燕京法学:法律与教育-注释
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    [1]张翔,中国人民大学法学院教授,法学博士,德国洪堡大学访问学者。本项研究得到2011年度教育部人文社会科学研究一般项目支持,项目编号11YJC820170。

    [2]中国教育和科研计算机网,

    [3]我国关于大学治理和大学组织的研究主要集中于教育学(教育哲学、教育社会学、组织学)的领域,法学视角的研究相对较少,可参见湛中乐、徐靖:《通过章程的现代大学治理》,载《法制与社会发展》2010年第3期;肖金明:《通过大学章程重构大学治理结构》,载《上海师范大学学报(法治论丛)》2011年第6期;肖泽晟:《我国大学章程制定之难题》,载《上海师范大学学报(法治论丛)》2011年第6期,等等。

    [4]参见谢海定的有关研究,谢海定:《学术自由:侵权与救济》,载《现代法学》2005年第6期;《作为法律权利的学术自由权》,载《中国法学》2005年第6期。

    [5]参见赵叶珠、城海霞:《移植与创新:德国学术自由理念在美国的嬗变》,载《现代大学教育》2010年第6期。

    [6]参见冒荣:《远去的彼岸星空——德国近代大学的学术自由理念》,载《高等教育研究》2010年第6期。

    [7]参见孙周兴:《威廉·冯·洪堡的大学理念》,载《同济大学学报(社会科学版)》2007年第2期,第9页。

    [8][德]威廉·冯·洪堡:《国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第30页。

    [9]同上注,第72页。

    [10]同上注,第73—74页。

    [11]参见孙周兴:《威廉·冯·洪堡的大学理念》,载《同济大学学报(社会科学版)》2007年第2期,第8页。

    [12]参见陈洪捷:《德国古典大学观及其对中国大学的影响》,北京大学出版社2002年版,第39页及以下。

    [13]刘宝存:《洪堡大学理念述评》,载《清华大学教育研究》2002年第1期,第65页。

    [14]参见黄达人:《大学的观念和实践》,商务印书馆2011年版,第200页。

    [15]俞可:《基于学术自由的大学自治》,载《上海教育》2010年第4期,第41页。

    [16]参见胡仁东:《我国大学组织内部机构生成机制研究》,广东教育出版社2010年版,第71页。

    [17]BVerfGE 35,79(109)。

    [18][美]约翰·S·布鲁贝克:《高等教育哲学》,王承绪等译,浙江教育出版社2001年版,第13页。

    [19]参见胡仁东:《我国大学组织内部机构生成机制研究》,广东教育出版社2010年版,第21页。

    [20]BVerfGE 7,377(401,406)。

    [21]BVerfGE 35,79(108f.)。

    [22]柳友任、龚放:《“编外讲师”:德国大学学术自由传统的“阿基米德支点”》,载《教师教育研究》2009年第4期。这些通常较年轻的教师的状况至今仍不容乐观,最近德国宪法法院的判决(Urteil vom 14.Februar 20122 BvL 4/10),还在努力改变其收入不高的状况,该案件判决见德国联邦宪法法院网站,

    [23]参见许平:《“60年代”解读——60年代西方学生运动的历史定位》,载《历史教学》2003年第3期。

    [24]BVerfGE7,198。

    [25]参见张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。

    [26]BVerfGE 35,79(111)。

    [27]BVerfGE 35,79(114)。

    [28]BVerfGE 35,79(119)。

    [29]BVerfGE 35,79(122)。

    [30]BVerfGE 35,79(138)。

    [31]BVerfGE 35,79(122f.)。

    [32]Carl Schmitt,Verfassungslehre,neunte Ausflage,Berlin,2003,S.170f.f

    [33]在笔者看来,在施米特庞大复杂的理论体系中,他关于制度性保障的主张实际上体现着自由主义的立场,而非人们通常所关注的其对自由主义的批判立场。

    [34]参见张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。

    [35]BVerfGE 7,198(198)。

    [36]Robert Alexz,Gundrechts als subjektive Recht und als Objektive normen,Der Staat 29/1990.S.49。

    [37]BverfGE39.1(1)。

    [38]Konrad Hesse,Bedeutung der Grundrechte,in:E. Benda W. Maihofer H.-J. Vogel(hg.).Handbuch des Verfassungsrechtes der Bundesrepublik Deutschland,2Aufl.1995.Rn.43。

    [39]Vgl.Hans D.Jarass,Grundrecht als Wertenscheidung bzw. Objektiverechtliche Prinzipie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsrichts,AöR20/1985.S.385ff。

    [40]BverfGE 20,162(175f.)。

    [41]BverfGE 50,290(354)。

    [42]BverfGE 57,295(322.f)。

    [43]BVerfGE 32,54(71);6,55(72)。

    [44]于杨:《现代美国大学共同治理理念与实践》,中国社会科学出版社2010年版,第66页。

    [45]参见严文清:《中国大学治理结构研究》,人民出版社2011年版,第222页以下。

    [46]时任吉林大学领导的张文显和周其凤教授曾发表《大学章程:现代大学制度的载体》一文就《吉林大学章程》的特点进行了概括,其中第三点是“章程彰显和渗透了现代大学精神”,然而从其中表述来看,也只有理念之叙述,而并未见规范之落实,更没有“学术自由的组织保障”的内涵。参见张文显、周其凤:《大学章程:现代大学制度的载体》,载《中国高等教育》2006年第20期。

    [47]郭卉:《权利诉求与大学治理:中国大学教师利益表达的制度运作》,中国海洋大学出版社2009年版,第68页。

    [48]郑贤君,首都师范大学政法学院教授,法学博士。田冉,首都师范大学政法学院宪法学与行政法学专业2010级研究生。

    [49]See 17.U.S.518(1819)。

    [50]See 17.U.S.518(1819).亦可参见 Hofstadter,Richard. And Smith,Wilson.(eds.)American Higher Education:A Documentary History.Vol.1.Chicago:The University of Chicage Press,1961.213.转引自和震:《美国大学自治制度的形成与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第129页。

    [51]参见和震:《美国大学自治制度的形成与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第123—137页。

    [52]See 17.U.S.518(1819)。

    [53]See 17.U.S.518(1819)。

    [54]See 342 U.S.485(1952)。

    [55]参见李子江:《学术自由在美国的变迁与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第120页。

    [56]See 354 U.S.234(1957)。

    [57]William P.Murphy,Sweezy v.New Hampshire,354 U.S.234,250(1957).Academic Freedom:An Emerging Constitution Right.In:Hans W.Baddle,Ed.Academic Freedom:The Scholar's Place in Modern Society.New York:Oceana Publications,Inc.,1964.26。参见李子江:《学术自由在美国的变迁与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第122-123页。

    [58]Wyman,Attorney General.U.S.Supreme Court,Sweezy v. New Hampshir,354U.S.234(1957).New Hampshire:Appeal from the supreme Court of New Hampshire,1957.234,263。李子江:《学术自由在美国的变迁与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第123页。

    [59]周志宏:《学术自由与大学法》,蔚理法律出版社1989年版,第164-165页。

    [60]See 383 F.2d 988(1969)。

    [61]周志宏:《学术自由与大学法》,蔚理法律出版社1989年版,第80-81页。

    [62]Louis Joughin.Academic Freedom and Tenure.Madison: The University of Wisconsin Press,1967.pp.66-72。

    [63]参见李子江:《学术自由在美国的变迁与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第141页。

    [64]世界银行、联合国教科文组织高等教育与社会特别工作组:《发展中国家的高等教育:危机与出路》,蒋凯译,教育科学出版社2001年版。

    [65]和震:《美国大学自治制度的形成与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第144页。

    [66]王绽蕊:《美国公立高校董事会的法律地位述评》,载《比较教育研究》2006年第10期,第57—62页。

    [67]参见和震:《美国大学自治制度的形成与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第149页。

    [68]和震:《美国大学自治制度的形成与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第157—158页。

