。

    第四、商标在经营活动中的管理

    第十五条 商标的使用要求

    1.使用集团公司经核准注册后的商标应在商品包况装上标明注册商标及标记○R。

    2.在使用集团公司的注册商标前应确认其使用是在核定的商品范围内，如需在未注册类的商品上使用，则应当另行提出注册申请。

    3．使用集团公司的注册商标时应以核准注册的文字图形或其组合为准，不得随意改变。

    第十六条 商标的许可使用

    l.集团公司是集团注册商标的所有人，集团公司和其下属各事业部非法人资格的分公司是商标的当然使用人。

    2.集团公司下属具有法人资格的各分公司，各关联企业需使用集团注册商标时，应签订使用许可合同。

    3.集团公司可根据经营需要及商标使用单位的性质审核确认商标有偿或无偿使用的资格。

    4.对拟使用集团注册商标的企业按如下程序办理许可手续：

    （1）由拟许可使用集团公司商标的有关业务部门提出书面报告并填写申请表格。

    （2）集团投资管理部对拟使用集团注册商标的企业进行资格审核。

    （3）草拟后的合同应按照集团公司合同管理办法会签井应取得集团常年法律顾问的书面意见。

    （4）由有关业务部门与符合条件的企业签订许可合同。

    （5）由被许可方在3个月内将合同送交其所在地工商局存查。

    （6）由公司法律部在3个月内特合同分别送交国家商标局备案和我方所在地工商局存查。

    5.合同文本应采用商标局规定的范本。其主要内客有：双方当事人的名称地址、许可使用的商标名称、注册证号码、许可使用商标的商品范围和期限、许可使用商标标识提供的方式及度次标识处理的要求、许可人提供的相应技术和许可人监督商品质量、被许可人保证商品质量的措施、许可使用的报酬数额和支付形式、双方争议的处理方式及违约责任等。

    6.对拟被许可方的审查内客包括：注册情况、资金状况、资信情况、生产质量保障能力、近1年的产品质量数据，在达到集团公司或行业质量标准要求后方可签订商标使用许可台同。

    7.集团公司质量监督部门、负责经办商标许可使用的部门应经常对许可使用商标的厂家的出厂产品进行抽样植测并向地市级以上的政府质检部门咨询其质量状。

    8.对质量不稳定企业，信誉低售后服务差的，商标使用许可的企业应责令其限期改正直至终止其使用商标的资格。

    第十七条 许可合同的经办及履行

    商标使用许可的经办部门负有如下职责

    l.向公司法律部提出拟商标许可使用的申请填写申请表格；

    2.草拟许可合同按程序审枝批复后签署合同；

    3.负责执行商标使用许可合同；

    4.每年10月份向公司法律部书面报告合同的履行情况；

    5.在发生合同纠纷时有义务及时向公司法律部报告并配台处理纠纷；

    6.对违反本条上述规定并造成经济掘失的应当承担相应责任。

    第十八条 商标许可使用的监督

    公司法律部对被授权使用许可使用注册商标的企业行使监督权，其监督范围是：

    1.是否按规定使用注册商标的标记；

    2.是否使用在注册商标核定或双方约定的商品范围内；

    3.是否擅自改动注册商标文字图形；

    4.单一产品在全国市场、省级市场的同类产品占有率。

    第十九条 商标在使用中的基础管理

    （一）凡使用集团公司注册商标的经营部门和企业，应设兼职岗位做好下列基础管理的统计工作：

    l.使用商标的商品名称及开始使用的时间；

    2.使用商标的商品广告日期及广告媒体的名称；

    3.商标标识物品的制作时间、数量及制作单位名称；

    4.单产品在全国市场、省级市场的同类产品占有率；

    5.该产品在市场的销售规模；

    6.该产品在市场的主要销售对象；

    7.该产品的价格变动记录、省级市场价格差异等；

    8.该产品在全国市场、各省缎市场的推广费用，该产品在国内外所获得的荣誉称号。

    （二）统计工作周期为上年度11月1日至次年10月30日每年11月份将统计结果报送公司法律部。

    第五、商标标识的印制

    第二十条 集团岱司物流管理控制中心是承担商标标识印制的责任部门，其职能是：

    1.对各使用注册商标的部门，企业提出印制的商标标识申请进行审核并报商标主管部门审批；

    2.负责审棱承印单位的资质；

    3.负责配合执行商标许可使用合同的部门监督商标；

    4．与承印单位签订商标标识的印制合同监督合同的履行；

    5.对商标标识的印制质量负有责任。

    第二十一条 需经审核方可印制的商标标识包括新版的外盒标签封口证及需要标注注册商标标识的其他物品。

    第二十二条 许可使用注册商标的企业其商标标识印制由集团公司物流营理控制中心负责，确需由被许可方负责印制商标标识的，应在商标许可合同中明确规定印制商标标识的义务和责任，授权使用注册商标的企业自行负责其商标标识印制，承担标识印制的相应职责。

    第二十三条 凡许可使用、授权使用集团公司商标的企业，在每一种不同的标识印制前其图样都必须取得集团公司许可，标识印制后应将样板交公司法律部备案。

    第二十四条 注册商标标识的印制应严格按照国家商标印制管理办法进行，承印单位必颓是持有国家工商部门核发的印制商标单位证书及商标印制业务管理人员资格证书。

    第六、商标的档案管理

    第二十五条 商标的档案管理应遵循维护资料的完整、真实、安全、统一存档、便于利甩的原则。

    第二十六条 商标的档案管理应按下列内容分类：商标名称的选择注册资料、商标侵权案纠纷案资料、广告包装装潢（设计稿）、商标标识物样本（实物版和电子版）、相关费用单据、品牌在商业市场中的相关数据。

    第二十七条 各财务部门应在财务账目中单列商标广告品牌推广等用于商标宣传费用的子目录并于每月25日前通过电子邮件传至公司法律部。

    第二十八条 商标的档案管理应及时收集国内外相关企业商标注册情况、同类产品的商标使用情况以便于集团公司经营决策层7解竞争对手的商标战略和营销战略。

    第七、商标的评估管理

    第二十九条 为有救利用商标的无形资产价值，提高使用价值。集团公司将不定期对使用频率高的注册商标进行评估。

    第三十条 有下列情形之一的，集团公司应及时委托商标评估机构对注册商标进行评估：

    1.有偿许可使用标识的印制；

    2.以商标权投资；

    3.转让商标；

    4.其他依法需要进行商标评估的。

    第三十一条 商标的评估应委托由国家工商行政管理部门指定的评估机构进行。

    第三十二条 在发生对集团公司商标侵权时，商标的评估值应作为商标侵权索赔的基本依据。

    第八、商标的保护

    第三十三条 各相关部门、关联企业在使用集团公司注册商标时负有维护商标完整性的责任。集团公司具工对商标侵权的行为负有举报的义务。

    第三十四条 对斟商标注册产生的纠纷案件，由公司法律部参照本办法第九条处理。

    第三十五条 公司法律部对商标授权案件应及时进行调查取证，各相关部门应给予配合。对经初步核实涉嫌侵权的案件应分别采取报请工商行政部门查处＼侵权方协商赔偿＼侵权方提出诉讼等方式处理。

    第九、附则

    第三十六条 违反本办法并造成集团公司直接经济损失的参照本公司员工奖惩条倒予以处罚。

    第三十七条 本办法由公司法律部负责解释。

    第三十八条 办法自公布之日起施行。

    第三十九条 本办法在执行中如有与国家商标法律法规相抵触的以国家相关的法律法规为依据。

    §§§第二节 企业商标使用法律实务

    一、企业如何依法使用未注册商标

    我国商标权的取得制度采用的是自愿注册取得原则。我国《商标法》规定除极个别类商品实行强制商标注册外，其他商品实行自愿注册原则。允许未注册商标存在和使用。商标所有人只有通过向商标局提出注册申请，经商标局按法定程序审查，经核准注册，商标所有人才能取得商标权。对企业来说，未注册商标与注册商标的功能都是通过商标的使用，使消费者对企业、企业的产品与服务和商标之间建立一种联系。

    在我国，由于未注册商标没有取得国家商标管理机关的授权，所以企业虽然享有对未注册商标的民事权利，但不享有商标法意义上的商标权。根据《商标法》，商标权人可以禁止他人在与权利人商品或服务相同或类似的商品或服务上使用与权利人相同或近似的商标。但是未注册商标的所有人不享有这样的排他性权利。如果有人将与其相同或近似的商标注册在相同或类似的商品或服务上，未注册商标所有人不仅不能继续使用自己使用在先的商标，而且如果继续使用，反而将构成对注册商标的侵权。所以未注册商标所有人的权利是一种极不稳定的权利，随时可能因他人获准注册而丧失继续拥有和使用该商标的权利。

    企业可以占有、使用、处分自己未注册的商标，并从处分中获得收益，所以，企业对自己未注册商标的权利事实是一种民事权利。企业创造了未注册商标并将其用于自己的商品或服务上，是原始取得民事权利的方式之一。因为企业对自己未注册商标拥有不需要法律授权的民事权利，所以，相列于注册商标，未注册商标的企业可以自由地处分自己的商标，如可以随时改变商标的图案和文字；可以自由地许可给他人使用或转让、继承而无须向商标局登记备案等。同时，未注册商标的所有人的权利也是无期限的。

    未注册商标使用的范围非常广泛。目前我目存在着相当数量的国有小型企业、城镇集体企业、乡镇企业和个体工商户。这些企业一般都存在生产规模小，销售范围窄，生产不稳定等特点。针对这些特点，采取自愿注册原则，允许末注册商标进入市场，允许未注册商标的存在和使用，是符合我国经济发展需要，适合多层次生产力发展水平要求的。所以，法律允许未}#册商标的使用范围非常广泛。除《商标法》第6条规定必须使用注册商标的商品以外，其他商品均允许使用未注册商标。而且准许企业生产、销售或出口，有时也还允许参加优质产品评比活动。同时，我国鼓励和引导未注册商标向注册商标过渡和发展；从保护注册商标专用权和维护消费者利益山发，国家商标管理部门仍然要对未注册商标的使用进行管理。未注册商标的使用不得违法。《商标法》第48条规定：“使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正。并予以通报或处以罚款；（一）冒充注册商标的；（二）违反本法第十条规定的；（三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。”

    由此，企业依法使用未注册商标，不得有以下行为：

    （一）冒充注册商标

    未注册商标是未经国家商标主管机关审查核准注册的商标，因此，不得在未注册商标上标明“注册商标”、“注”“○R”字样，不得在广告、商品说明书中自称是注册商标。如果违反此规定，即构成冒充注册商标。

    冒充注册商标是一种不正当竞争行为，是将自己使用的未申请注册的商标或者已经申请但末核准注册的商标，当作注册商标使用，侵犯对手的利益，蒙骗消费者，破坏竞争秩序的行为。未注册商标冒充注册商标的，工商行政管理机关有权禁止其进行广告宣传，封存或者收缴其商标标识，责令限期改正，并可根据情节予以通报或者处以非法经营额20％以下或者非法获利2倍以下罚款。

    如某卷烟厂连续几年经济都不景气，职工意见较大。为了改变这一状况，使企业起死回生，卷烟厂组织有关技术人员刻苦钻研，开发了一种新的过滤嘴香烟，该烟质量方面较之市场上销售的一般香烟要高，尤其是其中的尼古丁等有毒含量大大降低。为了在市场上尽快占有一席之地，该卷烟厂将该香烟命名为“神仙”牌香烟。由于资金短缺，加上厂领导获利心切。在未办理商标注册前，该厂便在该香烟的商标上加印了“注册商标”字样，并印上了注册标记，在该香烟的说明书中，也明确印上了“注册商标”及其标记。消费者不明真相，纷纷购买，企业效益有了明显好转。该厂所在地的工商行政管理局发现这一行为后，当即派人前往制止，指出其行为违法，并做出“限令10天之内改正冒充注册商标的违法行为，同时并处38000元罚款”的处罚决定。

    除此之外，企业不得在必须使用注册商标的商品上使用未注册商标。国家规定必须使用注册商标的人用药品、烟草制品以及其他商品￡，使用了未注册商标的，工商行政管理机关有权禁止其商品销售和广告宣传，封存或者收缴其商标标识，并可根据情节处以罚款。

    （二）违反《商标法》第10条的规定使用法律禁止的标志

    《商标法》第10条规定了商标上禁止使用的标志，即同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；同政府问国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；带有民族歧视性的；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。上述这些禁止性规定也同样适用于未注册商标。

    如果在未注册商标上使用了禁用的标志，工商行政管理部门可以禁止其广告宣传，制止附有该种商标的商品在市场上出售，封存或收缴其商标标识，并限期予以改正，视情节轻重予以通报或者处以非法经营额20％以下或者非法获利2倍以下罚款。

    如大华饭店于1991年8月28日正式挂牌营业。为招揽顾客，该饭店明确制定了相应的规章制度，对员工进行文明、业务等方面的培训。为了树立“饭店意识”，该饭店还设计了饭店自己的旗帜作为服务标识，该旗帜采用蓝底、中间印卜了缸“十”字，与红十字很相似，看去也只感到颜色不同而已。悬挂在饭店门前的这一标志实际上是其服务商标，但这一服务商标尚未申请注册，便伴随着大华饭店的开业而使用了。1991年9月16日，工商行政管理局在大华饭店拒绝改正的前提下，对其做出处理决定：限令3天之内修改饭店标记，取消其中的红十字标记；罚款26000元。

    （三）粗制滥造．以次充好，欺骗消费者

    不管是否使用注册商标，企业都应对其生产的产品质量负责。虽然在实践中，有的企业在生产商品时，设计并使用了商标，但由于种种原因而未予申请注册。但其生产的商品必须符合国家有关质量标准。质量好坏，关系到企业商品在市场上的竞争力；质量好的商品，受到消费者欢迎，销路便会畅通；质量次的商品，会遭到消费者的蔑视，在市场上难以站住脚跟，也会损害该企业及其商标的信誉。

    未注册商标使用者如果违反这一要求，工商行政管理部门对于情节轻微、认错态度较好的，可以进行批评教育并限期改正；对于情节严重的，责令其检讨，可予以通报或者处以非法经营额20％以下或者非法获利2倍以下的罚款；对有害并且无使用价值的产品，应予以销毁。

    法律小补丁

    1995年4月20日国家工商行政管理局商标局《关于未注册商标是否可以在广告中使用问题的答复》（商标函[1995]22号）规定：

    中央电视台：

    你台广告部1995年3月就“广告中可否出现未加注册标记的商标”的来函收悉。现答复如下：

    根据《商标法》的规定，除7人用药品和烟草制品必须使用注册商标外，其他商品的商标都是实行自愿注册的原则，即这些商品的商标即使用权不申请注册，在生产、销售等经营活动中也可以使用。因此，在广告宣传中，可以出现末加注册标记的商标。

    但是，在给未注册商标做广告时，应该严格审查，未注册商标不得违反《商标法》第八条规定．不得侵犯他人注册商标专用权。

    二、企业如何依法使用注册商标

    有些企业在使用注册商标时认为：只要在商标一次有效期届满之前，及时办理相关的商标续展手续就可以达到永久维持商标专用权效力的目的。这种认识其实是很片面的，它只涉及了维持商标专用权效力的一个方面。根据商标法的规定，在注册商标一次有效期届满之前，企业对注册商标的使用行为就已经开始对商标专用权的效力产生直接的影响：合法有效地使用注册商标，可以使企业商标的有效期延续到一次注册期届满，进而通过依法办理续展手续使商标专用权的有效期延长；“不使用”或“不依法使用”注册商标，则可以导致该注册商标专用权的效力提前终止。所以，企业在获得商标专用权以后对注册商标的使用行为，也是影响企业商标专用权效力能否稳定、长久维持的重要因索，是企业在注册商标使用管理过程中不容忽视的一个问题。在实践中，企业应当避免“不使用”或“不依法使用”注册商标。

    （一）在商标注册以后，企业连续3年不使用该商标

    企业不使用注册商标的行为，通常有两种表现形式：

    一是自商标被核准注册之日起计算连续3年，没有使用注册商标的；二是商标核准注册之后，企业有使用注册商标的事实，但因某种原因导致使用中断，自中断时起连续3年没有任何使用事实的。

    对大多数企业而言，注册商标的目的是为了使用。通过使用注册商标使自己向社会提供的商品或服务区别于其他企业的商品或服务，从而逐步地建立起自己的商品或服务信誉。但实践中也有一些企业，在大量地注册商标以后并不是为r生产经营的目的而使用，而是将商标囤积，使一些商标长期处于搁置不用的状态。有些企业注册商标以后，因各种原因忽视对商标的使用管理，造成商标的闲置。从商标本身的功能和整个社会利益角度考虑，如果任由这种状态长期存在下去．一方面影响商标本身的功能和作用的发挥，另一方面也会造成注册人对商标资源的无谓占用，从而影响其他企业的正常注册和使用。所以，我国《商标法》对此问题作出了明确规定：注册商标连续3年停止使用的，任何人都可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局受理撤销申请以后，即要求申请人在接到通知之日起3个月内提交商标的使用证明或者不使用的正当理由（如因战争、贸易限制导致商标的不使用等），如果注册人不能在指定的期限（即自接到商标局受理撤销申请通知之日起3个月）内提供使用证明或提供的证明无效的，商标局即撤销该注册商标，从而导致该注册商标专用权效力的提前终止。

    值得企业注意的是，与人们通常所理解的商标使用的事实（即将商标直接使用在投放于市场的商品上）不同，我国商标法对注册商标使用事实的认定，所掌握的标准是比较宽泛的，依据我国的法律规定，商标注册之后，只要存在下列几种行为之一的，都可以构成商标的使用：

