一 事业单位营利性行为法理分析

    中国的事业单位，在理论上属于公益性事业组织。关于公益性组织的营利性行为问题，学术界有两种观点。一种观点认为，公益性组织不能够从事营利性行为，排斥营利，这包括三层含义。首先，公益性事业组织排斥组织的“个人营利”行为。美国约翰·霍布金斯大学非营利组织比较研究中心主任萨拉蒙指出，“不以营利为目的的组织结构，有一个不致令任何个人利已营私的管理制度”，“组织的净收入或利润不得以任何形式分配给任何个人；组织的员工可因实际工作获取合理薪酬，但董事通常不应支领薪酬；组织清算或终止存续时，不得将资产分配给任何董事、会员、员工、创立人或捐助者”。[1]其次，公益性事业组织排斥团体营利。吉瑞赛特指出，“组织已经根据其所有者关系和投资情况进行了划分，即组织成员既无‘剩余索取权’，不得分配利润，又无财产分割权，对破产清算财产也不能拥有所有权”。[2]公益性组织必须“受到社会和政策的严密审视，有相应的财务管理制度和监督制度”，组织的“所有权不能是私有的，财产不能在市场上交易，不能强迫兼并”。[3]再次，公共事业组织受“税法”约束。在具体运作规范上，它是有严格免税规定的组织。沃尔夫主张，“必须排除私人利益或收入方可享受政府免税的特别地位”。以“公众利益”为目标的公共事业组织，其经营活动是免税的，财政拨款是免税的，捐款人的捐款也是免税的，而以“团体或部分社会成员公众利益”为目标的公共事业组织，则视情况给予适度免税。如果一方面享受国家的免税优惠，另一方面又大行营利之能事，则有悖于社会公益目标。

    还有一种观点认为，公共事业组织的“非营利性”并不排斥运营中的营利性行为，关键是对剩余索取权加以限制。因为非营利组织是依托民间力量在做本来属于国家职能的工作，如果没有持续的财力支持，不可能发挥好的效应，关键的一点就在于要坚持不分配限制的原则，即营利所得不可以分配给非营利组织内部成员。里贾纳·E. 赫兹琳杰认为，“我们托付给非营利组织最重要的社会职责是启迪心智、升华灵魂、保护健康和安全”[4]，如果法律允许公益性组织的营利性行为所得可以分配，增加组织成员的个人福利，将导致公益组织职能错位和角色混乱，置公益组织于营利性商事组织的地位，不但影响公益目标的实现，而且还破坏公平竞争的市场秩序。[5]

    笔者赞同第二种观点，我们在规范事业单位营利性行为的时候，更应该强调的是：不能将营利所得用于内部人员的福利，而只能用于特定的公益目的。当然，应该特别指出的是：公共事业组织在进行营利性行为追求某种经济利益时必须极其谨慎。过度的商业化实践、公益事业组织自身以及其内部成员对商业化带来的福利增加的预期必然导致公共利益目标的迷失，因此必须防止公益事业单位营利性行为过度。斯坦福大学的J. 格雷戈里·迪斯教授警告说，非营利组织商业化面临许多危险，如果出现极坏的情况，商业化经营有可能违背（公共事业）组织的社会服务宗旨。当非营利组织变得更加企业化时，会受到营利组织竞争者的抵制。竞争者认为，非营利组织在税收优惠、低劳动成本[6]、资本和供应等方面占优势，是不公平竞争。如果竞争持续升温，营利组织竞争对手将向政府施加压力，使它重新考虑非营利组织享有的免税优惠。[7]

    国家在设定每一个事业单位时，都按其“事业”的特点，对其职能范围作了明确的认定。国家设立事业单位的本来目的是为社会提供公共服务产品，这些单位的资金来源主要是国家的财政拨款，而不是消费者或者服务对象。事业单位属于提供公共服务的法人机构，公益性是中国事业单位法人的法定要求。按照相关法规的规定，中国的事业单位都是以社会公益为目标的。《事业单位登记管理暂行条例》第2条对此明确做出了规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”2005年4月15日由国家事业单位登记管理局发布的《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第4条也明确强调了事业单位组织的公益性：“本细则所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动的社会服务组织。”