    [69]和震:《美国大学自治制度的形成与发展》,北京师范大学出版社2008年版,第161页。

    [70][美]詹姆斯·杜德斯达、弗瑞斯·沃尔克:《美国公立大学的未来》,刘济良译,北京大学出版社2006年版,第9—14页。

    [71]参见刘保存:《美国私立高等学校的董事会制度评析》,载《比较教育研究》2000年第5期,第43—47页。

    [72]参见李巧针:《美国私立大学内部管理体制研究》,河北大学2003年硕士学位论文。

    [73]美国私立高等学校实行董事会领导下的校长负责制。董事会是私立高等学校的法定所有者,是学校的最高决策机构和最高权力机构。董事会成员主要由资助大学的各方代表、政府官员、企业首脑、社会名流、校友代表、学校教师和学生代表组成。董事会的基本职责在于对学校进行外部管理,制定学校的重大方针政策,保证学校的有效管理和健康发展。私立高校董事会持保管人理念,董事会成员倾向于将自己看作服务者,努力为大学争取最大的利益。私立高校的董事会是自我换届的。在选拔董事会成员时遵循自我调节的原则,由现董事会成员推举选拔未来的董事会成员。董事的条件是热心教育事业,愿意为大学的发展做贡献,但从私立高等学校董事会成员的现状看,募集经费的能力实为董事应具备的第一要素,“董事们要么通过捐赠而获得资金,要么就离开董事会”。参见詹姆斯·杜德斯达、弗瑞斯.沃尔克:《美国公立大学的未来》,刘济良译,北京大学出版社2006年版,第15页。

    [74]世界银行、联合国教科文组织高等教育与社会特别工作组:《发展中国家的高等教育:危机与出路》,蒋凯译,教育科学出版社2001年版。

    [75]在美国,虽然教师在董事会等校级机构中分量较轻,往往仅担任顾问但没有实权,但其在学院和系这一级的决策与管理中,发挥着重大的作用。教师组成管理机构,如晋级委员会、课程委员会、决策委员会等,对教师的聘用、升职,教学,以及资金如何分配如何使用等作出决策。

    [76]《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020)》指出,“推进政校分开、管办分离,随着国家事业单位分类改革推进,探索建立符合学校特点的管理制度和配套政策,克服行政化倾向,取消实际存在的行政级别和行政化管理模式。”

    [77]蔡乐渭,中国政法大学法学院副教授,法学博士;张硕,首都师范大学政法学院硕士研究

    [78]参见《2013年全国教育事业发展统计公报》。

    [79]郑淮:《略论我国的社会分层变化及其对教育公平的影响》,载《华南师范大学学报(社会科学版)》1999年第2期。

    [80]北京城市学院招生网

    [81]王斌:《中国民办高等教育投资补偿机制研究》,武汉理工大学2013年博士学位论文,第55页。

    [82]数据来源:

    [83]数据来源: cn/yunnan/yunnannews/201504/t20150417_1248756.shtml,访问时间2013年4月18日。

    [84]王斌:《中国民办高等教育投资补偿机制研究》,武汉理工大学2013年博士学位论文,第55页。

    [85]《21世纪的大学与今后的改革方案》,日本大学审议会1998年10月报告。

    [86]鲍健强:《日本私立大学的研究》,载《高等教育研究》2000年第2期。

    [87]柯武钢、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,商务印书馆2004年版,第377页。

    [88][美]罗杰·L·盖格:《私立高等教育与公共政策:私立高等教育在经济现代化过程中的角色》,刘红燕译,阎凤桥校,载《北京大学教育评论》2003年第3期。

    [89]刘兰兰,首都师范大学政法学院讲师,香港大学法律学博士。

    [90]劳凯声:《变革社会中的教育权与受教育权》,教育科学出版社2003年版,第181页。

    [91]秦惠民:《走入教育法制的深入——论教育权的演变》,中国人民公安大学出版社1998年版,第191页。

    [92]龚向和:《受教育权论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第26页。

    [93]许庆雄:《宪法入门》,元照出版公司2000年版,第167—168页。

    [94]孙霄兵:《受教育权法理学——一种历史哲学的范式》,教育科学出版社2003年版,第4页。

    [95]郑贤君主编:《公民受教育权的法律保护》,人民法院出版社2004年版,第72页。

    [96]本条的中文条款参见

    [97]经济社会文化权利委员会第13号一般性意见,E/C.12/1999/10,第6段。

    [98]《经济社会文化权利公约》第13条(1)款。

    [99]经济社会文化权利委员会第13号一般性意见,E/C.12/1999/10,第31—36段。

    [100]刘海年主编:《经济、社会和文化权利国际公约》,中国法制出版社2000年版,第14页。

    [101]1975年宪法第27条规定:公民有劳动的权利,有受教育的权利。1978年宪法第51条:公民有受教育权的权利。国家逐步增加各种类型的学校和其他文化教育设施,普及教育,以保证公民享受这种权利。

    [102]宪法第42条。

    [103]温辉:《受教育权入宪研究》,北京大学出版社2003年版,第96页。

    [104]宪法第19条(2)。

    [105]宪法第24条(1)。

    [106]《中华人民共和国残疾人权益保障法》(2008年修订)第25条第2款、第26条第2款、第3款。

    [107]莫纪宏:《公民受教育权的宪法属性》,载郑贤君主编:《公民受教育权的法律保护》,人民法院出版社2004年版,第95页。

    [108]劳凯声:《公民受教育权利的性质及实现方式》,载劳凯声主编:《中国教育法制评论》第10辑,2012年版。

    [109]莫纪宏:《公民受教育权的宪法属性》,载郑贤君主编:《公民受教育权的法律保护》,人民法院出版社2004年版,第95页。

    [110]郑贤君:《公民受教育义务之宪法属性》,载《华东政法学院学报》2006年第2期。

    [111]刘松山:《有关公民受教育权的几个问题》,载劳凯声主编:《中国教育法制评论》第2辑,教育科学出版社2003年版。

    [112]刘松山:《有关公民受教育权的几个问题》,载劳凯声主编:《中国教育法制评论》第2辑,教育科学出版社2003年版。

    [113]该案详细案情见《最高人民法院公报》2001年第5期。

    [114]最高人民法院于2008年撤销了该司法解释。

    [115]黄松有:《宪法司法化及其意义》,载《人民法院报》2001年8月13日。王磊:《宪法实施的新探索:齐玉苓案的几个宪法问题》,载《中国社会科学》2003年第2期。Zhu Guobing,“Constitutional Review in China:An Unaccomplished Project or a Mirage?”,Suffolk University Law Review,Vol.43.No.3,2010。

    [116]童之伟:《宪法司法适用研究中的几个问题》,载《法学》2001年第11期。

    [117]吕佳瑜:《小学生状告北京市教育要求医务教育免费被驳回》,载《新京报》2005年9月24日,

    [118]温辉:《受教育权的司法保障:一则受教育权案例所引起的法律思考》,载《行政法学研究》2003年第1期。

    [119]杨培根:《高考平等权:三考生状告教育部案件再回首》,载民主与法制网2013年3月7日,

    [120]最高人民法院中国应用法学研究所:《人民法院案例选(行政卷)》,中国法制出版社2000年版,第675页。

    [121]褚宏启:《学校法律问题分析》,法律出版社1998年版,第105页。

    [122]胡浩立:《中国私塾第一案》,载《浙江人大》2007年第10期。

    [123]李松、黄洁:《小鸿儒的私塾教育引出法律大思考》,载《法制日报》2007年8月16日。

    [124]何兵:《行政权力的结构与解构:一个个案解析》,载《中国法学》2005年第3期。

    [125]该案详见《最高人民法院公报》1999年第4期。

    [126]该案详见《最高人民法院公报》1999年第4期。

    [127]马怀德:《修改行政诉讼法需重点解决的几个问题》,载《江苏社会科学》2005年第6期。

    [128]韩志红、阮大强:《新型诉讼:经济公益诉讼的理论与实践》,法律出版社1999年版,第250页。

    [129]颜运秋:《公益诉讼理念研究》,中国检察出版社2007年版,第9页。

    [130]范履冰:《受教育权法律救济制度研究》,法律出版社2008年版,第124页。

    [131]反歧视公益诉讼是由一系列反歧视诉讼组成的,这些反歧视案件反对基于各种原因的歧视行为,反歧视原因包括社会出身、身高、年龄、性别、健康状况。有影响力的案件如张先著诉芜湖市人事局(2003),蒋韬诉中国银行成都分行(2001)。周伟:《反歧视法研究:立法、理论与案例》,中国法制出版社2008年版。