    （1）将商标用于商品、商品包装或者容器上；

    （2）将商标用于商品的交易文书上；

    （3）将商标用于广告宣传、展览或其他业务活动中（如企业业务的谈判、企业业务文件等）。

    由于上述的行为从不同的角度体现了商标注册人使用商标的意愿，所以法律上都认定为构成商标的使用事实。因此，企业的商标在注册以后应当注意及时选择相应的方式使用，以避免注册商标连续3年不使用而被撤销的情况出现。

    （二）不合法使用而影响商标专用权效力的情况

    企业在对注册商标的使用过程中，往往容易出现以下几种不合法的行为：

    1．自行改变注册商标的文字、图形或其组合

    在注册商标的使用中，有些企业以迎合市场需求为借口，随意地对商标的文字、图形、颜色等进行更改。从企业本身的角度看，这种行为对企业形象的确立会产生不利的影响，因为只有保持商标的稳定性，才有利于企业的广告宣传和企业形象以及企业信誉的建立。另外，从法律角度讲，因自行改变注册商标的文字、图形或组合违反了法律的规定。所以，商标主管机关有权对违法企业进行制裁：限期要求其改正（该期限由商标注册人所在地的工商管理机关具体确定），在规定的期限内拒不改正的，商标局有权撤销其注册商标，从而导致企业商标专用权效力的提前终止。

    2.自行改变注册人的名义、地址或者其他注册事项

    与第一种情况不同，企业的名称、地址等发生变化，是企业经营过程中有可能出现的一种客观情况。当这种变化出现时，企业应当到商标管理机关办理注册人名义、地址及其他注册事项的变更手续，如果不这样做，而是自行改变注册人的名义、地址或其他注册事项，一方面这种变更不能产生法律上的效力，另一方面也会导致注册商标专用权效力的提前终止。另外，不依法办理变更手续，也不利于维护企业自身的利益。如当企业发现自己的商标被侵权而主张法律保护时，有可能因为企业地址或注册人名义的自行变更而在案件的管辖、法律文件的送达、主体资格的确定等方面遇到麻烦，使企业本身的利益得不到及时的维护。

    3.自行转让注册商标

    对企业而言，转让注册商标是每个注册人的一项权利。企业可以根据自己的意愿决定将自己的商标转让给谁、决定转让的具体价格等。但商标不同于其他民事权利，商标专用权是由国家主管机关依照法定的程序核准授予的，法律对商标的主体资格有特殊的限制，所以尽管企业可以根据自己的意志决定是否转让、如何转让，但这种转让的最终效力必须经过商标主管机关的核准以后才能实现。所以企业转让自己的注册商标，除了要与受让人签订转让协议以外，还必须依法向商标局提出转让申请，经商标局核准公告，才能在法律上达到商标转让的目的。与其他的违法行为一样，企业擅自转让注册商标的，商标管理机关有权要求其改正，拒不改正的，也同样产生注册商标被撤销的法律后果。

    三、企业如何依法转让注册商标

    （一）企业转让注册商标的法定程序

    商标权人有权转让其注册商标，但是应当符合《商标法》的规定，并履行一定的法律手续。

    1.转让人和受让人应当签订注册商标转让合同

    《商标法》第39条规定，转让人和受让人应当签订注册商标转让合同（见附1），并共同向商标局提出申请。根据《商标法》第4条规定，受让人可以是自然人、法人或者其他组织。商标所有人如果已将该商标许可他人使用，办理转让之前，必须征得被许可人的同意，按照使用许可合同的规定，处理好善后事宜，不得因转让损害被许可人的利益。

    2.向商标管理部门提出转让申请

    根据《商标法实施条例》第25条第1款规定，申请转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》（见附2）一份。转让注册商标申请手续由受让人办理。我国商标法规定商标转让必须经主管机关的核准和公告，否则将按《商标法》第44条规定的“自行转让注册商标”违法行为论处，责令当事人限期改正或者撤销其注册商标。

    注册商标转让双方当事人因故中止原商标转让的，可以向商标局要求撤回转让注册申请。撤回转让申请由转让人和受让人共同向商标局提出申请，否则，商标局对撤回转让注册的申请不予受理。

    商标局在收到该申请后进行核查，如果要求撤回的转让注册申请还未被核准，则按申请人的要求将原转让申请退回；若原转让申请已被核准，则将撤回转让注册的申请退回，不予受理。

    3.商标管理部门进行审查核准

    按《商标法》及《商标法实施条例》的规定，商标局依法对商标转让进行审查．比如，申请书是否合法，证明文件是否齐全，有无转让合同等，以确定转让的商标是否符合法律规定。商标管理部门主要从以下两点进行审查。

    （1）依据《商标法实施条例》第25条第2款规定进行审查《商标法实施条例》第25条第2款规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。”该规定与《商标法》第28条关于商标注册审查的有关规定是一致的，即非同商标注册人不得在相同商品或者类似商品上注册相同或近似的商标。如果不是一并转让注册商标，只是部分转让，那么在相同或者类似商品上的相同或者近似的商标就会归属不同的注册人，商标的区别功能将无法体现，从而使消费者无法区分商品的来源。

    （2）依据《商标法实施条例》第25条第3款规定进行审查

    《商标法实施条例》第25条第3款规定：“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，予以驳回。”这项规定含义是：一个企业拥有两个以上并不构成近似的商标，但是通过长期使用，消费者已经将其固定地联系在一起，从而在事实上成为一个组合商标。如武汉东西湖啤酒（集团）股份有限公司在啤酒商品上注册了3件“行吟阁”商标，但这三件商标的图形有所不同。1997年该公司申请将“行吟阁”商标转让给武汉欧联东西湖啤酒有限公司，按照《商标法实施条例》第25条的规定，这3件“行吟阁”商标一并办理了转让申请手续。

    另一种情况是商标中含有地理标志，一经转让给该地区以外的人，有可能误导公众的，商标局也不予核准转让。如“哈密”瓜、“茅台”洒、“中南海”香烟商标等不允许转让到其他地区。此外，对于企图以欺骗或者不正当手段转让的，也不予核准转让。

    4.公告

    商标局核准后予以公告，商标转让自商标局公告之日起生效。在商标转让生效后．商标局将核发《注册商标转让证明》，该证明与注册证一起使用具有同等法律效力，至此转让申请人（受让人）成为合法的商标专用权人。

    附1：

    注册商标转让合同范本

    商标权转让人垒称（下称甲方）：

    商标转让人地址：    邮政编码：

    商标权受让人全称（下称乙方）：

    商标权受让人地址：    邮政编码：

    根据《商标法》的有关规定，甲、乙双方经友好协商，对本合同所涉及的商标权转让事宜达成如下一致协议：

    一、本合同所涉及的被转让商标详细资料如下：

    1．商标名称：

    2．商标图样：（附件l，贴商标图样，井由甲方和乙方盖骑缝章）

    3.商标注册证号：

    4.商标有效期限：

    5.商标所指定的商品或服务类别：

    6.商标所指定的商品或服务项目：

    二、商标转让费与付款方式：

    l.双方约定本合同所涉及的商标转让费为：    元。

    2.付款时间：双方签订合同后，乙方预付转让金额的30％作订金，甲方在收到订金后即交付商标注册证原件及办理商标转让申请所需的其他资料文件，乙方在收到前进文件资料后，最后付清所有转让款项。

    3.付款方式：乙方订金经由本次转让中介方转变，在确认收到商标注册证原件及其他自他资料后，再由中舟方转交甲方；收到上述商标证原件和其他资料后，乙方余款在

    15天内直接交付甲方。

    4.其他：

    三、甲方的权利与义务

    1.甲方应保证是上述被转让商标的权利所有人，保证该商标为有效商标及上述商标资料的准确性，保证没有第三方拥有该商标所有权。

    2.甲方同意将上述商标的所有权有偿永久转让给乙方，并保证在类似商品（服务）上没有其他相同或近似商标．否则将予以一并转让。

    3.甲方必须向乙方告知，在本合同签订之前，被转让商标所有的仍在法律有效期内的许可、质押、合作等权利与义务事项，不得隐瞒。及时将本商标所有权转让事宜通告原当事人，并取得认可或终止原合同。自本台同生效之日起，前述事项均应变更由乙方为该转让商标的权利当事人．原合同所规定的全部权利和义务将由乙方享有和承担。

    4.合同生效后．甲方应及时将被转让商标的商标注册证原件与相关的资料交付乙方，并与己方一起向国家商标局提出商标转让申请，并主动配合乙方井提供在国家商标局办理商标转让申请手续所需的一切资料文件，直至转让手续完成。

    5.合同生效后，甲方不得使用、许可他人使用、质押或向第三人再转让该被转让商标。除非本合同被终止执行。

    6.本合同商标转让的中介费由甲方承担支付。

    四、乙方的权利和义务

    1．乙方应于甲方一起向国家商标局提出商标转让申请，并负责在国家商标局办理本合同被转让商标的转让申请手续，承担相应的费用。

    2．在本合同生效后，至国家商标局核准商标转让申请期间，商标所有权仍属甲方，但乙方可以按独占许可使用形式使用该被转让商标，直至被转让商标申请被国家商标局核准为止。在该期间，乙方任何不当使用所造成的损失，后果自负。

    3.被转让商标在向国家商标局办理申请转让手续，并取得核准发布转让公告后，乙方成为该被转让商标的权利所有人。

    4．乙方享有并承担本合同商标转让之前，所签订的商标许可使用合同的全部权利和义务。

    5.乙方应当保证使用被转让注册商标的商品质量。

    五、双方的违约责任：

    l.本合同生效后，甲方仍在继续使用、许可他人使用、质押或向第三人再转让该被转让商标的，除应立即停止外，还应承担赔偿责任。

    2．乙方预付订金或全额付清转让费后，甲方另将商标男转让给第三方或拒绝转让给乙方的，甲方应接乙方已付转让金额加倍赔偿，乙方有权解除本台同。

    3.在合同约定的时间内，乙方未付清全额商标转让费用，甲方有权拒绝转让该商标所有权并通知乙方解除合同．不退回订金。

    六、合同的解除

    l.由于某一方的原因或行为导致本台同商标转让申请未能被国家商标局棱准，转让无法继续进行，所造成的责任人应承担责任赔偿对方由此造成的经济损失，无过错方有权终止合同。

    2.因其他不可抗拒原因，商标转让无法继续进行的，丰合同自然失效．甲乙覆方应及时各自退回已交付对方的款项和资料。

    七、其他约定事项：

    八、合同纠纷的解决方式：双方协商解决，无法解决的，由乙方指定法院裁决。

    九、本合同自签订之日起生效。

    另附：

    （附件l：商标图样，并由甲方和乙方盖骑缝章）；

    （附件2：甲方主体资格证明，企业为营业执照复印件，个人为身份证复印件）；

    （附件3：乙方主体资格证明，企业为营业执照复印件，个人为身份证复印件）

    （附件4：商标注册证书复印件，甲方盖骑缝章）

    （附件5：乙方的支付转让赦的证明复印件，以方盖骑缝章）

    （附件6：其他必须的文件）

    转让方：（签章）    受让方：（签章）

    代表人：    代表人：

    地址：    地址：

    电话：    电话：

    转让申请／注册商标申请书

    转让人名称（中文）：

    （英文）：

    转让人地址（中文）：

    （英文）：

    受让人名称（中文）：

    （英文）：

    受让人地址（中文）：

    （英文）：

    是否共有商标：口是    口否

    邮政编码：

    联系人：

    电话（含地区号）：

    传真（含地区号）：

    代理组织名称：

    商标申请号／注册号：

    类别：

    转让人章戳（签字）：    受让人章戳（签字）：

    代理组织章戳：

    代理人签字：

    转让申请／注册商标申请书（附页）

    转让前其他共有人名义列表：

    转让后其他共有人名义列表：

    商标转让合同纠纷案

    1999年6月，甲化妆品有限公司采用高新化工技术研制开发出一种新型化妆用品——“俏美”牌保温霜，批量生产投放市场以后，很受消费者欢迎，该公司也活的了可观的经济效益。与此同时，乙化妆用品厂也在生产这种保温霜。但其产品远不如甲化妆品有限公司的产品受欢迎，于是乙化妆用品厂找到甲化妆品有限公司，希望该公司能转让“俏美”商标。因甲化妆品有限公司开放一项新产品急需资金，于是双方达成了转让“俏美”商标的协议。协议约定乙化妆用品厂分两次给付甲化妆品有限公司“俏美”商标转让费80万元，第一次给付70万元，于合同签订后10日内付清，第二次给付10万元，最迟于2000年12月31日付清。同事，甲化妆品有限公司保证今后不再在同类商品或类似的商品上使用“俏美”商标。合同签订后，双方共同到商标局办理了商标转让手续，乙化妆用品厂也支付了第一期转让费70万元，该厂开始在其产品上使用“俏美”商标，但直到2001年1月，尚未给付剩余的商标转让费10万元，甲化妆品有限公司多次索要，但乙化妆用品厂以“俏美”商标使用后没有产生预期经济效益，产品大量积压为由拒付。甲化妆品有限公司索要无果，连向法院起诉。

    人民法院审理后认为：原、被告签订的商标转让合同符合法律规定，合法有效，应受到法律保护，被告拒付兑款的理由不成立。连判决被告向原告偿付“俏美”商标转让费10万元及其利息。

    （二）企业转让注册商标的纠纷及解决

    目前，出现的商标转让纠纷主要有以下两种类型：

    1.转让违约纠纷

    这种违约有三种情况，转让人违约、受让人违约和双方均违约。此种纠纷产生后，经双方同意可在商标局核准转让前申请撤回．双方不同意或不能撤回的一般也应通过民事协商或民事诉讼解决。在实践中，转让方在请求商标局中止转让未果后，也可选择在转让公告后对商标局提起行政行为不当的诉讼；受让方在商标局接受转让方或相关政府机关的中止转让请求暂缓办理时，可选择以行政不作为为由，对商标局提起行政诉讼。

    2.虚假转让申请纠纷

    企业向商标主管机关提交了手续完备但转让申请书上的章戳或签名虚假的申请，由于商标局不具备鉴别章戳或签名真伪的能力和权力，凡符合转让申请形式要件的注册商标转让申请书，就按规定程序，予以核准公告。在这种情况下，相关企业应该通过民事诉讼要求撤销商标转让台同或者确认该合同无效。

    四、企业如何依法许可使用注册商标

    商标使用许可是指商标所有人与被许可人，在自愿协商、平等互利的基础上签订使用许可合同，许可被许可人使用其注册商标。作为许可的代价，一般是许可方收取被许可方一定的许可使用费。注册商标专用权人称许可人，获得注册商标使用权的人称为被许可人。许可人只是将注册商标的使用权转移给被许可人，而不发生所有权的转移。对于许可人而言，使用许可是自己商标权利的一种实现．完成其商标权的部分转移；对于被许可人而言，使用许可是取得商标权的一种特殊形式，他可以借此取得部分商标权利。

    随着我国市场经济体制的建立，人民生活水平的提高，广大消费者对商品的选择性增强了，商品中的名牌效应十分明显。一方面，这在很大程度上造成消费者集中购买名牌商品，因生产名牌商品的企业生产能力有限，不能生产出更大数量的名牌商品来满足群众需要．市场上严重供不应求；另一方面，非名牌产品，却无人问津，出现供过于求，牛产这些非名牌产品的企业，由于技术力量薄弱，管理水平较低，产品质量不稳定，商标信誉不高，一时很难打开销路。实行注册商标使用许可制度，能够在一定程度上解决这一矛盾。

    按照注册商标使用许可的规定，使用名牌商标的被许可人保证商品的质量是必须做到的，而许可其他企业使用名牌商标的企业，也就往往将技术转让同生产经营管理经验相结合。对于被许可人来说，通过名牌商标的使用许可，既可以用不太高的代价获得名牌商标的使用权，扩大产品销路，取得良好经济效益，又可以借此引进先进技术和管理经验，吸引投资和吸引人才，提高产品档次，改善企业形象，以较小的代价换取长远发展的利益。

    对于一般的名牌商标所有者的许可方来说，通过使用许可可以进一步发挥注册商标的作用，在不损害本企业经济利益的前提下取得一定的经济报酬（当然使用许可也可以是无偿的）。这样又可扩大商标的市场占有率．提高商标的知名度．开拓国内外市场，满足不同地区消费者对优质名牌产品的共同需要，可以保持商标的表明出处或者来源的功能。避免因商标权人的频繁更迭而给消费者区别商品生产者或经营者可能造成的混淆。

    （一）商标使用许可的形式

    商标使用许可形式一般包括以下四种：

    一是独占使用许可。该形式是指商标注册人在其商标专用权范围内，仅将该商标许可给一个被许可人使用，自己在合同规定的地区和时间及指定的商品上也放弃使用该注册商标的权利。在这种形式下，被许可人的商标使用权具有与商标所有权同等的法律地位。

    二是排他使用许可。该形式是指许可人与被许可人签订合同后，在合同规定的地区、期限及指定的商品上，除了商标注册人自己依法使用被许可商标外，只有被许可人一家有权使用该注册商标，其他任何第三人都无权使用该注册商标。

    三是普通使用许可。该形式是指许可人与被许可人签订合同后，在合同规定的地区、期限及指定的商品上，除被许可人外，许可人还可以许可多家在该地区、时间及指定商品上使用此注册商标。这种许可形式较为普遍，合同期限一般较短，合同到期后，许可人往往不再与被许可人续签合同，因而被许可的商标以及被许可人的更换比较频繁。这种形式适用于：产品更新快而又需要尽快扩展被许可商标商品市场份额的；期望使用商标的商品借“名牌”效应在短时间内即可以获得经济效益的；控股公司许可其子公司使用的；连锁加盟经营的。