    必须明确事业单位公共服务部门的属性和公益性的宗旨。事业单位是提供特定公共服务的公益性主体，公益性是其首要特征。公益性是服务于不特定的社会公众的某种公益需要的，而商业性则是服务于追求经济利益最大化的，二者存在矛盾和冲突。

    二 中国事业单位的泛商化：原因和问题

    （一）中国事业单位泛商化的原因

    改革开始后事业单位客观上出现了普遍营利化的倾向，主要原因有三个方面。一是在财政补贴有限，提高职工收入呼声甚高的形势下，许多单位不得不把“创收”放在工作的第一位，甚至行政机关直接举办的事业单位很多是以“创收”为目的。二是政府起了某种推动作用。1980年1月24日，中共中央、国务院发出《关于节约非生产性开支、反对浪费的通知》，其中明确规定：从1980年起，国家对文教、卫生、科学、体育等事业单位和行政单位试行“预算包干”办法，节余留用，增收归己，以调动其增收节支、提高资金使用效果的积极性。一切有条件组织收入的事业单位，都要积极挖掘潜力，从扩大服务项目中合理地组织收入，以解决经费不足的问题，促进事业单位的发展。应用科研单位和设计单位要积极创造条件，改为企业经营，不仅不用国家的钱，还要力争上缴利润。1985年国务院发布《事业单位奖金税暂行规定》，第1条规定“为了鼓励事业单位向经济独立、经费自给过渡，使事业单位有计划地逐步提高职工的收入水平，并从宏观上控制消费基金的过快增长，特制定本规定”。这些制度实行以后，各事业单位想尽办法为本单位、本部门创收，确实有了一定的经济收益，并出现了一些企业化管理的事业单位，与企业一样，独立核算、自负盈亏。1992年《中共中央、国务院关于加快发展第三产业的决定》（中发〔1992〕5号文件）提出对事业单位的政策是：①实行“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，不能过多依赖国家投资；②实行企业化经营，“现有的大部分福利型、公益型和事业型第三产业单位要逐步向经营型转变，实行企业化管理”。以政府文件的形式肯定了事业单位企业化经营的行为。三是受到苏联民法的影响，模糊公权力在社会管理关系与经营关系中的根本区别。这种情况导致当代法治社会“公权不得牟利”的原则被彻底毁坏。因此我国至今存在大量利用公权力创收的情况，民法本有可为，却无法作为。[8]

    （二）事业单位泛商化所产生的法律问题

    1.事业单位泛商化的实质是公共资源的商业化利用

    事业单位进行泛商化的营利性行为之实质在于公共资源的商业化利用。因为事业单位不仅占有国家大量的物质资源（行政事业单位资产占全国非经营性国有资产的72%），而且占有价值无法估量的无形资产（如广播、电视、报纸、出版及有效证件的发放等），并且在税收上享有优厚的政策，为事业单位创收提供了其他经济主体难以比拟的竞争条件。事业单位的收入多是用来改善本单位的工作条件和提高职工的福利水平的，基本不上缴国家。在财务手续上，很多事业单位并不遵循“收支两条线”的基本原则。可以说，在经济利益的驱动下，事业单位客观上出现了营利性行为过度化的问题。经过资料分析和实际调查后发现，在中国的事业单位中，不但企业化的事业单位在进行几乎纯粹的市场行为，公益性的事业单位在不断发掘自己独特的资源优势进行各种形式的市场化行为，就连公权力性质的事业单位也在从事各种形式的营利性活动。[9]这些事业单位，占用着国家资源、享受着财政支持，却没能充分有效地提供相应的公益服务和积极公正地履行应尽的职责，“反而利用事业单位性质上非政非企又亦政亦企的模糊空间，最大限度地运用、享受着政府部门与企业两者拥有的权力和利益，又最大限度地游离于政府部门所受的行政约束和企业所承受的市场压力之外”。[10]虽然近些年来政府对部分事业单位实施了企业化转制或企业化管理，但从总体上看，其仍有大量服务和产品与政府社会职能无关，本应作为营利性市场主体存在的经营性机构存在于事业单位之中，并由政府进行组织，大量非公益性机构“充斥”在“事业单位”之中。