    [132]彭嘉靖、杨淑君:《郭建梅:中国公益律师先行者》,载新华网2009年3月18日,

    [133]陈江宏:《公益金助力 NGO帮民工维权》,载《公益时报》2012年12月13日,

    [134]黄金荣:《一场方兴未艾的法律运动:对当代中国公益法实践的观察与评论》,载《中国改革》2006年第6期。

    [135]OHCHR,Human Rights in the Administrative of Justice:A Manual on Human Rights for Judges,Prosecutors and Lawyers,p748。

    [136]《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》(1955),《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(1986)。

    [137]《最高人民法院关于司法解释工作的规定》,最高人民法院2007年发布。

    [138]《2011年具有普通高等学历教育招生资格的高等学校名单》,载

    [139]欧阳大文:《中美高校学生社团的比较研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文。

    [140]刘哲:《梦想照进现实——写给即将步出校园的大学生》,载

    [141]清华大学学生活动,见

    [142]例如,“1980年代末,朱镕基任上海市长、市委书记时,郭道晖登门拜访,谈及他的组织能力与口才时,朱镕基说,这是在清华当学生会主席时锻炼出来的。”参见杨瑞芳:《朱镕基负笈清华:“误入歧途”的学生会主席》,载

    [143]程续红:《结社权理论模式》,吉林大学2007年硕士学位论文,第1页。

    [144]周少青:《中国结社权问题及其解决》,法律出版社2008年版,第86页。

    [145]刘培峰:《结社自由及其限制》,社会科学文献出版社2007年版,第270页。

    [146]郑贤君:《基本权利原理》,法律出版社2010年版,第166页。

    [147]郑贤君:《基本权利原理》,法律出版社2010年版,第171—172页。

    [148][法]托克维尔:《论美国的民主》(下),董国良译,商务印书馆1988年版,第649页。

    [149]同上注,第647页。

    [150]刘培峰:《结社自由及其限制》,社会科学文献出版社2007年版,第141—145页。

    [151][法]托克维尔:《论美国的民主》(下),董国良译,商务印书馆1988年版,第640页。

    [152]周少青:《中国的结社权问题及其解决》,法律出版社2008年版,前言第1页。

    [153]廖良辉:《中美高校学生社团管理比较——以美国哈佛大学为研究实例》,载《青年研究》2005第4期,第46页。

    [154]清华大学学生社团协会介绍,见

    [155]复旦大学学生活动,见

    [156]复旦大学研究生学生社团,见

    [157]《北京大学学生社团管理条例》第21条规定,社团开展具有一定安全风险的活动,应视情况举行专家答辩会;开展出国出境活动,须经学校外事主管部门批准,以上两类活动的出行,社员均须经其家长和所在院系学生工作办公室签署书面同意意见,并报指导中心批准。第22条规定,两个以上(含两个)社团联合举办活动,必须经各自指导教师、指导单位同意,并由主办活动的社团负责人把联合活动方案提交指导中心审查批准后方可进行。第23条规定,社团邀请校内外重要人士出席活动,须提前向指导中心请示,征得批准后方可进行。社团邀请外籍人士参加活动,须经校外事部门同意并报指导中心批准后方可进行。第24条规定,社团与指导单位以外的校内外其他单位进行联络或联合开展活动,须事先上报指导中心并征得批准后方可进行。

    [158]该条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”

    [159]胡肖华、徐靖:《论公民基本权利限制的正当性与限制的原则》,载《法学评论》2005年第6期,第7页。

    [160]陈新民:《德国公法基础理论》(增订新版),法律出版社2010年版,第398页。

    [161]金承东:《论行政法律保留原则》,载《浙江社会科学》2002年第1期,第93页。

    [162]郑贤君:《基本权利研究》,法律出版社2010年版,第206页。

    [163]赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,载《法学家》2011年第2期,第158—159页。

    [164]张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,载《法学家》2008年第1期,第138—139页。

    [165][德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第106页。

    [166]张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,载《法学家》2008年第1期,第138-139页。

    [167]赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,载《法学家》2011年第2期,第158-159页。

    [168]杜强强:《基本权利保护:“脚注4”与双重审查标准》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第7期,第1页。

    [169]杜强强:《基本权利保护:“脚注4”与双重审查标准》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第7期,第1页。

    [170]杜强强:《基本权利保护:“脚注4”与双重审查标准》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第7期,第1页。

    [171]郑贤君:《基本权利研究》,法律出版社2010年版,第166页。

    [172]韩大元:《宪法学基础理论》,中国政法大学出版社2008年版,第256—270页。

    [173]Wolin v.Port of New York Authority,392 F.2d 83,94(2d Cir.1968)。

    [174]Note,5 Houston L.Rev.541,547(1968)。

    [175]转引自陈新民:《德国公法基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010年版,第405页。

    [176]Charles Alan Wright,The Constitution on the Campus,22 Vand L.Rev.1030(1969)。

    [177]转引自陈新民:《德国公法基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010年版,第405页。

    [178]张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,载《法学家》2008年第1期,第138页。

    [179]转引自陈新民:《德国公法基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010年版,第406页。

    [180]批评者大约可以综合为如下三点:1.认为理论的根源不明确;2.标准不确定;3.对委任立法(立法授权)制度的充分不信任。参见陈新民:《德国公法基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010年版,第407—408页。

    [181]转引自陈新民:《德国公法基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010年版,第407页。

    [182]转引自陈新民:《德国公法基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010年版,第406页。

    [183]转引自陈新民:《德国公法基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010年版,第406页。

    [184]批评者大约可以综合为如下三点:1.认为理论的根源不明确;2.标准不确定;3.对委任立法(立法授权)制度的充分不信任。参见陈新民:《德国公法基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010年版,第408—409页。

    [185]我国台湾地区行政法学界也引进此理论。1992年6月12日公布的“台湾司法院大法官”释字第298号解释即援引德国重大性理论,作为主论依据。同上书,第406—409页。

    [186]温家宝:《我国教育改革和发展正处在关键时期》,载

    [187]George Kateb,“The Value of Association”,in Amy Gutmann Freedom of association,p.40。

    [188]牟宗泉:《国外高校社会实践的启示》,载《硅谷》2010年第7期,第166页。

    [189]要求社团必须进行登记注册是各高校的普遍做法。例如,《北京大学学生社团管理条例》第12条规定:“所有社团必须经指导中心登记注册,否则即为非法社团。学校禁止非法社团开展活动。”

    [190]刘培峰:《结社自由及其限制》,社会科学文献出版社2007年版,第49页。

    [191]欧阳大文:《中美高校学生社团的比较研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第64页。

    [192]欧阳大文:《中美高校学生社团的比较研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第45页。

    [193]例如,虽然比尔·盖茨大学成绩不算优秀,甚至后来辍学,但其在计算机方面的优秀天赋受全世界钦佩,并给整个人类带来了福祉。

    [194]《北京大学学生社团管理条例》第二十条规定:“社团在举办重大活动之前,须按规定向指导教师、指导单位和指导中心提交申请报告,经初步审核同意后提交一份包括经费预算和安全预案等在内的完整活动方案,经共同批准后方可按规定程序开展活动。”

    [195][法]托克维尔:《论美国的民主》(下),董国良译,商务印书馆1988年版,第647—648页。

    [196]丁建洋:《构建以促进学生发展为目标的高校学生社团建设模式》,辽宁师范大学2004年硕士学位论文,第8页。

    [197]刘培峰:《结社自由及其限制》,社会科学文献出版社2007年版,第52页。

    [198]虽然该实践更多针对的是社会上的社团,但实际上高校里的社团和社会上的社团的本质是一样的。且从某种意义上来说,应当给予高校里的社团比社会上社团更多的宽容环境和自由空间。因此,有借鉴价值。

    [199]刘培峰:《结社自由及其限制》,社会科学文献出版社2007年版,第192—193页。

    [200]Decision 1972 D.685。转引自张千帆:《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法),中国政法大学出版社2005年版,第81—82页。

    [201]乐启良:《近代法国结社观念》,上海社会科学院出版社2009年版,第193页。

    [202]欧阳大文:《中美高校学生社团的比较研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第69页。

    [203]Soglin v.Kauffman,295 F.Supp.978,988(W.D.Wis.1968)。

    [204]Charles Alan Wright,The Constitution on the Campus,22 Vanderbilt Law Review.1027,1032(1969)。

    [205]American College Personnel Association,Journal of College Student Development,March/April 1996.Vo137.No.2 pp.118-121。

    [206][英]阿米·古特曼等:《结社理论与实践》,吴玉章、毕小青等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第170页。