    四是再许可。即许可人在许可被许可人使用其注册商标的同时，授权许可人在一定条件下可以再许可他人使用该商标。这种再许可授权多见于独占许可合同或者排他使用许可合同中。

    （二）商标许可应符合的条件

    被许可使用的商标是注册商标。商标依法注册是依法取得商标专用权的合法途径．因此，只有注册商标才存在被许可使用的法律必要。而未注册商标没有商标专用权，不受商标法律保护，不需建立商标的使用许可关系，任何人均可以善意使用而不承担法律意义的商标侵权责任（未注册的驰名商标除外）。

    商标许可人依法享有商标专用权。《商标法》规定，商标注册人才可以作为许可人许可他人使用其注册商标，其他人不能假借注册人名义或者受注册人委托．充当商标法律意义上的许可人。

    商标使用许可合同的标的是商标专用权，该商标专用权范围仅以被核准注册的商标在核定的商品上使用，超出核定使用商品上的范围，其标的不受法律保护，已签订的商标使用许可合同无效。

    商标注册人可以同意他人使用与自己注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与自己注册商标相同的商标，这种行为属于注册人自愿放弃追究他人商标侵权法律责任，但注册人无权实施许可。如果就近似商标和类似商品上的相同或近似商标与他人签订商标使用许可合同，则由于该合同标的没有商标专用权，不受商标法律保护，已签订的超范围商标使用许可合同，自订立之日起即为无效。

    （三）怎样签订商标使用许可合同

    商标使用许可合同属于经济合同范畴。它是在商事活动过程中，由具有民事行为能力的自然人、法人以及其他组织等民事主体之间就商标使用权确立权利和义务关系的协议。商标使用许可合同主要由《商标法》以及《合同法》的有关规定予以调整。

    1．商标使用许可合同应具备的主要条款

    （1）合同当事人情况。包括许可人和被许可人的身份、住所地、营业地、联系方式等，在指定合同应适用哪一国法律的情况下，合同签订地作为与合同权利义务有关的连接点，往往成为适用法律的依据。合同双方是整个合同权利、义务和承担法律责任的主体，因而在前言中必须交待清楚当事人双方的身份、住所地、营业地等内容。

    （2）合同的标的。合同标的，也就是双方权利义务所指向的对象，在商标许可使用合同中，是指许可人所拥有的商标。在标的条款中，要交待清楚商标的图案内容，如果过于复杂，可以在附件中注明，以及授予商标权的国家、日期、商标权的期限、使用商品和服务的类别等。

    （3）授权条款。授权条款也是双方当事人非常关注的内容之一，它确定许可人授予被许可人的权利性质，是一般许可还是独占使用许可等。另外此条款还规定授予被许可人的商标的使用区域、使用商品范围等内容。如果被许可人还想获得再许可的权利，亦应在此条款中规定。

    （4）许可期限。许可期限是被许可人享有商标使用权的具体期限。许可期限的长短决定着许可使用费用的高低以及被许可人的许多经营决策，因此，合同中最好明确约定许可期限以及许可期限届满后的续展问题。

    （5）许可费。在许可使用费条款内应写明支付的金额、计算方法、支付的期限、支付货币等内容。商标使用许可费用的计算法可分为以下几种情况：

    ——按商品利润率计算。如上海某食品厂同常熟某乡镇企业，签订光明牌商标许可使用合同，上海某食品厂负责技术辅导，以保证商品质量，上海某食品厂从生产光其明牌商标的产品纯利润中提取10％作为商标使用许可费。

    ——按商品销售额计算。如甲卷烟厂与乙卷烟厂签订金字牌香烟商标许可使用合同，甲卷烟厂从每箱香烟销售额中提取2U元作为商标使用许可费用。

    ——与技术转让费用结合一起计算。如某大学研制成功凝聚法家用净水器，转让给浙江某县工业局生产经营，并允许使用其思原牌商标，为期3年，商标使用许可费与技术转让费一起计算，提取其产品销售所得利润的10％作为报酬。收取许可费一般有以下几种形式：

    ——一笔总付，即由被许可人一次或分次向许可人支付一笔金额固定的款项，除此之外，被许可人不再支付其他费用。有时合同规定每年支付一定的付费额，可采取逐年递增或逐年递减的方式。

    ——分期提成，即双方对确切的许可费额不做规定，而是规定一个确定的比率、汁算基础和期限，被许可人定期向许可人支付许可费。提成比率可采用固定比率或滑动比率。双方也可采用其他灵活变通方式。

    （6）质量的保证。商标的重要作用是作为商品或服务质量的标志，所以许可人在允许别人使用商标时必然要求被许可人使用商标的产品或服务能够达到一定的质量，避免自己辛苦营建的商誉因别人的使用而毁于一旦。

    2.企业签订商标使用许可合同应注意的问题

    商标使用许可是注册商标所有人使用比较广泛的一种商标使用形式，但许可不当可能会损害自己多年积累的商标声誉，危及许可人的销售市场和企业形象，严重的还会导致注册商标被国家商标局撤消。企业许可他人使用自己的注册商标时，至少应严格把握以下四点：

    （1）慎重选择被许可人。商标注册人要对被许可人的主体资格、资金信用、技术力量、经营范围、经济状况、发展前景等事项进行严格的审查，以确保商标使用许可合同的履行。针对独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可三种形式内容和特点，综合考虑各方面的因素后，选择符合自身实际的使用许可形式。

    （2）明确质量监督条款。许可人对被许可人的商品质量的检测与监督要有充分的权利，避免签订笼统的质量条款，如“按甲方要求的质量生产”或“按图标生产”，应当明确约定质量标准和监督检查办法。

    （3）约定单方解约权。大部分许可合同没有有关合同解除、终止的条款，造成签合同易，解除合同难的现状。随着许可使用事务的增加，许可纠纷也大量发生，当事人要求提前终止合同履行，撤销商标许可备案的情形也越来越多。由于未约定质量条款或约定不清、不正当竞争、擅自改换注册商标等，致使在被许可方产品或服务质量发生问题或被行政管理机关处罚后，许可方提出解除合同要求时，另一方会以双方未约定因质量问题、违法行为解除合同条款为由不同意解除合同。因此，宜在合同中明确约定单方行使解除权的情形。

    （4）避免出现影响合同效力的以下几种情况：

    ——商标注册人不具备资格，比如商标注册人已消亡，他人通过私刻公章等不正当手段与被许可人签订商标使用许可合同。

    ——注册商标有效保护期已过，没有续展，或注册商标已转让，原注册人仍许可他人使用该商标。

    ——商标未注册，或虽已提出注册申请但尚未取得注册商标专用权。

    ——许可使用商品或服务超出商标注册证所核定的范围。

    ——商标注册人名义或其他注册事项己变更而未相应办理商标变更事宜。

    ——因未约定许可使用费金额合同不成立。根据人民法院的审判实践，对“商标使用费的金额或者计算方法没有约定或约定不明确的，应认定该商标使用许可合同没有成立”。

    商标使用许可合同范本

    合同编号：

    签订地点：

    商标使用许可人（甲方）

    商标使用被许可人（乙方）

    根据《商标法》的规定，甲、乙双方遵循自愿和诚实信用的原则，经协商一致，签订本商标使用许可合同。

    一、甲方将巳注册的使用在    类    商品上的第    号    商标，许可乙方使用在    类    商品上。

    商标标识：

    二、许可使用的期限自    年    月    日起至    年    月    日止。合同期满，如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订商标使用许可合同。

    三、甲方有权监督乙方使用注册商标的商品质量，乙方应当保证使用该注册商标的商品质量。具体措施为：    。

    四、乙方必须在使用该注册商标的商品上标明自己的企业名称和商品产地。

    五、乙方不得任意改变甲方注册商标的文字、图形或者其组台，并不得超越许可的商品范围使用甲方的注册商标。

    六、未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将甲方注册商标许可第三方使用。

    七、注册商标标识的提供方式：

    八、许可使用费及支付方式：

    九、甲方在以下情形下可解除合同：

    十、乙方在脱下情形下可解除合同：

    十一、本合同提前终止时，甲、乙双方应当分别自终止之日起一个月内书面通知商标局及其各自所在地县级工商行政管理机关。

    十二、违约责任：

    十三、纠纷解决方式：

    十四、其他事宜：

    本合同一式    份，自签订之日起3个月内，由甲、乙双方分别将合同副本交送所在地工商行政管理机关存查，并由甲方报送商标局备集。

    商标使用许可人（甲方）

    （签章）

    商标使用被许可人（乙方）

    （签章）

    法定代表人    法定代表人

    地址    地址

    邮编    邮编

    年    月    日    年    月    日

    （四）商标许可使用合同的备案

    《商标法》第40条规定：“商标使用许可合同应当报商标局备案。”《商标法实施条例》第43条规定：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。”

    根据《商标使用许可合同备案办法》（商标[1997]39号）规定，向商标局办理商标使用许可合同备案事宜的，可以委托国家工商行政管理局认可的商标代理组织代理，也可以直接到商标局办理。许可人是外国人或者外国企业的，应当委托国家工商行政管理局指定的商标代理组织代理。

    l.申请人应提交的申请文件

    （1）商标使用许可合同备案申请书（见附1）；

    （2）商标使用许可合同副本；

    （3）许可使用商标的注册证复印件。人用药品商标使用许可合同备案，应当同时附送被许可人取得的卫生行政管理部门的有效证明文件。

    卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标使用许可合同备案，应当同时附送被许可人取得的国家烟草主管部门批准生产的有效证明文件。

    外文书件应当同时附送中文译本。

    商标注册人通过被许可人许可第三方使用其注册商标的，其商标使用许可合同中应当古有允许被许可人许可第三方使用的内容或者出具相应的授权书。

    通过一份合同许可一个被许可人使用多个商标的，许可人应当按照商标数量报送商标使用许可合同备案申请书及《商标注册证》复印件，但可以只报送一份使用许可合同副本。

    2.缴费申请商标使用许可合同备案，许可人应当按照许可使用的商标数量缴纳备案费。缴纳备案费可以采取直接向商标局缴纳的方式，也町以采取委托商标代理组织缴纳的方式。每件商标使用许可合同备案申请应向商标局缴纳规费300元。委托商标代理机构办理的，申请人应向商标代理机构缴纳备案规费和代理费，商标局收取的备案规费从该商标代理机构的预付款中扣除。

    商标使用许可合同备案申请经审查书件齐备，符合商标使用许可合同备案有关规定的，商标局予以备案，以邮寄方式将备案通知书发给申请人或其代理人。

    3．审查

    有下列情形之一的，商标局不予备案：

    （1）许可人不是被许可商标的注册人的；

    （2）许可使用的商标与注册商标不一致的；

    （3）许可使用商标的注册证号与所提供商标注册证号不符的；

    （4）许可使用的期限超过该注册商标的有效期限的；

    （5）许可使用的商品超出了该注册商标核定使用的商品范围的；

    （6）商标使用许可合同缺少规定所列内容的；

    （7）备案申请缺少规定所列书件的；

    （8）末缴纳商标使用许可合同备案费的；

    （9）备案申请中的外文书件未附中文译本的；

    （10）其他不予备案的情形。

    商标使用许可合同备案书件齐备，符合《商标法》及《商标法实施条例》有关规定的．商标局予以备案。已备案的商标使用许可合同，由商标局向备案申请人发出备案通知书，并集中刊登在每月第2期《商标公告》上。不符合备案要求的，商标局予以退回并说明理由。

    依法订立的商标使用许可合同一旦按照约定时间和条件生效，即对合同当事人具有法律约束力。商标使用许可合同是否备案，对合同本身法律效力并无影响。但是，如果合同当事人在订立商标使用许可合同时，明确约定把商标使用许可合同经商标局备案作为合同生效的条件，则未备案的合同应当不具有法律效力。

    商标使用许可合同备案制度是工商行政管理机关依法『监督当事人履行合同的手段和措施。商标使用许可合同没有备案，其当事人应当承担相应的行政责任，明确规定合同经工商局备案作为合同生效的必备条件之一，则未备案的合同不产生法律效力。

    被许可人和许可人若没有签订书面使用许可合同，并按规定办理存查、备案手续，由许可人或被许可人所在地工商行政管理部门责令限期改正；拒不改正的，处以1万元以下罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。如果商标局作出了撤销注册商标的决定，应当书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理部门。商标注册人对决定不服的，可以在收到通知之日起15日内，向商标评审委员会申请复审。当事人对商标评审委员会的复审决定不服的，可以自收到复审决定通知书30日内向人民法院起诉。

    §§§第三节 企业商标保护法律实务

    一、企业如何依法保护未注册商标

    假冒、仿冒、抢注他人未注册商标的行为违反了民法的诚实信用原则，基于保护消费者利益和维护公平市场竞争秩序的需要，未注册商标可以受到我国反不正当竞争法的保护。在世界上，多数国家实行商标权注册取得原则，但是企业并不是对未注册商标没有任何权利，未注册商标也不是不受任何法律的保护，未注册商标有自己的法律地位。当企业的产品或服务所使用的商标并没有注册而受到他人的侵害时，企业可以根据被侵权的不同情况，选择不同的法律依据保护自己的利益。

    （一）依据《民法通则》保护

    企业可以依据《民法通贝。的规定，防止其他企业“抢注”未注册的商标。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”抢注他人未注册商标的行为，显然违反了诚实信爿j原则。在他人将该商标申请注册时，企业可以依据以上法律规定直接要求对方停止侵害。

    （二）依据《商标法》保护

    《商标法》关于未注册商标保护的规定主要涉及三个条文，即第13条、第31条和第41条。第13条第1款是就未注册驰名商标的保护规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第31条是就有一定影响的未注册商标的保护规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第41条第2款就未注册商标在我国商标法中的地位规定：“已经注册的商标，违反本法第13条……第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”从上述规定可以得出以下几点：

    （1）受商标法保护的未注册商标有两种，包括未注册驰名商标和有一定影响的未注册商标两种，也即普通未注册商标并不受商标法的保护。

    （2）两种未注册商标的权利内容不同。《商标法》第13条规定，未注册驰名商标的使用人有禁止他人在相同或者类似的商品上就复制、摹仿或者翻译其驰名商标的标志注册、使用的权利。从禁止使用的权利中可以推断出，未注册驰名商标使用人有专有使用权，即专用权。而从第31条和第41条的规定看，有一定影响的未注册商标使用人并不具有商标专用权，而只是作为阻止他人抢注或者抢先注册的理由，即在先使用人有优先注册权，但是该商标所有人不能阻止其他人对同一商标的善意使用。

    （3）两种未注册商标受保护的前提条件和程度不同。对未注册驰名商标进行保护的前提条件是该商标在我国必须是驰名商标，是否驰名由有关机关依据商标法及有关规定认定，但并不以必须在我国使用为前提。有一定影响的未注册商标受商标法保护的前提则是必须在我国使用，并有一定的影响。由于未注册驰名商标具有商标专用权，它受到商标法较高程度的保护，除享受与一般注册商标的同等保护外，对恶意注册的，未注册驰名商标所有人可以无时间限制地请求商标评审委员会撤销该注册商标。而有一定影响的未注册商标则不享有上述保护。

    此外，《商标法》第29条规定，“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”在他人提出注册申请的商标与在先使用的未注册商标相同或近似的情况下，在先使用的未注册商标所有人可以获得优先注册权。

    《商标法》第41条规定，已经注册的商标，如果是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反驰名商标保护的规定的，自商标注册之日起5年内．商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”可以理解为注册人违反诚实信用原则，将他人的商标（包括驰名商标和未注册商标）进行注册的行为。

    （三）依据《反不正当竞争法》保护

    《反不正当竞争法》第5条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”企业的未注册商标在一定情形下可以认定为这里的“特有的名称、包装、装潢”，但是前提条件是企业的产品或服务不能是普通的，而需要有相当的知名度

    （四）依据《著作权法》来保护

    商标通常由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合组成，通常有优美的图形或字体表现，从而可以埔于美术作品的范畴，受《著作权法》的保护。

    商标使用人运用《著作权法》保护其未注册商标应符合以下三个要件；第一，未注册商标的使用人必须同时是著作权人。未注册商标是使用该商标的企业自己设计、绘制的，从该商标创作完成之日起，企业就依法享有著作权。或者该商标尽管不是企业自己设计的，但美术作品的作者将著作财产权转让给该企业，企业一旦将此美术作品用于商品或服务项目上成为商标，则以著作权继受主体的身份享有著作权。第二，未注册商标的使用人必须是专有使用权人。比如，美术作品的作者与企业签订了独家使用合同，只授权该企业独家使用其美术作品；或者设计商标的企业只将该商标用于自己的商品之上，而没有以著作权人的身份许可他人使用。第三，未注册商标的图案应符合《著作权法》关于作品的条件。

    （五）依据《专利法》来保护

    外观设计是对产品的形状、图案、色彩或者其组合的设计，它可以申请专利，受《专利法》的保护。外观设计的主要目的是保护具有美感的创作，它与用做商品识别标志的商标不同。但是，它们都是置于产品表面或商品的包装上，都可以由某种图案和色彩组成，都能给人以美的享受，引起消费者的兴趣，刺激消费者购买的欲望。所以，商标图案可以构成外观设计的一部分，企业可以申请外观设计专利，以此保护自己的未注册商标。

