第一节 无主财产归属之制度现状
中国现行《民法通则》、《继承法》、《物权法》以及相关的司法解释等[34]就所有人不明的、无人认领的、无继承人的无主财产归属做出了归国家或集体所有之规定，但这种规定有失合理。中国之所以在历史上存在关于无主财产归先占者所有之立法规定，而在新中国成立之后就未曾提及，并非因立法者的立法疏忽所致，而是有意为之。究其原因，主要是因为，反对者认为，确定无主财产归先占者所有不仅是对所有权人权利的侵害，同时违背了立法欲使公权力主体成为当然所有人的倾向。但是笔者认为，确认无主财产归属即适用先占制度的首要前提为此财产系无主财产，既然为无主财产，侵害权利人利益之说则不攻自破。此外，立法之所以允许国家干涉私权，其目的是出于对公共利益的考量，若不分无主财产是否涉及公共利益而一律使国家或集体成为其唯一所有者，似乎丧失立论基础。纵使无主财产与公共利益存在关联，也应该在其他法律制度中体现，而并非在具有私权属性的民法中加以规定。因此立法规定无主财产一律归国家或集体所有，亦主要是基于其具有公权力主体之身份，此种规定有失合理。
有鉴于此，笔者立足于中国关于无主财产归属之制度现状进行分析，足见其在事实与规范之间是存在悖离的。换言之，无主财产在现实生活中实际归谁所有抑或国家默认其归谁所有，与其在立法基于自身性质及规律确定其归属之间是存在悖离与脱节的。作为在现实生活中无主财产归属之表现样态实然本身在某种层面上会与立法就此问题基于理性分析之规定存在不同。但并非应然之规定就是合乎情理的，笔者认为，立法规范将一切无主财产归国家或集体所有之所以不合理，理由如下。首先，立法规范将一切无主财产归国家或集体所有，与法理不符。从法理角度而言，民法遵循的基本理念是权利义务之对等，立法规范任意将公权力进行扩大化，使公权力主体在未负有任何义务的前提下就享有作为无主财产当然所有者之权利，这显然是不符合法理的。其次，立法规范将一切无主财产归国家或集体所有，事实上既无必要亦无可能。从现实角度而言，若将无主财产统一归国家或集体所有而不承认先占取得，既不利于社会发展，也会加重国家负担。详言之，本可由拾荒者捡拾之无主财产，若否认其取得所有权，将会出现两种极端现象，部分人因丧失了利益的驱动而逐渐对无主财产视而不见、任其灭失，不捡拾不利用；另一部分人捡拾后藏之匿之，不使用亦不上交，无论从哪种结果来看，殊途同归势必导致无法循环利用大量可回收财产，减少了社会财富。
此外因抛弃产生的无主财产，形态品种各异，公权力主体亦无可能设置机构代替拾荒者。倘若国家为了便于管理，耗资设置各种机构，不仅耗资甚巨，最关键的是得利甚微。足见倘若将无主财产一律纳入国库，尚不论因无人利用造成的浪费，对国家亦是造成不小的财政负担。况且事实上国家对先占取得亦是持有一种默认态度，据相关资料显示，除法律明确规定保护的野生动植物之外，国家并不禁止任何人进入国家所有的或者集体所有的荒原、森林、滩涂进行捕鱼、打猎、砍柴、采集野生植物、果实、药材并取得猎获物、采集物的所有权以及捡拾抛弃物并取得所有权的行为。这足以说明无主动产在现实生活中较为常见，并与作为社会生活习惯的先占制度相结合，获得了来自国家的默认许可。[35]由此可见，立法规范将无主财产一律收归公权力主体所有，造成事实与规范之间的悖离。换言之，倘若否认无主财产先占取得亦是与社会现实不符，在生活中常见人们采花垂钓以及众多儿歌如《采蘑菇的小姑娘》等，若按此立法规定确定归属，岂不是对公共财物的侵占以及大肆对违法乱纪行为的公开宣扬。立法赋予公权力主体成为无主财产的当然所有者，既影响了社会风气，不利于资源的循环利用，亦是无权利无必要的，如此规定只会造成与现实的脱节，与事实的悖离。
综上所述，不论是从法理的角度，以民法遵循权利义务对等原则为切入点，让公权力主体成为当然所有者却未负有任何义务不合乎法理；抑或是从国家机构设置的角度，大多数的抛弃物价值较小且形态各异，若国家为管理这些无主财产而设置大小不同的机构，耗资甚巨且所得甚微。从社会现实角度来看，若不承认拾荒者取得废品所有权，势必造成无人敢冒着侵权之风险捡拾废品，不仅是对资源的浪费，更导致大量可回收资源无法重新利用。况且国家亦不可能成立专门机构派出专职人员来代替拾荒者的工作，如此确定归属亦是无形之中增加了国家负担。因此，中国现行法将所有人不明的或是经过法定程序而无人认领的遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物、无人继承之遗产等无主财产一律归为国家或集体所有，是既无权利亦无必要更无可能的。
第二节 无主财产归属之比较法考察
域外法通过先占制度来确定无主财产之归属，其关于无主财产归属之立法例有三种。
其一，罗马法采纳的是先占自由主义，即对动产与不动产不加以区分而一律可以通过先占获得所有权；可见在罗马法上不仅存在无主动产，[36]还存在无主不动产。罗马法之所以会采纳先占自由主义，是因为在罗马人看来，占有是一种同物的事实关系，一种对物在事实上的控制，其使人能够充分实现对物的处分，同时它要求具备作为主人处分物的实际意图。由此可见占有并不等同于现在所言的所有权，[37]其所体现仅仅是所有权之一般内容，换言之，占有是所有权的外部形象。[38]罗马法上最初关于所有权的理念主要是一种源自经验性的确认，对个人所有权的一种在事实上的认定，在认定某物归属于某人之后，即意味着某人可以占有、拥有和使用等。这并非是关于所有权的定义，而只是对现实生活中存在个人所有权事实状态的一种经验确认。足见，从占有之中所展现出的所有权之理念被认为是一种与生俱来的并作为产生其他权利之基础的原始权利，即便从事实上“对物占有”之中展现出了“对物的所有”之权利理念，但因欠缺一个天然的权威而使得难以实现自然状态之下人对物的所有权。罗马所最初创立的法，其本身是具有自然属性的不成文法，与法律并不相同。法律则是立足于生活，在对问题进行概括总结的基础上，由人运用某种方式抽象创立的规则。
由于罗马法采纳的是先占自由主义，立法在确定无主财产归属时，不论是无主动产抑或是无主不动产，都可以归先占人所有。在对罗马法时期无主财产归属进行分析时，应立足于只有当人类对物占有之事实获得来自于法律的保护时，一种自然状态下对物所有的观念才会成为合法的权利占有。诚如卢梭所言：“尽管最初占有者之权利更加真实，但其成为真正的权利也仅仅是在财产权得以确立之后。每一个人都被自然赋予权利可以取得为个人所必需的一切，但若使他成为某个财富所有者，便排除其对一切其余财富的所有权。况且该人的那份财富已经确定，就应以此为限，不能对集体有更多的权利。这即为何社会人尊重脆弱的最初占有者权利之原因所在。”[39]从占有角度观之，占有之中发现了所有权的观念，权利的理念蕴含于占有人的主观意识、占有人客观占有物之事实以及他人对占有物的承认之中。所有权理念发现于占有之中，表现于未来法律上有权占有，并作为规定所有权的基础。从制度角度观之，占有稀缺自然资源之人需要获得来自他人对占有事实的认可且获得他人不实施侵害行为的承诺，与此同时，占有稀缺资源之人亦应给予他人同样的承诺，即对他人实施与其相同占有行为之认可与不予侵害的承诺，法律所有权的曙光是伴随着此种相互之间约定的出现而初现的。
其二，日耳曼法采纳的先占权利主义，动产在获得法律许可的情形下，可先占取得，而不动产则由国家享有先占权；由此可知日耳曼法只承认无主动产，日耳曼法否认无主不动产的存在。详言之，先占权利主义意味着在法律许可的前提下，无主动产归先占人所有，鉴于日耳曼法不承认无主不动产之存在，因此不涉及确定归属问题。
其三，大多数国家采纳的二元主义或折中主义，即先占自由主义适用对象是动产无主物，国家先占主义适用对象是不动产无主物。[40]二元主义已然成为域外立法通例，其最为典型的代表是日本，正如《日本民法典》第239条规定：“以其所有意思占有无主动产者，以占有取得其所有权；不动产无所有人的收归于国库。”日本立法直接规定了无主不动产属于国家，意大利、瑞士及中国台湾地区并未直接规定无主不动产属于国家，如《意大利民法典》第923条第1款规定：“通过先占，可以取得不属于任何人所有的动产。”《瑞士民法典》第718条规定：“以成为某动产的所有人为目的，先占无主动产的人，取得其所有权。”以及中国台湾地区“民法典”第802条规定：“以所有之意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”通过分析可见上述民法典将无主动产规定为先占的对象继而从先占制度中排除了无主不动产，并将国家先占主义适用于不动产，亦等于否认无主不动产的存在。
足见上述国家以及中国台湾地区与日本民法典的明确规定有着相同的规范意旨。《法国民法典》在第539条、第713条中规定无主财产属于国家，按此立法规定不能推断出存在无主财产，但是按照其通说认为，此条规定太过宽泛且不明晰，国家成为无主财产的当然所有者其针对的是无主的不动产。[41]而无主财产不仅包括不动产，还有动产。不论是野生动植物资源，如飞禽走兽、海洋以及自然流水中的鱼类、海底矿产之类的海产品等，抑或是被权利人抛弃的物品，如拾荒者捡拾的各种动产物品。[42]足见其通说还是主张无主动产的存在而否认无主不动产的存在。
第三节 无主财产归属之历史考察
无主财产归属问题，中国历史上早有相关规定。早在《管子·揆度》中有所记载，尧舜购买虎豹皮革用的是从敌人处先占的财物。[43]《周礼》则记载“按市有遗物，事之常也。置于叙以待认领。三日举之者，言过三日无人认领，则没入官也。”[44]由此可见，将先占取得无主财产与遗失物的拾得紧密相连，若超过招领期限无人认领的遗失物则收归国家所有。唐代所言的阑遗物参照《辞海》的诠释即是当今所称的遗失物，从法制史层面考察，综观各个朝代不论是推行法治抑或德治，皆对无人认领的遗失物的归属问题进行了规定。
在西周以及秦汉时期对于确定无人认领的遗失物归属之规定，在一定层面上是以先占的方式作为所有权取得方式之一的体现，也反映了远古时期肯认先占取得之遗风，但鉴于社会初期相对匮乏的物资资源，所以亦规定了无人认领且价值大的遗失物归公。详言之，西周最早对无人认领的遗失物归属制度进行规定，正如《周礼·朝士》有言：“凡得获人民、六畜、货贿者，委于朝，告于士，旬而举之，大者公之，小者庶民私之。”[45]可见在西周时期凡是对于他人丢失的物品钱币、奴隶、牲畜的拾得人在拾得之后应当对其进行妥善保管，如因保管不善造成损失要负赔偿责任，拾得人在拾得遗失物后或者报告给专门机关或者直接归还给失主，但不能占为己有。对于向专门机关即秋官朝士处递交报告，且需要由其进行公告，期限为十日，倘若在此期限内有失主前来认领则归属失主，但拾得人可以从失主处获得一定的偿金，失主应当给付；若无人前来认领，归属方式是价值大的归属公家，价值小的归属私家即拾得人所有。倘若拾得人欲图对遗失物据为己有，拒绝归还则要受到处罚。
尽管关于无人认领的遗失物归属问题之条文在秦汉时已经灭失，但仍能从典籍记载中发现汉代与西周时期规定相似即“大者没入公家，小者归私”之相关佐证。与西周时期规定雷同，在汉代拾得人在发现遗失物之后即将其送到政府公告招领，若经过公告期十天仍无人认领，价值贵重物品归公而价值小的则归属拾得人所有，但是何为大何为小，并不清晰，仅仅知晓拾得人可以取得小奴隶或小牲畜的所有权。对于拾得人意图将遗失物据为己有拒绝送交官府时要受到较重的处罚，诚如李悝在《法经》中所言，拾遗后意图归为己有者盗意在心，所以尽管并非真正实施了盗窃行为，仍以刖来处罚。尽管此时期对于无人认领的遗失物确定归属原则如上，但是鉴于在汉代思想领域主要受来自儒家思想的教化，在司法实践之中亦出现了受儒家思想影响之趋势。在一些地方推行儒家教化的官方发出千万不要因为贪图小便宜而丧失大义的倡导，而路不拾遗则成为推行德政之标志之一，正如《文子·精诚》中较早出现关于路不拾遗之叙述，即“老子曰：昔黄帝之治天下……田者让畔，道不拾遗……”之后多用此词来形容一种社会稳定、民风淳朴的境界。纵然儒家思想并未上升到立法修改层面，但着实在司法实践方面发挥了不可忽视的作用，实践中在路不拾遗的影响下，对遗失物进行占有的拾得人受到的不仅是源自道德层面的谴责，更有甚者会受到来自地方官条教之制裁。
关于无人认领的遗失物归属之确定在晋代以及南北朝时期，尽管晋律已经灭失但仍可从张斐注律表中可知拾得人在捡拾遗失物之后应当履行还主交公的义务。南北朝时期，如《南齐书·王敬则传》有云：“郡中多剽掠，有十数岁小儿于路取遗物，杀之以徇，自此路不拾遗，郡无窃盗。”[46]由此可见，与秦汉时期不同，此时的法律因儒家思想的进一步影响与深化、割据状态存在使得统治者通过积极的立法来巩固自身统治等原因而在立法中体现出来更加浓重的儒家韵味，不还赃在南北朝时期即构成犯罪行为。