    事业单位泛商化的营利性行为导致角色错位。事业单位该做的公益性的事情没有做好，反而热衷于经济创收，造成角色错位。角色错位导致的结果就是：本来应该以公共利益为唯一目标的事业单位赤膊上阵冲到了商业竞争的最前线，社会公益目标必然成为商业利益不应有的成本。笔者的看法是：一方面要大力规范事业单位的设立、运营、内部治理、财务等制度，明晰事业单位的法律地位、目标职能、权利能力和行为能力；另一方面要严格区分事业单位与企业组织的界限，特别是营利性行为方面的差异。

    2.事业单位泛商化引发公共职能与营利性行为之间的法律冲突事业单位的泛商化使得其性质、职能与行为之间出现了扭曲和偏差，本应作为营利性市场主体存在的经营性机构存在于事业单位之中，并由政府进行组织，大量非公益性机构充斥在“事业单位”之中，真正具有社会公益性的社会事业受到削弱，同时，此类机构利用与营利性市场主体完全不同的地位和特殊条件参与经营活动，也造成了经济与社会秩序的混乱。

    一些承担社会公益职能，事实上不应市场化、企业化的机构却被推向市场。这些机构在实施了企业化改制或企业化运行后，自然将营利视为唯一目标，其本身应当具有的公益目标则大都被放弃，一些机构甚至还以损害社会公益目标为手段获取自身经济利益，最终结果是公共服务和公益目标受到严重影响。在未来的改革中，上述问题必须予以认真解决。可以企业化、市场化的事业单位一定要尽快市场化，利用市场机制提高其效率并实现资源配置的优化。相反，涉及公众基本利益的公共服务则绝不能市场化。

    “我国的事业单位，无论是政府行政性的，还是研究教育性的，都会有一定程度的‘公司化’，因为需要分担政府财政的成本，因为有创收的职责，所以，这导致非生产性单位与生产性单位之间的界限变得模糊：生产性的单位希望具有政府行政部门那样对资源的垄断权，非生产性单位希望具有类似生产性单位那样的创收功能，政府也希望具有公司化的职能，获得更大的财政支配和解决就业能力。”[11]在我国公共事业组织目标的不明确性、多样性和相互抵触性的情况尤为突出。近来的事业单位改革中，有一种观点认为事业单位应当按照企业体制进行改革。在部门和地方对事业单位的管理体制改革探索中，企业改革特别是早期企业改革的做法被广泛采用。例如在决策方面普遍实行类似于厂长、经理负责制的行政首长负责制；在经费方面实行类似于企业利润包干的经费包干，并鼓励事业机构之间以创收为目标的竞争；在分配方面则普遍实行工资与经济效益挂钩甚至层层承包；等等。这样，事业单位一方面具有非营利性特点，另一方面又具有营利性的特点。[12]

