引言

    随着社会主义市场经济体制的确立和不断完善，我国的经济活动日趋丰富多彩和错综复杂，在经济交往中，也会不可避免地发生各种各样的经济纠纷。妥善处理经济纠纷，不仅有利于维护当事人的合法权益，而且有利于保障我国经济体制改革中各项政策的贯彻实施和稳定社会经济秩序。

    根据我国现行法律的规定，我国解决经济纠纷的方式主要有：当事人协商、调解、仲裁和诉讼。仲裁和民事诉讼是两种有效的经济纠纷解决方式，因此，本章主要介绍经济纠纷中涉及的仲裁和民事诉讼制度。

    第一节仲裁

    一、仲裁概述

    （一）仲裁的概念和特征

    仲裁，也称公断，是一种根据双方当事人自愿而采取的争议解决方法，即在争议发生之前或者发生之后，当事人在自愿基础上达成书面仲裁协议，将协议所约定的争议提交约定的仲裁机构进行审理，并由其作出具有约束力的仲裁裁决的一种争议解决方式。仲裁不同于民事诉讼，具有以下特征：

    1.自愿性

    当事人之间的纠纷，是否将其提交仲裁、仲裁庭的组成形式、仲裁员如何产生、仲裁适用何种程序规则，都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定的。

    2.专业性

    由于仲裁的对象大都是民商事纠纷，常常涉及复杂的法律、经济贸易和技术性问题，而仲裁员一般都是各行各业的专家，这样就保证了仲裁的专业权威性。

    3.灵活性

    当事人可以选择双方当事人信任的仲裁员、双方当事人愿意的开庭方式和审理方式。

    4.保密性

    仲裁以不公开审理为其基本原则，仲裁法规定仲裁员及记录员均有保密的义务。这样有利于保守当事人的商业秘密。

    5.独立性

    根据各国的通例，仲裁独立进行，不受任何机关、社会团体和个人的干涉。仲裁机构之间相互独立，不存在行政上的上下级关系。并且，仲裁员均是兼职，是从法律和经济贸易领域的专家、学者中选聘的，仲裁员与仲裁机构之间没有隶属关系。仲裁裁决是由仲裁庭独立作出的，而不是由仲裁委员会作出的。这种机制有效地避免了长官意志和行政干预，使仲裁庭在没有外界干扰的情况下，依据事实和法律独立地作出仲裁裁决。

    （二）仲裁法的概念与适用范围

    仲裁法是指由国家制定和认可的，当事人和仲裁机构在仲裁活动中必须遵循的行为规则、仲裁裁决的效力及其执行等内容以及调整由此引起的仲裁法律关系法律规范的总称。狭义的仲裁法专指仲裁法典，即1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》），它确立了我国仲裁制度的基本框架。广义的仲裁法是指由国家制定或认可的关于仲裁的一切法律规定。除《仲裁法》之外，还包括其他法律法规，如：《民法通则》和《合同法》中有关仲裁的法律规范；我国缔结与参加的有关仲裁的国际条约，如1986年12月我国加入的《承认和执行外国仲裁裁决公约》；一些着名仲裁机构颁布的仲裁程序规则，如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《北京仲裁委员会仲裁规则》，一经当事人选用，也将成为调整仲裁活动的规范性文件。

    根据我国《仲裁法》的规定，仲裁范围为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。但有关婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。有关劳动争议和农村承包合同纠纷的仲裁不适用《仲裁法》的有关规定。

    （三）仲裁法的基本制度

    仲裁的基本制度，是仲裁组织和仲裁参与人进行仲裁活动的基本规程。确立什么样的仲裁制度，直接关系到仲裁这一解决纠纷的方式能否得到生存和发展，也直接关系到仲裁能否公正、及时、有效地解决当事人之间的争议。仲裁法在我国原有法律对仲裁基本制度规定的基础上，借鉴国外的通行作法，进一步确立和完善了仲裁的基本制度，为我国仲裁事业的发展，为及时、公正、有效地解决民事经济纠纷奠定了良好的基础。

    1.协议仲裁制度

    仲裁协议是整个仲裁制度的基石。将争议提交仲裁解决，必须建立在双方当事人自愿的基础上，达成仲裁协议。双方没有这种共同意愿，没有记载双方共同意愿的仲裁协议，就不能仅凭单方愿望来通过仲裁这种方式解决纠纷，而只能通过诉讼或者其他途径解决争议。因此，仲裁机构只能根据有效的仲裁协议对当事人提交的纠纷行使管辖权，仲裁协议是仲裁机构审理仲裁案件并作出对当事人有约束力的仲裁裁决的法律依据。