法律的儒家化历程以汉朝为起始点在经过800年发展后终于集大成于唐代，伴之而来的舆论与道德导向渗入唐代律法之骨髓。一准乎礼是贯穿于当时民事法律的精神所在，《唐律疏议·杂律》就阑遗物的规定是，拾得阑遗物者即须送官，若满五日仍不送官者，以亡失之罪论之，若计赃重于亡失者，则以坐赃论，罪止徒三年。[47]此外不仅仅在《捕亡令》中规定拾得阑遗物之后的处理规则且在《厩牧令》中对阑遗的牛、马、羊、骡等牲畜亦加以了规定。详言之，《捕亡令》中规定，对于拾到阑遗物的人，应当将此物送到近县，倘若是在市拾到阑遗物则应当将其送到市司。无论是近县抑或市司在取得此遗失物后，皆应当悬于门外从而起到公示的作用，对于有失主来认领遗失物的，需要对财产的标记进行检验抑或失主能够提供其他证据的方可归还且需要保人作保；对于自财产公示历经三十日仍无人认取的，由官府进行收藏，但是若公告满一年还是无人认取的，则收归官账，但是即便没官处理之后只要原财产仍然存在，失主若能提供有效证据前来认取，仍归还失主。[48]《厩牧令》中规定对于遗失的牛、马、羊、骡等牲畜区分以下两种情形，一是若存在官印且没有私记，拾得人应当送交官牧；二是若没有官印或是既有官印又有私记，公告经过一年且没有失主前来认领，则印入官且不改变其本印，送至近处别群而牧。若有失主前来认领牲畜，将其带领至放牧的地方进行认领，并在能够确定其是失主的情况下将此牲畜归还之。
足见，从实践层面而言，鉴于唐代律法对阑遗物归属之确定在程序上进行较为详尽规定，由此带来较强的操作性。在精神内涵层面而言，唐代律法侧重于对于失主利益之保护便赋予其对于阑遗物的几乎是无限追及的权利，不仅仅在否认拾得人先占取得无人认领的阑遗物的同时还使其负有将阑遗物送交官府的义务，若企图占为己有则是犯罪行为，而且秉承儒家礼教的思想亦不承认拾得人享有任何报酬请求权。继承唐制，宋代关于无人认领的遗失物归属确定的基本原则吻合于唐代律令，即拾得人负有还主交公之义务。对于无人认领的遗失物归属之确定在元代仍是需要经过十日的公示期，在此期限内无人认领则归属官府。由于牲畜的遗失在当时占有相当大之比重，官府基于实用主义之考量，规定失主在对遗失的牲畜进行认领时，应当将喂养牲畜的草料费支付给官府。
自晋代以来直至元代，对于拾得人皆应还主交公且在公示期满无人认领的情况下，遗失物归公。无人认领的遗失物归属之确定自明清开始发生了变化，鉴于在实践层面，民间多为拾得遗失物纠纷争讼不已的社会需求引发了立法变革；在思想层面，民事法律体系伴随着对元代立法实用主义思想之继承以及明初统治者重建经济秩序的需求而寻求到发展之契机；此外随着人们不断地认识到对于遗失物的返还而言，法律设定利益保护驱动力的效率远远优于道德驱动力。[49]基于上述原因，即改变了自晋以来拾得人无权取得所有权的做法，规定在法定期限届满无人认领时肯认了拾得人依据先占原则取得所有权。正如《大明律》中所言，拾得人在捡拾遗失物后应当送交官府，遗失物在公告期内倘若有失主认领，则失主与拾得人各取得一半遗失物价值，足见此时可以理解为赋予拾得人获得报酬的权利；倘若期满无人前来认领，则由拾得人成为遗失物的所有者。清代的律法继承了《大明律》中关于无人认领的遗失物归属之条文，从而使得拾得人而并非失主成为立法所力求保护的重点所在并对在公示期内无人认领的遗失物由拾得人先占取得进行了肯定。此后不论是1908年颁布的《取缔遗失物简章》[50]的专门法规、《大清民律草案》抑或是南京国民政府时的民法[51]皆以不同的条文对无人认领的遗失物归属进行了相似的规定，即肯认了招领公示期届满后无人认领时由拾得人成为遗失物所有者。
经过上述分析可知，各个朝代不论是推行法治抑或德治皆对遗失物的归属问题进行了立法规定。立法关于遗失物归属之规定经历了没有外力影响自然变迁以及深受外力作用影响的变迁。详言之，首先，尽管西周、秦汉时期关于无人认领的遗失物的归属之确定即是“大者公之，小者庶民私之”，但遗失物可以通过先占而归为己有即所谓的“小者私之”自汉代开始在司法实践中便受到了限制，主要因在汉代受儒家思想路不拾遗之影响。其次，以晋代为起点直至元代立法关于无人认领的遗失物的规定规则是“拾得人不能取得所有权”即拾得人仅负有还主交公的义务且不享有报酬请求权。最后，伴随着私权观念的发达从元代拾得人仅负有送官之义务演变成明清律典中规定的拾得人先占取得所有权，上述变化皆是源自民族内部并未受到外力作用的自然变迁。后来清末以及民国时期，在鸦片战争之后清廷在受日耳曼法影响之下被迫进行法律的修订规定了在公示期限届满无人认领时拾得人按先占原则取得所有权，这正与明清律法规定相吻合。不论是中国的明清律典抑或是德日民法典皆殊途同归的肯认在公示期限届满而无人认领时拾得人按照先占原则取得所有权，对此不能仅认为是一种巧合，而应认为之所以作如是规定其背后暗藏一定合理之处。
可惜的是中国并未延续此历史发展之脉络，在新中国成立初期起草的民法典中所有权编的八个版本中，除第一版本未对报酬请求权进行规定外，其余版本皆有规定且八个版本皆对无人认领时的遗失物归国家所有作出了规定。在1962—1964年间民法典的第二次起草根本未规定无人认领的遗失物归属问题。此后不论是1979—1982年民法典的第三次起草、1986年的《民法通则》抑或是2007年颁布的《物权法》似乎皆回归到了晋代关于无人认领的遗失物归属之规定，即拾得人仅仅负有还主交公的义务且不享有报酬请求权，在期限届满而无人认领时收归国家所有。
笔者认为鉴于中国未能妥善的处理道德与法律的关系继而导致在新中国成立之后一改往日惯例对拾得人取得无人认领遗失物所有权以及报酬请求权进行了否定。但一味使用道德标准来要求指导人们的行为所带来的弊端仍不容忽视。尽管立法者竭力在倡导《文子·精诚》中所阐述的路不拾遗以及拾金不昧的理想状态，意图以一种高尚的道德准则来指导人们在拾得遗失物之后主动地还主交公。但立法不对报酬请求权以及先占取得进行保护所引发的结果却事与愿违，主要是因为立法者在制定法律时纳入其考量范畴的应是大多数人所能够达到的道德标准而并非仅仅是少数有德行之人所能够达到的境界，让社会中的芸芸众生按照智者贤士的道德境界去行事是不切实际的。如此的立法规定所带来的结果即是拾得人在拾得遗失物之后会认为按照法律规定自己并不享有报酬请求权即便在无人认领时，遗失物亦是归国家所有，与其这样还不如不予归还而占为己有。在某种层面而言较少的拾得人会选择归还遗失物从而使得法律的规定变成了一纸空文，无奈的失主只好借助于悬赏广告而这本应是由立法所完成的功能，这无形之中造成了社会成本的增加。正如，美国一杂志社于2001年的关于拾得钱包的调查结果亦是对笔者推断的有力证明，中国已然被列为具有较低归还率的国家队伍中是因为拾得遗失物者只有1/3比例将其归还失主。
有鉴于此，中国应当延续明清律典抑或是德日民法典对于拾得人报酬请求权以及对公示期限届满无人认领时，由拾得人按照先占原则取得所有权进行肯认，通过立法的规定来敦促人们遵照道德标准行事继而达到一种开明的局面。此外作为封建盛世的唐代用“有”字表示与所有权相应的观念，即是对财产的一种完备排他的权利。唐代的律法较为完备地规定了无主财产的归属制度，无主财产在唐代的律法上主要是指无人认领的阑遗物、宿藏物、漂流物。对于阑遗物已如上文所述，不再赘述。
对于宿藏物[52]而言，唐律将宿藏物视为对土地的添附物，鉴于唐律对土地的官私所有权进行规定后，对于宿藏物归属的确定分为以下两种情况：一是土地所有者发现宿藏物存在于土地内，则此宿藏物的所有权由土地所有者或发现者取得；二是发现者在他人所有土地之内发现宿藏物，则由土地所有者与发现者各得一半。正如《唐律疏议·杂律》中规定，对于在他人的土地内发现宿藏物之后，按照规定应当与土地所有者各取一半，倘若不送还给土地所有者即自己藏匿起来企图独占的，则构成犯罪。以上是针对一般的宿藏物而言，对于特殊的宿藏物如律注所言，行为人如果发现的是不同于一般宿藏物诸如钟鼎、古器等特殊宿藏物，应当送交官府并由其出价收购，个人是无权私有的，对于那些企图独占不送交官府的人构成犯罪。宋元后来继承了其相关规定。就漂流物而言，其与阑遗物适用并不相同的法律规定，《杂令》有言，无论漂流的是公还是私的竹木，对于漂流物的截得者应当在拦截住漂流物之后明立标板且到附近的官府进行报官公告，公告期为三十日。若在公告期内有失主前来认领，截得者有权以部分所接得的物品作为报酬，若在三十日内没有失主前来认领，截得漂流物之人享有取得漂流物所有权的权利。
清末的《大清民律草案》和《民律第二次草案》在传承中国法律文化的基础上，在第三编第二章中有关于先占的规定。1923年国民政府颁布的《民法典》正式确立无主财产归属，即在第802条规定，以所有之意思占有无主动产者取得其所有权。但随着旧中国民法的废除，新中国成立后，中国立法体系上未出现关于无主财产归属的规定，更不论先占取得无主财产。究其原因无非是因为担心此制度设计会造成对所有权人权利之侵害、违背社会宣扬的拾金不昧的道德准则、无主财产量少价菲，且因中国立法存在国家利益扩张倾向，欲使无主财产当然所有者为公权力主体，但并不能因为上述原因就否认立法规范无主财产归属之必要性。随着物权法立法工作逐步开展，1998年全国人大法工委开始民法典和物权法的立法工作，并委托梁彗星教授与王利明教授负责撰写物权法草案建议稿，学者建议稿皆肯认了无主财产的先占取得，但全国人大法工委公布的《民法典》草案以及全国人大法律部委员会提交的第四次审议稿中并未提及，之所以现行法只字不提无主财产可以先占取得是因为其认为国家拥有一切无主财产的所有权。
第四节 无主财产归属之法理分析
一 无主财产归属与伦理精神
从伦理角度分析无主财产之归属，鉴于无主财产问题在本质上属于财产法这一大研究范畴中的所有权问题，对无主财产的归属从伦理角度进行分析应在历史的脉络里探析所有权之起源，而起源问题首先就需要对“法律为何对占有人权利的保护如此青睐以至于进行权利体系的设计”进行剖析。尽管从政治国家与市民社会之间的关系来对近代西方的财产权学说进行分析可知其反映了共同体与个体之间紧张与分立，在西方以劳动财产权理论闻名的是洛克，但不论是洛克的劳动占有说[53]抑或是康德的理性占有说，[54]乃至黑格尔的物内意识说[55]似乎并不能很好地阐明所有权源起之历史动因。有鉴于此，笔者认为应当以伦理学为切入点对无主财产归公抑或归私进行分析。按照自然理性的要求，人类在出生之时就享有了生存的权利，从而他们可以为满足生存的需求对自然界提供的食物进行享用。这即正如大卫王在《旧约》诗篇第一百五十篇第十六节所言，上帝把土地给予了人类并为人类所共有。可见从上帝给予的启示而言，上帝所给予整个人类共有的财物是如何演变成某些人享有对某些财物的所有权的，这主要是基于在人性恶的假设中一种占有本能使然。
从历史的角度而言，上帝本将天堂留给了自己，将世界即土地及其上的一切留给了全人类所共有，并赋予其理性，其目的是为了让人类能够基于更好生存和舒适生活的目的对自然财物进行利用。对于产生于自然界的果实和牲畜，由于其生产本是自然自发的，就应当归属于整个人类，任何人天生不具有对于这种自然产物排斥他人的私人所有权。但是这些人类所共享的自然产物若想为人类使用，就不可避免地需要通过拨归私用方式，尽管人类明白应该按善行事，但是却在实际行动中将善挂钩于自私利己的目的，使得原本应为善的行动却成为功利的一种实现手段，所以其基于人性层面上的恶在面对人类共有的物品时会产生一种为一己之利企图独占的心理，这是一种人类在面对财富时的自私自利的心理。所有权的产生正是源于人类以此种自私自利的心理对财富进行追逐，基于伦理层面人性恶[56]进行现实占有的社会财富亦成为法律所确保之财产，人性恶加速了人类文明的发展与进步。诚如康德[57]所言，人如果不存在欲望的驱使，如财富、荣誉、权力等，那么人的种种天赋就会被埋没，无欲无求的像阿迦底的牧羊人一样自满自足、和谐的生活。这是因为人类不能够实现一种更高的价值存在，倘若他们能够具有羊群一样的好脾气。[58]