    运用外观设计专利保护未注册商标应符合以下三个要件：第一，该图案必须附置于外观设计产品之上，且作为外观设计专利的一部分，而不能游离于外观设计之外；第二，外观设计专利权人必须是来注册商标的使用人；第三，保护对象只能是商品商标，而不适用于服务商标。比如：郑某是一位化工工程师，经多年研究发明了一种能使头发更加乌黑的洗发液，郑某请人设计了该洗发液的商标和包装品外观设计，外观设计中包含有商标。在申请外观设计专利时，郑某连同商标图案一起申请，使商标构成外观设计专利中不可分割的部分。

    二、企业注册商标专用权的保护范围

    （一）普通商标的保护范围

    我国《商标法》第51条对商标权的保护范围做了如下的规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这就是说，注册商标的保护，仅限制在核准注册的商标和核定使用的商品范围之内，不得任意改变或扩大保护范围。

    1.必须使用核准注册的商标

    注册商标所有人不能擅自改变注册商标的各种要素，而必须使用核准注册时的商标图案。如果在商标注册后，需要局部修改，不论变化大小，均应另行提出申请，否则，商标局将责令限期改正或撤销其注册商标。

    2.注册商标必须使用于核定类别的商品上

    一般来说，一件注册商标只能使用于核定使用的商品上，如果商标注册后，又需要将注册商标扩大使用于同类商品的其他商品上，应按商标注册程序另行提出注册申请。如果商标注册后，需要在不同类别的商品上使用同一商标，也可以再提出该商标的注册申请，但是，如已有人在新申请的商品类别注册使用该商标，就不会得到商标局的核准。

    由此，普通商标专有权人有权禁止他人在同类或类似产品上使用相同或近似的商标。所谓商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读者、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

    （二）驰名商标的保护范围

    对驰名商标，法律提供了更为广泛的保护范围。《驰名商标认定和保护规定》和相关的司法解释规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。关于驰名商标的特殊保护范围，后文有详述，此处不赘述。

    三、企业如何依法提出商标异议与争议

    （一）企业如何提出商标异议

    企业在保护自己的商标时，应当合理、合法地使用商标异议权。商标异议权是指在商标注册的过程中，社会中任何人、任何单位均可在法定期限内，就已进人初步审定、公告，即将被注册的该商标，与已经注册完毕的正在使用中的注册商标或申请注册在先的商标在文字、图形、符号或其组合上相比，是否构成近似商标、相同商标、法定禁止商标、侵权商标以及抢注商标等情形来通过异议书的方式提出反对意见，并要求有关主管部门撤销对其的初步审定，最终不予公告，不予注册，从而保护自己合法权益的权利。企业在行使商标异议权时应当注意以下问题。

    1．提出异议的时间

    企业行使商标异议权应及时把握法定时间，以免错过法律赋予的时机。对商标异议权行使的时间问题，我国《商标法》第30条作出r明确规定“对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满，无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告”。可见自商标公告之日起超过3个月，企业的商标异议权则丧失。

    如：甲企业是一家生产运动服的企业。其于1990年5月10日在商标局核准注册了使用在运动服上的“玉兔”牌注册商标。该注册商标的保护期为10年。而乙服装有限公司则在1995年向商标局申请注册其运动服商标为“白兔”牌。且该商标申请注册已进入初审、公告阶段。由商标局将“白兔”商标刊登在1995年7月1日的《商标公告》中。对此，甲企业如发现“白兔”商标与自己已注册完毕并正在使用中的“玉兔”注册商标在文字、图形、或其组合上构成近似商标，则甲企业可在1995年7月1日到10月1日的3个月的任何时间，通过异议书的形式，向商标局提出对“白兔”商标撤销初审、公告，并不予注册的请求。商标局在接到此异议书之日起，进行审核。其审核的结果是：（1）若“白兔”注册商标对“玉兔”商标已构成近似商标，则根据“申请在先”以及“谁主张，谁举证”的原则，确定甲企业异议理由成立，撤销对乙公司“白兔”商标的初审、公告。驳回其本次“白兔”商标的注册申请的请求。当然．商标局可提示乙公司更换其他商标再申请注册。（2）若甲企业对乙公司所提出的商标异议不成立，则商标局对乙公司申请的“白兔”商标应予以核准注册并发证。“白兔”商标自核准注册之日起为注册商标，受法律保护。（3）若甲企业在法定的7月1日到10月1日的3个月内的任何时间没有向商标局提出书面异议或提出异议的时间已超出法定的3个月．则意味着甲企业丧失对“白兔”商标的异议权。此时，“白兔”商标可按法定程序，最终成为注册商标。可见，企业经常关注《商标公告》，尤其是关注申请注册在后的相关同类商品和服务以及类似商品和服务所要使用的商品商标和服务商标是否涉及自身合法利益，从而正确适用法律赋予的商标异议权。

    2.行使商标异议权的法律程序

    对初步审定的商标提出异议的，异议人应当向商标局提交《商标异议书》（见附1）正副本各一份，并附有关证据，交纳异议规费1000元。如果异议人在提交异议时，因其异议理由和有关证据材料等还未完全齐备的，应在异议期满后1个月内补齐，否则视为未提交。国内企业或中国公民可委托国家认可的商标代理组织代理或直接向商标局办理；外国人或者外国企业必须委托国家认可的商标代理组织办理商标异议事宜。

    商标异议书应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号及初步审定号。商标异议书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料。异议人是利害关系人的，须写明异议人注册商标或初步审定商标的名称、图形；核定商品及类别；注册或者审定号。

    商标局收到异议书后，经审查，符合异议程序规定、手续齐备的，签发异议通知书并将商标异议书副本一并送达被异议人。被异议人应在收到异议通知书及异议书副本之日起30日内做出书面答辩并附送有关证据材料。

    被异议人在限定期内未做出书面答辩的，视为放弃答辩权利，异议程序照常进行。

    商标局处理异议案件时，应保障异议人与被异议双方平等地行使权利，认真研究双方陈述的理由和事实，依法做出裁定，撤销被异议商标的初步审定或者驳回不能成立的异议。当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为当事人放弃补充有关证据材料。异议裁定以书面形式送达异议双方。

    当事人对异议裁定不服的，可以在收到通知之日起15日内向商标评审委员申请复审，提交《商标异议复审申请书》（见附1）一式两份。

    申请异议复审应在收到商标局异议裁定通知之日起15日内提出；因不可抗拒的事由或者其他正当理由，可以在期满前申请延期30日；应按规定交纳商标异议复审规费1500元，申请延期的，还应交纳延期费500元。

    请求复审的，国内申请人可以委托国家工商行政管理局认可的商标代理组织代理，也可以直接办理；国外申请人必须委托国家工商行政管理局指定的商标代理组织代理，外文书件应附中文译本。委托商标代理组织代理的应附送《商标代理委托书》。

    商标评审委员会自收到《商标异议复审申请书》之日起30日内，经审查，认为符合法律规定的异议复审条件的，予以受理并书面通知当事人；认为不符合法定条件的，书面通知当事人，不予受理并说明理由；商标评审委员会认为基本符合法定条件，但需要补正的，可以限定当事人在规定期限内补正，期限内未作补正的，不予受理，书面通知当事人，退回全部申请书件。

    商标评审委员会对受理的商标异议复审申请，指定人员办理受理编号、登记，将《商标异议复审申请书》副本送达另一方当事人，限其在收到通知之日起30天内做出答辩，逾期答辩或者未做答辩的，不影响商标异议案件的裁决。商标评审委员会根据当事人书面陈述的事实和理由，依法做出异议复审裁定。裁定结果书面通知异议人和被异议人。

    3.行使商标异议权产生的法律后果

    企业的商标异议一且提出后会产牛以下三个法律后果：

    （1）由商标局作出异议裁定。《商标法》第33条第1款规定：“对初步审定，予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异|义人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，作出裁定。”即商标局在收到商标异议书后。充分听取异议双方当事人的陈述事实和理由．经过调查核实。作出商标异议裁定，并以书面形式送达异议双方当事人。若异议当事人对裁定无异议，则该异议裁定生效。故，正在初审、公告的商标将被撤销，不予核准注册。

    （2）由商标评审委员会作出复审裁定。根据《商标法》第33条第1款规定：对商标局作出的异议裁定，“当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内，向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”本条款中的商标评审委员会是国家工商行政管理总局下属的一个职能部门．一个行政机关。它是专门处理两标异议纠纷的复审机构。它最终作出的复审决定无非是两种，或维持或撤销。如前例中，若商标评审委员会对“白兔”商标与“玉兔”注册商标的异议纠纷作出维持原裁定的行政决定，则商标异议申请人甲企业对乙公司的商标异议成立，被异议的申请人乙公司则最终丧失对“白兔”商标的注册权。若商标评审委员会对“白兔”商标与“玉兔”注册商标的异议纠纷作出撤销原裁定的行政决定．则商标异议申请人甲企业对乙公司的商标异议不成立。那么被异议申请人乙公司则最终获得对“白兔”商标的注册权。

    （3）由人民法院作出最终裁定。《商标法》第33条第2款中规定”当事人对商标评审委员会的裁定不服的．可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对^当事人作为第-人参加诉讼。”本条款的规定是告诉异议双方当事人中的任何一方在商标评审委员会作出的行政复议裁定对自己不利时．可通过诉讼程序，实行对自己的司法救助，以求公正。

    实务案例

    汤某某商标异议案

    法国罗素优克福有限公司向商标局提出在第5类农药商品上注册“敌杀死”商标的申请，商标局经初步审定，予以公告。汤某某以该商标直接表示商品功能为由对该商标提自异议。商标局认为“敌杀死”商标虽有暗示商品功能的含义，但尚未达到直接表示商品功能的程度，且“敌杀死”不能作为商品的通用名称．异议人斩提异议不能成立。

    汤某某对此不服，向商标评审委员会申请复审．他认为：“敌杀死”尽管是英文“DECIS’的译音，但商标本身是中文，用在杀虫制商品上，则有其特定的含义，明显的表明其商品对害虫有触杀力，其次，“敌杀死”在我国农药行业中已作为“DELTAMTHRIN”即“溴氰萄脂”的别名，形成通用名称，由中国农药工业协会出版的《农药商品手册》及化工部科技情报研究所出版的《企业化工产品目录》中，均将“敌杀死”作为商品名称收录，所以，“敌杀死”作为杀虫剂商品的某一种名称，不能予以注册。

    异议复审被申请人法国罗素优克福有限公司答辩理由是：“敌杀死”虽有暗示性，但并没有直接表示产品的功能，而具有暗示性商标在世界上被公认为是好商标。且“敌杀死”是被申请人长期使用的商标，它与“DECIS”早已一起成为被申请人专有的工业产权的一部分，并且家喻户晓，故应受到应有的保护。

    商标评审委员会裁决结果：异议复审理由不能成立。异议复审商标准予注册。

    （二）企业如何提出商标争议

    注册商标争议有广义和狭义之分。狭义的注册商标争议是指两个或两个以上的商标注册人就同一种或类似的商品卜使用的商标相同或者近似而发生的注册商标专用权的争执。根据《商标法实施条例》的规定，《商标法》第41条第3款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者相似而提起争议。也就是本文这里所说的商标争议。广义的注册商标争议还包括商标注册无效的审定。

    1.企业申请商标争议的条件

    申请对注册商标争议进行裁定，应具备以下条件：

    （1）申请人必须是商标注册人，而且其商标注册的日期必须先于被争议商标注册的日期。因为在我国，只有经商标局核准注册在先的商标，才享有商标专用权，受到法律保护。所以，对新注册商标能够提出争议的人，只能是该商标先行注册的商标注册人。注册在后的商标注册人不能向注册在先的商标提出争议裁定的申请。

    （2）申请争议裁定的时间，必须在法定的5年时限以内。在2001年《商标法》修订之前，商标争议时限仅为1年。当事人尚未发现，法定争议期就过去了。修订后的《商标法》充分考虑了争议当事人双方的利益，如果一个商标与在先注册商标有某种程度的近似，那么经过5年的使用，应该取得了显著特征。在先注册人如果已超过5年都未主张自己的权利，可以视为放弃救济权，已默认与其近似的在后注册商标可以与之并存而不会带来混淆。

    （3）争议的两项注册商标被核定使用的商品。必须涉及同一种商品或者类似商品；如果不是同一种商品或类似商品，则不予受理或者驳回申请。

    （4）争议的两项注册商标被核准的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有相同或者近似的可能，否则将不予受理或者驳回申请。商标争议理由可以只涉及一部分注册内容。撤销理由仅涉及部分内容的，且理由成立的，该部分内容予以撤销。

    （5）对于核准注册前已经提出异议并经过裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请争议裁定。如果有新的事实和理由的除外。

    2.商标争议处理程序

    争议当事人提出《注册商标争议裁定申请书》（见附1）一式两份，交送商标评审委员会。申请书应填写清楚规定的内容，同时还要附送有关材料或证据。

    商标评审委员会将《注册商标争议裁定申请书》副本送达被争议人，并限期自收到之日起30日内做出书面答辩。被申请人拒绝或者超过时限答辩的，不影响商标评审委员会裁定的正常进行一对于复杂或疑难案件，可以召开案件调查听证会。

    需要注意的是，当争议双方商标的注册日期的先后与申请日期的先后不一致时，如无其他理由，判定商标专用权的归属应依据申请日期，而不是注册日期。商标注册日期之所以不应作为判定权利归属的依据，是因为在商标审查注册程序中。有的商标注册经过驳回复审，或者经过异议等程序，有可能使在先申请商标的注册日期，反倒晚于在后申请商标的注册日期。因此，应依据《商标法》第29条的规定，裁定给争议双方中的先申请注册商标的人。

    商标评审委员会应充分研究当事人双方的理由和事实．依据事实和法律规定做出裁定。争议理由成立，撤销被争议的商标；争议理由不能成立，维持被争议商标的注册。

    争议的裁定是整个商标争议裁定活动中最重要的一环，商标评审委员会必须根据事实和法律正确做出裁定。商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，书面通知有关当事人。

    当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

    当事人不起诉或者起诉逾期的，商标评审委员会的裁定发生法律效力。生效的裁定或判决决定撤销注册商标的．被争议人限期交回《商标注册证》，由商标局办理撤销手续，并予公告。

    实务案例

    上海日用五金公司与上海五星刀具厂商标争议案

    上海日用五金公司（下称争议人），以其注册的101702号“飞鹰FL-YING EAGLE及图”商标，对上海五星刀具厂（下称被争议人）注册的703634号“飞鹏FLYINGROC及图”提出争议撤销申请，根据《商标法》第27条规定，商标评审委员会予以受理。

    被争议人已在商标评审委员会规定期限内答辩到案。

    争议人提出争议主要理由：争议人的“飞鹰FL-YING EAGLE及图”与被争议人的“飞鹏FLYINGROC及图”在图形、文字及其组合上十分相像，鹰与鹏外形上区别不大，文字仅有一字之差，英文前六个字母相同，且商标中图形占有主体位置，被争议人商标中的文字很小，不易辨认。争议人的商标注册在前。其商标具有很高信誉，被争议人明显有仿冒之意。

    被争议人答辩主要内容：争议人商标与被争议人商标并不近似，文字不同，含义不同，读音也有明显区别，被争议人商标有其独创性，不存在抄袭仿制之嫌。

    商标评审委员会经评审，认为：争议双方商标均指定使用于刀片商品上，其商标中鹰和鹏的图案十分近似，两商标又均由汉子、英文及鸟图形三部分构成，且主题均是鸟图形，整体上已构成近似商标，易导致消费者混淆和误认，据此，争议人所提争议撤销理由成立。

    商标评审委员会裁定：

    上海日用五金公司对上海五星刀具厂注册的703634号“飞鹏FLYINGROC及图”商标所提争议理由成立，第703634号“飞鹏FLYINGROC及图”商标予以撤销，由商标评审委员会移送商标局版里有关撤销及公告事宜。

    四、企业如何认定侵犯注册商标专用权的行为

    （一）商标侵权行为的构成要件

    《商标法》第7章“注册商标专用权的保护”对此专章做出了明确的规定。构成商标侵权行为应具备以下要件：

    1.损害事实的客观存在如果没有侵权事实的客观存在，就不能认定其侵权，属于侵犯注册商标专用权的行为主要是指：

    （1）未经注册商标所有人许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

    （2）销售明知是假冒注册商标的商品的；

    （3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

    （4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品义投入市场的；

    （5）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输或者其他便利条件的；

    （6）将他人注册商标或者与其近似的文字、图形作为同一种商品的名称、装潢使用，或者以其他方式在相关的营业中使用，容易引起消费者误认的；

    （7）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

    2.行为具有违法性商标侵权侵犯国家商标法律所保护的商标专用权。商标专用权属于工业产权的范畴，是商标专用权人的一项民事权利。任何形式和环节上的商标侵权，都是违法的，都会侵犯民法所保护的商标专用权人的民事权利。假冒商标行为，情节严重构成犯罪的，侵犯刑法所保护的社会主义经济秩序，要依法追究刑事责任。

    3．违法行为造成损害的事实要求侵权人承担侵权民事责任，必须首先判定其侵权行为与被侵权人所受损失之间是否存在因果关系。由于商品内在质量问题，或者商品季节转换问题等市场因素以及商标注册人本身的管理因素带来的商品滞销、退货等结果致使商标注册人受到的损失，与侵权行为无因果关系，不应当一并归人商标侵权损失数额中由侵权人承担相应的民事责任。

    损害事实不同，形成的因果关系也不同。侵犯商标专用权的违法行为，造成了损害事实的客观存在，违法行为与损害事实形成因果关系。如某种假冒名牌的酒，质量很差，消费者饮用后，会误认为某种名牌酒质量下降了。这就是侵权行为与损害后果之间有因果关系。