    [207]欧阳大文:《中美高校学生社团的比较研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第58页。

    [208]欧阳大文:《中美高校学生社团的比较研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第53页。

    [209]北京大学见

    [210]欧阳大文:《中美高校学生社团的比较研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第56-58页。

    [211]田召海:《高校被诉案中特别权力关系研究》,华东政法大学2006年硕士学位论文,第40页。

    [212]杜强强,首都师范大学政法学院副教授。

    [213]张书舟:《“最牛历史老师”袁腾飞被校方处分》,载《南方都市报》2010年5月14日。

    [214]朝格图、平客等:《历史老师,该当何罪?》,载《南方周末》2010年5月25日。

    [215]例如美国联邦最高法院在2010年判决认为,描绘虐待动物的视频也受美国宪法第1修正案的保护。United States v.Stevens,130 S.Ct.1577(2010).对该案的阐述,参见郑贤君:《角色换位与左右逢源——美国最高法院宪法解释立场之转变》,载《燕京法学》(第四辑),中国民主法制出版社2010年版,第11—12页。

    [216]王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第95页。

    [217]郑贤君:《基本权利原理》,法律出版社2010年版,第252页;德国学者对此的类似见解,参见法治斌、董保城:《宪法新论》,元照出版公司2004年版,第197页。

    [218]吴庚:《宪法的解释和适用》,三民书局2004年版,第227页。

    [219][美]内尔达·H·坎布朗-麦凯布、马莎·M·麦卡锡、斯蒂芬·B·托马斯主编:《教育法学——教师与学生的权利》,江雪梅、茅锐、王晓玲译,褚宏启、张冉审校,中国人民大学出版社2010年版,第304页。

    [220]同上注,第305—306页。

    [221]Peter Byrne,Academic Freedom:A“Special Concern of the First Amendment”,99 Yale L.J.2511990。

    [222]王涛:《宪法上学术自由的规范分析》,中国人民大学2011年博士学位论文,第44页。

    [223][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第206页。

    [224][德]魏德士:《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第92页。

    [225][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第212页。

    [226][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第211页。这是重要的法律解释方法,德国法学家考夫曼曾说,不取决于事物的本质,则根本无法探究法律的意义。参见[德]亚图.考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,颜厥安审校,学林文化事业有限公司1999年版,第90页。

    [227][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第212页。

    [228]这里说袁腾飞的授课活动不受教学自由的保障,并不意味着袁腾飞的所有与教学相关的活动都不受宪法第47条的保障。因为宪法第47条除了内涵教学自由外,它更规定了学术的自由。因此袁腾飞如果就历史问题撰写学术论文,其行为则当然受宪法第47条学术自由的保障。

    [229]林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第100页。

    [230]Post,Between Governance and Management:The History and Theory of the Public Forum,34 UCLA.L.Rev.1713(1987)。

    [231]Pickering v.Board of Education,391 U.S.563(1968)。

    [232]美国联邦最高法院在2006年的一个案件中,改变在1968年Pickering案以来的判决方向,明确判定公共机构雇员在其岗位职责范围内的言论不受宪法第1修正案的保护。Carcetti v.Ceballos,547 U.S.410(2006)。

    [233]美国法院也指出,学校教室并不是“公共论坛”。参见[美]内尔达·H·坎布朗-麦凯布、马莎·M·麦卡锡、斯蒂芬·B·托马斯主编:《教育法学——教师与学生的权利》,江雪梅、茅锐、王晓玲译,褚宏启、张冉审校,中国人民大学出版社2010年版,第306页。

    [234]张翔:《基本权利的规范构建》,高等教育出版社2008年版,第65页。

    [235]Members of the City Council v.Taxpayers for Vincent,466 U.S. 789,104 S.C.t 2118,80 L.Ed.2d 772,785.(1984)。

    [236]朝格图、平客等:《历史老师,该当何罪?》,载《南方周末》2010年5月25日。

    [237]丁飞,首都师范大学政法学院讲师。

    [238]谭玲等:《范例教学理论在经济法学教学中的运用》,载《福建政法管理干部学院学报》2006年第2期。

    [239]余方巍:《论刑事诉讼法的模拟法庭教学》,载《北京人民警察学院学报》2004年第5期。

    [240]张毅辉:《模拟法庭在法学教学中的实践和应用》,载《扬州大学学报》2001年第2期。

    [241]张晓燕:《谈模拟法庭教学与学生重新能力的培养》,载《山西高等学校社会科学学报》2003年第11期。

    [242]刘小干等:《模拟法庭在法律教学中的应用研究》,载《井冈山医专学报》2006年第4期。

    [243]魏清沂:《模拟法庭及其教学意义》,载《西北师范大学学报》2000年第1期。

    [244]李乐平:《模拟法庭在高校法学教学中的应用》,载《湖南冶金职业技术学院学报》2006年第3期。

    [245]周刚志、张小罗:《论模拟法庭课程的设置与实施》,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第2期。

    [246]Bryan A.Garner. Black's Law Dictionary(Seventh Edition)[M]. WSET GROUP.1999.P.1025。

    [247]Bryan A.Garner. Black's Law Dictionary(Seventh Edition)[M]. WSET GROUP.1999.P.1025。

    [248]牟文义、田建强:《我国法学本科教育的理论与实践》,吉林大学出版社2010年版,第105页。

    [249]孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版,第12页。

    [250]房文翠:《法学教育价值研究——兼论我国法学教育改革的走向》,北京大学出版社2005年版,第115页。

    [251]杨欣欣:《法学教育与诊所式教学方法》,法律出版社2002年版,第6—8页。

    [252][英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安、丁键译,群众出版社1985年版,第2页。

    [253]陈学权:《模拟法庭试验教程》,高等教育出版社2009年版。

    [254]杜强强,首都师范大学政法学院副教授。

    [255]案件审判之际的有关本案的生效制定法和行政规章的文本附录于本案判决之后(本译文从略)。

    [256]地区法院最初拒绝成立一个由三名法官组成的法庭,[233 F.Supp.752]此由第二巡回上诉法院予以驳回。345 F.2d 236。

    [257]关于纽约州包括费因伯格法在内的忠诚安全立法的历史,see Chamberlain,Loyalty and Legislative Action,以及该作者的论文,in Gellhorn,The States and Subversion 231。

    [258]Adler 案中有关“颠覆性”一词“模糊不清”的主张,出现在第3022节的序言和标题当中。342 U.S.,at 496,72 S.Ct.,at 387。

    [259]纽约州总检察长在本院诉讼摘要中第一次所提出的建议,即教育法第3022节和《文官制度法》第105节第1(c)项“与我们的审查无关”,这个建议并没有法律依据。教育法第3022节通过援引而将该两项条款都予以纳入,因此使得它们适用于所有大学和高等教育机构的教学人员。上诉法院之所以判令由三名法官组成法庭,其原因之一也在于,“因为 Alder案的判决拒绝认定第3021节的合宪性而若干法律的修正案,例如《文官制度法》第105节第(3)款都是 Alder案判决后产生的”,这一事实提出了实质性的联邦法院问题。由三名法官组成的法庭也认定这些条款适用于上诉人,并判定它们合宪。重要的是被上诉人在下级法院依然主张这些条款的合宪性。不但如此,由三名法官组成的法庭以“同意事实的协议”为依据作出了其判决,其第20段陈述如下:“第3022节经由援引而将《文官制度法》第105节和纽约州教育法第3021节全然纳入并以下述方式予以实施:修正后的3022节第(1)款规定校务委员会要通过和施行各种规则和规章,将因违反《文官制度法》第105节和纽约州教育法第3021节任何规定而被禁止由纽约州及其政府部门所有的公立学校系统、任何大学或者高等教育机构聘用的人清除出去。”

    [260]《刑法典》第160—161节将于1967年9月1日由名为“虚无政府罪”的一个单一条款所替代。

    [261]纽约州议会公共雇员安全程序委员会在叙述这一条款时提到:“第105节规定要取消倡导或者传授暴力推翻政府之教义之人的受聘资格,这与史密斯法(18 U.S.C.ss 371,2385)的规定有所不同,按照最高法院的解释,后者将对暴力推翻政府之‘行为’的煽动规定为犯罪,而没有将传授暴力推翻之‘抽象主张’的行为规定为犯罪。Yates v. United States,354 U.S. 298(77 S.Ct.1064,1 L.Ed.2d 1356)(1957).”1958 N.Y.State Legis.Annual 70,n.1。