在康德看来，伦理道德之所以对人类适用是因为其介于兽与神之间，既非兽类亦不能成为神。根据其理论，整个人类的人性具有根本恶即在人的本性之中存在一种趋恶的倾向，尽管这并非是一种现实恶，而仅仅是一种可能发生之恶，这亦成为为何人类会作恶的主观依据。所谓的“人天生是恶”准确而言并非是说所有人都是恶人，而应是人类存在作恶的可能，根据康德的自由理论，人是趋向恶还是善，其实现均是通过人自由意识下的自由行为，由于依赖于自由行为所以也就为人类驱恶向善提供了契机。在其看来人性是在人远离兽性并向神性趋近的过程中生成的，理性乃人性之本质。黑格尔则从推动历史的高度来谈论性恶论，在其看来作为推动历史发展进步的实体性动力应是自由精神，世界历史的经纬线是自由精神和人类饱满的热情。[59]因此作为人类行动最有势力的源泉乃是一种个别兴趣与自我欲望的满足。其认为在善与恶的对立中两者本不可分，但是恶成为了历史向理性发展进程中之杠杆，这主要是源于，倘若人类不存在满足自我兴趣与欲望的极大热情，那么就不会在世界上存在伟大的事业。[60]但是尽管其将欲望视为推动历史发展的动力，但欲望仍应受理智的控制。[61]恩格斯继承了黑格尔的论断，诚如恩格斯引用了黑格尔的论述：“人类总是认为当说出人性本是善时，他们就道出了一种多么伟大的思想，可是殊不知，当他们在说出性本恶时，其实是道出了一种更加伟大得多的思想。”此外其评介到：“恶在黑格尔看来乃表现世界历史发展动力之形式，正是源于人类的各种欲望，如权欲、贪欲、情欲等成为推动历史发展的杠杆。”[62]
由此足见在自然存在的事物本身并不存在善与恶之分别，即非善亦非恶，伴随着人性步入法权阶段，当自然存在与人类的道德产生联系时，于是关于道德选择的矛盾就产生于各种具体的境遇之中，人会产生对立于善的伦理实体，诸如欲望、激情等伦理冲动，由此人性为恶。可见，从伦理学人性恶的角度而言，人类是同时具备感性的肉身与理性的精神，他的一种源自对快乐追求的感性的生理需求，即康德所称的习性，这种习性是与生俱来的人的本能，是潜伏在本体世界之中的人性所固有的，即人类普遍具有的一种天性。在世间的任何一个人基于其本性都存在作恶的可能，当人类在发现无主财产时，感性的肉身往往与理性发生悖离，人往往会在本能固有弊病的指引下实施对此财物的占有行为，这是一种人性使然的本能反应。
从伦理学角度，人乃基于感性的本能对无主财产实施占有的行为并意图归为己有，从人性角度，一切皆源于人性本恶，即当发现无主财产时，归为己有更加符合人性的需求。此外，人类之所以占有无主财产，亦是因为其认为被占有之物存在被利用的价值以及为其占有后会积极实现此无主财产之价值，而将无主财产一律归公不仅不利于实现物尽其用，也不利于社会发展。[63]在现实层面若将全部无主财产归公，最重要的会无形加重国家负担。本可由拾荒者捡拾之无主财产，若否认其因先占行为引起财产归私之效力，势必会引发两种现象：一种是丧失了利益的驱动而逐渐对无主财产视而不见且任其灭失；另一种是行为人捡拾后进行藏匿亦不使用亦不上交。无论是哪种现象都必然导致无法循环利用大量可回收财产，这是对资源的浪费，也会造成社会财富的减少。无论是从资源的利用角度抑或从效率的角度而言，对无主财产归私予以肯定还是具有积极意义的，承认基于先占可以取得无主财产如被抛弃的垃圾、旧物的所有权，不仅可以避免纷争，同时亦可以充分发挥物的效用。若让人类在面对无主财产时，一律将其捡拾后交公既不现实也没有必要，最为关键的是，此种归属的确定方式与人性相违。
综上，尽管人会基于根本恶而对无主财产进行先占，但诚如康德所言，人类还具有向善的可能性。有鉴于此，不能任由人类不同欲望无拘无束的发展，不论是荀子提出的“在一定的道德秩序内对欲望加以控制以达到一种有序和谐，人类至善的道德境界”抑或是黑格尔提倡的“教化即是扬善化恶”，皆给人类以启示，即在充分重视后天的道德教化的背景下，通过规则的制定分情形确定无主财产之归属，这正是人类不断地克服兽性向神性趋近的体现。
二 无主财产归属与循环经济理念
从循环经济理念角度分析无主财产归属，无论是从所有权的起源理论，即当人类不断地意识到自然界中的人类共享的上帝原初安排的这些自然物品并非是无穷无尽时；当人类意识到洛克所假设的自然资源是十分充裕并能够满足人类无限需求的理想状态是不存在时；当人类无限的贪欲与资源稀缺性有限性的矛盾日益尖锐时，如何对有限的资源进行合理利用的问题便逐渐浮出水面。
无论是17世纪的托马斯·霍布斯认为的资源极度匮乏，即自然界为人类所提供的自然资源是极度匮乏的，人为满足生存需要必定会发生争夺食物的战争，所以理性使人类以契约方式建立一个政治社会；抑或是18世纪的大卫·休谟认为自然资源是处在一种相对匮乏的状态，鉴于自然资源的稀缺有限不能满足人类的贪欲，人类势必会对匮乏的资源进行占有从而满足自己的需求。我们都可以得出存在于自然界的自然资源并非是取之不尽用之不竭，因此运用循环经济理念[64]来解释无主财产归属问题尤为重要，主要分解为以下三个方面。
第一，就循环经济理念本质而言，其是一种生态经济理念，以对资源的高效循环利用为目的，而对自然资源进行利用的前提是应先确定其归属。换言之，即谁享有对哪些资源加以利用的权利，本身就无主财产的存在而言，其着实为一个制度现实。众所周知财产法的制度宗旨有三个，即财产的归属、利用和保护。在财产法的宗旨中，归属无疑是后续利用与保护的前提和基础，因而确定财产的归属就成了财产法所要追求的首要制度目标。归属问题，又无非包括有主与无主两个方面，因而在制度设计上，立法不仅仅应规定有主财产的利用与保护，同时对于无主财产的研究亦不能荒废，即应对无主财产的归属与处置加以设计，由此可见，结合循环经济理念来确定无主财产归属具有研究价值。况且在自然界中存在很多无主财产，不仅涉及在自始无主财产上如何划分“你的”与“我的”，如按照物权法的反面解释，凡是法律未规定属于国家所有的动植物资源就不属于国家所有也不属于集体所有，此类自然的、自始的无主财产在量上显然并非少数。换言之，上述动植物资源不属于公有，既然不属于公有，那就意味着可以私有，而私有主体是多数主体，因而这里就存在一个财产归属的界定问题，在未作出明确的界定之前，这样的野生动植物即处于法律上的无主状态。需要确定归属的无主财产除上述外，还包括凡是所有人不明的或经法定程序而无人认领的遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物、无人继承的遗产等嗣后无主财产。在资源稀缺有限[65]的前提下更应注重对资源的合理利用与保护。这是因为倘若自然界真能为人类提供的源源不断的自然资源，若真存在洛克在《政府论》中所言的在很长的一个时期内，自然界所提供的天然物资丰富，即任何人实施开垦土地并占为己有的行为都不会损及其他人的利益，是因为资源取之不尽用之不竭，剩下的尚未被占有的土地比人类所能利用的还多，那么即便人类心存自私，但由于无争夺之必要，因此纠纷与争执仍会很少发生。但是这只是理想状态，现实生活中资源不仅有限且伴随着人类不合理的利用甚至出现枯竭。只有对现实中存在的无主财产确定明确的归属，使得每一个人皆能在各自所有的范畴内对资源进行利用，互不干涉影响，从而使每个人对自己所有的资源利用达到一种和谐状态。
第二，就循环经济理念的原则而言，其所遵循的是对资源的再次合理利用与循环，即在对当今自然界提供的原本有限资源[66]进行利用时，注重再循环，倘若不对无主财产的归属加以确定就是一种对资源的荒废与闲置，有悖于此理念所追求的原则。无论是对圈地运动从历史角度探究其产生的真正原因，抑或是对欧洲国家从封建社会演变为资本主义社会原因之研究，均体现了在资源稀缺的情况下，人类的本能是对财富追求以及对于私人占有财产进行保护。而通过对自然生态系统进化过程的分析，又可知在生命的初期，自然界中仅存在为数不多的有机生物，其行为在影响自然资源方面是可以忽略不计的，但伴随着生物的进化，日益增加的有机生物使得资源逐渐呈现出稀缺的状态。所以若想从日益减少资源与增加废弃物的局面转变成一种稳定的可持续发展的状态，那么就应以对无主财产确定归属并由所有者对其进行积极的循环利用，防止造成有限资源荒废的情形为基点进行研究。此外，从罗马法以及法德乃至日本、瑞士以及中国，其民法的演化史亦是表明为了防止一种无序竞争与蛮力掠夺，实现人类对于自然界提供原本有限资源的有效循环利用，在法律上认同他人无论是对自始无主财产抑或是嗣后无主财产的现实占有关系或者是占有的事实，即确定无主财产的归属是尤为重要的。积极确定无主财产的归属，对占有加以肯定并保护占有人的权利主要是源自一种经济学的假设，即在自然资源稀缺有限的背景之下，当权利人实施了抛弃行为继而放弃权利的行使时，为保证对社会有限资源的循环有效利用，防止资源的荒废闲置所造成不利于社会发展进化的恶果。因此对于无论是自始无主抑或是以被他人抛弃为典型代表的嗣后无主财产均应确定归属，既然原权利人放弃权利之行使，就应对他人对无主财产进行占有的事实予以肯定，并赋予源自于社会习惯的占有规定[67]以法律层面的确认。通过对占有人利益的保护进而实现一种社会资源的利用，使得资源能够在一种循环的系统中得到充分利用，继而实现经济的发展、资源的利用与环境间的平衡。
第三，鉴于循环经济理念秉承着一种运用生态学的规律以及生态经济原理来对人类经济活动进行指导的理念，实现环境与经济系统间的物质平衡。它要求人类在进行经济活动时，应当对自然界生态系统所具有的承载能力进行充分考虑，正如《文子·上仁》中所言，先王之法，不涸泽而渔，不焚林而猎。古人已经告诫后人不能采取将池水抽干的方式进行捕鱼，亦不能采取将林地烧毁的方式进行打猎，即人类不应只贪图眼前利益而不作长远打算。所以从资源再生的角度而言，如果不对先占人取得无主财产的权利加以限制，则会出现行为人不惜以环境恶化，资源枯竭为代价任意占取自然资源的后果，这是与循环经济理念背道而驰，因此在确定无主财产归属时还要结合野生动物保护法、野生植物保护法、渔业资源法等相关规定。
综上所述，从循环经济的理念所追求的经济与生态系统和谐共生的角度而言，对资源利用的前提即是确定归属，无主财产亦不例外，若将无主财产按现行法规定一律归公，虽然其优势在于避免了人类为先占无主财产意图取得所有权发生的争斗，不失为一种对于社会秩序维护的方法。但由于现实生活中无主财产种类繁多、形式各样等问题，如中国先后经历了汶川和玉树两次大地震，这样的天灾地变导致大量的人员伤亡，从而必然导致大量的形态各异的无主财产出现。若一律归公，国家不仅要增设庞杂的机构对无主财产进行管理，无形之中增加了国家的负担且不言，而且此种一律归公的模式亦不利于对无主财产的积极利用，国家相关的机构往往不能如先占人一样积极对此财产进行利用，充分发挥其经济价值。按中国现行规定一律归公可能会造成大量无主财产被搁置，实属一种对资源的浪费，其不符合循环利用理念的同时亦不利于社会的发展。但若将无主财产一律归私，即对先占行为予以充分肯定，则亦会出现不利于环境保护的局面，如以在自然生态系统中的狩猎为例，倘若允许丝毫不受限制的自由狩猎，那么每一个人基于人性自私利己性都会希望通过狩猎行为先占更多的资源而忽视生态系统的承载能力，就会导致生态系统被破坏，资源枯竭的恶果。这亦是对循环经济理念所追求的经济活动与生态和谐共处局面的破坏。有鉴于此，对于无主财产的归属不应一概而论，应当结合具体情况作出不同的解析。
三 无主财产归属与理性精神
从理性精神角度分析无主财产归属，作为一个重要的西方法哲学观念的自然法其经历了从古希腊罗马、中世纪基督教神学、近代以及现代的发展过程，现如今综观这几千年的发展历程，在不同时代仁人智者在阐述自然法观念时，理性精神始终伴其左右，无论是从古希腊罗马时期的自然理性到中世纪基督教神学的上帝理性，乃至古典自然法的人的理性，理性与自然法总是密不可分。由此可知理性为自然法观念之发展提供了源源不断的动力，实乃自然法之基石，所以下面将以自然法观念的演变发展史为切入点，继而对无主财产归属进行阐析。