    4.违法行为是由于当事人的过失或故意造成的《商标法》对于商标专用权的保护作了特殊规定，即无论侵权人主观上故意或过失，都应承担法律责任。在商标侵权中，行为人的主观故意往往表现为假冒或者经销假冒他人注册商标或者故意抄袭、模仿使用（包括销售）与他人注册商标相近似的商标。

    在商标侵权中，还有相当多的情形是因为侵权企业的过失行为。因为，我国是自愿使用注册商标的国家，某一个商标是否注册或者受法律保护，涉及该商标商品领域的人应当了解。但是，由于商标法律意识的欠缺，许多企业、事业单位、个体工商业者在进行生产经营活动时，不懂得应当首先了解有关商标的注册情况，以致因为过失造成侵犯他人商标专用权的情况时有发生。近年来，随着商标使用人法律意识的增强．过失商标侵权行为正在减少。

    （二）相同商品、类似商品的判定

    我国《商标法》明确规定：注册商标享有专用权，受法律保护，其他人不得在相同或类似商品上使用与注册商标相同或相似的商标。在这里，有两组概念非常重要，那就是“相同商品”“类似商品”与“相同商标”“相似商标”。是否为同一种商品是按商品的功能、用途、性能、原料等的相同程度来进行判断的。一般来说，名称相同或者名称虽然不同但所指的商品相同的自然是同一种商品；商品的原料、外观不同，但从销售用途等情况看，两者本质上具有同一性的，也视为同一种商品。

    商标侵权认定中的“相同商品”与人们日常生活中的“相同商品”在概念上有些区别。

    例如，彩色电视机与黑白电视机，虽然二者的构造、外观不同，但二者的用途、销售渠道完全相同，生产工艺也有一定的程度的近似，所以二者属于同一种商品。

    对同一种商品或服务项目容易认定，对类似的商品或服务项目的认定就较为困难。

    两种或者两种以上的商品，其功能、用途、所用原料、销售场所等具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商标易引起消费者的误认误购，使消费者误认为是同一企业生产的商品，就判为类似商品。例如．大衣、西装、睡衣等，它们名称不同，但他们在用途、功能、销售渠道及所用原料等方面都具有一定程度的共同性质，如果使用相同、近似商标，容易使消费者误认为是同一个业生产的商品。因此，上述商品判为类似商品。

    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“商标法第52条第（1）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务。是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”。

    根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，商品或者服务类似的判断：（1）以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断；（2）商标注册用商品和服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为认定类似商品或者服务的参考，但不是唯一的依据。

    应当注意的是，商品和服务分类表用于商标注册申请、审查、公告以及《商标注册簿》登录等的分类，具有严格的分类意义。但在区分商品或者服务项目是否类似上却并不一定有严格的分类意义，还需要考虑其他各种因素。如果是使用在属于分类表中同一类别但不是同一种的商品或服务项目上，当然可以认定其为类似的商品或者服务项目。例如，同属于分类表中第二类的漂白剂、洗涤剂、肥皂，这三种商品就可以认定为类似商品；同属第三十类的面包、糖果、糕点、糖浆，这四种商品也可以认定为属于类似的服务项目。

    但是，在分类表中不属于同一类别的商品或服务项目，即分别属于不同类别的商品或服务项目。却不能一律断然判定其不属于类似的商品或者服务项目。例如，国际商品分类第八类中的卷发用电动或非电动手工具与第九类中的电热卷发器及第二十一类中的电梳，它们虽不在同一类别中，但由于它们的功能、用途等基本相同，应判为类似商品。再如在分类表中属于第一类的“用于工业、科学和农业用的化学制品”和属于第五类的“医学科学用的化学制品”。虽然也不属于同一类别，但也并不能因此就认定其不属于类似商品，冈为对于缺乏这方面专业知识的大多数一般消费者来说，极容易将它们混同在一起，认定为“都是化学制品”。所以，在认定商品或服务项目是否类似时，最主要的是看这些商品或服务是否会在广大消费者中造成混同。

    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“人民法院依据商标法第52条第（1）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

    商品的类似与否是不断发生变化的。随着市场经济的发达，原不判为类似的商品，现在有可能判为类似商品。如第二十五类中的制服与皮衣，在20世纪70年代，由于皮衣属高档消费品，与制服不判为类似商品。但是到了20世纪90年代，皮衣已逐渐普及，成了人们的普通着装，因此，现在将皮衣与制服判为类似商品。判断商品是否属类似商品，应立足于具体现实。才能做出准确的判断。

    （三）相同商标、近似商标的判定

    相同商标是指商标的文字、图形或者其组合，在视觉上无差别或者差别细微的商标。近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

    根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，商标相同或者近似的判断应当：（1）以核准注册的商标为准，而不以商标注册人实际使用的商标为准；（2）以普通稍费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。

    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定；“人民法院依据商标法第52条第（1）项的规定．认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

    对文字、字母、数字商标是否近似的认定，主要是以其外观、读音、含义三个方面来加以分析、判断。

    1．外观

    外观相似，是指商标在视觉上使人感到外观上相互混淆不易分辨。如“洋河”和“洋珂”，“天明”和“大明”，两组都是文字商标，而每组的文字在外观上都极为近似。又如“飞帆”和“风帆”，不仅文字近似，且商标图形都是简单几何线条构成的帆船，图形外观也十分相似，属于相似商标。近些年来，有企业故意使用拼写上漏写或者误写其中一个字母的手法来假冒商标的做法，应当引起足够的重视。在文字商标中增减个别汉字或字母、改换个别汉字或者改变文字的前后顺序等，都会造成商标的近似混同。比如不同的经营者在同一种商品上使用“ElLE”与“EIIE”等，就会发生混同。

    另外，外观相似应遵循“分开观察”的原则，也就是说消费者在不同时间，不同地点分别看到两个商标而不易分辨其差别，即为相似。有的商标如果放在一起仔细比较，还是会发现有很多不同的，但在实际生活中，消费者一般不会把两个商标放在一起仔细观察比较以找出不同，而只是对商标施以“普通的注意”，再以一般的记忆力对不同时间地点出现的商标是否相同进行判断，所以那些“合并观察有不同，分开观察极相似”的商标足能使消费者产生混淆，应被视为近似商标。

    2．读音

    读音相同或相似也会引起商标的近似混同，如“娃哈哈”与“畦哈哈”，“多菱”与“多陵”，“天原”与“天源”。如某省烟草公司曾以“35”牌作为卷烟商标申请注册而被商标管理部门驳回申请。很明显，其商标和英国阿台斯烟草公司在我国申请被核准的“555”牌卷烟在读音上却完全相同。

    3.含义

    文字商标同义引起混同，比如“金鸡”与“雄鸡”。但是，商标文字使用的是同一语言文字，其含义相同，都是指同一事物，但其读音和字形不同，商标整体结构区别较大的，一般不判为近似商标。比如，“莲花”与“芙蕖”对组合商标的近似性的认定，需要把商标的各构成要素综合起来看在消费者心目中的总体印象，来作为判断的依据。由于在组合商标中占突出地位的部分，往往在留给消费者的总体印象中占有主导地位。所以，在实践中要着重考察组合商标中占突出地位的部分是否近似。一般来说，在组合商标中由于文字含义明确又便于呼叫，更易在消费者中留下印象，所以组合商标中的文字要素往往比图形要素更重要。但对此也不能绝对化，当一个组合商标中图形生动、醒目、突出，而文字在整个布局中处于很不显眼的地位，这时图形要素的近似就成了造成近似的主要原因。

    （四）常见的商标侵权行为

    企业在经营活动中常见的商标侵权行为有以下几种：

    1.擅自在同一种商品上使用与注册商标

    相同的商标未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，其做法比较明显，这种情况在商标侵权行为案件中也是比较多的，比较容易为商标所有人发现。对这类案件多数为工商行政管理部门处理，也可以直接向人民法院起诉。

    2.擅自在同一种商品上使用与其近似的商标

    近似商标是指在与他人同一种商品或类似商品范围内，商标文字、图形或其组合与他人的注册商标近似，这种近似容易引起消费者对商品来源的误认。判断是否近似，应以消费者在读音、外观、含义等方面进行分析，凡是在字音、字形、图形、图义等方面容易引起误认的。就应该认定为近似商标。相同商品上近似商标的使用易混淆商品来源，使消费者误认为两商品商标相同，这种行为属于侵权行为。

    3.擅自在类似商品上使用相同商标

    类似商品是指与注册商标核定使用的商品在原料、制作工艺、功能、用途、销售渠道、消费对象等方面有相同之处。在类似商品上相同商标的使用易使消费者误认为该商品是同一家企业或者与商标注册人有关联的企业生产的。如对在台式钟上使用的商标，另一厂家再在闹钟上使用，就是侵权行为。因为台式钟和闹钟属于类似商品，不得使用相同商标。

    4.擅自在类似商品上使用其近似商标

    类似商品一般指在商品的原料、制作工艺、销售场所、消费对象等方面有相同之处。如果不同的生产者使用近似的商标，易使消费者误认为该商品是同一家企业生产的不同类别产品，或者误认为该商品生产者与商标注册人有一定联系，从而产牛商品产源误认。因此．在类似商品上擅自使用与他人注册商标相同近似商标亦构成商标侵权行为。例如：贺年卡与明信片两类商品类似，制服与衬衫类似，果酱与葡萄干类似，在上述类似商品上使用“湛莹”与“湛宝”、“花都”与“花郡”等近似商标易产生商品产源误认。

    5．销售侵犯注册商标专用权的商品

    在有关商品上非法使用他人注册商标，目的在于通过销售这些商品获利。这些商品可能由生产者自己销售，也可能通过其他人销售，无论由谁销售，最后都是通过流通渠道使非法使用他人注册商标的商品进入消费者手中，混淆了商品的出处，侵犯了注册商标所有人的商标专用权，损害r消费者的利益，因此构成侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

    6．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标、标识

    商标标识是指附有文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合所构成的可视性标志的物质实体。如服装上的商标织带，白行车、收录机、电视机上的商标名牌，化妆品、酒、饮料上的瓶帖，以及卷烟的外包装纸盒之类的印有商标的商品包装物或装潢品，都是商标标识。

    伪造他人商标是指通过复制、模仿等方式制造他人注册商标，这种标识是假的而不是真的。擅自制造他人商标一般是指所制造的商标标识是真的，但制造商标标识的行为未经该商标注册人授权，其制造者往往是该商标注册人的工作人员或者与其有或者曾经有商标使用许可关系或者委托印制商标标识关系。

    销售伪造、擅自制造的注册商标标识，是以此种商标标识为标的进行买卖。注册商标标识的伪造者、擅自制造者，不一定都由自己使用，往往需要借助销售者的销售活动与使用者，以达到获取非法利益的目的。

    伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识同第一种未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品E使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为是互相联系的。非法使用他人的注册商标来推销自己的商品，其商标标识往往是从别人那里买来的。而伪造、擅自制造或者销售他人的注册商标标识，又往往是供给别人使用的。如果商标标识的伪造者、擅自制造者与使用者同为一人，则集两种形式的侵权行为于一身。

    7.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品叉投入市场

    未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，又称“反向假冒”。《商标法》第52条第4款规定，此种行为亦属侵犯商标专用权的行为。

    所谓反向假冒，具体是指在商品销售活动中将他人在商品上的合法贴附的商标消除、变动或者更换，冒充为自己的商品予以展示或者销售的行为。最早的案例是一个经营服装的企业，在购进一批裤子以后，除去裤子上原来使用的“枫叶”商标，贴上其他商标销售。这种行为一方面妨碍了商标注册人依法使用商标的权利，另一方面也造成了对商品出处的误导，因而构成侵犯注册商标专用权的行为。这种行为如果针对某一注册商标大规模实施，还有可能造成该商标淡化，影响企业创立名牌，扰乱商标管理秩序。

    8．故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件

    仓储、运输、邮寄、隐匿等条件是商品流通必要的中间环节。为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，虽不直接发生侵害商标权的后果。但为假冒、仿冒商品的流通提供了便利，间接地侵害了商标权人的合法利益，因而也为侵犯商标权的行为。

    五、企业如何依法解决商标侵权纠纷

    根据商标法的规定，侵犯注册商标专用权的行为应当承担侵权的法律责任。商标侵权的法律责任分为三种：即民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任由当事人提起民事诉讼通过法院予以追究。行政责任由商标行政主管机关，即地方县以上工商行政管理局和国家商标局通过行政处罚予以追究。刑事责任是由公安机关负责侦查，检察机关负责提起公诉，法院负责审判予以追究。

    （一）企业如何通过协商解决商标侵权纠纷

    协商是指商标侵权纠纷发生以后，由双方当事人就争议的问题进行磋商。双方都做出一定的让步，在彼此都认为可以接受的基础上达成和解协议，而使双方间的纠纷得以解决的方式。协商解决商标侵权纠纷是由双方当事人直接进行的，不需要经过仲裁或司法诉讼程序，省去仲裁和诉讼的麻烦和费用，而且气氛一般比较友好，灵活性较大，有利于双方当事人之间关系的进一步发展。因此，通常情况下，当事人双方发生商标侵权纠纷时，都首先愿意进行直接、友好的协商，宁愿做出一定的让步，分担一些损失，使争议得到友好解决，而不愿进行仲裁或到法院进行司法诉讼。

    协商解决争议不能随心所欲，必须遵循一定的规则：一是必须自愿进行；二是必须依法进行；三是必须平等进行。双方当事人对于彼此问因商标侵权产生的民事纠纷，在平等自愿、互谅互让的基础上，依据法律、法规的规定，通过摆事实讲道理，进行磋商，达成和解协议，使双方问的商标权纠纷得以解决。

    （二）企业如何通过行政处理解决商标侵权纠纷

    根据《商标法》第53条规定，商标注册人或者利害关系人也可以请求工商行政管理部门处理商标侵权纠纷。《商标法》第54条更为明确地指出，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。

    1.商标侵权纠纷的行政处理程序

    （1）案源。工商行政管理机关查处商标侵权行为，其案件的来源主要是：

    ①商标利害关系人投诉的；

    ②其他单位和个人检举的；

    ③有关部门移送的；

    ④工商行政管理机关在市场检查中发现的。

    这四种情形大体分为投诉的案件和主动发现的案件两种类型，工商行政管理机关均应依职权调查核实，依法处理。

    （2）管辖。处理商标侵权纠纷由侵权人所在地或者侵权行为地县级以E工商行政管理部门管辖。所谓“侵权人所在地”是指侵权人办事机构所在地。若无办事机构，以其登记注册所在地为其“所在地”。所谓“侵权行为地”是指侵权行为发生地和侵权行为结果地，即制造、销售侵权商标商品的地区。侵权行为地可能是一个或多个，在有几个侵权行为地的情况下，当事人可以选择管辖机关。

    商标侵权行为涉及两个以上工商行政管理机关管辖的，对被侵权人而言，可以选择主要侵权人所在地工商行政管理机关管辖；有管辖权的工商行政管理机关之间可以就管辖问题进行协商，协商不成的，可以报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖。

    关于工商行政管理机关与人民法院在商标侵权案件受理上的分工问题，国家工商行政管理局在《关于执行（商标法）及其（实施细则）若干问题的通知》中明确：当事人就商标侵权纠纷如果先向人民法院起诉，工商行政管理机关不再就同一当事人提出的同一商标纠纷控告立案受理，但有下列情况之一的，可以受理：工商行政管理机关先于人民法院立案的；侵权人对社会经济秩序造成损害而没有受到任何相应处罚，或人民法院仅就侵权人和被侵权人双方损害赔偿纠纷进行审理的。

    （3）立案。工商行政管理机关对已经发生的商标侵权行为，经审核后，认为符合下列条件的，应当立案：

    ①有商标侵权事实的存在；

    ②要给予行政处罚；

    ③属于立案的工商行政管理机关的管辖范围；

    ④人民法院对此案件尚未受理。

    对不符合立案条件的，如侵权行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果；精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时实施的侵权行为等情形，不予立案。

    （4）调查。商标侵权案件一经立案，办案人员应当立即进行调查．收集、调取证据。在调查对，办案人员不得少于两人，并应当出示办案人员执法身份证件及县级以上工商行政管理机关的证明文件。办案机关需要委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的，必须出具书面委托证明，受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。

    《商标法》第55条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人沣册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：

    （一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；

    （二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；

    （三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；

    （四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”

    办案机关在查处商标侵权案件过程中，可以依法采取封存措施，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，还可以经县级以上工商行政管理局局长批准，采取先行登记保存措施。对先行登记保存的证据，应当加封办案机关封条，就地由当事人保存，并在7日内分别情况做出处理；侵权事实成立，应当予以收缴和销毁的，做出行政处理决定，予以收缴和销毁；依法可以封存的，决定封存；侵权事实不成立，或依法不应收缴、销毁及封存的，决定解除登记保存措施。

    （5）核审。核审是办案机关内部实施监督的一种制度，由本机关的法制机构承担。核审机构经过对案件进行审核，提出书面意见和建议，办案机构与审核机构就有关问题不能达成一致意见的，提交局长或局长办公会议讨论决定。

    （6）告知。凡拟做出责令停产停业、吊销营业执照、许可证及较大数额罚款处罚的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。告知可以采取口头形式和书面形式，未履行告知程序的，行政处罚无效。应告知当事人的内容是：拟做出的行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩的权利。

    （7）听证。听证是指工商行政管理机关对属于听证范围的行政处罚案件在做出行政处罚决定之前，依法听取听证参加人的陈述、申辩和质证的程序。从商标侵权案件看，属于听证范围的一般为对自然人处以5000元、对法人或其他组织处以5万元以上罚款的案件。