    [262]请比较史密斯法18 U.S.C.s 2385,它惩罚“印制、出版、编辑、发行、散发、出售、分发或者公开展示倡导、宣传或者传授”非法颠覆“的责任、必要、希望或者正当性的任何书面或者印刷材料”的人,只要证明他具有“促成颠覆或者摧毁各种政府机关的意图”。

    [263]这个案件不适合于在州法院解释前予以回避。Baggett v.Bullitt,supra,at 375-379,84 S.Ct.,at 1324-1327;Dombrowski v.Pfister,380 U.S.479,489-490,85 S.Ct.1116,1122-1123,14 L.Ed.2d 22。

    [264]Wieman v.Updegraff,344 U.S.183,195,73 S.C.t 215,221,97 L.Ed.2d 216(Frankfurter,J.,concurring)。

    [265]失去公职是否构成“惩罚”,c.f United States v.Lovett,328 U.S.303,66 S.C.t 1073,90 L.Ed.1252,毫无疑问,威胁开除所具有的压制效果并非不具有直接性和实质性。

    [266]See Lazarsfeld & Thielens,The Academic Mind 92-112,192-217;Biddle,The Fear of Freedom 155 et seq.;Jahoda &Cook,Security Measures and Freedom of Thought:An Exploratory Study of the Impact of Loyalty and Security Programs,61 Yale L.J. 295(1952). See generally,MacIver,Academic Freedom in Our Time;Hullfish,Educational Freedom in an Age of Anxiety;Konvitz,Expanding Liberties 86-108;Morris,Academic Freedom and Loyalty Oaths,28 Law &Contemp.Prob.487(1963)。

    [267]上诉人提出,就名单所列组织成员身份的推定,争取其权利的雇员对此所担负的反证责任在宪法上不能成立,按照我们的处理方法我们无需对此予以考虑。Compare Speiser v.Randall,357 U.S.513,78 S.Ct.1332,2 L.Ed.2d 1460。

    [268]王涛,上海大学法学院讲师,法学博士。

    [269]松川事件,系指1949年8月17日凌晨3时许,日本福岛县境内东北干线松川至金谷川路段的上行旅客列车发生脱轨翻车事件。该事件造成司机等3名乘务人员死亡,旅客30人受伤。次日,吉田茂内阁官房长官增田甲子七未经调查就认为系工会所为。检方遂以列车颠覆致死罪起诉国铁工会会员10人和东芝松川工厂工会会员10人。1950年福岛地方法院一审判处被告全部有罪,其中10人死刑。1953年仙台高等法院在控诉审中判处17人有罪,3人无罪。1959年最高法院撤销原判决,将该案发回仙台高等法院重审。1961年仙台高等法院判处全体被告无罪,1963年最高法院予以确认。1970年日本政府向原被告支付7625万日元的赔偿金。(译者注)

    [270]果海英,首都师范政法学院讲师,法学博士。

    [271]美国于1970年颁布了世界上第一部环境教育法,此后拉丁美洲一些国家、亚洲的日本、韩国和菲律宾也颁布了环境教育法。

    [272]由环保部宣教中心委托,北京师范大学环境与遗产解说中心承担的《环境教育法的国际比较及中国的实践》于2009年启动。见《环境教育法相关研究课题启动》,环境保护部宣传教育中心网站

    [273]菲律宾人口到2009年底为9220万,按现在每年人口增长率2.04%计算,到2040年菲律宾人口将超过1.84亿,进入世界人口前十国行列。见《菲律宾2040年人口可能超过1.84亿》,新华网

    [274]王小民:《东南亚热带雨林迅速减少的原因及其后果》,载《东南亚》2001年第4期,第16—17页。

    [275]《世行报告:环境破坏给菲律宾年造成20亿美元损失》,载资源环保网

    [276]蒋细定:《菲律宾经济论》,厦门大学出版社2004年版,第294页。

    [277]叶清:《菲律宾泥石流灾难的警示》,载《厦门科技》2006年第2期,第52页。

    [278]See Asia's Environmental Movements:Comparative Perspectives,edited by Yok-shiu F.Lee & Alvin Y.So,New York:M.E.Sharpe,Inc.,1999,p147。

    [279]《世行报告:环境破坏给菲律宾年造成20亿美元损失》,见资源环保网

    [280]童国庆:《菲律宾城市污水处理新思路》,载国土资源部信息中心资源网

    [281]坂井宏光等:《菲律宾的环境保护与环境技术转移》,载《南洋资料译丛》1999年第4期,第44页。

    [282]李瀛寰:《菲律宾旅游主打原生态牌》,载新浪网

    [283]《世行报告:环境破坏给菲律宾年造成20亿美元损失》,载资源环保网

    [284]See Asia's Environmental Movements:Comparative Perspectives,edited by Yok-shiu F. Lee & Alvin Y.So,New York:M.E.Sharpe,Inc.,1999,pp.148—152。

    [285]See Rhoderick P Buado,The Situation of Environmental Education in the Philippines,

    [286]See Asia's Environmental Movements:Comparative Perspectives,edited by Yok-shiu F. Lee & Alvin Y.So,New York:M.E.Sharpe,Inc.,1999,p149。

    [287]See Victoria M.Segovia & Angelina P.Galang,Sustainable development in higher education in the Philippines,Higher Education Policy,15,2002。

    [288]See Victoria M.Segovia &Angelina P.Galang,Sustainable development in higher education in the Philippines,Higher Education Policy,15,2002。

    [289]See Victoria M.Segovia &Angelina P.Galang,Sustainable development in higher education in the Philippines,Higher Education Policy,15,2002。

    [290]See Rhoderick P Buado,The Situation of Environmental Education in the Philippines,

    [291]See Explanatory Note,

    [292]See Teodora Bagarinao,Nature Parks,Museums,Gardens,and Zoos for Biodiversity Conservation and Environment Education:The Philippines,Royal Swedish Academy of Sciences,Ambio,Vol.27,No.3,May 1998。

    [293]See Explanatory Note,

    [294]See Explanatory Note,

    [295]菲律宾最基层的行政单位。

    [296]See Victoria M.Segovia &Angelina P.Galang,Sustainable development in higher education in the Philippines,Higher Education Policy,15,2002。

    [297]王民等:《菲律宾环境教育及分析》,载《环境教育》2009年第8期,第8页。

    [298]2008年年底,宁夏回族自治区环保局起草了《宁夏回族自治区环境教育条例》(草案),该草案可望提交2010年召开的人大会议。参见《环境教育立法离我们有多远?》,载《中国环境报》2009年8月31日第4版。

    [299]杜强强,首都师范大学政法学院副教授。本文为译者承担的国家社会科学基金项目“修宪权的内在限制研究”(项目批准号:12BFX028)的阶段性成果之一。

    [300]韩大元:《试论宪法修改权的性质与界限》,载《法学家》2003年第5期,第11页。

    [301]许宗力:《宪法修改界限的理论》,载《宪政时代》第7卷第3期,第35页;董保城:《修宪界限之探讨》,载《宪政时代》第17卷第2期,第19页;姚中原:《我国宪法修改有无界限之探讨》,载《法学丛刊》第189期,第83页;颜厥安:《国民主权与宪政国家》,载《政大法学评论》第63期,第47页。

    [302]See Willian L.Marbury,The Limitations upon the Amending Power,33 Harv.L.Rev. 223(1919)。

    [303][德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第120页。

    [304]美国宪法第5条之规定如下:国会遇两院各三分之二议员认为必要时,应提出对本宪法的修正案,或根据全国三分之二州议会的请求召开宪法会议提出修正案。以上任何一种情况下提出的修正案,经全国州议会或四分之三州的宪法会议批准,即成为本宪法的一部分而发生实际效力;采用何种批准方式可由国会提出。惟在1808年前所制定的修正案不得以任何形式影响本宪法第一条第九项第一、第四款;任何一州,未经其同意,不得被剥夺它在参议院中的平等投票权。

    [305]与美国相比,德国宪法理论关于宪法修改界限的争论就更具逻辑思辨气息,显示了日耳曼民族令人叹为观止的抽象思辨能力。德国宪法理论宪法修改界限的争论,参见许宗力:《宪法修改界限的理论》,载《宪政时代》第7卷第3期,第35页。