在古希腊自然理性与自然法在很多自然法学者的观念中被视为名异实同，理性的精神与自然法在发展过程中一直不可分离，这主要是与作为西方文明发源地的古希腊初期自然哲学有关。在城邦时代之前经历黑暗时代的希腊，是部落的生活使得人类逐渐萌生了以神话作为外在载体的自然法观念之萌芽。无论是据传由古希腊盲诗人荷马所创作的《荷马史诗》[68]抑或是古希腊诗人赫西俄德创作的《神谱》，[69]不仅是人类以神话的方式对人神需要共同遵守的自然普遍之法“正义”与人类需要遵守的人间之法“惯例”之间关系进行描述的同时亦是对自然法观念的模糊表述。伴随着希腊城邦的形成，涌现出的古希腊初期自然哲学家如泰勒斯等开始立足现象世界来探寻统治万物者，并在探寻本原时逐步从神话的束缚中走出来，运用理性的思维方式来研究万物的本原即万物统治者。诚如，作为米利都学派代表人同时为泰勒斯学生的阿那克西曼德主张：“万物皆有原因，是命运使之发生变化，即由之而生且于消灭之后又复归于其。”[70]赫拉克利特使自然法观念首次出现在西方思想史上，认为自然界的法则是人间秩序的渊源，既非由神亦非由人所创造，人是自然界的组成部分，自然界法则亦应成为指导人类行为的法则，即存在于自然界中的人类理应遵守自然法则。“不论宇宙的过去、现在甚至将来是一团按照一定分寸燃烧并按一定分寸熄灭的永恒活火。”[71]这唯一神圣的自然界法则凝结为自然理性，即赫拉克利特所言作为自然界最高法则的逻各斯。此时期哲学家给予启示，既然人类存在于自然界之中并作为其中一部分，那么自然界秩序法则即逻各斯应成为指导人类行为的范本，因此人类在自然界活动时理应遵照自然界的最高法则即逻各斯的规定，对于存在于自然界中的无主财产应归公。
后来希腊城邦的衰落使人们将注意力从政治转为个人生活，伴随着伦理学逐渐受到重视，斯多噶学派应运而生并继续对自然理性进行论证，作为创始人的芝诺认为既然理性组成了宇宙并支配着包括人在内的整个宇宙，宇宙灵魂的圣火被人类灵魂分享，人的理性或本性是宇宙理性或本性在人身上的具体体现，理性法即是自然法。既然宇宙是由理性构成，那么身为宇宙一部分的人类究其本质而言应为一种服从理性命令的理性动物，按照自然法规则平等协调的生活，全人类在神圣理性的指导之下共同和谐生活是此学派的最终理想。自然理性对人类行为具有普遍指导性的同时亦注重强调人类之间的平等尊重，人类在对自然界为其提供的财物进行利用的同时亦应对他人予以充分尊重，作为在理性精神支配下的理性的人类在发现无主财产时，亦应在理性原则的指导下不能独占己有，对于无主财产应当交归城邦处置，这样方能实现人类之间的平等、和谐、稳定的生活。
自然法思想在古罗马初期基本没有创新成分，主要体现为一种对智者学派及斯多噶学派关于自然法观念的阐析。后来受斯多噶学派启迪的马库斯·图留斯·西塞罗也表现了对自然理性的倾向，诚如其在《论共和国》中主张：“真正的法律是与自然吻合的一种正确的理性，稳定恒久地适用于全人类，不会出现这种情况，即在雅典是一种法而是在罗马是另外一种法，也不会出现现在与将来的法不一样的情形，而应是一种适用于不同时代、所有民族的永恒不变的法。”[72]可见西塞罗主张神的旨意乃是自然法之来源，理性人类在无须权威或解释的前提下是能够认识具有自然理性特质的且普遍、恒久、稳定地适用于人类社会不同时代的自然法，此种自然法并非是为某种功利目的服务而是一种以自身为目的的本体性自然法，西塞罗将自然法的发展推向高峰。在罗马帝国时期法学家以现实生活为基点将理性主义从抽象纳入实践，从而实现了自然法从哲学向法学的转变。如《法学阶梯》中所提到的“体现自然理性的国际法则是由自然理性指定给全人类的法律，所有国家都采用它”[73]。由此可见作为一个法哲学概念的自然法观念在其产生发展过程中与理性相辅相成，理性精神贯穿始终。后来在基督教盛行的中世纪，自然法因被披上神学外衣并成为上帝的代名词，[74]即世界的本原是由上帝构成的，自然理性被神的理性所取代，自然法并非源自自然理性而是上帝理性。诚如，作为基督教神学最大权威的哲学家及神学家托马斯·阿奎纳所言，上帝的理性有着永恒不变的概念且其并非是通过时间层面来进行认识，这也即是此种法律被称为永恒的原因所在。[75]
理性伴随中世纪消亡逐渐脱离神学的桎梏，自然法的源泉被认为从人的理性之中可以推导出来。[76]首位将自然法与人性相结合的近代思想家是荷兰的胡果·格老秀斯，尽管其未对上帝与自然法的关系进行彻底否定，但主张是人的理性而并非是强制或权威铸就了自然法的效力。[77]法律之所以会产生关键在于个人对社会秩序维持的渴望，财产权是格老秀斯自然法体系之核心所在，他主张不应该对不属于自己的财产进行占有，对于那些可能为我们所占有但却不属于自身的东西，连同可能从中获得的利益一并应当归还给他人。与此同时，对于因过错造成损失予以补偿并根据罪过大小受到相应惩罚。[78]格老秀斯的观点被普芬道夫所继承，其认为对人类行为进行是非判断的正确理性命令即是自然法，人类自身的理性是具有在通过分析自身条件的基础上清晰理解法的箴言并按照法的规定去生活的能力。[79]按照古典自然法理论，一种理性的秩序应当存在于人类的自然本性之中，同时为人类提供了一种不因人的意志而转移的用以评价法律和政治结构的客观的价值立场。存在于自然法上的权利可以理解为源自人、社会、物的本性之中演绎出来的一些法则，既然自然创造了人类，那么人类的权利应当源于自然，由此可见近代自然法学派关于权利的观念最初往往带有“天赋”权利的烙印。从自然法的发展脉络可以得出无论是古希腊罗马时期的自然理性到中世纪神学的神的理性乃至在18世纪达到鼎盛的古典自然法所宣扬人的理性，足见理性精神贯穿自然法始终。[80]
第一，通过对古希腊罗马时期的自然理性进行分析，自然理性适用于所有生活在自然界中的人类并为其提供最高的行为准则，其强调人与人之间应当互相尊重、平等和谐的生活，将此理性精神适用于财产方面，即人类在利用保护属于自己财物的同时对不属于自己的财物予以尊重和保护。详言之，我们就自然理性而言，在自然界进行生存的权利乃是自人类出生之时便已享有，并基于此其可以享受使用为满足自身生存所需的一切由自然界所提供的饮品及食物，即如大卫王所言，上帝既然将大地留给了世人，是给全人类所共有。足见自然物质世界中自然万物本属于无主物，是上帝无差别地恩赐给每一个人，由整个人类对其共同享有，并非特别属于某个人。自然界中的人类共享上帝对这些自然物品的原初安排，在此时并不存在我、你之分，人类如同动物一样是基于本能进行获取使用这些自然物品。但是一旦自然物品确定归属以后，人类在理性精神的支配下对他人的财物应予以尊重和保护，只有这样才能换取他人对自己财物的尊重与保护，从而避免因争夺资源而发生的纷争。如洛克所言：“自然法即是一种以人性为基础的正确的理性命令，理性即是自然法，指导意图遵从理性的人类，既然人与人之间皆是平等独立，那么任何人就不应该实施对他人生命健康、财产、自由进行侵害的行为。”[81]因此人类作为一种理性动物在发现无主财产时，应当在理性的指导下服从理性命令对财产进行归公处理，公在不同时代可以指氏族部落、城邦、帝国以及国家等，从而实现在神圣理性的指导之下人与人之间共同和谐的生活，从而避免为争夺无主财产而引发的纷争。
第二，从本能与理性关系层面而言，16世纪意大利政治思想家尼可罗·马基雅维利认为鉴于人类本性的自私利己性，利己主义为政治家所依赖的有效动机，将政治与人性之间的连接点理解为，在认定个人软弱无能的基础之上政府方得以建立，换言之，政治家意图获得权力而人民意图获得来自权威的保障。[82]由此可见，人类理性秩序之起源究其本质即是人类自私的本性以及一种寄希望于强权保护其个人利益的欲求。18世纪法国启蒙思想家爱尔维修在《论人》中提到：“支配人类行动之唯一准则是源自肉体的痛苦与欢乐，并且将其认为是人类全部统治唯一真正的枢纽所在。”[83]鉴于人类本身具有自私性但又存在自身软弱无能的弊端，其基于自私本性为更好地保护自身权益就产生了一种对强势权力的渴望，这就是秩序起源的真正原因。正如英国著名哲学家霍布斯在对人性进行透彻分析后得出，人性之欲望使得人类为实现获取他人财物之目的而引发无休止的竞争与战争，此时需要一种由理性产生的调节力进行调节。自私乃是人之本性且社会正是由自私的人类所构成，人类都希望能够在和平的秩序和条件下对私人利益进行追求，但个人基于自身软弱无能的特性势必会担心社会中其他与其同样自私的人亦会在利己心理的作用下实施对其权利侵害之行为，所以人类就会寄希望于政府与法律，这也是政治家的资本与一种原始的推动力。在洛克看来，单个无助的个人为更好地维护自身权利于是建立了政府与社会，而其权威的限度则正是由个体权利之不得取消性构成的。[84]从人性角度对人类社会进行分析，即如达尔文所言的人类同时具有利己与利他两种本能，因其调和产生的复杂制度使得个人为谋求生存需要服从于集体的共同利益。
西方哲学家在对道德与法律产生的必要性进行探究后得出，人类利己的本能被宗教所克制并使人类在实施行为时，能够在本能的自私利己性与理性之间做出正确的判断，通过选择理性从而更好地维护自身利益需求即是对本能欲望的维护。人性是由以利益作为动因的欲望与情感构成的，那么从人性角度而言人类行为既然是为满足情感与欲望，那么本性即是自私。因此当人类发现无主财产时基于本能的欲求，恰如康德所言，人类不仅仅欠缺积极的善，还存在倾向于恶的动机，其会产生意图通过自身行为，将这种财产占为己有欲求外在化的想法，但是自私的人类在实施此行为时亦会担心在将来出现其他与其同样自私的人类也会实施侵害其权利的行为，就如此时他侵害别人的权利一样。因此，尽管形成所有权的根源是人类本能的诉求，但在其意欲基于本能占有不属于自己的财物，其更渴望一种社会秩序的维护，如格劳秀斯所给予的启示那样，不应该对不属于自己的财产进行占有，对于那些可能为我们所占有但却不属于自身东西连同可能从中获得利益一并归还给他人。人类在面对无主财产时，在本能与理性之间做出倾向于理性的正确判断，对不同财产确定不同的归属，因为只有通过倾向于选择理性才能更好地维护自身利益，换言之，这亦是对自身利益的最佳维护。
四 无主财产归属与政治国家和市民社会分立关系
从政治国家和市民社会冲突的角度来分析无主财产的归属，无主财产是一个古老的民法概念和制度主题，是指不属于任何人所有之财产。这正如在人类产生之初，上帝将天堂留给了自己，将自然界的土地及其上一切物品留给了人类，在那时并不存在“我所有”与“你所有”之分别，一切自然界提供的财物皆是无主财产并供整个人类所共享。对于本属于人类共享的财产如何确定归属，即他人将财产据为己有理由何在，无主财产是归公还是归私，其归属的确定又是如何反射政治国家和市民社会的分立，本节将展开论述。在西方17世纪最具有影响力的两种学说会给我们带来一定的启示，笔者将以对学说的研究为基点，来分析无主财产归属与政治国家和市民社会分立的关系。
从政治国家与市民社会之间的关系来对近代西方的财产权理论进行研究，通过对最具代表性的洛克的劳动占有理论[85]与普芬道夫的财产同意说[86]进行分析可知其皆在一定层面上折射出了共同体与个体之间的紧张与分立。尽管上述学说的理论基础是立足于个体，可能丧失了共同体价值的研习，但其仍在一定层面上影射出政治国家与市民社会之间的冲突。诚如普芬道夫在其财产同意说所影射出来的，在人类发展进化的过程中，当自然界为人类所提供的物品不能满足每一个人最基本的生存需求时，上帝提供的自然物不再是无穷无尽，由于资源的稀缺和有限从而导致处在饥饿或寒冷等条件下的人类会基于本能的需求肆意对物品进行索取，个体与共同体的冲突不断浮出水面。按照普芬道夫的观点，无主财产归私的前提是得到他人的许可。洛克与普芬道夫有所不同，他致力于论证本属于全人类共有的自然物品，是如何以生存权为基础继而确立人对此物品的财产权的，况且此财产权之确立不必经过契约。由于其假定自然界为人类提供的资源是无穷尽并认为只要有人愿意施加劳动，就应该赋予其财产权。鉴于其理论因立足于个体，就造成对自然资源有限性与财产权需要得到他人认可之忽略，继而因个性的过分张扬而弱化了共同体与个体之间的矛盾，按其观点对于无主财产只要有人愿意施加劳动就应当归私。
卢梭批判了洛克的财产占有说并对普芬道夫的同意说进行了深化，他认为：“任何人既然对于同类都不存在所谓的天赋的权威，人间一切合法的权威基础应当是约定，基于任何的强力并不能产生权利，每个结合者应向共同体转让自身及一切权利。”[87]由此可见，按照其观点，其否认对于自然界中存在的无主财产进行先占，[88]并认为即便实施先占行为，也不能享有合法财产权，其在于强调共同体价值之重要性。黑格尔批判继承了卢梭的契约财产理论，并从政治国家与市民社会的关系来对财产权进行分析，其认为在市民社会中的财产权，由于在抽象人格领域中如目的、需求、才能等并没有与自由同一化，所以占有什么与多少不可避免地存在任意偶然性。鉴于市民社会的个人会按照一己私利任意行事，则共同体的价值在市民的争斗中则无法获得实现。此时需要政治国家来制约市民社会为追逐一己私利而产生的破坏力。[89]尽管黑格尔强调了政治国家这个共同体价值之优先性，但并没有为共同体与个体之冲突提供出路。