    听证由工商行政管理机关内设的法制机构具体组织，听证主持人由局长指定．由l至3人担任，但案件调查人员不得担任听证主持人。

    听证参加人除当事人和案件调查人员外，与所听证的案件有利害关系的公民、法人或其他组织以及与所听证的案件有关的证人、鉴定人、勘验人也可以参加听证。

    （8）决定。办案机关在做出处罚决定后，应当制作处罚决定书，根据不同情况分别做出如下决定：确有应当受到行政处罚的侵权行为的，根据情节轻重及具体情况，做出行政处罚决定；侵权行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；侵权事实不能成立的，不得给予行政处罚；侵权行为已构成犯罪的，移送司法机关处理。

    工商行政管理部门在查处侵犯注册商标专用权的过程中，如果侵犯注册商标专用权的行为涉嫌犯罪的，则应当依法移送司法机关不得以罚代刑。我国《刑法》第213条至第215条对侵犯注册商标专用权犯罪作了明确规定，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

    （9）执行。处罚决定依法做出后，当事人应当在期限内履行。工商行政管理机关对当事人做出罚款处罚的，当事人应当自收到处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。特殊情况下执法人员当场收缴罚款的，应当出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，并自收缴罚款之日起2日内，交至其所在的工商行政管理机关，工商行政管理机关应当在2日内将罚款缴付指定银行。

    当事人逾期不履行处罚决定的，做出处罚决定的工商行政管理机关可以采取下列措施：一是到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款；二是依法将封存的物品拍卖抵缴罚款；三是申请人民法院强制执行。当事人确有经济困难，需要延期或分期缴纳罚款的，经当事人申请和办案机关批准，可以暂缓或分期缴纳。

    2．处理方式

    工商行政管理部门认定商标侵权行为成立的，根据《商标法》第53条的规定，应责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造、伪造注册商标标识的工具，并可以处以罚款。

    工商行政管理部门可以在“责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”的行政处理时，进行罚款，也可以不一同进行罚款，是否罚款由工商行政管理部门根据具体情况决定。根据《商标法实施条例》第52条的规定，对侵犯注册商标专用权，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理部门可根据情节处以1万元以下的罚款。

    根据《商标法》第53条规定：“当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之目起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。”

    根据《商标法》第53条的规定，侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。所谓强制执行，是指人民法院或者法律明确规定的行政机关依照法定职权，采取强制措施迫使义务人履行义务的行为。按照《商标法》第53条的规定，工商行政管理部门没有直接采取强制措施迫使当事人履行义务的权力，只能申请人民法院强制执行。对此需要说明的是，这里所讲的强制执行不是必经程序，不属于行政诉讼，而是属于一种执行措施。强制执行需要具有一定的条件，其条件就是当事人逾期不提起行政诉讼又不履行行政处罚决定。如果当事人已经起诉或者已经履行了处罚决定，做出决定的工商行政管理部门就不能申请人民法院强制执行。工商行政管理部门向人民法院提起申请后，人民法院可以强制执行，费用由被执行人承担。

    根据《商标法》第53条的规定，进行处理的工商行政管理部门可以根据当事人的请求，就侵权赔偿数额进行调解。该调解是由工商行政管理部门应当事人的“请求”进行的，调解的内容为侵犯商标专用权赔偿数额。该调解属于自愿行为，调解结果没有强制约束力。调解不成，或者不履行调解结果，被侵权人均可以向人民法院提起民事诉讼。

    注册商标专有权人遇有侵权、假冒行为的时候，可以根据具体情况寻求法律的保护。

    （三）企业如何通过民事诉讼解决商标侵权纠纷

    根据《商标法》第53条的规定，对于商标侵权纠纷，当事人不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。商标侵权诉讼是商标注册人或者利害关系人起诉，请求人民法院行使国家审判权，以依法保护自己合法权益的行为。通过诉讼解决纠纷与其他解决方式相比，权威性更高，具有程序的严格法定性和裁判的强制执行性等特点。

    起诉是商标注册人依法享有的一项重要的诉讼权利，被侵权人向人民法院起诉必须具备法定的条件，否则人民法院将不予受理。

    1.提起商标侵权之诉应符合的条件

    （1）向有管辖权的人民法院起诉。人民法院受理商标侵权纠纷案件采取级别管辖和地域管辖原则。级别管辖即按照法院组织系统，根据案件的性质、繁简程度、影响的范围，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》的规定，商标民事纠纷一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1～2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。

    地域管辖是按照人民法院的辖区和民事案件的隶属关系所划分的诉讼管辖。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第13条、第52条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。”第7条规定：“对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。”

    （2）原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。商标债权纠纷案件的原告可以是商标注册人，也可以是注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

    （3）必须有明确的被告。

    （4）起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。所谓具体诉讼请求，是指原告起诉期望达到的目的．是人民法院据以确定审判范围、行使国家审判权以解决双方当事人争议的依据。所谓事实、理由，是指原告提出的诉讼请求的法律事实和证据事实。原告起诉，必须叙明起诉的理由并用充分的事实根据对此加以证实来支持自己提出的诉讼请求。事实和理由，包括原、被告之间法律关系发生、变更、消灭的事实，也包括证明这些事实的有关证据。这里的事实根据主要包括以下几项：注册商标证本；双方来往的文书、电报、图表、电话记录、录音等；能够证明原、破告双方法律关系的发生、变更和消灭的其他事实和证据。

    （5）起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。人民法院依据《民事诉讼法》受理的案件，必须属于人民法院行使审判权的范围，如果属于其他机关行使职权的范围，人民法院则不予受理。根据《商标法》的有关规定，对于商标侵权行为．商标权人可以先向工商行政管理机关要求处理，对处理决定不服的，再向人民法院起诉。商标权人也可以不经工商行政管理机关处理而直接向人民法院起诉．人民法院均应受理。

    （6）原告起诉必须在法定的诉讼时效期间内进行。诉讼时效，是商标侵权当事人向人民法院请求保护其合法权利的法定期限。超过法定期限的起诉，人民法院将不予受理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为2年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

    2.当事人不服一审判决可以上诉所谓上诉，是商标侵权诉讼的当事人因不服第一审未生效的裁判，在法定的期限内，向上一级人民法院提出请求进行审理，并对原裁判予以撤销或变更的诉讼行为。根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人提起上诉，应当具备以下条件：须有合格的当事人，即提起上诉的必须是享有上诉权或依法可以行使上诉权的人，被上诉人也应符合条件；上诉的对象必须是依法准予上诉的判决或裁定；必须在法定的上诉期限内提起。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须在判决书送达之日起15日内，裁定书送达之日起10日内提起上诉；提起上诉必须递交上诉状。

    上诉状应通过原审人民法院提出，也可以直接向第二审人民法院提出上诉，同时应按对方当事人的人数提供上诉状副本。

    上诉只有同时具备以上四个条件，才能成立，才能引起第二审程序的发生。原审人民法院收到上诉状后，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人应当在收到之日起15日内提交答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人，对方不提供答辩状的，不影响人民法院对案件的审理。原审法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

    我国《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

    第二审人民法院对上诉案件经过审理、调解达不成协议的，应当依民事诉讼法之规定分别予以处理：

    （1）驳回上诉，维持原判。第二审法院经审理确认原判决认定事实清楚，适用法律正确的，应当判决驳回上诉，维持原判。

    （2）依法改判。第二审人民法院经审理，认为原判在认定事实上是清楚的，只是适用法律上有错误，依照实体法规定，对原判决做出变更的判决。原判决认定事实不清，证据不足，或由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，第二审人民法院在查清事实后，也可以直接改判。所谓认定事实不清，是指没有足够的证据，没有把案件事实调查清楚就做出判决。

    （3）撤销原判，发回重审。第二审法院查明原审法院做出判决时违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审法院重审。

    实务案例

    万宝路商标侵权案

    原告是美国菲利普公司将其所有的万宝路（Marlboro）商标于1987年2月在中国国家商标局登记注册，商标有效期限至2002年3月。商标使用范围为烟草、烟具、打火机等。1991年6月，某打火机厂与某国际洋行恰谈生产T902系列重油打火机。该系列打火机外壳图案中，部分使用了涉讼的二中底色的由原告注册的万宝路商标（某打火机厂产品样品编号为122和127）。某打火机厂于同年试生产，1993年开始批量生产。该系列产品的外壳图案系由打火机厂委托第二被告某工艺厂加工印刷。自1991年至1995年1月，第二被告共为某打火机厂加工印刷了该系列打火机万宝路商标表示外壳577327只，全部外壳已由某打火机厂组装成品后销售。因某打火机厂无自营出口权，该系列的部分产品由第三被告某进出口公司代理出口。第三被告亦曾直接给某打火机厂下发生产订单，第三被告代理出口及直接下单订购数总计为10万只，余数477327只由某打火机厂自行销售。第三被告从某打火机厂收进的T902系列重油打火机平均价格每只为人民币2.20元。1995年1月，某打火机厂经其上级主管部门批准与他厂合并为某打火机总厂，其债权债务由某打火机厂承担，因而本案以某打火机总厂为第一被告。三被告均未举证证明原告许可某国际洋行使用万宝路商标，原告对此也予以否认。第一被告提交法院的原某打火机厂下属某经销部销售T902系列重油打火机的部分发票存根总，销售价最高为人民币4.50元一只，最低位人民币2.10元一只。

    原告菲利普公司称：第一被告未经原告许可，擅自使用了原告所注册的万宝路商标，生产打火机57万余只，该商标原由第二被告印刷，部分产品由第三被告销售。故三被告共同侵犯了原告注册商标专用权。请求法院判令三被告停止侵权、销毁全部库存侵权产品，在《某某晚报》上登报道歉、赔偿人民币60万元并承担诉讼费。

    第一被告某打火机总厂辩称，其所生产的10万只万宝路商标打火机的生产成本高于销售价，系亏损生产，且产品生产后全部交由第三被告出口销售，现已无库存。

    第二被告某工厂辩称：T902系列重油打火机万宝路商标标识系第一被告委托己方印制，共为其加工印制了印有万宝路商标打火机外壳577327只，该产品已全部送交第一被告组装生产。加工印制成本高于所收加工费，系亏损印制。

    第三被告进出口公司辩称：第一被告是直接与港商恰谈打火机业务的，己方系为第一被告代理出口，共代理出口10万只T902系列重油万宝路商标打火机，进价平均为人民币2.20元一只，出口价高低不等，最高价为0.33美元，最低价为0.25美元。所得利润为人民币6000余元。

    审查中，三被告均承认其行为侵犯了原告万宝路注册商标专用权，愿对原告部分赔偿。经法院委托某资产评估事务所对某打火机厂所生产的T902系列重油万宝路商标打火机生产成本进行审核，结论为内销生产成本为每只人民币2.04元。

    一审法院审理认为：（1）第二被告某工艺厂为某打火机厂加工印刷了577327只万宝路商标打火机外壳，某打火机厂已将该外壳全部组装成品后销售，现无库存。第三被告进出口公司出口销售了其中10万只万宝路商标打火机，余数由某打火机厂自行销售。第一被告某打火机总厂称仅生产10万只T902系列重油万宝路商标打火机一节，因与事实相悖，故不予采信。（2）原告所有的万宝路商标已经在我国商标局核准注册，受我国法律保护。现第一被告某打火机总厂未经原告许可，擅自在其生产的商品打火机外壳上使用原告之注册商标，侵害了原告的注册商标专用权，对此应承担侵权责任；第二被告某工艺厂未加核查，即擅自为某打火机厂加工印刷原告的注册商标，亦侵害了原告的注册商标专用权；第三被告进出口公司销售明知是侵害原告注册商标专用权的打火机商品亦构成了侵害原告注册商标专用权。三被告共同实施了侵权行为，应承担相应的侵权责任。法院根据《中华人民共和国法通则》第118条、第130条、第134条第1款之规定，判决三被告立即停止对原告的万宝路注册商标专用权的侵害，三被告在《某某晚报》上公开向原告赔礼道歉，内容须经本院审核；第一被告某打火机总厂赔偿原告人民币570464.46元；第三被告某进出口公司赔偿原告人民币29535.54元；第一被告某打火机总厂、第二被告某工艺厂对第三被告进出口公司的赔偿债务负连带责任；第二被告某工艺厂对第一被告某打火机总厂负连带责任。

    第一被告某打火机总厂不服一审判决，提出上诉，理由是：（1）对原告委托代理权有异议。（2）认为赔偿金额太高。

    二审法院经审理后，驳回其上诉，维持原判。

    3.业如何在诉讼前请求法院采取临时保护措施

    所谓临时保护措施是知识产权权利人或者利害关系人发现自己的权利正在被侵犯或者即将被侵犯，为了及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大，在提起诉讼前，请求法院采取的相应措施。我国《商标法》第57条规定：“商标注册人或者利害关系有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

    （1）诉前停止侵权行为。就商标来说，从商标注册人或者利害关系人发现侵权行为到提起诉讼，再到法院判决需要一段较长的时间。在此期间，如果不及时采取措施制止侵权行为，任凭侵权行为发生或者继续进行，将使权利人的损失不断扩大。此外，侵权人还可能转移侵权设备、侵权制品，隐匿财产，导致证据灭失，权利人得不到应有的赔偿。

    根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第1条第2款的规定，提出申请的利害关系人，包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。

    《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条规定，诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。

    企业采取诉前停止侵权行为的申请应符合下列条件：

    ——他人正在实施或者即将实施侵犯申请人注册商标专用权的行为。正在实施的侵权行为是指行为人已经实施并且目前仍在继续实施的侵权行为，比较容易确认，如行为人未经注册商标专用权人的许可，在其生产的相关商品上非法使用注册商标；销售企业在市场上出售侵犯注册商标专用权的产品等。即将发生的侵权则难以明确，主要指他人已经做好了侵权的准备工作，如制作了用于印制侵权商标标识的印模准备印制商标标识；收集带有注册商标的包装品准备用于相同或者类似商品等。

    ——不及时制止正在实施或者即将实施的侵权行为，将使权利人的合法权利受到难以弥补的损害。所谓难以弥补的损害，指权利人在侵权行为发生以后，不能获得相当的赔偿。

    申请企业应当对上述条件负举证责任，向法院提供充分的证据，明存存上述情况。

    根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第3条第1款的规定，商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：当事人及其基本情况；申请的具体内容、范围；申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。

    根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第4条的规定，申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时，应当提交下列证据：商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交商标注册人放弃申请的证据材料；注册商标财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料；证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权的行为的证据，包括被控侵权商品。

    根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第6条、第7条的规定，申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保。申请人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准许。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院确定担保的范围时．应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益，以及合理的仓储、保管等费用，停止有关行为可能造成的合理损失等。在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关停止措施。

    停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。

    根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第9条的规定，人民法院接受商标注册人或者利害关系人提出责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请后，经审查符合该解释第4条的，应当在48小时内做出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯注册商标专用权行为的，应当立即开始执行。根据该解释第5条，人民法院做出诉前停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的裁定事项，应当限于商标注册人或者利害关系人申请的范围。

    当事人对诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为裁定不服的，町以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。在复议程序中，法院应当对双方当事人提供的证据材料及时进行审查。原裁定正确的，驳回当事人的复议申请；裁定不当的，变更或撤销原裁定。

    （2）诉前财产保全。诉前财产保全，是指在诉讼开始以前，人民法院根据商标注册人或者利害关系人的申请，依法对注册商标专用权所采取的强制性保护措施。

    根据《商标法》和《民事诉讼法》。对注册商标专用权采取诉前财产保全措施应当具备以下条件：

    ——必须是情况紧急，不及时采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。情况紧急通常是债务人有可能马上要转移、处分财产，或由于某种客观原因使有关财产可能发生毁损、灭失。如果出现这些情况，申请人的合法权益就会受到难以弥补的损失，将来即使起诉、胜诉，其财产权利也难以实现。

    ——必须是商标注册人或者利害关系人提出申请。人民法院不得依职权主动采取诉前财产保全的措施。

    ——申请人应当提出担保。

    ——申请应向被保全财产所在地的人民法院提出。被保全财产所在地的人民法院，与对此案有管辖权的法院可能是同一个法院，也可能不是同一个法院。在采取诉前财产保全措施后，商标注册人或者利害关系人既可以向有管辖权的人民法院起诉，也可以向实施诉前财产保全的人民法院起诉。依《民事诉讼法》第94条第2款规定，财产保全的措施有：

    ——查封。查封是指人民法院将需要进行财产保全的财物清点后．加贴封条，就地封存，或者易地封存。

    ——扣押。扣押是指人民法院将财物送到一定场所予以扣留，或者就地扣留，在一定期限内不许被申请人处分或动用。

    ——冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用社等，不准被申请人提取或者处分其财物。

    注册商标属于无形财产，对其采取保全措施的方式不同于其他有形财产，内容也较有形财产的保全更为复杂，商标注册人在其商标被保全期间仍然可以在核准使用的商品上使用，甚至可以以知识产权权利人的身份与他人签订商标使用许可合同。另外，由于国家工商行政管理局商标局具体负责注册商标审查核准和使用管理，人民法院对注册商标采取保全措施，要通过国家商标局予以协助执行。

    《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（2001年1月21日起施行）第1条规定：“人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时，需要对注册商标权进行保全的．应当向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）发出协助执行通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、沣册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容．包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。”

    根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第108条、第109条规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时做出裁定，解脒保全措施。

    以注册商标权保全的期限一次不得超过6个月，自商标局收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该注册商标权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向商标局重新发生协助执行通知书，要求继续保垒。否则，视为自动解除对该注册商标权的财产保全。

    财产保全在以下情况下得以解除：

    ——申请人在法定起诉期间内不起诉。人民法院采取诉前财产保全措施后15日内，申请人应当尽快起诉。15日届满，申请人不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