    [306]See John R.Vile,The Constitutional Amending Process in American Political Thought,Westport,Connecticut London,1992,p27。

    [307]See Mary Frances Berry,Why ERA Failed:Politics,Women's Rights,and the Amending Process of the Constitution.Bloomington:Indiana University Press,1986,p5。

    [308]See William A Platz,Article Five of the Federal Constitution,3 Geo.Wash.L.Rev.17,20(1934)。

    [309]See David E.Kyvig,Explicit and Authentic Acts:Amending the U.S.Constitution,1776-1995,University Press of Kansas,1996,p 60。

    [310]18 How.331(1855)。

    [311]See Lester B.Orfield,The Scope of the Federal Amending Power,33 Mich.L.Rev.550,551(1930)。

    [312][美]理查德·霍夫施塔特:《美国政治传统》,崔永禄、王忠和译,周颖如校,商务印书馆1994年版,第78页。

    [313]同上注,第80页。

    [314]1837年,卡尔霍恩在联邦参议院断言,奴隶制“并非邪恶,而是好事——是件十足的好事”。他认为,奴隶制为黑人带来了很多好处,“几乎没有哪个国家给劳动者如此多的份额,向他们索取得如此之少,而又如此悉心照料其生老病死”。同上注,第80页。

    [315][美]梅里亚姆:《美国政治学说史》,朱曾汶译,商务印书馆1988年版,第134页。

    [316]2 U.S.(2Dall.)419(1793)。

    [317][美]梅里亚姆:《美国政治学说史》,朱曾汶译,商务印书馆1988年版,第146页。

    [318]See John R.Vile,The Constitutional Amending Process in American Political Thought,Westport,Connecticut London,1992,p 86。

    [319]See Thomas M.Cooley,A Treatise on the Constitutional Limitations,5th Edition Boston:Little,Brown,and Co.,1883.The Lawbook Exchange,Ltd 1998,p 42。

    [320]See Thomas M.Cooley,The Power to Amend the Federal Constitution 2 Mich.L.J.109,119(1893)。

    [321]See George T.Curtis,Constitutional History of the United States,vol Ⅱ,Harper &Srothers,Franklin Square,1896,pp 152-166。

    [322]See John R.Vile,Contemporary Questions Surrounding the Constitutional Amending Process,Westport,Connecticut London,1993,p 158。

    [323][美]阿瑟·林克、威廉·卡顿:《一九〇〇年以来的美国史》(上册),刘绪贻、王锦瑭、李世洞、胡志宽译,刘绪贻校,中国社会科学出版社1983年版,第62页。

    [324]See David E.Kyvig,Explicit and Authentic Acts:Amending the U.S.Constitution,1776-1995,University Press of Kansas,1996,p 222。

    [325][美]阿瑟·林克、威廉·卡顿:《一九〇〇年以来的美国史》(上册),刘绪贻、王锦瑭、李世洞、胡志宽译,刘绪贻校,中国社会科学出版社1983年版,第342页。

    [326]这是1920年3月9日美国新泽西联邦地区法院法官Rellstab在Feigenspan v.Bodine案中所概括的事实。See Feigenspan v.Bodine,264 Fed.186(1920)。

    [327][美]阿瑟·林克、威廉·卡顿:《一九〇〇年以来的美国史》(上册),刘绪贻、王锦瑭、李世洞、胡志宽译,刘绪贻校,中国社会科学出版社1983年版,第73页。

    [328][美]阿瑟·林克、威廉·卡顿:《一九〇〇年以来的美国史》(上册),刘绪贻、王锦瑭、李世洞、胡志宽译,刘绪贻校,中国社会科学出版社1983年版,第74页。

    [329]See David E.Kyvig,Explicit and Authentic Acts:Amending the U.S.Constitution,1776-1995,University Press of Kansas,1996,p227。

    [330]总统不参与修宪程序,这是联邦最高法院在1798年 Hollingsworth v.Virginia 一案中确立的先例。See Hollingsworth v.Virginia,3U.S.(3Dall)378(1798)。

    [331]See David E.Kyvig,Explicit and Authentic Acts:Amending the U.S.Constitution,1776-1995,University Press of Kansas,1996,p 234。

    [332]See Willian L.Marbury,The Limitations upon the Amending Power,33 Harv.L.Rev. 223(1919)。

    [333]See Selden Bacon,How the Tenth Amendment Affected the Fifth Article of the Constitution,16 Va.L.Rev.771(1929)。

    [334]在美国,选举事务一直被各州视为完全属于州自治权的范围之内。1962年,在著名的Baker v.Carr案中,联邦最高法院宣称各州议会选举议席的分配应当接受司法审查。各州对此反应强烈。1963年,各州政府联合会(Council of State Goverment)建议各州请求国会召集宪法会议通过“州权三案”(Three States-Rights Amendments),其中的第二案规定,任何宪法修正案和联邦司法权,不得干涉各州州议员的选区划分和名额分配。1964年,联邦最高法院在 Wesberry v.Saunders案中宣告了“一人一票”的选举原则。这更引发了一场激烈的论战,共和党参议员Dirksen在国会提出了宪法修正案,意图推翻联邦最高法院的上述裁决。Dirksen 还论辩说,既然美国的建国之父们赋予大小不均的各州在参议院的平等代表权,而并没有顾及各州人口上的众寡,为什么各州不能有同样的权利去自主分配其议会的议席?See Dirksen,The Supreme Court and the People,66 Mich.L.Rev.837(1968)。

    [335]See David E.Kyvig,Explicit and Authentic Acts:Amending the U.S.Constitution,1776-1995,University Press of Kansas,1996,p 221。

    [336]id,p232。

    [337]id,p217。

    [338]See Willian L.Marbury,The Limitations upon the Amending Power,33 Harv.L.Rev. 223,225(1919)。

    [339]Orfield 曾经详细列举了修宪权隐含界限理论主张者宣称的,如果修宪权没有了隐含限制将会出现的多达20余种的荒谬情形。See Lester B.Orfield,The Scope of the Federal Amending Power,33 Mich.L.Rev.550,553(1930)。

    [340]See Wm.L.Frierson,Amending the Constitution of the United States——A Reply to Mr. Marbury,33 Harv.L.Rev.659,664(1920)。

    [341]See Lester B.Orfield,The Scope of the Federal Amending Power,33 Mich.L.Rev.550,581(1930)。

    [342]id,p559。

    [343]See W.F.Dodd,Amending the Federal Constitution,30 Yale.L.J.321,338(1921)。

    [344]See M.F.Morris,The Fifteenth Amendment to the Federal Constitution,189 North Am. Rev.82(1909)。

    [345]253U.S.386(1920)。

    [346]103Ohio306(1921)。

    [347]264 Fed.186(1920)。

    [348]257 Fed.334(1919)。

    [349]See Lester B.Orfield,The Procedure of the Federal Amending Power,25 ILL.L.Rev. 418,428(1930)。

    [350]See Lester B.Orfield,The Scope of the Federal Amending Power,33 Mich.L.Rev.550,575(1930)。

    [351]See W.F.Dodd,Amending the Federal Constitution,30 Yale.L.J.321,333(1921)。

    [352]264 Fed.186(1920)。

    [353]253U.S.386(1920)。

    [354]这个观点,亦为新泽西联邦地区法院Clark法官所赞成。正是以该观点为理论依据,并且得到了普林斯顿大学宪法教授Edward S.Corwin的支持,Clark法官1930年12月16日在 United States v.Sprague案件中断然宣告第18条宪法修正案无效。See United States v.Sprague,44F.(2d)967(1930)。这个判决震惊了全国,1930年12月17日《纽约时报》全文刊载了其长达20页的判决。不过,Clark法官似乎预料到他的判决会被推翻,他在判决书的一开始就说:我希望它至少有这样一个效果,即,促使人们将目光移转到长期被忽略的修正案的宪法会议批准方式。很快地,在1931年2月24日,联邦最高法院法官一致推翻了 Clark法官的判决。最高法院法官 Owen Roberts在判决中指责Clark法官抛弃了既存的司法惯例,而受到了那个时代“政治学”和“政治思潮”的影响。See United States v.Sprague,282 U.S.716(1931)。