    从理论上来看，既然事业单位是以公益为目标的，那么从主体上说，事业单位不应当是私法层面的商事主体。商事主体是指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。[13]学者指出我国商主体应当包含四个基本要件：财产要件、名义要件、营业要件和登记要件。[14]而从行为层面考虑，事业单位普遍存在的营利性行为似乎应该归为商事行为，商事行为是任何主体以营利为目的的活动，是“通过商业合同所进行的业务活动”。[15]现代商法一般采取折中主义的商事行为概念，也就是商事行为既包括任何主体从事的营利性营业行为（客观商事行为），也包括商主体从事的任何营业性活动（主观商事行为）。[16]在商人的普遍化客观存在的情况下，在转型时期对营利性行为规范不足的情况下，事业单位的营利性行为有了生长的土壤，人们对此习以为常，甚至以本事业单位的营利化目标作为重要考核指标。这就不得不让人思考：名义上的公益性事业单位，有一些是不是应该归入商事主体中？[17]另外，事业单位普遍商事行为的存在，应该有怎样的法律规范确保其公益目标的实现而不致滥用公益或者非营利组织的地位？可以说，各类事业单位竞相逐鹿商海，引起了公益目标和商业目标的严重冲突。这个问题是值得反思的。[18]

    3.事业单位过度营利性行为导致公共利益目标受损

    事业单位商业化的一个结果是：社会公益与商业利益之间的利益冲突。不同的法人类型被法律赋予不同的使命，事业单位法人的使命当然是为不特定的社会公众提供优质的公共服务，而企业法人的使命则一般是实现特定的经济利益目标。当这两种价值目标被赋予同一个法人主体时，社会公益与商业利益的冲突是在所难免的。事业单位提供的是公共服务，事业单位运行和服务的目标是使社会效益最大化，而不是机构本身的效益最大化。事业单位所追求的公共利益与机构自身利益特别是从业人员的个人利益通常是不一致的，有矛盾的。鼓励事业机构追求“经济绩效”并将其与个人收入挂钩，必然出现机构和个人利益侵害公众利益的结果。有人单纯从效率的价值标准出发认为事业单位改革就是减人、全员聘用、撤销机构、减少拨款、改为公司或者集团，其实远远没有那么简单。如果理不清企业和政府的责任边界，事业单位改革可能滑入过度市场化深渊，而真正的社会公共服务产品就有按照市场原则分配的可能，在增加部门利益和团体利益的同时，有损社会公平和国家利益，因此简单套用企业改革的做法存在很大问题。从这些年一些行业、一些地方改革的实践看，这种问题事实上已经很突出了。

    事业单位本来是国家投资用于特定公共利益目的的机构，但是事业单位内部的人却在不遗余力地追逐着自己的“利益最大化”。“单位利益”意识强于公共服务意识，一味地利用国家赋予的相对垄断的资源进行利益最大化的商业实践，而受损的只能是“公共利益”。我们很吃惊地发现：作为国家电视台的中央电视台，拥有的十几个电视频道无一不从事商业广告、商业演出等营利性活动，中央电视台甚至每年还大张旗鼓地进行所谓“广告招标”，每年的广告收入达数十亿元；一些国家级报纸也在进行经常化的商业化操作。可以说，已经没有一个纯粹的公共媒体了。我们还诧异地看到：许多公立学校充分挖掘自己的“市场能力”，不断开发出新的“教育培训产品”用于创收。我们很难理解为什么现今的大学越来越像职业培训中心，只要有钱，什么班都能办、什么课都能开，随波逐流，舍本逐末，办学行为功利性色彩很浓厚。教育学专家杨光钦撰写的《大学改革：功利的陷阱与出路》对此也忧心忡忡。[19]这样的情形也引起了高校领导的重视，中国人民大学校长指出“一些政府部门的行政官员到高校来要文凭，一些人花钱买文凭，权、钱、学的置换，使高校的交易色彩越来越浓厚，这对学风、校风的影响是至为恶劣的”。[20]