马克思在延续黑格尔关于财产私有反思的基础上，以生产劳动关系为切入点，认为个体首先是作为共同体之一员，其所有权是通过与其他成员之间的关系得以间接表现，其认为社会私利不断冲突的原因是资本家将生产资料私有化并以此作为一种支配力量，所以基于强调共同体价值优先之生产资料公有制，成员必须通过劳动获得消费资料是解决个体与共同体之间冲突的方式，正是由于生产资料公有使得个体的地位上升为共同体中的成员并享有平等政治权利，并对成员通过劳动取得消费资料给予充分尊重。综上所述，基于马克思对政治国家这个共同体与市民社会个体之间矛盾寻找解决冲突途径之启示，笔者认为通过对上述学说之分析，对于无主财产归公抑或归私体现了政治国家与市民社会之间的利益冲突，在共同体与个体利益发生冲突时分情况确定孰优先，对无主财产归公抑或归私不能片面化、一概而论，易言之，分情形确定无主财产之归属即在国家与个人利益之间寻求一个平衡亦是本节研究的关键所在。
综上所述，确定无主财产归属的应有规则，其意义在于以下两个方面。首先，确定无主财产归属的应有规则有利于充分实现物尽其用。先占制度设立的宗旨即是出于对资源稀缺的假设，终极价值是最大限度实现物之效用，而并非表现为对人类恶性的纵容，其是为有效利用有限的资源，以尊重先占人的合理理性为前提实现目标价值，否则占有之物的价值势必会被无情的耗散甚至被毁损殆尽。[90]如中国历来是允许个人进入国家或集体所有的森林、水面等打猎捕鱼、采集果实并取得所有权。同时也默认了拾荒者取得废弃之物的所有权，这主要是因为在现实生活中，存在大量的被抛弃的垃圾、电器等，其对拾荒者而言仍具有利用的价值，肯认拾荒者取得所有权，对资源的充分利用，可持续发展以及建设节能社会都具有积极意义。但无主财产拾得先占行为若按当前立法之规定即是对国家财产之侵占，这是立法与习惯悖离的主要体现，立法肯认无主财产的先占取得将实现规范与事实的衔接。其次，确定无主财产归属的应有规则有助于完善立法体系。纵观世界各国的立法，大部分大陆法系国家的民法典规定了所有权可以通过先占取得，虽立法方式不同，如有的规定在占有中，有的规定在取得时效中，但充分发挥物之效用的立法理念基本是一致的，中国应承袭大陆法系之规定，对先占制度予以肯定有利于立法体系之完善。足见立法在确定归属时将一切无主财产收归国家或集体所有，不仅与传统民法的价值理念不符，[91]亦导致了成文法与社会习惯之间的严重脱节。确定无主财产归属的应有规则不仅可以完善民法权利体系，更可以实现与国际接轨的需求。
第五节 无主财产归属之应有规则
物质资料之财产是不同社会形态存在的基础，无论是在社会中发生的占有抑或流转关系都与财产存在着密不可分的联系，身为权利对象之财产不仅仅是民事权利的客体，更是社会经济运作之基础。先占取得在中国以社会习惯的方式获得来自国家的默许，但若将所有的无主财产不分类型皆肯认其能够通过先占取得，这并不会得到国家的认同。有鉴于此，对无主财产的范围与类型进行研究有其存在的必要性，并根据类型差异确定不同归属。
一 无主动产归先占人
先占作为一种对原始财产最重要的取得方式起源于罗马法，并在罗马时期成为一项公认原则。罗马法中的先占即是以据为己有的意图获取或者是占有不属于任何人所有的物。[92]随着成文法时代的到来，近代无主财产先占取得的理论基础源于洛克的“财产权劳动理论”，诺其克承袭了洛克观点，并在《无政府、国家与乌托邦》中认为，判断先占取得无主财产是否正义的标准即在于此先占是否使他人福利有所减等，应在不对他人利益造成任何损害的前提下为人们提供自我完善的机会。但随着社会发展，尽管新中国立法并未规定无主财产先占制度，并不能否认其作为一种确认无主财产归属的重要方式在日常生活存在的普遍性，《物权法》只字未提并不代表其丧失了研究与存在的价值。与此同时，学术界关于无主财产先占制度是否应为中国立法所确认，一直仁者见仁，智者见智。持反对观点的学者主要基于以下三点理由：其一，作为早期游牧民族财产取得方式的先占制度在当今社会已经丧失其重要性，[93]暂不论无主财产量少而价菲，[94]若予以认可，则违背中国提倡的拾金不昧等道德行为准则。其二，无主财产先占制度的确立不仅是对原权利人权利的一种侵害，也不利于中国竭力扩张国家利益的倾向，中国《物权法》既有关于无主财产归属的规定，即表明其意欲通过立法阻断私人成为无主财产所有者，使国家或集体成为无主财产的当然所有者。其三，有学者认为，所有权不能因先占的事实而产生，即便可以对自然物因先占取得，而对于劳动产品不可能因先占而取得所有权。[95]持肯定观点的学者则认为，无主财产先占制度设计的首要价值在于实现物之归属，诚如梅因先生所言，先占的真正基础在于此制度长期存在而发生的一种推定，每一个物件应当有一个所有人。[96]
笔者认为，第一，不论从自然的角度还是社会的角度来看，嗣后无主财产的量都是有增无减。如近两年内中国先后经历了汶川和玉树两次大地震，这样的天灾地变导致大量的人员伤亡，从而必然导致大量的无主财产的出现。再如，中国计划生育政策已厉行了近三十年，由父母二人和一个子女组成的核心家庭在现今及未来可见的社会中已经和必然占据主流，而如果中国现行的继承法不通过修法的方式扩大法定继承人的范围，其实施的结果必将导致无人继承的无主财产越来越多。由上可见，无主财产在“量”上并非少数。无主财产包括无主动产、无主不动产、无主知识产权、无主有价证券等，而这些财产的价值都是可大可小的。传统观点认为无主财产价值不大，更多的是就无主动产而言的。即便单就无主动产而言，事实也并非如此，如果说无主的一只矿泉水瓶价值很小，那么同为动产而无主的一只金戒指就价值不菲。更遑论不论是无主还是有主的不动产、知识产权、有价证券等，根本就不存在因“有主”还是“无主”的价值差别问题。第二，先占作为一种确认无主财产归属方式，其制度设置前提即为针对无主财产，所以并无侵害原权利人之利益。第三，立法将无主财产一概纳入国家或集体范畴既不利于公共利益，也不利于实现物尽其用，而先占制度之确立，有利于实现物尽其用，承认基于先占可以取得无主财产如被抛弃的垃圾、旧物的所有权，不仅可以定纷止争，同时亦可以达到对物回收利用的目的，继而充分发挥物的效用。[97]
有鉴于此，作为所有权制度中重要内容的先占取得不仅在域外民法中有较为详尽的规定，其在社会生活中亦是屡见不鲜。《物权法》未对此予以规定是成文法与习惯的脱节，也是所有权制度的缺陷。无主财产问题在本质上属财产法这一大的研究范畴中的所有权问题。由现行的所有权制度现状决定，中国关于无主财产的归属在借鉴大多数国家采用二元主义的基础上应有所变通，即尽管仍采纳动产无主财产与不动产无主财产之划分。但在确定二者归属时与大多数国家采用的二元主义有所不同，无主动产采取先占自由主义即归先占人所有，而对于无主不动产归属则做出不同规定。详言之，动产无主财产可通过先占取得而将不动产无主财产归公。此处的公并非二元主义所言的国家先占主义，既不是国家亦非集体经济组织，而是要归属无主财产公益基金会管理下的无主财产公益基金，继而更好地为灾区重建抑或其他公益事业而服务。通过研究现状足见，中国现有的所有权理论更多的是围绕“有主财产”而展开的，这由现有的所有权理论成果可以看出，关于无主财产的研究仅是一般所有权研究中的一个“附属部分”，并没有将其作为一个专门的题域展开研究。既然“有主财产”和“无主财产”分别构成财产所有的“两半”，那么对二者给予平等的甚至是平行的关注与研究，就是应当的也是必须的。通过上述对无主财产归属立法例的分析，以无主财产本身性质的差异为标准进行区分，即动产无主财产采取先占自由主义归先占人而将不动产无主财产归公。之所以这样划分主要是因为不动产因所有权变动公示方式为登记，其若要成为无主财产需要通过注销登记才能实现所有权的抛弃。若亦采取先占自由主义，势必会造成社会大众与登记机构信息的不对称，潜在地为贪污腐败提供了土壤。
（一）先占人的范围
在对先占人的范围进行界定之前，首先应确定先占行为的性质，即通过对先占行为性质的研究来解决先占人能否取得所有权的问题，换言之，何种主体可以通过先占取得所有权。在理论界关于先占的法律性质存在三种不同的学说，第一种是法律行为说认为，既然法律要求成立先占必须要求以所有的意思对无主财产实施占有，而此意思为所有权取得之效果意思。但是法律行为说亦有不足之处，即它将“先占人所有的意思”与“效果意思”进行了混同。第二种是准法律行为说认为，先占属于以所有意思为要素的准法律行为中的非表现行为，立法规定若具备意思表示即可对所有权进行承认。但是准法律行为说的不足之处在于忽略了大量的事实，即没有意思表示而先占的事实。第三种是事实行为说认为，所有的意思并非是效果意思，而仅仅是一种对财产在事实上的完全支配管领意思，行为人基于对无主动产占有的事实而获得法律保护实现所有权取得的效果。[98]通说认为先占法律性质为事实行为，先占取得无主动产是通过先占的事实实现对所有权的取得，其与取得时效中所有的意思一样，是事实上管领支配意思，虽然要求基于所有的意思占有标的物，但是并未要求将此意思表示于外即非效果意思。先占人主观认识是否存在，是否正确不予考虑，且不要求先占主体具有行为能力，可见，对无主动产实施先占的行为应属于事实行为。
在对先占行为定性后继而确定先占人的范围，笔者认为，对于与社会公共利益无紧密联系的无主动产，一般民事主体可以先占取得，鉴于先占行为的性质是事实行为，所以无论是否具有民事行为能力，如大人或儿童，不论是否被剥夺人身自由或政治权利的人都可以成为先占人，对无主动产均可以先占取得。详言之，按照中国现行《民法通则》、《继承法》、《物权法》、《民事诉讼法》以及相关的司法解释等对所有人不明的、无人认领的、无继承人的无主财产等归属问题做出了相似的规定，即由国家和集体成为无主财产的当然所有者，但如此规定不仅是对民法公平原则的公然违背亦存在实践中难以实现的弊端，这正是本选题研究的规范基础和解释批判的对象。因此中国未来民法典应从价值观念的角度对动产无主财产先占主体进行设定，继而使得一般民事主体皆享有对动产无主财产进行先占的权利，以便最终平等地占有无主动产。综上，根据无主动产是否与社会公共利益紧密联系而进行细分，立法应赋予一般民事主体先占取得与社会公共利益无紧密联系无主动产的权利；一般民事主体不能先占取得与社会公共利益存在紧密联系的无主动产，但立法对先占人的权利予以充分保障，即尽管其不能取得与社会公共利益有紧密联系无主动产的所有权，国家会以一定的对价对其进行赎买。如此规定在调动一般民事主体积极保护无主动产的同时亦可避免因无人管理无主动产而造成的资源浪费。
（二）先占人先占的对象
无主财产的存在已经从习惯法层面得到了证成，但应以当前制定法中关于财产归属的规定为进路判定先占人先占的对象，易言之，在制定法的框架中运用解释性技术寻找空间。在中国立法尽管没有明定国家取得无主的不动产所有权，鉴于中国实行的是不动产尤其是土地以国家和集体享有所有权为基础，其不承认一般民事主体通过先占取得不动产所有权。笔者认为，先占人先占的对象首先应是动产，而无主动产按照不同的标准又可以进行细分。
首先，对于自始无主的动产与嗣后无主的动产而言，对于自始未设定权利的野生动植物资源，在对《物权法》以及《野生动物保护法》第二、三条进行反面解释得出，凡是属于非珍贵非濒危的陆生、水生野生动物和并非有益的，无重要经济科学研究价值的陆生野生动物就不属于国家或集体所有。既不属于公有，那就代表可以私有，有鉴于私有的主体是多数主体，在未对此财产归属作出明确界定之前，在法律上这样的野生动植物资源即处于一种“无主”状态之下，其可以成为“先占”的对象。确定上述归属实行先占自由主义即谁先基于所有的意思实行占有就承认其取得所有权，世界各国以及中国理论界对于自始无主的动植物资源通常都承认先占取得。以上是从立法层面可以推出自始未设定权利的野生动植物资源可以先占取得。从现实层面而言，在中国，尽管国家和集体享有土地所有权，但生活在国有或集体土地周围的人们生存主要依靠自然资源的供给。诚如有关资料指出：“除了法律明令保护的野生动植物外，国家并不禁止，对于那些进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实、药材并取得猎获物、采集物的所有权的行为人，也默认捡拾抛弃物而取得所有权的情况。足见立法尽管没有明定先占制度，但在现实中通过先占取得无主动产所有权仍然是客观存在着的。”[99]因此立法应当明文规定赋予生活在国有荒原、森林、滩涂附近的人们在遵守野生动植物、环境资源保护等相关法律规定的前提下先占取得野生动植物所有权的权利。概言之，可以先占取得的自始无主的动产主要是指野生动植物资源。对于嗣后无主的动产除了最为常见的抛弃物外，还包括所有权人不明的埋藏物、隐藏物、漂流物、无人认领的遗失物等。先占自由主义是确定无主动产归属的一般规定，下面将对典型的无主动产归属之确定进行详细阐述。