    [355]实际上,这个理由并没有什么新奇之处。早在1909年,美国学者Arthur W.Machen就阐述了这样的理由。美国宪法第5条规定,未经当事州同意,不得剥夺其在参议院的平等投票权。在引述了美国法院的相关判例后,Arthur W.Machen宣称,在美国宪法上,“州”的含义,在实质上就是指一州的“选民”。宪法第15条修正案赋予有色人种以选举权,从而在实质上改变了各州选民的构成,这是对州本身的彻底改造。在第15条宪法修正案生效前,罗得岛州在参议院有两名议员,这两名议员代表了罗得岛州的所有(白人)选民。在第15条宪法修正案生效后,罗得岛州在参议院的议员所代表的,就已经不是原来的罗得岛州了,而是一个新的罗得岛州。宪法第15条修正案未经当事州的同意,在实质上摧毁了原来的罗得岛州,而成立了一个新的罗得岛州。“罗得岛”的名义未动,而实质却发生了转化。这在实质上违反了宪法第5条的规定,第15条修正案因而是无效的。See Arthur W.Machen,Is the Fifteenth Amendment Void?23 Harv.L.Rev.169,174(1909)。

    [356]See Lester B.Orfield,The Scope of the Federal Amending Power,33 Mich.L.Rev.550,553(1930)。

    [357]id,p 563。

    [358]id,p 564。

    [359]282 U.S.716(1931)。

    [360]258 U.S.130(1922)。

    [361]See Lester B.Orfield,The Scope of the Federal Amending Power,33 Mich.L.Rev.550,566(1930)。

    [362]See Everett V.Abbot,Inalienable Rights and the Eighteenth Amendment,20 Colum.L. Rev.183,185(1920)。

    [363]See Eason v.State,11 Ark.481(1851)。

    [364]See Lester B.Orfield,The Scope of the Federal Amending Power,33 Mich.L.Rev.550,567(1930)。

    [365]id,p 579。

    [366]307 U.S.433(1939)。在本案中,联邦最高法院认为宪法修改程序是“政治性问题”,其间出现的争议应当由政治部门解决,司法部门并没有立足之地。其中四位大法官还进一步宣称,“从修宪案的提出到生效的整个宪法修改程序都具有政治性,不受制于司法机关的任何指导、控制以及干涉。”

    [367]See Everett V.Abbot,Inalienable Rights and the Eighteenth Amendment,20 Colum.L. Rev.183(1920);同样的观点,see also George D.Skinner,Intrinsic Limitations on the Power of Constitutional Amendment,18 Mich.L.Rev.215(1919)。

    [368]See Walter Murphy,The Art of Constitutional Interpretation:A Preliminary Showing,Essays on the Constitution of the United States,ed.M.Harmon(Port Washington,NY:Kennikat,1978),p151.cited from John R.Vile,Contemporary Questions Surrounding the Constitutional Amending Process,Westport,Connecticut London,1993,p 132。

    [369]印度最高法院曾经做出过几个有名的判决,坚持修宪权有限说,并认为为印度宪法所确认的个人基本权利乃修宪权不可逾越的界限。在1967年的 Golak Nath v.Punjab 案中,印度最高法院以6比5的多数做出判决宣称,议会不能通过修改宪法剥夺或者限制人民的基本权利。法院声称:宪法是持久的存在,不能以侵害(injure)、毁损(main)以及废弃(destroy)其根本性质的方式来修改它。个人的基本权利是宪法根本架构(Basic Structure)的一部分,因此,修宪权只能被用来维护、而不能破坏这些权利的实质。法院认为,在宪法之下,没有什么权力是最高的,相反各种权力都受制于宪法。修宪权亦不能例外,它是受到限制的、而绝非无限的权力。当然,印度宪法并没有关于“宪法基本架构”的任何明确表述,但最高法院认为,这并不意味着议会可以无休止地破坏、重塑甚至重新架构宪法。因为宪法第368条虽然授权议会修改宪法,但宪法决不能因为修改而彻底丧失自己的同一性(identity);第368条之规定,并不是宪法为自身预设的自杀工具,也非宪法之掘墓人。有关本案的详细情况以及印度宪法理论关于修宪权界限的学说,See C.V.Keshavamurthy,Amending Power under the Indian Constitution——Basic Structure Limitations,Deep & Deep Publications,D-1/24,1982,p55。柳建龙:《宪法修正案的合宪性审查:以印度为中心》,法律出版社2010年版。

    [370]See John R.Vile,Contemporary Questions Surrounding the Constitutional Amending Process,Westport,Connecticut London,1993,p 133。

    [371]See Tribe,A Constitution We Are Amending:In Defense of a Restrained Judicial Role,97 Harv.L.Rev.433,439(1983)。

    [372]3U.S.(3Dall)378(1798)。

    [373]60 U.S.(19How.)393(1857)。

    [374]See Walter Dellinger,Constitutional Politics:A Rejoinder,97 Harv.L.Rev.446,448(1983)。

    [375]See John R.Vile,Contemporary Questions Surrounding the Constitutional Amending Process,Westport,Connecticut London,1993,p 136。

    [376]109 S.Ct.2553(1989)。

    [377]110 S.Ct.2404(1990)。

    [378]See David E.Kyvig,Explicit and Authentic Acts:Amending the U.S.Constitution,1776-1995,University Press of Kansas,1996,p 456。

    [379]id,p 458。

    [380]See Jeff Rosen,Was the Flag Burning Amendment Unconstitutional?100 Yale.L.J.1073(1991)。

    [381]See John R.Vile,Contemporary Questions Surrounding the Constitutional Amending Process,Westport,Connecticut London,1993,p 141。

    [382]按照美国学者的研究,至少有四个宪法修正案(第11、16、26条修正案以及第14条修正案的一部分)的意图在于推翻联邦最高法院的有关判决。除此之外,美国国会之所以在1924年提出“童工修宪提案”,就在于意图推翻联邦最高法院1918年在 Hammer v.Dagenhart 案和1922年在 Child Labor Tax Case 案中的判决。See Walter Dellinger,The Legitimacy of Constitutional Change:Rethinking the Amendment Process,97 Harv.L.Rev.386,415(1983)。不过该修宪提案并没有得到有效的批准。

    [383]See John R.Vile,Contemporary Questions Surrounding the Constitutional Amending Process,Westport,Connecticut London,1993,p 173。

    [384]如本文所述,进入20世纪七、八十年代以来,修宪权隐含界限理论已经不再以维护州权作为自己的目标。不过,美国各州对于州权依然保持着敏感状态。1994年,在联邦最高法院做出两个有关联邦制度的重要判决后,有不少于15个州通过决议,重申宪法第10条修正案的重要性。 See Henry Paul Monaghan,We the People[s],Original Understanding,and Constitutional Amendment,96 Colum.L.Rev.121(1996)。美国宪法第10条修正案规定:本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使之权力,皆由各州或人民保留之。

    [385]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第482页。

    [386]7 Wallace 700(1868)。对该案的简短评论,参见甘阳:《将错就错》,生活·读书·新知三联书店2002年版,第388页。

    [387][日]芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012年版,第84页。

    [388]关于杰弗逊这一警句在美国宪政思想中的影响,See John Dinan,The Earth Belongs Always to the Living Generation:the Development of State Constitutional Amendment and Revision Procedures,62 Rev.Pol 645(2000)。

    [389]See Akhil Reed Amar,Philadelphia Revisited:Amending the Constitution Outside Article V,55 U.Chi.L.Rev.1043(1988)。实际上,美国有的州宪法的修改,就是没有按照州宪规定的修宪程序,而是由全民复决完成的。See Michael G.Colantuono,The Revision of American State Constitutions:Legislative Power,Popular Sovereignty,and Constitutional Change,75 Cal.L.Rev. 1473(1987)。

    [390][法]托克维尔:《论美国的民主》(上),董果良译,商务印书馆1991年版,第358页。

    [391]参见董保城:《修宪界限之探讨》,载《宪政时代》第17卷第2期,第19页。

    [392]龚力,首都师范大学政法学院2013级刑法学专业硕士研究生,现为北京德恒律师事务所律师。

    [393]参见:《周宁县人大代表“醉驾”被判拘役一个月十五日》,载人民网—法制频道,

    [394]参见耿连海:《关于对现行犯适用先行拘留的思考》,载《政法学刊》2004年12月第6期,第35页。

    [395]参见:[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法(上)》,丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第61—62页。转引自冯露、马静华《比较与实证:现行犯速决程序研究》,载《中国刑事法杂志》,2008年第3期,第70—79页。