    国家举办的事业单位性质的科研机构本来应该以提供公共科研产品为己任，但是这些科研机构为了创收不遗余力地在从事服务于特定商事主体的研究咨询活动，国办的科研机构为了得到研究经费、咨询费而成为私人主体性质的国内公司、跨国公司的咨询顾问，这势必产生利益冲突；国家举办的事业单位性质的教育机构利用占有的公共资源（包括师资、教室、场馆、学历学位授予权等）几乎不加限制地进行营利性活动。笔者调查过北大、清华、人大、中央财经大学等学校，所有的学校都在为创收而采取形式不同的营利性行为。有必要指出的是，教育与培训不是一个概念，教育具有公共产品的性质，而培训则可以被视为一种私人产品。公立大学用大量的公共教育资源从事营利性的培训业务，有滥用公共资源之嫌。从物权法上物的分类来看，公共事业机构的财产可以被视为公有物。

    在我国财力有限的情况下，投入公共事业的资源是相当有限的。但是有限的公共事业资源被过度商业化，受到影响的自然是公共服务的质量。[21]因而，公共服务质量本身成为事业单位商业化行为的一个不该有的成本。如有的大学利用国家投资建设的体育场馆从事营利活动：成立营运公司，赚取场地租金。而学生这些公共服务的对象，却一样要付费才可以享受国家为他们修建的体育设施。更糟糕的是：有些场地长时间被商业公司包租，学生订场地很困难。现在大学的“市场化程度”已经很高了，在国外很多都是免费的如开水、澡堂、网络、体育设施、图书馆内复印服务等在国内无不需要一般等价物来换取。

    事业单位的泛商化倾向，使得事业单位从业人员本来比较高的社会评价呈现降低趋势。过去我们把高校教师称为“人类灵魂的工程师”，把医生称为“白衣天使”，把记者称为“无冕之王”……这些群体中固然依然不乏充满公共情怀而不染商业习气的人士，但是客观上讲这些年对事业单位人士的社会评价在降低。比如2005年人们对国内经济学家的评论，网上投票只有两位经济学家超过10%的票数，人们普遍对本应代表公益立场的经济学家像商业性的咨询顾问一样为利益集团代言表示不能认同。高等学校教师的社会评价也在降低，这些公立大学的老师往往有多重身份：高校教授、国家机关专家、培训机构明星老师、商界顾问等。很多人穿梭于商界、培训机构、出版社。《经济学家茶座》2005年第1期有篇文章《经济学教育诸侯的生财之道》披露了经济学家的生存方式，据说知名的经济学家每年的收入都在几十万元到百万元。这种高校教师个人的商业化活动与他们从事的本职工作已经发生了突出的矛盾，有些大学的教师因为长时间从事考研辅导耽误校内正常上课被学校给予纪律处分。公立大学教授本来应该具有的“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的公共知识分子情怀在商业化浪潮的冲击中，越来越引不起有关人士的足够重视——这对于一个民族、一个国家来说，是一个十分危险的信号。笔者认为其核心问题是角色错乱和权利冲突。这是简单的以经济目标为尺度的价值判断，是不科学的。在国家大力构建和谐社会，强调科学发展观的时代背景下，我们有必要反思这样的做法。民法作为社会主义市场经济的基本法律，应该从民事主体完善这个角度关注公益价值的实现。