第一，自始无主的野生动植物、抛弃物、捕获的野生动物或驯服的野生动物恢复自然状态后，逃出蜂箱的蜜蜂在其恢复自然状态后归属之确定即按照谁先基于所有的意思实行占有就承认其取得所有权，归先占人所有。对于此条归属之设计主要参见罗马法，在罗马法中，野生动物、[100]敌人的物品、[101]海洋中产生的岛屿皆可以归先占人所有。
第二，对于所有权人不明的埋藏物、隐藏物[102]归属之确定。发现人在自己所有的财产中发现埋藏物、隐藏物，则埋藏物、隐藏物的所有权归发现人自己所有；若发现人在他人所有的财产中发现埋藏物、隐藏物，可以送交公安[103]等有关部门处理，公安等有关部门收到后应发出6个月的招领公告。（1）在招领期限内有权利人前来认领，不论埋藏物隐藏物是否具有文物价值，都应扣除必要保管费用后归权利人所有；（2）在招领期限内无权利人前来认领，埋藏物、隐藏物如果具有特殊价值主要是指文物价值，文物保护法等法律另有规定的依照其规定，则发现者不能基于先占取得，在扣除必要保管费用后由国家取得所有权，但发现人可以获得相应奖金；无人认领的埋藏物、隐藏物如不具有特殊价值，在扣除必要保管费用后由发现人基于先占取得1/2埋藏物、隐藏物的价值，剩下1/2价值归财产所有权人所有。详言之，对于此条归属之设计主要因域外法以及中国古代皆有类似规定且此归属之确定具有合理性。如《法国民法典》于其第716条对埋藏物进行立法解释，即对于隐匿或是埋藏之物件，在无法证明其所有者时并且属于偶然发现之物即为埋藏物，对于其归属之确定规则即是，倘若在自己所有之土地内发现的埋藏物则归发现人，此时发现人与土地所有者乃同一人；倘若在他人所有土地内发现埋藏物，则发现人与土地所有者各取半数。《德国民法典》于其第984条作出与《法国民法典》相似的规定，即发现所有权人不明的埋藏物时，发现人取得一半的所有权而埋藏物被埋藏之物的所有权人取得另一半的所有权。《日本民法典》于其第241条规定，埋藏物按照特别法规定经公告仍所有者不明，所有权由发现者取得，倘若埋藏物发现于他人物内，则埋藏物所有权由他人物之所有权人与发现者折半取得。《意大利民法典》传承了古罗马法的使命于其第832条在对埋藏物进行定义的同时亦确定了所有权人不明的埋藏物的归属，即如果在自己所有土地之内发现埋藏物则归自己所有，偶然在别人所有的土地之内发现埋藏物，则土地所有者与发现者各取一半。若埋藏物发现于他人所有动产中亦适用上述规定。此外《瑞士民法典》于其第724条对于具有很高学术价值的文物或自然物的归属作出了明确规定即由发现地的州取得所有权。不仅域外立法对所有权人不明的埋藏物、隐藏物归属作出了明确规定，就连中国古代也殊途同归地作出了相似规定。中国《唐律疏议·杂律》中规定，对于在他人的土地内发现宿藏物之后，按照规定应当与土地所有者各取一半，倘若不送还给土地所有者即自己藏匿起来企图独占的，则构成犯罪。
由此可见，域外法对于埋藏物作为无主财产时与中国唐律中关于埋藏物归属之确定有异曲同工之效，这说明此种规定存在一定的合理性。但遗憾的是，中国现行的不论是《民法通则》抑或是《物权法》皆未传承此种关于埋藏物归属确定之方式，而将所有权人不明的或经法定程序无人认领的埋藏物、隐藏物一律作出归国家或集体所有之规定。对此学者不敢苟同，不论是柳经纬教授所言，倘若国家成为无主财产的当然所有者，那么拾荒者每天从事的活动都是对国家财产的侵占；抑或是李显东教授主张，对于类似挖奇石或采蘑菇，并没有听说国家取得这些物品的所有权。现行立法通过条文如此设计足见其所宣扬的中国是社会主义国家，奉行的是个人利益要服从国家利益，局部利益要服从整体利益，基于此种理念和价值取向体现在制度设计上是不可能肯认个人通过先占取得无主财产所有权的，换言之，对个人先占的保护会导致国有财产的流失势必构成对国家或集体利益的侵害。但笔者认为，不能因为社会主义国家的性质就否定无主财产先占取得制度之必要性，况且即便基于个体利益服从国家利益之考量而将一切无主财产收归国家或集体所有。从现实角度考虑，国家还需要为管理这些种类庞杂、形态各异的无主财产设置大小不同的机构，耗资甚是巨大但收益却不尽如人意，不仅构成资源浪费亦增添了国家的负担。有鉴于此，中国未来民法典在对无人认领的埋藏物、隐藏物归属进行设置时应当借鉴域外立法的经验并结合中国国情确定无人认领埋藏物、隐藏物之归属。
第三，对于无人认领的遗失物归属之确定。拾得人拾得遗失物[104]后可以送交公安[105]等有关部门处理，公安等有关部门收到遗失物后可以发出6个月的招领公告或者在当地广泛流通的报纸上发出3次寻找失主的公告，每次间隔时间为30天，对于价值不超过100元的遗失物只需公告1次。倘若遗失物具有易腐易坏或保管费用昂贵的特性，拾得人可以在向公安等有关部门报告后进行公开拍卖并由公安等有关部门对拍卖所得的价金进行公告，招领公告应当载明遗失物的数量、种类、拾得日期、拾得地点，在招领公告期限内或自报纸上最后发出公告起3个月内无权利人前来认领的遗失物则于期限届满时由拾得人在支付公安等有关部门必要保管费用后取得遗失物的所有权或是拾得人亦可以主张对遗失物进行拍卖并在扣除必要保管费用后获得剩余的价金。倘若依照上述规定有权获得遗失物所有权的拾得人向公安等有关部门表示放弃取得遗失物所有权的权利、在招领公告期届满或自最后公告之日起3个月届满为起点2年内没有主张权利的，遗失物的所有权抑或拍卖所得的价金由国家取得。详言之，对于此条归属之设计主要参见中国古代法关于无人认领遗失物归属之规定。遗失物并非无主财产，但无人认领的遗失物属于嗣后无主财产，其归属问题历朝历代不论是推行法治抑或德治皆对此进行了规定。从最早的西周、秦汉时期的“大者公之，小者庶民私之”，发展到以晋代为起点直至元代的“拾得人仅负有还主交公的义务且拾得人不能取得遗失物的所有权”，再从元代的规定继而演变成明清律典中规定的“在公示期限届满拾得人按先占原则取得所有权”。引起这一系列变化之原因，第一次是受儒家思想的影响而第二次则是伴随着私权观念的发达。尽管后来清廷在受日耳曼法影响之下被迫进行法律的修订，却殊途同归地做出与明清律法相吻合的规定。可惜的是在新中国成立之后并未延续此历史发展之脉络，在民法典的起草中乃至后来的《民法通则》、《物权法》皆似乎回归到了晋代关于无人认领遗失物归属之规定，即对于公示期限届满无人认领的遗失物归属皆做出收归国家所有的规定。但是笔者认为，既然不论是中国的明清律典抑或是德日民法典皆殊途同归地肯认在公示期限届满而无人认领时拾得人可以按照先占原则取得遗失物所有权，对此就不能仅仅认为是一种巧合。之所以作出相同的规定其背后一定暗藏合理之处。
有鉴于此，笔者基于以下四点原因主张立法应当延续明清时期的历史发展脉络，肯认拾得人有条件取得所有权。首先，从现实角度而言，一律将无人认领的遗失物收归国有不仅仅将其转为现金存在难度而且国家将需要增设庞大的机构来对这些形态各异的遗失物进行保管，此举无形之中增加了社会负担，相比之下由拾得人取得无人认领遗失物所有权更加便捷。其次，从效率的角度而言，肯认拾得人有条件地取得遗失物的所有权可以避开失主不认领的同时拾得人亦不享有对其使用处分权之困境，在稳定社会关系的同时亦实现了物尽其用。再次，从权利与义务的角度而言，现代民法的基本原则即是公开公平原则，遗失物的拾得人履行了法定义务就应当赋予其取得无人认领遗失物的所有权之权利，这才能体现权利与义务的一致。最后，从道德角度而言，肯认拾得人有条件地取得遗失物的所有权亦是对失主积极行使权利的督促。综上，中国未来民法典在对无人认领遗失物归属进行设置时应当在对明清时期的有益经验进行大胆借鉴的同时，结合现代民法理念赋予拾得人有条件地取得遗失物的所有权。
无主动产又可分为无主有形的动产与无主无形的动产。“无主有形动产常见且无须讨论，对于作为特例的无主的无形动产因其本身具有物质载体与本身价值相分离之特点，先占人不能取得无体财产权，[106]而仅仅是取得物质载体所有权，比如，行为人在垃圾空间内发现一幅被作者抛弃的油画碎片，他仅仅可以取得该油画碎片的所有权但并不能因此获得此油画的知识产权。”[107]值得注意的是，当今作为先占人先占对象之物不同于罗马早期的“克里维特”所有制模式下所有权客体之物。罗马早期的“克里维特”所有制在保留土地占有的外壳前提下，将儿子、妻子、奴隶、世袭住宅、牲畜等都视为所有权之客体。鉴于在当时人们将这些财物视为重要的财产，所以将其作为个人财产权之客体并可以成为先占之对象。[108]罗马人在其私法体系中，设计出以物作为基础的所有权形式的物权制度，其财产法体系以物为基础，并将人身归属于客体物之范畴。在罗马法上其是将人视为物品纳入民事客体物范畴之中，因为在实行奴隶制的罗马国家中，奴隶本身不享有任何自由权，按照罗马法中关于物之定义，即是指存在于自然界之中的除自由人之外的一切东西。
由此可见，奴隶因不享有自由权而被视作物，其所处之地位与牛马牲畜等并无不同，可被主人作为动产进行任意处分。[109]无论是人法、物法抑或神法，奴隶为物作为一项原则贯穿其中。伴随着奴隶制的废除，人身就不再作为财产权之客体，不再是物，而是思想与肉体之统一的人格所依附的有机体，而物以存在于人身之外为条件。曾经有学者如法国哲学家德斯杜特·德·特拉西认为只能以人格观念为基础才能建立所有权。人首先要对包括人格、精神、能力等方面进行自我认识，这个人就是他自己器官、身体、机能的专属所有者，即人可以成为自己身体官能的所有者，可以随意地支配这些官能。即凡是对于那些可以被人称作自己所有的东西，将人的思想与本人相等同，将人的一个肢体、自己的一部分、一种精神能力当作所有权的客体，换言之，所有权的客体是人身。但笔者认为，人并不是其自己官能的所有者，人所具有的才能、品行、力量等源于自然界的赋予，有了这些赋予，人类才可以更好地去求知和生存。人类对这些自然界的赋予只有使用权，只能在自然法则的指挥下来进行权利的行使，并不存在绝对支配权。倘若认为，人可以成为自己官能的所有者，则意味着他可以任意支配这些官能，他可以使自己不感觉到饥饿和寒冷。只要他说，我要吃饱穿暖、我要举起铁塔、我要长生不老、我要腾云驾雾，这些都随声令下而完成。如果上述都能实现这种结论是多么荒谬，人在不能主宰自身的前提下却认为是自身的主人，将人身作为财产权的客体这实属一种自居为所有者的妄想。作为民事权利对象之财产其实是在一个历史范畴之中存在的，诚如史尚宽认为，在现代社会凡是财物具有价值的都会存在归属。财产的范围以及法律意义随着历史阶段法律文化的传统与社会生产方式的不同而有所差异。诚如洛克所言，自然理性赋予我们人类在出生时就享有生存的权利，可以对土地以及土地上的一切物品进行利用。[110]近代启蒙思想家认为人类文明之开启应是以认可财产权作为标志的，如大卫·休谟认为人类道德的核心所在乃是调整财产如何进行分配的规则，在弗格森看来所谓野蛮人即是指那些没产生财产权观念的人，亚当·斯密在将动物与人对比的基础上发现，对于在如何将我的与你的进行区分方面，动物是无法像人类一样通过语言或者手势加以区别的。[111]由此可见，无主财产先占取得对象不包括人身，其仅仅针对的是动产。[112]
（三）先占人取得所有权的条件
在立法上既然对于与社会公共利益无紧密联系的无主动产采“先占自由主义”，就应明晰先占人取得所有权的条件，即先占取得的构成要件。在参考域外法即日、德及中国台湾地区相关规定的基础上，笔者认为，无主动产先占构成要件包括主观要件与客观要件。首先，先占的主观要件是指先占人需要以所有的意思实施占有。先占人是否为所有的意思的判断标准即可以综合考量先占人对无主动产实际管领状态同时结合心理因素、先占对象等内容进行判断。诚如王利明与梁彗星教授认为无主财产的先占应当是基于所有的意思而先于他人占有，若非基于所有的意思占有则不能取得所有权。其次，先占的客观要件包括占有的标的物为非法律禁止先占的无主财产、[113]占有的标的物需要为动产、自主占有、不对他人独占先占权构成侵犯。[114]值得注意的是，在中国并非所有的无主动产都可以通过先占取得，若无主动产与社会公共利益密切相关，立法不赋予一般民事主体先占取得无主动产的权利，不仅行为人实施的先占行为无效，且还应承担不利的法律后果。此外还有一些无主动产尽管与社会公共利益并无密切相关，但因属于立法明定的禁止先占之财产，所以亦被排除于先占的行列。
“法律禁止先占之物”具体包括：