    ——被申请人提供担保。被申请人向人民法院提供担保，包括：保证人担保，实物、现金或有价证券担保。

    只要被申请人向人民法院提供了担保，就消除了将来生效判决不能执行或难以执行的危险性，财产保全措施已无必要，故应裁定解除财产保全。申请人申请错误如果给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取财产保全措施的人民法院管辖，经查实确已造成被申请人财物损失的．人民法院即应从申请人的担保财物中给予被申请人以赔偿。在案件审理结束后，如申请人败诉或申请人虽未败诉．但判决确定的权利小于请求范围，以致财产保全范围过大给被申请人带来损失，均应由申请人赔偿。但在被申请人败诉，财产保全范围适当的情况下，被申请人的损失不应赔偿。

    如果当事人对财产保全的裁定不限，依照《民事诉讼法》第99条的规定．当事人有权向受诉人民法院申请复议一次。但是，在复议期间，当事人不得停止原裁定的执行。人民法院对当事人提出的财产保全裁定的复议应当及时进行审查。人民法院经过复议，认为原裁定正确的，应驳回当事人复议申请，驳回应当使用通知书形式；认为裁定不当的，应以裁定的形式变更或撤销原裁定。

    法律小补丁

    1．根据2004年2月16日最高人民法院《关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权、著作权行为案件编号和收取案件受理赞问题的批复》（法[2004]17号）规定：

    关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权，著作权行为案件的受理费问题，由于这类案件没有争议金额，应当根据《最高人民法院（人民法院诉讼收费办法）朴充规定》第3条第（5）项之规定，按每件交纳人民币500元至1000元案件受理费收取。

    2．2001年1月2日最高人民法院《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（法释[2001]l号）规定：

    第一条 人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时，需要对注册商标权进行保垒的，应当向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）发出协助执行通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。

    第二条 对注册商标权保全的期限一次不得超过6个月，自商标局收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该注册商标权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向商标局重新发出协助执行通知书，要求继续保全。否则，视为自动解除对该注册商标权的财产保垒。

    第三条 人民法院对已经进行保垒的注册商标权，不得重复进行保全。

    （四）侵犯商标专用权的民事责任

    根据《商标法》和《民法通则》的规定，侵犯商标权应当承担民事责任。

    l.商标侵权民事责任的形式

    （1）停止侵害。停止侵害，是指停止商标侵权行为，如停止生产或销售侵权产品的行为；停止继续制造或销售他人注册商标标识；停止在同一种或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标以及停止继续为侵权行为提供各种便利条件等等。

    （2）消除影响。消除影响，是指当商标权人因侵权行为造成自己商誉等损害时，有权要求侵权人在造成影响的范围内以当面、书面或登报等方式说明事实真相挽心消极影响。在通常情况下，消除影响往往与赔礼道歉同时使用，公开赔礼道歉的内窬在受损害的范围内传播即起到了消除影响的作用。

    （3）赔偿损失。赔偿损失，是指侵权人应当对其商标侵权行为造成商标权人的实际财产损失负有支付金钱以弥补损失的责任。

    2．商标侵权赔偿数额的计算我国《商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间困被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下赔偿。”

    由上述规定可以得出注册商标侵权损害赔偿金额的三种计算方法：

    ——以侵权人在侵权期间因侵权所获得利益汁算赔偿金额；

    ——以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受损失计算赔偿金额；

    ——适用法定赔偿额。

    （1）以侵权人在侵权期间因侵权所获得利益计算方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“商标法第56条第l款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利润计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”即：

    赔偿额=侵权商品的销售量×商品单位利润，或赔偿额=侵权商品的销售量×注册商标商品的单位利润

    国家工商行政管理局在1999年12月29口的《关于商标行政执法中若干问题的意见》中也规定：“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润一般是指销售收入减去成本及应缴纳的税金。销售收入的计算只涉及侵权人的实际收入，即已销出商品部分的收入不包括库存商品。”即：赔偿额=销售收入一成本一应缴纳的税金

    以上两种计算方法，稍有不同。一种是用侵权商品的销售量与该商品单位利润或注册商品的单位利润计算；另一种是用销售收入减去成本及应缴纳税金。但一者都是以“侵权获得利润”为基准进行计算的，在实践中会出现不同的情况。

    主营业务利润=主营业务收入-折扣折让-主营业务成本-主营业务税金及附加

    利润总额=营业利润+投资收益+补贴收入+营业外收入-营业外支出

    净利润=利润总额-所得税

    由此表可以看出，选择主营业务利润、利润总额或净利润作为计算标准结果是不相同的。在法院处理案件的过程中，也因此产牛丁三种不同做法：

    第一种是按主营业务利润计算侵权的获得利润：侵权人在侵权期间由侵权获得的销售收入，扣除成本后都应作为赔偿额，包括所有交纳的税额都应退库，一并赔偿被侵权人。

    第二种是按利润总额计算侵权的获得利润：以税前收人为赔偿额，所得税退库作为销售赔偿额的一部分；产品销售税不退税，其他支出应予扣除。

    第三种是按净利润计算侵权的获得利润：赔偿额的利润不仅扣除成本，还应当扣除其他支出，以侵权人在侵权期间获得的纯利润作为赔偿额。

    被侵权企业在要求对方赔偿商标侵权赔偿额时，以第一种汁算方法要求比较有利。如果按第二种方法赔偿，还须再交纳所得税，则其损失不能得到完全赔偿。第三种方法还要从赔偿金额中扣除侵权人的其他开支，对自己更为不利。第二种、第三种计算方法不利还在于如果侵权人还经营侵权商品以外的商品或服务，则有可能将经营其他商品或服务的成本摊入了总成本，使被侵权企业的赔偿额减少。

    实际操作中，侵权人所获得的真实利润很难查明。因此，《最高人民法院关于市理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“该单位商品利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”但在多数情况下，由于侵权商品成本低、工艺简单，单位利润要大于注册商标商品的单位利润，所必以此方法计算对被侵权企业也是不利的。

    （2）以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受损失汁算的方法。《商标法》第56条规定的第二种方法是以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失计算的方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将其具体细化为：

    赔偿额=权利人困被侵权所造成商品销售减少量×该注册商品的单位利润，或

    赔偿额=侵权商品销售量×该注册商品的单位利润

    使用这种方法计算赔偿数额，能够更好的弥补被侵权企业的损失，因为在很多情况下，侵权人所获得的利润远小于侵权行为给被侵权人造成的损害。但实践中，被侵权企业还是要根据实际情况予以选择。有些情况下，侵权商品或服务不一定会与注册商标或服务发生竞争，侵权行为的存在并不会造成被侵权商品数量的减少。即使在存舟竞争的情况下，也可能仍不存在销售量减少的问题。即使存在销售量减少的问题，如何证明这种减少是直接因侵权引起也是非常困难的，因为一种商品销售量的多少受市场份额、饱和程度、经营状况、服务水平等多重因素的影响。排除诸多其他因素而把销售量的减少归因为“侵权”所致，显然，这对被侵权企业在诉讼中举证提出了很高的要求，如果证据不充分，很难得到法院的支持。

    另外，《商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额……，或者为被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”依据这一规定，在这种计算方法中，把被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支也列为侵权损失。

    国家工商行政管理局在《关于商标行政执法中若干问题的意见》第27条规定：被侵权人在被侵权期间因被侵权的损失计算赔偿额时，所受到的损失是指实际损失。包括直接损失和间接损失。其中：直接损失为被侵权人在被侵权期间所减少的利润或者侵权人的销售额乘以被侵权人销售正常商品的平均利润率的积。间接损失为被侵权人承担的因调查侵权人行为所支付的代理费、调查费等合理费用。所以，被侵权企业请求工商行政管理机关责令赔偿时，损失计算方法为：

    赔偿额=直接损失+间接损失

    直接损失=被侵权期间所减少的利润，或侵权人的销售额×被侵权人销售正常商品的平均利润率

    间接损失=代理费+调查费

    （3）法定赔偿方法。《商标法》56条第2款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”这就是法定赔偿原则。

    法定赔偿原则是指在法律规定的赔偿数额范围内，由人民法院确定具体的赔偿额。法定赔偿原则是在第1款规定的一般赔偿原则的基础上规定的．是对一般赔偿原则的补充。按照法定赔偿原则确定商标侵权赔偿额，需要满足以下条件：

    ——存在侵犯注册商标专用权的行为。

    ——无法依照《商标法》第1款规定的一般原则确定赔偿额，也就是侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款规定；“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第56条第2款的规定确定赔偿数额。”

    ——侵权赔偿额由人民法院根据侵权行为的情节确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许町的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

    ——最终确定的侵权赔偿额不得超过50万元。

    在确定侵犯商标权的赔偿数额时，首先应按照上述前两种方法计算，只有当权利人所受到的损失及侵权人所获得的利益难以确定时．才应适用法定赔偿额。如果当事人双方自愿商定用其他计算方法确定损失赔偿额的，只要是公平台理的，人民法院或工商行政管理部门应当准许。

    六、企业如何进行贴牌生产

    （一）什么是贴牌生产

    所谓贴牌生产是定牌加工的俗称，英文简称OEM（Original Eqripment Manufacture）。目前较为典型的贴牌生产方式为：受委托方根据委托方的要求，为其加工生产产品并贴附委托方的商标，获取加工费用，自己没有该商品的销售权和商标使用权。

    企业在资源有限的条件下，为了取得竞争的优势地位，企业只保留核心功能，把企业知识和技术信赖性强的高增值部门掌握在自己手里，而把其他低增值部分分化出去，通过与他人联盟达到借助外部力量、整合外部资源、弥补自身劣势的目的。

    “贴牌经营”作为社会化大生产的一种重要分工协作方式，对委托^来说，不用自己的生产厂，全部委托加工，自己可以全力倾注在品牌经营和管理上，可以使合作企业了解、熟悉和掌握先进技术，加快设备更新速度，推进企业技术进步，提高企业的技术含量。同时，品牌运作企业则集聚了资本、市场、技术等众多有形和无形优势，用最新的经营理念和管理方法，促进企业整体运行素质的提高，有效防范市场风险，克服盲目生产导致库存积压的现象。

    （二）企业在贴牌生产中应注意的问题

    1.应签订详尽、严格的贴牌经营合同

    贴牌产品与假冒伪劣产品的区别在于前者是建立在合同授权基础上的合法合作关系，因此贴牌经营合同的签署十分重要。从设备到工艺，从标准到质量，从配件到整机，从价格到市场，从服务到维修，从交货周期到配件供应年限，从付款到交货，从检验到验收，都应有十分完善和硬性的要求，如果不能及时的防微杜渐，就将导致出现权责不明，进而引发合同纠纷。为了保障自身的权益，无论是对替自己生产的加工工厂以及替自己销售的代理商，必须在合同中对于各方应该承担的责任明确和规范。

    根据我国《合同法》的规定，加工行为是承揽合同所规定的行为的一种。合同双方当事人的行为规范和法律后果的承担主要由《合同法》进行调整。贴牌经营受托方通常要在其加工的产品上贴附委托方商标，但由于受托方只负责加工产品而无权对贴附有委托方商标的产品进行销售，所以，这并不是真正意义的商标使用行为。

    目前，多数企业签订的贴牌经营合同条款粗浅、漏洞百出。如：在贴牌经营合同中，由于对受托方的主要权利义务约定不明，导致受托方违反加工合同超数量加工产品；或是加工带有委托方商标标识的产品由于质量等问题被委托方拒收或退回，加工方却用以销售等行为；对质量监督条款的约定不明，仅笼统地约定“按甲方要求的质量生产”或“按国标生产”，没有明确约定质量标准和检验办法；对商标标识的提供办法未作约定，这样易造成对商标标识的管理失控；未对产品的销售区域进行约定。

    对接受贴牌生产的企业来说，应树立自我保护的意识，贴睥加工投产前，应确认商标是否侵犯他人的商标专用权，切忌盲目接单，不应擅自销售委托加工的产品。应充分了解委托方：看委托方是否有资格委托加工；注意查询委托加工的商标在我国是否已经注册。

    2．正确在商品上标注生产地址

    《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第27条第2款规定：“产品或产品包装的标识必须真实并有中文标明的产品名称、生产厂厂名、厂址”。《产品标识标注规定》第9条规定：“产品应当有生产者的名称和地址，生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者的名称和地址”。该条第4款还规定：“受委托加工的企业为委托人加工产品，并不负责对外销售的，在产品上应当标注委托人的名称和地址”。第18条又规定：“生产者标注的产品应当是真实的，产品的产地应当是按照行政区划的地域概念进行标注。本规定所称产地，是指产品的最终制作地、加工地或者组装地”。由此可见，以上规定在定义七不明确，导致OEM企业无论是标注委托企业的厂址和产地，还是被委托企业的厂址和产地，都有可能违反规定。因此，OEM台作企业可以采用在OEM产品外包装上标注委托方厂名和厂址，在产品标签上再标注产地的做法。为了避免消费者因该产品的品牌地与实际生产地不一致而产生对产品的不信赖，委托方还可以采用在受托方产地建立分公司的做法。

    法律小补丁

    2002年7月l1日最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]）22号规定：

    北京市高级人民法院：

    你院京高法[2001]271号《关于荆其廉、张新荣等诉黄国通用汽车公司、美国通用汽车海外公司损害赔偿案诉讼主体确立问题处理结果的请示报告》收悉。经研究，我们认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第122条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中美国通用汽车公司为事故车的商标所有^，根据受害人的起诉和本案的实际情况，本案以通用汽车公司、通用汽车海外公司、通用汽车巴西公司为被告并无不当。

    七、企业如何进行商标的国际保护

    商标保护具有严格的属地性，在一国注册或通过其他方式取得权利的商标也只有在该国才能受到保护。国内企业在巾国进行商标注册，它只是在中国享有专有权，一旦产品出口到国外，它首先要到进口国进行商标注册，否则不受该国法律的保护。当前，有不少向国外发展的中国企业由于认为办理商标国际注册手续繁、费用高，不愿办理商标注册；或者认为自己的商标知名度还不够，注册为时过早；或者认为自己的商品不愁销路，无须注册。正是因为国内企业商标国际保护意识薄弱，在开辟国际市场时没有认识到及时申请商标注册，取得当地法律保护的重要性，以致自己的商标屡屡被他人抢注，为这些企业以后进军国际市场带来了严重障碍，部分甚至被逐渐挤出原已打开的市场。

    这些年来，国内企业的知名商标在同外被抢注的例子触目惊心：“英雄”金笔在日本被抢注，“大宝”在美国、英国、荷兰、比利时、卢森堡被抢注；“红星”二锅头在欧盟、瑞典、爱尔兰、新西兰、英国被抢注；“大白兔”商标在日本、菲律宾、印度尼西亚、美国、英国被抢注。据不完全统计，目前我国产品在海外申请注册时近15％遇到了被抢注的尴尬局面。这些名牌产品的企业应该是非常重视保护自己商标权的，他们的商标在国外的注册尚且如此，可以想象国内其他企业的商标注册情况和保护程度了。

    面对日趋激烈的国际竞争，我国企业亟需提高商标国际保护意识，加快商标的国外注册进度，取得商标专用权。只有这样，才能使自己的产品销售取得法律保护。才能有效地防止别人抢先注册自己的商标，避免多年打造的品牌资产在海外流失。

    《巴黎公约》是世界上最早的保护工业知识产权的国际性条约，也是世界知识产权组织管理下的最重要的一个公约。它保护的范围除发明专利、工业品外观设计、实用新型外，还包括商标、服务标记、厂商名称等。《商标国际注册马德里协定》（以下简称《马德里协定》）是建立由世界知识产权组织国际局统一管理的商标国际注册制度的重要国际公约。

    我国于1985年加入了《保护工业产权巴黎公约》，按照公约的规定，成员国给予本国国民的待遇也应当给予其他成员国的国民。由于公约成员国囊括r世界主要国家，因此我国已不再需要同其他国家签订商标保护互惠之类的协议。目前，外国人及外国企业在我国申请商标注册的，其所在国为公约成员国的，可依公约享受国民待遇：不属公约成员国的．可依对等原则处理。

    我国已于1989年10月4日正式成为《马德里协定》的成员国。企业要让自己的品牌跨出国门，应考虑所要进入的国家是否属于我国所签订的国际条约的成员国，或者在商标方面是否与我国签有协议，以及该国的商标法律政策，结合我国商标法律状况，才能更好地保护和运作自己的品牌。

    （一）马德里商标国际注册途径

    从现有保护商标的国际公约和惯例看，我国企业到国外注册商标有两条途径：一是马德里商标国际注册。马德里商标国际注册是根据J891年4月14H《马德里协定》建立的马德里联盟成员国间的注册体系，是通过国内局申请商标国际注册并通过国际局延伸到各成员国家进行注册。对于实行《马德里协定》的国家和地区，我国企业可以根据《马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称《议定书》），通过国家商标局向世界知识产权组织复印件一份、通过代理机构递交申请的，应附上代理委托书、商标图样两张，若是彩色商标，需附彩色商标图样两张。申请书应按要求填写，字迹应清晰易于辨认。

    （2）商标局收到手续齐备的申请文件后，即登记申请日期，编申请号，计算申请人所需缴纳的费用，向申请人发送《收费通知单》。

    （3）申请人接到《收费通知单》后，应按数额缴纳费用，商标局只有在收到如数的汇款后，才会向国际局递交申请。如若两个月后商标局仍未收到汇款，便会将此申请文件及其他附件一并退还申请人，不再保留申请日期和申请号。