    4.事业单位营利性行为过度还造成了经济与社会秩序的混乱

    事业单位利用与营利性市场主体完全不同的地位和特殊有利条件参与商业化经营活动，造成了经济与社会秩序的混乱。[22]事业单位由于其非企业身份，所以能够享受到税收的优惠，而且还不适用《反不正当竞争法》[23]，造成特定领域的竞争和垄断处于脱法状态，加之事业单位所享受的独特的资源优势，比如杂志社的刊号资源、出版社的书号资源、学校的招生计划、电台的播出频率等，使得这些事业单位往往能以很小的成本获得相当可观的利益回报。这些现象已经成为受到广泛关注的社会问题，我们注意到：有些营利性行为已经成为舆论焦点（比如教育、卫生、演艺领域的高收费问题几乎到了引起民愤的程度）。客观地说，中国事业单位确实存在市场化“过度”的问题，这个评价并不过分。[24]有一些本来具有执法权力的行政执行类的事业单位也想增加效益，做一些市场活动，这等于是具备执法和经营两类性质截然不同的行为。比如气象部门属于事业单位，它有权监管氢气的使用——这属于公权力范畴，但是许多气象部门又有自己的经营性机构，独占店庆典礼等的氢气球市场。如果有其他市场单位也经营氢气球市场的话，气象部门可能又会动用自己的执法权力，造成市场秩序的混乱，气象部门的氢气经营机构自然形成某种垄断利润。[25]公权力事业单位机构居然一手执权杖排挤竞争对手，一手做生意成为商人，其营利性行为如何能有足够的正当性呢？一些承担社会公益职能，事实上不应市场化、企业化的机构却被推向市场。这些机构在实施了企业化改制或企业化运营后，自然将营利视为唯一目标，其本身应当具有的公益目标则大都被放弃，一些机构甚至还以损害社会公益目标为手段获取自身经济利益，最终结果是政府职能和国家利益受到严重影响。

    （三）法律思考：公益性与商事性的矛盾是事业单位泛商化的主要原因

    事业单位出现泛商化的根本原因在于公益性和商业性的矛盾。

    一方面，事业单位对于自己所承担的公共服务提供职能认识不到位。事业单位本来就是为社会公众利益或者特定国家利益服务的特殊主体，公益性是其天然属性。公益性与商事性南辕北辙，集公益性与商事性于一体是不能想象的。但是在特定的历史条件下，在一个国家把经济建设意识形态化、国民生产总值成为整个社会的指挥棒、社会的各种力量以赚取经济利益为第一要务的背景下，本来与商事活动绝缘的各种公共服务性事业单位，纷纷走出自己的象牙塔，与市场进行亲密接触。这样做必然影响到公共利益，这类特殊的民事主体本应该承担的公共服务职能逐渐被能够带来现实利益的商事行为蚕食。这可能是增量增长理论带来的一个成本。那么现在，国家及时总结历史经验，提出“科学发展观”“和谐社会”的崭新发展理念，这样的理念对高质量的公共服务提出了更高要求，因此我们不能再无视或者漠视包括事业单位在内的非商事主体的泛商化行为了，相反值得深入检讨和反思此类行为，并用法律手段限制公立高校、公立科研机构、公立医院、公立文化机构等事业单位的过度商事行为，回归本位，担负应尽职能，为构建和谐社会做出贡献。

    另一方面，事业单位泛商化的出现，还可能与民商事主体制度建设的不完备相关。笔者认为，公益性事业单位泛商化成因根本的一点，就在于我国私法主体制度的一元化模式。所谓私法主体的一元化制度模式，是相对于私法主体二元化规制模式而言的，就是在私法领域，不进行民事主体与商事主体的严格区分，坚持理论与实践中的民商合一。笔者认为，在现代社会中，应该采取私法主体二元化规范模式。采取这样的模式，作为公益性事业单位，明确自己的公益主体身份和所承担的公益职能，远离商业化诱惑，规范运营，为社会奉献优质的公共产品。反之，不明晰公益主体的身份，不明确商事行为的规范，只能助长公益事业单位泛商化的走势，产生不必要的社会进步成本。如果各类社会组织边界模糊，那么行为必然失范。笔者的看法是：凡是固定从事营利性营业活动的主体，应该定性为商事主体。这类商事主体经过商事登记成为合格的商事主体，包括商事自然人、商事合伙和商事法人。公益性事业组织和民间举办的非营利组织则不能被定性为商事主体，法律为这类组织的生存发展营造了区别于商事主体的制度空间，因此这类主体从事商事行为应该得到明确的规范和限制，不能听之任之。从事商事活动必须具备商事主体资格或者接受商事法律的调整，无论从主体制度还是行为制度方面都加以明确，这是私法水平的进步。