1.立法明定为国家所有的财产。如环境保护法或野生动植物保护法禁止采集或捕获的植物、动物；公共设施；文物保护法禁止流通的、具有考古或其他研究价值的文物；具有研究价值的陨石。
2.自然人的尸体。按照社会的公共秩序和善良风俗并参照现代民法的相关规定，自然人的尸体不能作为先占客体，其所有权原则上应由其亲属取得。对于被人抛弃或是无人认领的尸体，国家应该按照符合公序良俗原则的方式妥善处理，此外自然人的器官亦同。详言之，所谓尸体即是指自然人在死亡之后留下的躯体，在确定无主尸体归属之前首要确定尸体的民法属性，即需要依次回答如下问题，尸体是否为物、若为物则是否为所有权之标的、若为所有权之标的则权利归属。在理论界关于尸体的法律属性一直存在较大的争议，中国立法对此也没有明确进行规定。综观域外学术界观点，主要存在三种学说。其一是以德国学者梅迪库斯为代表的尸体非物说，“其认为适用于物的一般规则并不适用于尸体是因为尸体本身并不是物，除非它演变成非人格化的木乃伊或骨骼”[115]。按照该学说的观点，死者的亲属对尸体所享有的仅仅是照看管理权而并非是所有权，但人们可以享有对于被视为物的木乃伊或是骨骼的所有权。台湾学者胡长清在其论著中言：“尸体是否为物是也：关于此点，略有三说：（1）尸体为物，但并非是物权的客体；（2）尸体为物，属于继承人之所有；（3）尸体非物，依余所信，应以第三说为是。”[116]在中国大陆，杨立新教授赞成此观点，其认为：“尸体不能如物一样充分发挥实用价值，无论是基于医疗的目的抑或其他对尸体的利用是片面的，其也不能满足所有权的全部权能，其本质应为在权利主体死亡之后身体权客体的一种利益延续，就如同自然人所享有的在出生之前的先期身体利益，鉴于其在时间上与身体利益紧密衔接继而构成一套完整的身体利益，此利益之所以能成为法益是因为得到了法律的保护。立法是基于延伸保护人身权理论基于对延续利益的保护的初衷进而保护的尸体。若仅凭借尸体具有某些物权属性而将其作为财产权客体是误入以偏概全的歧途。”[117]其二是日本学者认为“尸体为物说”，从《日本民法典》第897条规定可知，死者尸体所有权是由祭祀者继承，可见尸体在日本立法中被明定为物。任何人非法处置、侵害利用尸体都构成对继承人所有权的侵害。在中国的台湾地区尸体为物已然成为通说，由继承人共同共有此项遗产。“尸体为物说”得到了中国大部分学者的赞同，如王利明教授认为，人在死亡后的遗体属于物。[118]又如梁彗星教授所言：“遗骸作为人在死亡之后的躯体属于物。”[119]其三，美国学者认为“准财产权说”。对于遗体的埋葬作为一项义务已经通过美国法院的判例得到认定，死者亲属在无遗嘱处分的前提下享有处置遗体的权利。但死者亲属仅仅享有保护尸体的权利以及他人侵害尸体时获赔偿的权利。[120]该说与日本“尸体为物说”不同的是，其仅承认尸体为物，但却否认尸体为所有权客体。鉴于尸体本身具有外在形态的使用价值，符合物之条件。尽管民法一般规定对尸体的适用有限，但民法基本原则已然在对尸体的使用中把公序良俗等社会伦理注入其中，从而为尸体的使用处分划定了界限。
尽管目前通说已赞同尸体为物，但关于其是否可以成为所有权客体又存在分歧。有学者主张尸体管理权说，即认为“尸体并非是所有权的标的但为管理权的标的。不能将尸体作为遗产并由继承人继承，它并非财产权的标的而仅仅是火化埋葬、祭祀管理的标的。死者近亲属对尸体拥有管理的权利”[121]。还有学者主张尸体所有权说，其观点是伴随人的死亡主体资格已消失，尸体作为自然人死亡之后遗留的无生命物体，可以成为所有权标的并由亲属取得所有权，但鉴于其特殊性以及对死者近亲属意义重大，所以在行使尸体所有权时要加以严格的限制，如需要履行妥善保管、安葬火化、祭祀管理的义务，不得抛弃。鉴于从法律性质角度将尸体定性为物，将其纳入物权法调整范围合情合理，所以尸体所有权说更为合理。既然尸体为物又为所有权标的，关于尸体所有权主体有三种典型观念。有观点认为国家享有尸体所有权，在苏联以及东欧此种观点比较常见，其主要理由是社会资源应当包括尸体，人死后从促进社会发展以及充分利用尸体角度应当让国家成为尸体的所有者，但可以适当将所有权与处置权分离。还有观点认为近亲属享有尸体所有权，鉴于近亲属与死者之间身份关系特殊而由其成为尸体的所有者。更有观点认为本人享有尸体所有权，其观点认为死者在生前就享有处分死后的遗体的权利，其可以用遗嘱或其他方式进行处分并由近亲属或执行人实现。对于第一种观点根据中国的传统和国情，人们在心理上通常不能接受，其过度看重无私奉献以至于是对人性的忽略，提出让国家成为尸体的所有者观点的学者，既忽略了死者亲属的感受，也未考虑到在社会生活中文化传统和伦理的重要性。对于第三种观点也是不合理的，自然人的权利能力于出生时产生，并于死亡时消灭，在人未死亡前，尸体并不存在，又何来尸体所有权问题。因此第二种观点符合中国传统与社会习惯，应当由死者的近亲属享有所有权。由此可见，在能够确定死者近亲属时，国家和死者本人皆不能成为尸体的所有者，死者近亲属基于其与死者之间的特殊关系而对尸体享有共同的所有权。[122]虽然通过对尸体性质及确定归属标准的详尽分析，可以得出尸体存在近亲属的则归近亲属所有。对于近亲属不明或不存在的无主尸体，则所有权可例外归“公”[123]，但绝对不能基于先占取得，这主要是基于对社会文化和伦理道德的考量，使中国善良民族传统得到传承，倘若不确定无主尸体归属，有伤社会风化同时也构成对中国善良习俗的破坏，更为严重的会扰乱社会秩序。因此基于当前国情考量，对于被人抛弃或是无人认领的尸体可例外归“公”，并由国家按照符合公序良俗原则的方式妥善处理。综上对于无法确定所有者的尸体可以比照民事诉讼法关于无主财产认领的有关规定，由公安机关先行侦查并发布认尸公告，在侦查结束后公告期间届满时，对于无人认领的尸体，直接按照中国殡葬制度由侦查机关交给民政部门火化处理。
3.法律明定禁止公民持有或流通的财产。如法律禁止公民持有的枪支、弹药、武器、毒品等。
笔者认为，不可以先占取得的无主动产除包括如上所述的与社会公共利益密切相关的抑或立法明定的禁止先占之财产外，还包括无人承受的动产遗产。[124]固然对于此类无主财产按现行法之规定一律归国家或集体所有并不合理，但此类继承人有无并不确定的动产遗产需要在利害关系人向法院提出申请后，经公告期届满无人认领的情形下才能将其认定为无主财产并判决确定归属。在确定其归属时若按一般无主动产归属确定原则即实行先占自由主义，具体由利害关系人包括被继承人生前所在的单位、所在地的居民委员会、村民委员会抑或债权人等取得所有权，不仅无法寻求法理依据而且此种归属之确定会导致更多人为取得无人承受遗产所有权纷纷以利害关系的身份向法院提出申请，不仅造成司法资源浪费亦激发社会矛盾不利于社会稳定之维系。有鉴于此，对于此类特殊的无主动产归属之确定既不实行先占自由主义也不实行国家先占主义，而是对于无人承受的动产遗产与无主不动产一样由法院判归公，此无主财产将被无主财产公益基金进行托管，并服务于公益事业。综上，将无主动产先占的主观要件与客观要件相结合最终得出先占人取得所有权的条件即是以所有的意思对无主动产实施占有、自主占有无主动产、不能侵犯他人独占先占权、占有的标的物非禁止先占的无主动产。
二 无主不动产归公
权利人抛弃以登记为所有权变动公示方式的不动产，需要经过注销登记，才能使其成为无主财产，若采取“先占自由主义”就会出现社会公众信息与登记机构信息不对称的情形，不仅会滋生贪污腐败现象，而且鉴于此类财物价值较大也易滋生人们投机的心理，对建设良好的社会秩序无益。因此，笔者认为，无主不动产应当归公，应当归公的无主财产不仅包括所有权变动公示方式为登记即无主的不动产还包括无人承受的动产遗产。尤其是当银行存款成为无人承受的遗产时，因其具有以银行为载体的外部特征，鉴于现行法并未对银行该如何处理“未经过民事诉讼程序认定为无主财产”这样的存款进行规定，继而导致在实践中银行按照财政部关于账户管理之规定，对于存款账户若在一年之内没有支取记录即将其列为“悬而未取的账户”。此外中国人民银行与财政部皆未对此种类型账户应当如何处理作出规定，银行业通行做法是通过会计处理方式，对于常年未支取的活期账户先将其定为应付账款，再列为营业外收入；而对于已预定到期转存的定期存款则继续转存，若未约定则按照活期账户处理。足见，此时银行抱有一种投机心理，若有人前来领取存款，则以营业外支出的形式记账，若无人前来领取，则收归己有。其所谓的营业外收入即意味着银行将本属无主的存款纳入自己收入，实应构成不当得利。因此，对无人承受的存款遗产寻求司法程序的认定并确定归属显得尤为重要。
通过上面分析，无论是从域外立法例角度，如罗马法承认无主不动产的存在，抑或是从理论以及实践层面分析，无主不动产皆客观存在。中国物权法对此并无明确规定，按照《物权法》第二章第一节第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。若不动产所有者欲实施抛弃行为时，只有通过注销登记才能发生消灭所有权的效力。若对无主不动产适用国家先占主义，所有者进行注销登记之时即发生消灭所有权的效果，本应成为无主不动产的财产按国家先占主义则由国家取得所有权，国家先占取得所有权之时与抛弃生效之时形成无缝对接，并不会产生无主不动产。但鉴于无主不动产在现实生活中客观存在，因此笔者认为，对于无主不动产归属之确定不应一味借鉴域外立法的国家先占主义。对于无主不动产尽管亦可遵循无主财产归公的思路，但是“公”并非指国家或集体经济组织，此无主财产将被无主财产公益基金进行托管并服务于公益事业。
（一）“公”并非指国家或集体经济组织
按当前立法思路认为，“公”应当是指国家或集体经济组织，这是因为在中国社会主义初级阶段基本经济制度是由社会主义的性质和中国初级阶段所处的国情共同决定的，即是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展。中国立法上的财产在所有制问题上属于公有抑或私有，这可以通过查阅相关立法规定得到印证，如宪法第十二条规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。第十三条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯，国家保护公民的私有财产权和继承权。可见宪法将财产分为公共财产和私有财产。继而2007年第十届全国人民代表大会通过的《物权法》，将所有权进行了详细划分，其第四条规定，国家、集体、私人的物权受法律的保护，任何单位和个人不得侵犯。由此可见，《物权法》将物权划分为三种，国家、集体和私人所有权，其中国家与集体财产属于宪法规定的公共财产。在通过分析物权主体的基础上，既然从法理上主体平等的角度而言，中国立法不承认民事主体先占取得无主财产的所有权，却赋予国家和集体享有成为无主财产的当然所有者的权利，这有悖于平等保护国家、集体和私人所有权的法律理念。因此对于所有权变动公示方式为登记的无主不动产，鉴于此类财物价值较大若采先占自由主义易滋生人们的投机心理，对建设良好的社会秩序无益。基于此种考量，此类无主财产既不能使国家或集体成为其所有者，也不能基于先占让私人成为所有者，在遵循目前立法思路下，公并非指国家或集体经济组织，若财产在经过民事诉讼法定程序后认定为无主财产，此无主财产将以服务于公益事业为目的被无主财产公益基金进行托管。
（二）中国应设立无主财产公益基金