    2.或裁或审制度

    仲裁与诉讼是两种不同的争议解决方式。因此，当事人之间发生的争议只能在仲裁或者诉讼中选择其一加以采用，有效的仲裁协议即可排除法院的管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以行使管辖权。

    3.一裁终局制度

    我国《仲裁法》明确规定，仲裁实行一裁终局制度，即裁决作出后即发生法律效力，即使当事人对裁决不服，也不能再就同一争议向法院起诉，同时也不能再向仲裁机构申请仲裁。当事人对裁决应当自动履行，否则对方当事人有权申请人民法院强制执行。

    二、仲裁组织

    仲裁组织包括仲裁委员会和仲裁协会。

    （一）仲裁委员会

    仲裁委员会是组织进行仲裁工作，解决经济纠纷的事业单位法人。仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由设区的市人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。各仲裁委员会的法律地位是平等的，相互之间也没有隶属关系。

    仲裁委员会应当具备下列条件：

    （1）有自己的名称、住所和章程；

    （2）有必要的财产；

    （3）有该委员会的组成人员；

    （4）有聘任的仲裁员。

    仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人、委员7至11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员应当由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任，其中法律、经济贸易专家不得少于2/3。

    仲裁委员会应当从公道、正派的人员中聘任仲裁员，并按照不同专业设仲裁员名册。仲裁员应当符合下列条件之一：

    （1）从事仲裁工作满8年；

    （2）从事律师工作满8年；

    （3）曾任审判员满8年；

    （4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称；

    （5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平。

    （二）仲裁协会

    中国仲裁协会经民政部登记后成立，取得社会团体法人资格。中国仲裁协会实行会员制，各仲裁委员会是中国仲裁协会的法定会员。仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律组织，指导和协调仲裁委员会的工作。仲裁协会主要行使下列职责：

    （1）中国仲裁协会根据《仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定制定仲裁规则以及其他仲裁规范性文件。

    （2）中国仲裁协会对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。

    三、仲裁协议

    仲裁协议是指各方当事人自愿将他们之间可能或已经发生的争议提请仲裁机构予以裁决的意思表示。

    【案例讨论】北京甲公司与河北乙公司签订一专利转让合同，合同约定，因本合同发生的争议交华北地区的仲裁委员会进行仲裁。合同履行过程中双方发生争议。甲公司向天津仲裁委员会申请仲裁。问：

    如果乙公司在天津仲裁委员会开庭仲裁前对仲裁协议的效力提出异议，应当向哪个机构提出？

    （一）仲裁协议的形式与内容

    1.仲裁协议的形式

    仲裁协议必须采用书面形式，包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在经济纠纷发生前或经济纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

    2.仲裁协议的内容

    仲裁协议应当具有下列内容：

    （1）请求仲裁的意思表示；

    （2）仲裁事项；

    （3）选定的仲裁委员会，即约定要明确具体：①根据司法解释的规定，如果当事人约定了两个以上的仲裁委员会，而且这个约定是明确的，也是可以执行的，那么当事人可以选择约定的仲裁机构之一申请仲裁。②如果选定的仲裁委员会不存在，人民法院可以受理。

    （二）仲裁协议的无效

    有下列情形之一的，仲裁协议无效：

    （1）口头形式的仲裁协议无效。

    （2）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的仲裁协议无效。

    （3）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。

    （4）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效。

    （5）仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

    仲裁协议具有相对独立性，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

    （三）仲裁协议的效力

    仲裁协议有效成立后，产生相应的法律效力，主要体现在以下几个方面：

    1.当事人的效力——妨碍起诉权

    仲裁协议有效成立后，首先对协议的双方当事人产生应有的法律效力，即妨碍双方当事人行使就该仲裁协议约定争议事项向法院起诉的权利，而对双方当事人产生了将仲裁协议约定争议提请仲裁机构仲裁的义务。如果一方当事人违反该义务，而就协议约定争议向法院起诉，则对方当事人享有以仲裁协议为由进行抗辩的权利，此时，视为当事人的起诉不合法，人民法院应当裁定驳回起诉。