    [396]参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑事诉讼法精义(上)》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第338—339页。

    [397]参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第50页。

    [398]参见孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2002年版,第75—81页。

    [399]从刑事诉讼法中公民可以有“扭送权”的观点来看,类似于“扭送”这种对于刑事诉讼法所规定之现行犯、在逃犯或者重大嫌疑分子的必要控制是合理的,亦是国家机关的职责之一。

    [400]参见邓世豹:《代表法第32条之适用研究》,广东商学院2013年硕士学位论文。

    [401]此处所称之“在逃”不仅是只被适用强制措施后逃脱,亦指可能因其为人大代表而被予以停止执行的情形。

    [402]参见刘红星、滕莉:《出入境管理行政强制种类解析》,载《第四届移民法论坛:出入境管理法、中国和世界论文集》,北京,2012年11月。

    [403]参见陈瑞华:《非法证据排除的中国模式》,载《中国法学》2010年第12期,第33页。

    [404]参见周长军:《现行犯案件的初查措施:反思性研究——以新第117条对传唤、拘传的修改为切入》,载《法学论坛》2012年5月第3期,第23—30页。

    [405]潘超,首都师范大学政法学院2014级宪法学与行政法学专业硕士研究生。

    [406]马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第860页。

    [407]李开国、张玉敏主编:《中国民法学》,法律出版社2004年版,第301页。

    [408]河北省鹿泉市人民法院(2014)鹿民一初字第00318号。

    [409]河南省方城县人民法院(2011)方城民初字第55号。

    [410]张学军《论中国公民收养未成年人成立的形式要件》,载《中国法学》1998年第6期,第67页。

    [411]吴天月、徐涤宇:《论身份的占有——在事实和法律之间》,载《法商研究》2000年第6期,第69页。

    [412]相关资料可参见:《司法部关于贯彻执行若干问题的意见》(司发通〔2000〕33号)、《民政部关于解决国内公民私自收养子女有关问题的通知》(民发 〔2008〕132号)、云南省2007年8月16日出台的《关于解决云南省公民事实收养有关问题的若干意见》、江西省《关于解决我省公民事实收养有关问题的意见》(赣民发[2007]15号)、江苏省《关于解决我省公民事实收养问题的意见》(苏民发 〔2006〕8号)。

    [413]江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2011年版,第722页。

    [414][日]我妻荣、有泉亨:《日本民法·亲属法》,夏玉芝译,工商出版社1996年版,第6页。

    [415]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法亲属新论》,三民书局1988年版,第31页。

    [416]徐国栋:《人身关系流变考》,载《法学》2002年第6期,第53页。

    [417]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法亲属新论》,三民书局1988年版,第31页。

    [418]《法国民法典》第46条、第197条,所引法条来自《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版。

    [419]同上注,第311-1条、第311-2条。

    [420]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第18页。

    [421]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第592页。

    [422]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法亲属新论》,三民书局1988年版,第26页。

    [423]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第34页。

    [424]同上注,第18页。

    [425][日]中川善之助:《身份法の总则的课题》,日本岩波书店1941年版,第207—208页。

    [426]四川省乐至县人民法院(2014)乐至民初字第845号。

    [427]《寻子路漫漫》,见中央电视台《今日说法》节目,2004年2月29日10:40播出。

    [428]徐国栋:《论取得时效在人身法和公法上的适用》,载《中国法学》2005年第4期。

    [429]陈峰冰:《收养占有时效制度探析》,载《闽江学院学报》2011年第6期,第73页。

    [430]《德国民法典》第1310条、《葡萄牙民法典》第1653条、《澳门民法典》第1472条。

    [431]夏吟兰、蒋月、薛宁兰:《21世纪婚姻家庭关系新规制》,中国检察出版社2001年版,第246页;巫昌祯主编:《婚姻家庭法执行状况调查》,中央文献出版社2004年版,第31—32页;徐国栋:《论取得时效在人身法和公法上的适用》,载《中国法学》2005年第4期,第72页。

    [432][日]我妻荣、有泉亨:《日本民法·亲属法》,夏玉芝译,工商出版社1996年版,第6页。

    [433][德]马克思:《序言、导言》,人民出版社1971年版。

    [434][德]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚剑译,中国大百科全书出版社1996年版,第90页。

    [435]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第47页。

    [436]马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第778页。

    [437][德]弗通德曼:《在变动着的社会中的法律》,转引自马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第274页。

    [438]季卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第3期,第91页。

    [439]所媛,首都师范大学政法学院2011级宪法学与行政法学专业硕士研究生,现为北京市名谦律师事务所律师。

    [440]搜狐网:《富士康缩减加班时长,面临员工流失难题》,转载于《第一财经日报》2012年8月24日。

    [441]卢肖红:《富士康工资条秘密》,载天津网2010年6月18日,

    [442]黄恩溥:《台湾拟修法挽救新法将提高刑责》,载中国法院网2011年3月29日,

    [443]刘英团:《超时加班,自愿也违法》,载《青岛日报》2012年6月28日,第5版。

    [444]娄伟、王秀云:《中国知识分子“过劳死”问题研究》,载《人才蓝皮书:中国人才发展报告 NO.3》,社会科学文献出版社2006年版,第403—405页。

    [445]蒋月:《中国农民工劳动权利保护研究》,法律出版社2006年版,第101—102页。

    [446]《劳动行政监察部门有权监督工时制度的执行》,载劳动者权益保护法网2008年8月28日,

    [447]《康师傅员工诉行政不作为,劳动局不能只会发通知》,载中国网2004年10月9日,

    [448]上海市松江区人民法院(2012)松民一(民)初字第4113号判决。

    [449]周伟:《宪法基本权利原理·规范·应用》,法律出版社2006年版,第299页。

    [450]黄立君、魏峰:《从对英国工厂法的分析看马克思的法经济学思想》,载《理论学刊》2010年第2期。

    [451][德]马克思:《资本论》(第一卷),中国社会科学出版社,1983年版第231页。

    [452]谢立斌:《自由权的保护义务》,载《比较法研究》2011年第1期,第36页。

    [453][日]芦部信喜:《宪法》,李鸿禧译,元照出版公司2001年版,第102页。

    [454]苏高文:《职工“自愿”超时加班也违法》,载《中国劳动保障报》2012年9月4日,第5版。

    [455]李秀群:《宪法基本权利水平效力研究》,中国政法大学出版社2009年版,第166页。

    [456]赵宏:《主观权利与客观价值——基本权利在德国法中两种面向》,载《浙江社会科学》2011年第3期,第42页。

    [457]BVerfGE 39,1(41f)。

    [458]郑贤君:《基本权利原理》,法律出版社2010年版,第262页。

    [459]袁立:《作为基本权的劳动权国家保护义务》,载《太平洋学报》2011年第19卷第7期,第11页。

    [460]韩大元:《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》,载《法学论坛》2005年第6期,第6页。

    [461][日]大沼保昭:《人权、国家与文明:从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》,王志安译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第221页。

    [462]Dieter Grimm,The Protective Function of the State,Georg Nolte,European and US Constitutionalism,Canbridge University Press 2005,p.145。

    [463]陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,载《法学研究》2008年第1期,第55页。

    [464]“双十一”,百度百科 TAz4tD_aPOWPyELt-9r0j3o-bZPGeHwg49RBbIprG84d-qaVgJC19wSgpQB6a。

    [465][德]W·杜茨:《劳动法》,法律出版社2003年版,第64页。

    [466]李秀群:《宪法基本权利水平效力研究》,中国政法大学出版社2009年版,第171页。

    [467]王能君:《劳动基准法上加班法律规范与问题之研究—日本与“台湾”之加班法制与实务》,载《台北大学法学论丛》第81期,第11—12页。

    [468]Sachs,Grundgesetz Kommentar,Verlag C.H.Beck,1999,S.90。

    [469]韩大元主编:《中国宪法事例研究》(三),法律出版社2009年版,第336页。

    [470]杨滨:《北京市场企业数量首超个体户》,载《北京晚报》2013年2月20日,第4版。

    [471]陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,载《法学研究》2008年第1期,第42页。

    [472]《北京夜查锅炉房二氧化硫超标6倍,面临8至10万处罚》,载北京新视觉网2014年3月1日,

    [473]赵莹莹:《加班费纳税再惹争议》,载《北京晚报》2012年3月5日,第20版财经。

    [474]1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上最高人民法院工作报告。

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