不论是从自然角度抑或是社会角度，近年来无主财产的数量都是有增无减，在对无主财产进行认定之后确定归属显得尤为重要，原则上对于无主动产采先占自由主义而对于无主不动产应当归公。与《物权法》、《继承法》、《民事诉讼法》所确定的归属不同的是，此处的公并非是指国家或是集体经济组织，即无主不动产不应笼统地归于国库或集体财政，而是一种通过对自然人、法人以及其他组织捐赠的财产以从事公益事业为目的进行利用，并且按照《基金会管理条例》规定成立的非营利性法人。不论是汶川地震抑或是玉树地震其所导致的常见现象即是大量的家族性的人员伤亡，继而引发的无人继承同时又无人受遗赠的无主不动产越来越多且价值较大。既然中国通过《基金会管理条例》肯认公益基金会作为一种非营利性质的法人存在，况且正如上面分析，对于数量庞多价值较大的无主不动产不论是按照现行法的规定归公权力主体抑或是按罗马时期对财产不分动产与不动产一律采取先占自由主义，都不能寻求一个合理的法理依据且将无主财产不加区分的一律归公抑或归私，容易加剧贫富差距，不利于稳定社会秩序之维持。有鉴于此，对于无主不动产归属问题，笔者建议为避免上述争端又有利于社会和谐的方式即是以无主不动产作为捐赠的财产设立一个以从事灾后重建等公益事业为目的对财产进行利用的无主财产公益基金项目，将无主财产由此项目进行托管，以便专款专用，从而达到更好地为灾后重建工作抑或是其他公益事业服务的目的。因此对于因天灾人祸等原因导致的大量无主不动产作为捐赠财产设立一个无主财产公益基金项目对于致力于灾后重建或其他公益事业具有积极的意义。为更好地对无主财产公益基金进行管理，首要关注的是中国现存的公益基金会存在的问题以及如何改进。对公益基金会内部如何治理以及资金如何运作亦是研究的焦点所在，只有对制度现状以及中国目前公益基金会存在的弊端进行研究才能更好地为设立并运作无主财产公益基金项目服务。而对制度现状的研究就不可回避其历史发展脉络以及为何会产生这样的非营利法人。中国之所以会产生公益基金会，这是因为从社会发展角度而言，“在改革开放之前是以知识分子阶层以及工人、农民阶级为基础的一种社会结构模式，当时人们在以公社与单位为基础的单一结构内生活。社会领域是伴随着原来的计划经济逐渐转型为现在的市场经济而发生的分化并产生了相对自由活动空间以及流动资源”[125]。由此在原本只有国家的一元结构外衍生出公民社会与国家的二元结构。[126]而公益基金会作为公民社会的构成部分逐渐登上经济和政治的舞台，伴随着日益发展的市场经济以及体制的变革，使人们逐渐从“没有市场是万万不行的”转变为“市场并非是万能的”。从市场神话中走出来的人们发现有些事情市场无能为力而同样政府也做不好，因此作为一种国家与市场之间补充的社会组织的基金会逐渐凸显出其存在的价值与优势。《世界基金会指南》对基金会进行了权威的定义，“即基金会是一个有自己资金以资助慈善、宗教、教育等公益事业为目的并由董事会或受托人进行管理的非营利的非政府组织”[127]。由于1986年第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《民法通则》将法人分为机关、企事业和社会团体法人，其中没有将财团法人独立划分为一类，继而导致以前中国对于基金会认定上体现出特殊性，即在1988年的《基金会管理办法》中将基金会理解为社团法人。但是从理论而言鉴于法人有公法人与私法人之分，而私法人包括财团法人与社团法人，其中社团法人是一种人的集合，财团法人是为实现特定目的而设立的并由专门委任之人按照规定的目的对目的性财产进行管理。基金会本身是以财产为基础而并非以人为基础设立的组织，这就与以人为集合的社团法人存在本质的不同。按照社团方式对中国的基金会进行登记以及管理，势必会带来一定的问题，可见此实属立法缺陷。伴随着实践的发展，立法者也逐渐注意到此问题，并在2004年颁布的《基金会管理条例》重新对基金会进行了定性，不再称之为社团法人，尽管未使用财团法人的称谓但将其理解为非营利性的法人仍是具有进步意义的。“从历史层面考察，中国大多数成立的基金会都是为了更好地在国际社会上募资筹款抑或是政府为了解决某项用于公益事业经费短缺问题。”[128]尽管中国基金会的历史是由1981年成立的中国少年儿童基金会所开启，且希望工程作为基金会运作项目的典型代表已经耳熟能详，但其具体运营模式却鲜为人知。在中国公益基金会还属于一个新生事物且计划经济遗留的政府强大的行政干预权力使得非营利组织发展举步维艰。但鉴于其在推进社会发展、稳定社会秩序、救济贫困、完善社保、推进企业发展以及提高公民素质等层面起到重要作用，对公益基金会基础理论进行研究对于如何更好地运作无主财产公益基金项目具有积极意义。
鉴于中国目前公益基金会普遍存在不合理结构以及发展不均衡的现象，不仅资金规模比较小[129]且升值部分的资金亦仅够维持基金会的正常运营，所以不论是民办抑或是官办都会寻求向海外或者民间筹资。而国外的如福特基金会、美国CE基金会、比尔·盖茨、洛克菲勒财团等这些巨额公益基金拥有者宁可选择其他国家已经发展壮大、专业性强且具有较好的信誉的民间公益基金会而不会选择发展规模较小且官办色彩浓重的中国公益基金会。况且伴随着加入WTO后逐渐放开对金融方面的限制，若原来官办色彩浓重的基金会不转换角色，势必会导致原本应进入中国的公益基金被投向其他公益机构，由此中国公益基金会便进入一种恶性循环的局面乃至落入被迫退出公益舞台的境地。公益基金会在外表现为一种运作型[130]的基金会，大部分的基金会皆是一种筹措资金与运作合二为一的运营模式，且现有的中国基金会大多是向社会进行广泛募集的公募基金会，非公募的非常少继而加重了规模难以扩大的局面。因此中国的公益基金会应当在加强管理、结构完善与借鉴国外先进经验的过程中实现角色的转变。详言之，要重视内部治理中存在的不容忽视的问题，如作为最高决策机构的理事会的决策权被架空、[131]监事会处于一种虚设状态[132]以及内部人控制[133]等严重的问题。有鉴于此，在对无主财产公益基金项目进行运作的基金会在内部治理问题上应当汲取经验。首先，应在对无主财产公益基金项目进行运作的基金会内部形成一种均衡有效权利互动的决策机制，理事会与业务主管部门各司其职互不僭越的同时立法应明确理事的诚信职责；其次，使基金会中作为重要监督机构的监事会的法律地位有所提高且应扩大其职权，并对监事的资格进行严格认定，如独立监事的设立，即不由业务主管部门或理事会委派而是由独立于组织的专业人士担任，既保证具有专业业务水平的同时亦能更好地执行监督职能又实现了身份的独立；[134]最后，在对无主财产公益基金项目进行运作的基金会中引进共同治理模式，将内部治理与外部治理相结合来避免内部人控制的局面。如公益资产代表诉讼的设立，即当内部人谋取私利时，由从政府监督机构、捐赠者中选出的代表对组织提起诉讼并对内部人进行责任追究。此外关键职务的人员亦不能高度重合，如秘书长与常务理事或理事长需要由不同人担任。上述对中国公益基金会治理结构存在问题的分析是为使对无主财产公益基金项目进行运作的基金会走向一种良好的治理模式。因地震导致的无主财产不仅数量庞多而且价值较大并成为理论界、实务界甚至是社会舆论所关注的焦点，因其关系到民生民心，若处理不当不仅不能安抚民心，严重的更会加剧贫富差距乃至扰乱社会秩序。因此对无主财产公益基金项目进行运作的基金会如何治理进行探究具有现实意义。
在探讨完基金会治理之后，对于无主财产公益基金项目如何运作问题便引起普遍关注。笔者认为，尽管中国《基金会管理条例》并未将基金会定性为财团法人，但就本质而言其是以捐赠财产作为成立之基础即设立在财团法人框架之下的典型代表。尽管大陆法系的财团法人与英美法系的公益信托都是为实现公益目的而进行设立，但两者在所有权之归属即是否坚持一物一权、[135]设立之方式上是否需要法人资格以及如何运作即是否动用基本财产进行投资等方面仍存在较大差异。通过对比分析，鉴于公益信托在设立方式等方面存在诸多优势，所以一些大陆法系国家即便是已经设有财团法人的也安排了公益信托制度。例如，韩国、日本以及中国台湾地区等，殊途同归的是，尽管没有使用财团法人术语的英美法系国家亦有非会员制非营利法人之存在。[136]从目前中国公益基金项目运作角度而言，与运作有关的全部职责几乎都是由公益基金会担任的，这不仅对公益基金的增值不利[137]而且也使得对其进行科学化管理无益甚至还会牵绊公益事业的长足发展。既然财团法人与公益信托两者并非是非此即彼，相互排斥的关系，因此，笔者认为对于无主财产公益基金项目的运作与其由基金会自己运作不如交由更具有投资与理财经验的信托投资公司。况且因《信托法》的颁布实施使得信托投资公司已经进行了清理和整顿能够以清晰的法律地位致力于公益事业，其通过设计信托产品来吸引投资者继而实现参与公益事业群体扩大之目的，对公益事业之发展壮大具有积极推动作用。尤其是对于那些期限较长且规模较大的基金项目若交由专业信托投资公司进行运作，在对基金进行保值的同时还能实现基金的增值，从而使基金以一种良性的态势进行发展。通过信托投资公司的运作使得原本有限的基金通过专业的投资成为不断增值的财富继而能够为服务于公益事业提供源源不断的资金支持。英国是最先开启采用公益信托的方式使基金增值的国家，后来此种方式在美国获得了快速发展，现已在日本普及。在中国，为实现公益基金保值增值而进行的投资行为在获得《基金会管理办法》与《中华人民共和国公益事业捐赠法》的肯定后，《中华人民共和国信托法》又对其进行了规范。如上海市社会养老补充养老基金，此种公益基金于2008年以信托委托形式交由国际信托投资公司进行资金保值增值管理，这是通过信托投资公司的运作使有限的基金通过专业的投资成为不断增值财富继而更好地为公益事业服务的典型例证。有鉴于此，笔者认为，从对中国公益事业最为有利的角度而言，既充分肯定在中国公益事业中公益基金会之基础性地位的同时又充分发挥运作公益信托基金的信托投资公司的专业化作用，使二者并列发展，从而更好地对无主财产公益基金进行运作，实现其保值增值才能更好地为灾后重建等公益事业服务。
综上，无主不动产归公已如上面所述，但可归公的无主财产还包括无人承受的动产遗产。[138]对于无人承受的动产遗产按照中国《继承法》第三十二条的规定，将其称为无人继承又无人受遗赠的动产更加适合。动产遗产构成无主财产需要同时满足实体标准[139]与程序标准。对于此类无主财产的归属，若按照现行法“作为处理无人继承又无人受遗赠的遗产归属的法律依据”即《继承法》第三十二条的规定，[140]则归国家或集体所有。但笔者认为对此类无主财产归于国家或集体所有制组织所有并不合理，由于此类继承人不明的动产遗产需要在利害关系人向法院提出申请后，经公告期届满无人认领的情形下才能将其认定为无主财产并判决确定归属。在确定其归属时，若按一般无主动产归属确定原则实行先占自由主义，即由利害关系人包括被继承人生前所在的单位、所在地的居民委员会、村民委员会抑或债权人等取得所有权，不仅无法寻求法理依据而且此种归属之确定方式势必会导致越来越多的人为取得无人继承又无人受遗赠的遗产所有权纷纷以利害关系人的身份甚至是伪造利害关系人的身份向法院提出申请，不仅造成司法资源的浪费亦会激发社会矛盾，不利于社会稳定之维系。有鉴于此，笔者认为对于此类特殊的动产归属之确定既不实行先占自由主义也不实行国家先占主义，而是将无人继承又无人受遗赠的动产遗产与无主不动产一样归公。
知识产权不以物为指向，关于其能否成为财产权客体存在争议。尽管知识产权因权利客体本身具有无体性而被排除在基于物必有体原则之下的物权范畴，但是在本质上其与传统民法原则之下的物并未有不同。从知识产权产生至今，其作为重要财产权之一经历着在物权法之外的长期游离。知识产品的财产化作为自罗马法以来，私法领域中一场非物质化革命，其结果必然是将财产法适用范围加以扩大，并最早由德国学者科拉将其作为一种新兴财产权即无体财产权加以提出。尽管其能否成为财产权客体仍存在争议，但随着科技发展与社会的进步，固守陈规地将财产限定为有体显然不符合社会需求。完全可以根据民法对财产属性的规定来重新审视知识产品。鉴于人们能够在排除他人侵害的前提下对知识产品进行支配、使用、收益和处分，知识产品又如同磁场、辐射一样是不依赖媒体而独立存在的，其本身并非人类思想，而仅仅是外部表述人类的思想，作为其表现方式的媒介本身并非知识产权而仅是有形财产权，同样具有价值以及使用价值，所以知识产权应属于无体财产权范畴之一。基于此有学者认为，财产权的基本分类，皆因具体实现利益或标的不同。这即是说，基于有体物形成的民事权利是财产所有权，基于无体的精神产品形成无体财产权。（梁彗星：《民法总论》，法律出版社1986年版，第80页。）换言之，将无体财产权在民事权利领域内视为与知识产权相同。但笔者认为，两者范畴不尽相同，诚如日本学者列举出的大于知识产权权项的无形财产权类别，如经营上的信用与商品形态等归于无形财产并可获得来自反不正当竞争法的保护。现代意义上无体财产与罗马法时期的无体财产已不尽相同，罗马法时期的无体财产仅仅是指没有外在实体的法律拟制产物，其为资源分配的制度产物，亦是指除所有权之外以有体物为对象的财产权利，而现代意义上无体财产权除包括上述财产权利外，还包括了不以物为指向的知识产权。是故，有体物包括有形物与无形物，有形物包括动产与不动产；而无体物不仅包括与物有关的各种权利，如用益权，还包括与物无关的各种权利，如著作权、工业产权等等。
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