    2.对法院的效力——排斥司法管辖权

    仲裁协议有效成立后，在对当事人产生妨碍起诉权效力的同时，相对于法院而言，就产生了排斥司法管辖权的效力，即人民法院不得受理当事人之间有仲裁协议的争议案件，除非该仲裁协议无效或者无法实现。但是，法院在不知当事人有仲裁协议的情况下，基于一方当事人的起诉行为受理案件后，被告当事人不仅不对法院的管辖权提出异议，反而应诉答辩，此时原告的起诉行为与被告的答辩行为，视作双方当事人放弃仲裁协议，而接受法院对该争议案件的司法管辖权。

    3.对仲裁机构的效力——授权并限定仲裁的范围

    仲裁协议对仲裁机构首先产生授权的法律效力，即仲裁机构作为民间性争议解决机构，其对当事人提请仲裁解决的争议案件的审理与裁决权来源于当事人基于共同意思表示而订立的仲裁协议。

    【案例评析】根据法律规定仲裁协议应规定有选定的仲裁委员会方为有效，如果约定不明则仲裁协议失去效力，只能向人民法院提起诉讼。该案中双方当事人的约定不明，致使仲裁协议无效，只能向人民法院提起诉讼。

    四、仲裁程序

    我国《仲裁法》对程序问题只规定了必不可少的环节，主要包括仲裁庭的申请与受理、仲裁庭的组成、开庭与裁决。其他很多细节问题，均留给仲裁委员会自行规定。

    【案例讨论】河北省某县食品厂与北京某综合门市部签订了购销饼干机的合同，合同中规定了仲裁条款。食品厂在提货时发现饼干机质量有问题，于是要求综合门市部退款，双方为此发生纠纷。食品厂即于2000年2月15日向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会2000年2月22日受理了该案。食品厂选任任了2名仲裁员，综合门市部选定了1名仲裁员，且作为首席仲裁员。食品厂指出首席仲裁员是综合门市部的常年法律顾问，要求其回避。仲裁委员会主任驳回其回避请求。3名仲裁员组成仲裁庭公开审理该案。请指出：

    本案在程序上有何违法之处？

    （一）申请和受理

    我国《仲裁法》规定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖，当事人可以向双方约定的仲裁机构申请仲裁。当事人申请仲裁的条件是：有仲裁协议；有具体的仲裁请求和事实、理由；属于仲裁委员会的受理范围。

    当事人申请仲裁的，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。

    仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。

    被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

    当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

    申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求。一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使裁决不能执行或难以执行的，可以向仲裁委员会申请财产保全。仲裁委员会应当将当事人的财产保全申请提交人民法院，由人民法院裁定并实施。

    当事人或法定代理人可以委托律师或其他代理人进行仲裁活动。凡委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。

    （二）仲裁庭的组成

    仲裁委员会受理案件后，组成仲裁庭裁决案件，仲裁庭行使仲裁权。

    仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

    仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：①本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；②与本案有利害关系；③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

    当事人提出回避申请，应当说明理由，并在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后—次开庭终结前提出。仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照仲裁法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

    （三）开庭和裁决

    1.开庭

    仲裁庭审理案件可采取两种方式：开庭审理和书面审理。仲裁应当采用开庭审理的方式，即仲裁庭在当事人和其他仲裁参与人的参加下，对案件进行仲裁的审理形式。但如果当事人协议不开庭的，仲裁庭采用书面审理方式，即根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

    仲裁一般不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

    开庭之前，仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期，由仲裁庭决定。

    申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。

    当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

    当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。

    2.和解、调解和裁决

    当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

    仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

    裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

    裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。裁决书自作出之日起发生法律效力。

    （四）申请撤销裁决

    当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以在自收到裁决书之日起六个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

    （1）没有仲裁协议的；

    （2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

    （3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

    （4）裁决所依据的证据是伪造的；

    （5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

    （6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

    另外，人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

    人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

    （五）裁决的执行

    裁决依法生效后，当事人应当自觉履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

    被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，应裁定不予执行：

    （1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

    （2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

    （3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

    （4）认定事实的主要证据不足的；

    （5）适用法律确有错误的；

    （6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

    人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，也应裁定不予执行。

    一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。

    【案例评析】本案中有如下违法之处：

    1.仲裁委员会应于2月20之前决定是否受理。

    2.仲裁员的选任有问题：食品厂和综合门市部应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由食品厂和综合门市部共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。