    （4）国际局收到商标局转去的商标注册申请后，认为手续齐备、商品和服务类别及名称填写正确的，即编号，并在国际注册簿注册。此时的商标注册才叫商标国际注册．商标国际注册日期为国际局收到符合规定的国际注册申请的日期。国际局如果认为手续不齐备的，将暂缓注册并通知商标局。商标局在收到国际局通知之日起15天内通知申请人齐备手续。申请人应在国际局通告规定的期限内通过商标局补齐手续，逾期不补的，则视为自动放弃申请。

    （5）商标国际注册后，国际局即公告，并通过商标所有人原属国主管机关向所有人转发注册证。

    3.商标国际注册应当注意的问题

    （1）申请的驳回及申诉。在马德里商标国际注册申请中，如果在1年内要求指定国保护的商标未被驳回，该商标则被视为自动到该国保护；如果在1年内。该商标被指定国驳回，申请人可根据驳同国的法律和法定程序进行申诉。

    （2）注册商标的法律效力。国际注册商标的法律效力在获准注册5年内仍依赖于原注册国。如在5年内该商标在原注册国已全部或部分不受法律保护，或在5年内商标所有人自动撤销或被有关机关依法撤销时，国际局即撤销该商标。但从获准国际注册之日起5年后．国际注册商标即具有独立性，无论原注册国的保护发生什么变化也不影响该商标国际注册而获得保护。

    （3）注册商标的有效期限和续展。根据《马德里协定》注册的商标有效期限为20年，但《议定书》规定注册商标的有效期为10年。我国企业申请国际注册时，可将20年分为两个10年，在申请书上注明并缴纳首期10年的注册费即可。期满如要续展应在期满前1年内申请，如超过这个期限，企业应在缴纳续展注册和手续附加费后，在期满后的半年宽展期内申请。

    （三）如何向非马德里联盟成员国中请商标国际注册

    通过《马德里协定》和《议定书》办理商标国际注册仅限于马德里联盟成员国之间，我国企业在其他国家办理商标注册，还必须逐一办理。如果要到成员国以外的国家或地区（如美国、日本等） 申请商标注册，则可以委托代理人或经销商及其他机构代理。一般来讲，我国申请人可以到《巴黎公约》的140多个成员国及其他与我国签订有商标注册互惠协议的国家逐一分别办理商标注册。在国内，可以委托涉外商标代理机构办理。申请人如果在《巴黎公约》任何一个成员国第一次提出申请商标注册之日起的6个月内，又在相同的商品（服务）上就同一商标向其他成员国申请商标注册，则可以用第一次提出的申请日期作为第二次的申请日期，以便在时间上取得优先权。例如菜公司在我国首次提出某商标注册的申请，申请日为1999年1月1日，则该公司可在1999年7月1日前向其他成员国要求优先权，一旦要求日期超过7月1日，那么商标注册的优先权将随之丧失。国内企业在办理商标国际注册时，要充分利用《巴黎公约》中的优先权原则，使申请注册的商标尽早地获得有关国家的保护，从而有效地禁止其他同家的企业及自然人抢注或假冒相同或近似的商标。

    《巴黎公约》确立的“国民待遇”原则、“优先权待遇”原则，为外国商标的申请注册投保护等提供了基本条件。在商标注册及保护方面，“国民待遇”原则规定每一个缔约国必须把它给予本国公民的商标保护同等地给予其他缔约国公民。非缔约国的国民，如果在缔约国国内有住所或者有真实有效的工商业营业所，也可以享有同缔约国民同样的待遇，得到同样的保护。

    §§§第三节 企业驰名商标管理法律实务

    一、什么是驰名商标

    驰名商标是企业在现代市场经济环境下从事市场竞争的有力武器．驰名商标的多少已成为评价一个国家或地区经济是否发达的标准之一。驰名商标的认定和保护也成为经济生活中的大事，受到社会各界的关注。不少企业在认识上存在误区，以为著名、驰名商标只是一种宣传广告或足营销手段，有的企业仅将驰名商标看做是一种荣誉和信誉，而未充分了解它的法律内涵，也不懂得充分运用法律武器来加以保护。

    我国发布施行的《驰名商标认定和保护规定》第2条规定：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并亭有较高声誉的商标．这一定义表明，驰名商标所有人的信誉，该商标在市场竞争中所处的地位、它所代表的商品或服务的质量以及质量的长期稳定程度，会为这一范围内的公众所普遍了解。

    一个驰名商标可以向购买者传递大量的有关它所代表的商品或服务的信息：优良的质量，质量的长期稳定性，对购买者购买商品的适应程度及心理享受的满足程度等。这些经过市场长期考验的信息既简化了购买者的购买行为，也简化了销售者的销售行为。换句话说，购买者在购买时无须逐一地去了解上述各种信息，而只须认准该商标即可，这就是建直在信任基础上的所谓“认牌购货”。销售者也无须不厌其详地去宣传上述信息，而只需在销售过程中通过广告等传播媒介重复自己的商标即可。因此可以说，驰名商标已经成为联结购买者与销售者的稳定的纽带。驰名商标与一般的商标相比．有它自己所特有的特征，主要表现为以下三个方面：

    （一）超越地域范围的垄断权

    这足指驰名商标的独占权，不是一般法律意义卜的商标专用权，而是超越本国范围、在世界各国（至少是巴黎公约成员国）都得保护的垄断权。也就是当某项商标在注册国或使用国的商标主管机关已认定为驰名商标时，如果另一商标构成对驰名商标的仿造，且用丁相同或类似的商品上，则应拒绝或撤消其注册，并禁止使用。

    这些规定也适用于主要部分仿造、仿冒或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标。驰名商所有人，不仅有权禁止其他任何人在同类或类似商品上使用驰名商标，而且也有权在其他一切商品上禁止使用其驰名商标。

    （二）超越先申请原则的注册权

    除美国等几个少数国家外，世界上大多数国家的商标采用申请在先原则；外国人申请的，还享有6个月的优先权，即相同的商标注册申请，注册商标授予最先申请者。但就驰名商标而言，他人虽申请在先，也不准注册；即或他人已经获准注册，驰名商标所有人也有权在一定期限内请求撤销注册商标。这个期限，《巴黎公约》规定6个月（自注册之日算起），成员国还可以自行规定请求禁止使用的期限，如果是属于以欺诈手段恶意取得或使用他人驰名商标的，则驰名商标所有人的撤销请求权．不受期限的限制。

    （三）严格限制的转让权与使用许可权

    注册商标的转让，是商标专用权在企业之间的转移，转让人与被转让人应共同向商标局提出转让申请，经商标局核准公告才属有效；注册商标的使用许可，由许可人报送商标局备案。但对驰名商标，各国均加以严格限制，法律禁止转让驰名商标。对于使用许可，则采取严格的审批核准制度，除双方签订使用合同外，必须经商标局核准，并经登记公认才属有效，以确保驰名商标的声誉。

    二、企业如何申请驰名商标

    根据《商标法实施条例》的规定，商标局和商标评审委员会都有权认定驰名商标。《商标法实施条例》第5条规定：“在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标。”

    实践中，我国对驰名商标采取个案认定、被动保护原则．即只有在商标注册人认为其驰名商标权益受到损害并请求保护其合法权益时，国家商标主管部门才考虑是否认定驰名商标。之所以将受到损害作为申请条件，是因为无损害就无认定的必要。国际间的驰名商标保护合作不断加强，国家间驰名商标名单的交换也H趋频繁，为使我国的驰名商标在他国享受对等保护，企业和政府在这方面的合作可以更好地维护国家利益。

    （一）驰名商标的认定条件

    根据《商标法》第14条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：

    1.相关公众对该商标的知晓程度

    根据《驰名商标认定和保护规定》第2条第2款的规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。比如，使用某商标的商品或者服务是属于计算机信息技术领域，而与计算机信息技术领域相联系的众多人员对该商标的知晓程度，就是“相关公众对该商标的知晓程度”。不与计算机信息技术领域相联系的众多人员知晓或者不知晓该商标，并不影响该商标被认定为驰名商标。也就是说，驰名不是指为所有人所认知或者在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的消费者中驰名就可以，即不必“广为人知”。

    对该商标的知晓程度，可通过下列指标反映：如使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域、使用该商标的商品近3年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名、使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域。

    2.该商标使用的持续时间

    商标权利人利用和行使商标专用权的主要方式是使用其商标。商标不论注册与否，只有使用才能在交易中体现其价值，才能把商标的无形财产权转化为物质财富。对于未注册商标，只有不断使用才能体现其商标的存在，才有可能通过使用产生显著性，从而在相关公众中产生知名度，否则，公众就无从了解该商标，更谈不卜驰名了。对于注册商标权利人，使用商标是其应履行的义务。因此，把商标使用的持续期限作为认定驰名商标的一个因素也是非常必要的。

    根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第2项的规定，证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和使用范围的有关材料。

    3该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围

    在市场竞争日益激烈的今天，不沧足商品的生产商还是服务的经营肯，都把宣传、推销自己的产品作为重中之重，宣传力度小断加大，特别是随着通信技术、信息网络技术的发展，电视、广播、网络、报刊等各种宣传媒体的宣传效果越来越明显，不少公众对某个品牌的知晓，多数来源于生产商或者经营者的各种广告宣传，因此，通过了解对一个商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，就可以比较明确地得知该商标在一定区域内公众的知晓程度。

    根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第3项的规定，证明该商标的任何直传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料。包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料。

    4．该商标作为驰名商标受保护的记录

    如果一个商标曾经作为驰名商标在我国保护过，那么，该商标的所有人就可以提供相关证明文件，这对于认定该商标是否具备驰名商标有非常重要的参考价值。如果一个商标在国外曾经作为驰名商标受过保护，那么该商标所有人也可以提供出认定该商标为驰名商标的各种证明文件。这些文件在我国认定驰名商标时同样有重要的参考作用。

    根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第4项的规定，证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料。

    5.该商标驰名的其他因素

    本项为一兜底条款，以适应不断发展的驰名商标保护的实际需要。根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第5项的规定，证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。

    根据《驰名商标认定和保护规定》第10条规定，商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑《商标法》第14条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部冈素为前提。

    （二）驰名商标的申请程序

    根据国家工商局商标局2000年4月28日《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》的规定，企业商标权受到以下损害时，可以申请认定驰名商标：

    （1）他人将与申请人申请认定商标相同或者近似的标识在非类似商品或者服务上注册或者使用，可能损害申请人权益的；

    （2）他人将与申请人申请商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分登记或者使用，可能引起公众误认的；

    （3）申请人申请认定的商标在境外被他人恶意注册，可能对申请人在境外的业务发展造成损害的；

    （4）申请人申请认定商标的权益受到其他损害而难以解决的。

    企业需要申请认定驰名商标的，必须通过所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局（以下称省级工商局）报送有关材料。对企业申请认定驰名商标的有关材料，各省级工商局应进行初审，并签署意见。各省级工商局应将经过其初审并签署意见的有关申请材料以邮寄方式及时报国家工商行政管理总局商标局。

    企业在申请认定驰名商标时，应提交驰名商标认定申请报告，在报告中须提供其商标权益受到损害的证据。同时应如实填写《驰辑商标认定申请表》，并提供相应的证明材料。这些证明材料主要包括：

    （1）驰名商标认定申请人的营业执照副本复印件；

    （2）驰名商标认定申请人委托商标代理机构代理的，应提供申请人签章的委托书，或者申请人与商标代理机构签订的委托协议（合同）；

    （3）使用该商标的主要商品或服务近3年来主要经济指标（应提供加盖申请人财务专用章以及当地财政与税务部门专用章的各年应财务报表或其他报表复印件，行业证明材料应由国家级行业协会或者国家级行业行政主管部门出具）；

    （4）使用该商标的主要商品或服务在国内外的销售或经营情况及区域（应提供相关的主要的销售发票或销售合同复印件）；

    （5）该商标在国内外的注册情况（应将该商标在所有商品或服务类别以及在所在国家或地区的注册情况列明，并提供相应的商标注册汪复印件）；

    （6）该商标近年来的广告发布情况（应提供相关的主要的广告合同与广告图片复印件）；

    （7）该商标最早使用及连续使用时间（应提供使用该商标的商品或服务的最早销售发票或合同或该商标最早的广告或商标注册证复印件）；

    （8）有关该商标驰名的其他证明文件（如省著名商标复印件等）。

    三、驰名商标享受哪些特殊保护

    《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

    这一规定是驰名商标保护制度的核心条款，从中可以看出以下儿点：第，我国《商标法》将驰名商标分为两类，即“未在中国注册的驰名商标”和“已在中国注册的驰名商标”。第二，将埘驰名商标的保护方式定为两种，一是“不予注册”，二是“禁止使用”，“不予注册”和“禁止使用”两种形式保护的驰名商标应具备以下前提：一是该驰名商标被他人以复制、摹仿或者翻译的方式中请注册商标或使用；二是上述使用容易导致混淆，或者误导公众，致使驰名商标持有人的利益可能受到损害。

    对已在中国注册的驰名商标和末在中国注册的驰名商标，其保护范围有所不同，具体见下表：

    未在中国注册的驰名商标

    已在中国注册的驰名商标

    不予注册

    适用于相同或者类似商品

    适用于相同或者类似商品和不相同或不类似商品或服务

    禁止使用

    适用于相同或者类似商品

    适用于相同或者类似商品和不相同或不类似商品或服务

    最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于《商标法》第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。第2条规定，依据《商标法》第13条第1款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。违反上述规定注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，将构成商标侵权，应当承担侵权的民事责任。

    下面分别论连驰名商标所受到的特殊保护：

    （一）不予注册

    《商标法实施条例》第5条对《商标法》第13条“不予注册”的程序作了细化，规定：“依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反《商标法》第13条规定的商标注册申请或者撤销违反《商标法》第13条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。“商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。”

    对违反《商标法》第13条规定的商标注册申请，“不予注册”体现为驳回该注册申请，驳回可以在三个层次的程序中作出，即：

    （1）国家工商行政管理总局商标局的异议程序；

    （2）国家工商行政管理总局商标评审委员会的异议复审程序；

    （3）人民法院的行政诉讼程序。

    这三个程序相互连接，后者必须以前者为前提，没有前者便无理由提出后者，不能越过中间程序直接向下一程序提出，而下一程序有权改变上一程序的决定，井最终由商标局实施“不予注册”。另外，这三个程序在时间上也是环环相扣，在每一个程序中对主张权利的时限都有明确的规定，超出时限，便失去了这种权利，而且对于驰名商标所有人也一样。

    第一，有关企业发现他人申请注册并获得初审公告的商标构成对自己驰名商标的复制、摹仿或翻译，可以在商标局初市公告之日起3个月内向商标局提出异议，要求“不予注册”，同时提交证明其商标驰名的证据材料，由商标局作出裁定。《驰名商标认定和保护规定》第4条第1款规定：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第13条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料、，”

    第二，如果企业对商标局的裁定不服，可以自收到通知之日起15H内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出裁定。

    第三，如果当事人对商标评审委员会的裁定仍然不服，可以白收到通知之日起30日内向人民法院（北京市第一中级人民法院）起诉。

    （二）撤销注册

    《商标法》第41条第2款规定：“已经注册的商标违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”

    这一规定主要就商标权利人主张其权利的时间进行了明确。在注册商标争议程序中，普通商标所有人或有关利害关系人主张其权利的时间，自违反《商标法》有关规定的商标注册之日起5年为限。对于驰名商标所有人，如果对方的注册是出于恶意的，则不受5年时间的限制。这里对于驰名商标没有区分是否已在中国注册，对于可以请求的时间也未规定最终限制。这使已在中国注册和未在中国注册的驰名商标在这一程序中都享有无期限的主张权。

    《驰名商标认定和保护规定》第4条第2款规定：“当事人认为他人已经注册的商标违反《商标法》第13条规定的，可以依据《商标法》及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提变证明其商标驰名的有关材料。”

    （三）禁止使用

    《商标法实施条例》第45条对《商标法》第13条“禁止使用”的程序作了重要补充。规定“使用商标违反《商标法》第13条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出请求时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照《商标法》第14条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反《商标法》第13条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，并收缴、销毁。”

    《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的保护措施作了具体规定。《驰名商标认定和保护规定》第5条规定，在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于《商标法》第13条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门。

    该规定第6条规定，工商行政管理部门在商标管理工作中收到保护驰名商标的申请后，应当对案件是否属于《商标法》第13条规定的情形进行审查。对认为属于上述情形的案件，市（地、州）工商行政管理部门应当自受理当事人请求之口起15个工作日内，将全部案件材料报送所在地省（自治区、直辖市）工商行歧管理部们，并向当事人出具受理案件通知书；省（自治区、直辖市）工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起15个工作日内，将全部案件材料报送商标局。当事人所在地省级T商行政管理部门认为所发生的案件属于上述情形的，也可以报送商标局。

    《驰名商标认定和保护规定》第12条规定，当事人要求依据商标法第13条对其商标予以保护时，可以提供该商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录。

    所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相同，且对方当事人对该商标驰名无异议，或者虽有异议，但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论，对案件作出裁定或者处理。

    所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范同不同，或者对方当事人对该商标驰名有异议，且提供该商标不驰名的证据材料的，应当由商标局或者商标评审委员会对该驰名商标材料重新进行审查并作出认定。

    （四）撤销企业名称

    依照《商标法》保护驰名商标的基本精神，《商标法实施条例》将驰名商标的保护延伸到商号的使用。《商标法实施条例》第53条舰定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，口丁以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”自驰名商标认定之日起，他人将驰名商标作为企业名称登记，可能引起公众误认（不论是否已经引起公众误认）的，驰名商标所有人可以请求工商行政管理机关予以撤销。工商行政管理机关应当依照企业名称登记注销的程序撤销该企业名称。

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