    3.首席仲裁员是综合门市部的常年法律顾问，应当回避。

    4.当事人未申请公开审理，因此，不应当公开审理该案。

    第二节民事诉讼

    一、民事诉讼概述

    （一）民事诉讼的概念

    发生经济纠纷后，当事人如果不能通过协商或调解方式解决纠纷，订立的合同中又没有仲裁条款，也没有达成请求仲裁的书面协议，当事人就可向有管辖权的人民法院起诉，通过诉讼方式来解决纠纷。在我国，经济诉讼程序的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）。因此，民事诉讼是运用司法方式解决经济纠纷的主要手段。本节主要介绍经济纠纷中涉及的民事诉讼相关制度。

    民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，按照法定程序审理民事、经济纠纷案件并做出裁判的活动。

    （二）民事诉讼法的基本制度

    民事诉讼法的基本制度是指在民事诉讼法律机制的重要环节和重要问题上起基干作用的制度。与仲裁制度相比，民事诉讼法的基本制度主要有：

    1.合议制度

    合议制是相对于独任制而言，是指由三人以上的审判人员组成合议庭对案件进行审理和评议的制度，而独任制只需要一名审判员。人民法院审理案件，除简单的案件由审判员一人独任审判外，都应当组成合议庭进行审理。适用合议制还是独任制，由人民法院决定，这与仲裁程序不同。

    2.回避制度

    审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人与案件有利害关系或其他关系，可能影响案件公正处理的，应当退出对案件的审理，以保证人民法院裁判结果的公正性。

    3.公开审判制度

    公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度。与仲裁制度不同，民事诉讼以公开审判为原则，以不公开为例外。对于涉及国家秘密的案件不公开审理。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，也可以不公开审理。

    4.两审终审制度

    两审终审，是指一个民事案件经过两个审级人民法院运用一审和二审程序进行了审判即宣告审判终结的制度。据此，当事人如果对第一审人民法院的判决或裁定不服，可以在法定期限内向上一级人民法院提起上诉。第二审人民法院的判决和裁定是终审的判决和裁定，一经送达，即发生法律效力，当事人不得再提起上诉。

    二、民事诉讼的主管和管辖

    （一）主管

    民事诉讼中的主管，是指人民法院依法受理一定范围内民事纠纷的权限，亦即确定人民法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工。根据《民事诉讼法》第3条的规定，法院主管的确立标准为：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。对于大多数的民事、经济纠纷，当事人如无特别约定或法律特别规定外，均可采用民事诉讼途径解决。

    （二）管辖

    【案例讨论】锦江县、龙口县、华阳县均为南武市的市辖县，属G省。锦江县东方化工厂与龙口县生资公司在华阳县签订了一份化肥购销合同，合同约定由东方化工厂将货物送至龙口县生资公司，现当事人同意协议约定该合同发生纠纷的管辖法院，问：

    依照我国法律规定，可以约定哪些法院管辖？

    民事诉讼案件的管辖，是指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。根据《民事诉讼法》的规定，民事诉讼的管辖主要分为级别管辖、地域管辖和协议管辖。

    1.级别管辖

    级别管辖，是指上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。确定级别管辖，主要以诉讼金额的大小、案件的性质、案件审理的难易程度和案件的社会影响大小为依据。

    基层人民法院管辖除《民事诉讼法》规定由上级人民法院管辖以外的所有第一审民事案件。中级人民法院管辖以下三类第一审民事案件：①重大涉外案件；②在本辖区有重大影响的案件；③最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。最高人民法院管辖在全国有重大影响和认为应当由其审理的第一审民事案件。

    2.地域管辖

    地域管辖是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

    （1）一般地域管辖。一般地域管辖是指根据当事人的住所地确定管辖法院。一般适用“原告就被告”的原则，即由被告住所地人民法院管辖，被告是公民的，其住所地为户籍所在地，住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。被告是法人或者其他组织的，其住所地为主要办事机构所在地。

    （2）特殊地域管辖。特殊地域管辖是指根据诉讼标的所在地或法律事实发生地为标准确定管辖法院。民事诉讼法规定了九种特殊地域管辖，如因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

    3.专属管辖

    专属管辖是指法律规定某类案件只能由特定的人民法院管辖，其他人民法院无管辖权，当事人也不能协议变更管辖法院。如：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

    4.协议管辖

    协议管辖是指对于合同纠纷案件，当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后，以协议方式确定其纠纷的管辖法院。《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。

    【案例评析】根据协议管辖的规定，本案中双方当事人可以约定锦江县、龙口县、华阳县人民法院中的任意一个法院管辖。

    三、民事诉讼参与人

    民事诉讼参与人是指依法参加民事诉讼活动，享有诉讼权利、承担诉讼义务的人。根据我国民事诉讼法的规定，民事诉讼参与人包括当事人和诉讼代理人。

    （一）当事人

    民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院判决、裁定或调解协议约束的利害关系人（可以是公民、法人，也可以是其他组织），具体包括：

    1.原告

    原告是因民事权益发生争议或受到侵害，向人民法院起诉要求保护其合法权益的公民、法人或其他组织。

    2.被告

    被告是指与原告发生民事权益争议或被指控侵害他人民事权益，并被人民法院通知应诉的公民、法人或其他组织。

    3.共同诉讼人

    【案例讨论】甲、乙共同共有一处位于丙、丁隔壁的房产。因重新修建房屋需要，东边的丙和西边的丁拆毁自家的房屋时，砖瓦都砸到甲、乙共有的房屋，并造成房屋损坏。现在甲、乙向丙、丁提起侵权之诉。问：

    该诉讼是否构成共同诉讼？若构成，构成何种共同诉讼？

    共同诉讼人是指当事人一方或双方为二人以上，二人以上的一方共同起诉或共同应诉的人。二人以上共同起诉的，称为共同原告；二人以上共同应诉的，称为共同被告。

    当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院认为必须合并审理的诉讼，是必要的共同诉讼，其中一人的诉讼行为，经其他共同诉讼人承认，对全体共同诉讼人发生法律效力；当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意合并审理的诉讼，是一般的共同诉讼，其中一人的诉讼行为，对其他共同诉讼人不发生法律效力。

    如果共同诉讼的一方当事人人数众多，可以由当事人推选代表人进行诉讼，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生法律效力，但代表人变更、放弃诉讼请求和承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

    【案例评析】本案构成共同诉讼。甲、乙对丙提起的诉讼属于必要共同诉讼，对丁提起的诉讼，也属于必要共同诉讼；而就甲、乙对丙提起的诉讼和甲、乙对丁提起的诉讼，如果法院对这两个诉讼，认为可以合并审理，当事人表示同意的，则构成普通共同诉讼。

    4.第三人

    【案例讨论】王某与周某签订房屋买卖合同，王某将其所居住的房屋卖给周某，后来因房屋质量发生纠纷，王某起诉到法院。在法庭开庭完毕，休庭准备判决时，赵某得知这项诉讼，遂到法院要求参加诉讼，主张王某所卖房屋是其所有。问：

    此时法院应如何处理？

    第三人是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽没有独立的请求权，但与诉讼结果有法律上的利害关系，因而参加到他人已经开始的民事诉讼中来，以维护自身合法权益的人。其中，有独立请求权的第三人与本诉的原被告双方对立，处于原告的地位，享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务；无独立请求权的第三人则依附或支持某一方当事人而参加诉讼，在诉讼中享有一定的诉讼权利，人民法院判决其承担民事责任的，享有提起上诉的权利，以及在二审程序中承认和变更诉讼请求、进行和解、请求执行等权利。

    【案例评析】因赵某对该房屋有独立的请求，故赵某应作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

    （二）诉讼代理人

    诉讼代理人是指为了被代理人的利益，在法定的或者委托的权限范围内，以被代理人的名义进行诉讼活动的人。诉讼代理人可分为法定代理人和委托代理人。

    1.法定代理人

    法定代理人是指依据法律的规定直接行使代理权的人。如未成年人以其父母为其法定代理人；精神病人以其父母、配偶、成年子女为其法定代理人等。法定代理人之间互相推委代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

    2.委托代理人

    委托代理人是指依据被代理人或其法定代理人的委托行使代理权的人。当事人或其法定代理人，可以委托1至2人代为诉讼。委托代理人必须在委托权限内实施诉讼行为。

    四、民事诉讼程序

    人民法院审理民事案件时，必须按照法定的程序进行。经济案件审理过程中所适用的程序主要包括：第一审程序、第二审程序、审判监督程序和执行程序。

    （一）第一审程序

    【案例讨论】杨某系周某的同学，一日在宣传单上看到一份诋毁周某的报道，杨某认为该报道侵犯了周某的名誉权，但周某在外地，很难起诉。因此，杨某便向人民法院起诉要求停止侵害，并赔偿损失。但是又不知道该宣传单是谁发的，不知道告谁。问：

    该诉讼是否符合起诉条件？为什么？

    第一审程序包括普通程序和简易程序。适用普通程序审理的案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数必须是单数。适用简易程序审理的案件，由审判员一人独任审理。第一审普通程序是民事诉讼的基础程序，是审判程序中最完整、最系统的程序，具有广泛的适用性，通常包括以下几个阶段：

    1.起诉和受理

    起诉是指当事人就民事纠纷向人民法院提起诉讼，请求人民法院依照法定程序进行审判的行为。起诉是原告的一项重要的诉讼活动，是民事诉讼程序开始的前提。起诉必须符合下列条件：

    （1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

    （2）有明确的被告；

    （3）有具体的诉讼请求和事实、理由；

    （4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

    起诉时，原告应当向人民法院递交书面起诉状，并按被告人数提交起诉状副本。人民法院经审查，认为符合起诉条件的，应当在收到起诉状后7日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

    【案例评析】该诉讼不符合起诉条件。因为杨某与本案无直接利害关系，不能作为原告起诉，并且被告不明确。

    2.审理前的准备

    人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务。合议庭组成人员确定后，应当在3日内告知当事人。审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。

    3.开庭审理

    开庭审理是指在审判人员主持下，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法定形式和程序，在法庭上对案件进行实体审理并做出裁判的诉讼活动。人民法院审理民事案件，应当在开庭前3日通知当事人和其他诉讼参与人。开庭审理主要有如下步骤：

    （1）宣布开庭。

    开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由、审判人员和书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利与义务，询问当事人是否申请审判人员和书记员回避。

    （2）法庭调查。

    法庭调查按照下列顺序进行：①当事人陈述；②证人作证，宣读未到庭的证人证言；③出示书证、物证和视听资料；④宣读鉴定结论和勘验笔录。

    （3）法庭辩论。

    法庭辩论是由当事人及其诉讼代理人就案件事实和法律适用各自陈述自己的意见和理由。法庭辩论按照下列顺序进行：①原告及其诉讼代理人发言；②被告及其诉讼代理人答辩；③第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；④互相辩论。

    法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。双方同意调解的，可以进行调解，调解达成协议的，人民法院应当制作调解书，经双方当事人签字后生效。

    （4）评议和宣判。

    法庭辩论终结后，对不进行调解或调解不成的，由合议庭评议，确定案件事实和认定及法律适用，依法作出裁决。宣告判决时，必须告诉当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

    （二）第二审程序

    第二审程序，是指民事诉讼当事人不服地方各级人民法院的第一审裁判，在法定期限内通过第一审法院向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。当事人不服第一审判决的，上诉期限为15日；不服第一审裁定的，上诉期限为10日。

    上诉应当递交上诉状。上诉状应当包括：当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

    对上诉案件，第二审人民法院应当组成合议庭，开庭审理。经过审理，按照下列情形，分别做出处理：

    （1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

    （2）原判决适用法律错误的，依法改判；

    （3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

    （4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

    当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

    （三）审判监督程序

    【案例讨论】2002年7月，茂林县人民法院对无影公司诉有形公司侵犯知识产权案作出一审判决，认定有形公司不构成侵权。在判决向双方当事人送达后的第二天，该人民法院发现原判决有错误，有形公司应当构成侵权。问：

    在此情形下，该人民法院应如何处理？

    审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序。再审程序不是每个案件必经的程序，而是在第一审和第二审程序之外的特殊程序，对保护当事人的合法权益具有重要意义。提起审判监督程序有如下情形：

    1.人民法院的审判监督

    各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

    2.人民检察院的法律监督

    最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：

    （1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

    （2）原判决、裁定适用法律确有错误的；

    （3）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

    （4）审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

    地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有上述情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

    3.当事人的申诉

    当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。

    当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

    （1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

    （2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

    （3）原判决、裁定适用法律确有错误的；

    （4）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

    （5）审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

    人民法院审理再审案件，一律实行合议制度，应当另行组成合议庭。

    再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

    【案例评析】该人民法院应先等待当事人上诉，当事人在上诉期内上诉的，该人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送二审人民法院；当事人在上诉期内均未上诉的，由茂林县人民法院按照审判监督程序处理。

    （四）执行程序

    执行是人民法院的民事执行组织依法运用国家强制力将已经生效且具有给付内容的法律文书付诸实现的活动。执行在实践中具有重要的意义，它是保障当事人的民事权益得到最终实现，维护生效的法律文书权威最为重要的手段。

    发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行有一定的期限，双方或一方当事人是公民的，申请执行的期限为1年，双方是法人或其他组织的，申请执行的期限为6个月。

    人民法院可采取的强制执行措施有：查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产等。

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