    1978年改革开放以来，伴随着“以经济建设为中心”的政策激励，各类社会组织都以充分的热情投入“经济活动”中。国有企业进行逐步深化的面向市场的改革，“非公”经济发展迅猛——这都是正常的。但是我们注意到，一些国家事业单位、社会团体甚至一些国家机关、军队单位也在进行营利性的以“创收”为特征的营利性行为。这已经超出了这些机构固有职能的范畴，这些行为已经具有明显的商行为特征，似乎可以得出结论：当时整个社会出现了“泛商化”现象。这其中，国家机关、军队单位的营利性创收活动受到越来越规范的管制，但是公益性的事业单位普遍从事商业化的活动，并没有相应的法律制度予以约束。中国特色的事业单位开始以创收为主旋律进行商业化或者产业化实践，事业单位一般利用国家赋予的独特资源（比如高等教育资源、媒体信息资源、文化资源等）进行以营利为目的的市场行为。中国的事业单位之所以出现广泛的商业化现象，与此是密切相关的。正是由于没有商事主体的特别规定，非商事主体的商事行为获得了表面的正当性甚至还被鼓励，这自然助长了公益机构商业化的热情，而这种商业化恰恰是需要警惕的。

    三 公权力性质事业单位营利性行为分析

    公权力性质事业单位的基本功能是通过承担政府委托的政策执行、执法监督、社会管理和公共政策研究等事务，维护国家经济与社会秩序的稳定，保证党和国家大政方针的实施。如金融监督机构、工程与环境质量监理机构、交通监理机构、卫生监督机构、资格认定机构、政府部门直属的政策研究机构和信息统计机构等都属于此类。

    笔者通过研究资料发现，在中国享有公权力的事业单位中，利用国家授权的权力进行营利性行为的现象并不鲜见。一些含金量高的行业，政府部门派生出一个事业单位的机构，借政府授权进行商业操作，这种现象非常普遍。公法人性质的事业单位既要追求公共利益，又要作为“牟利者”花费一部分气力去搞“创收”。两种利益并存，双轨并行，一身二任，一体两色。[26]行政执法类事业单位客观上存在程度不同的营利性行为，这对于依靠公共财政营运，服务于公益目标的事业单位来说并没有足够的正当性。

    首先行使公权力的事业单位应该受到严格控制，杜绝随意设立，如果确实需要，应该与商事行为绝缘，成为纯粹的国家机关，不应该继续占用事业单位的编制。其次行使公权力的事业单位不可进行商事行为和追求经济利益。行政执法类事业单位实际上是一种公权力组织，因为其基本职能通常需要借助公权力的行使来实现。现存的此类事业单位对待商业利益的态度应该是“退避三舍”，而断然不是“赤膊上阵”。

    中国证监会、中国银监会、中国保监会、中国电监会等几大机构都在以“监管费”的名义向被监管的企业收取费用，可以看作一种营利性行为。因为上述享有公权力的事业单位的全部经费都由国家财政拨款，按道理不应该再收取监管费，而且监管费与交易额挂钩，使得监管者本身的权威中立立场不能保证。笔者的看法是：既然这些享有公权力的所谓事业单位已经取得财政上的支持，就不应该再收取监管费用，否则容易造成利益冲突和角色混乱，与法治精神背道而驰。

    中国证监会从1995年开始收取证券期货市场监管费，根据（〔1995〕2393号）国家计委、财政部文件《关于证券、期货市场监管费标准的通知》，中国证监会收取下列监管费。证券交易监管费按股票交易额的0.025‰向经国务院批准试点的证券交易所收取。对具有法人资格的证券经营机构（证券专营公司及证券兼营机构）按下列标准收取机构监管费：证券专营公司，按注册资本的1‰收取，其中，监管费不足1万元的按1万元收取，超过10万元的按10万元收取。信托投资公司等证券兼营机构，按注册资本的0.5‰收取，其中，监管费不足5000元的按5000元收取，超过5万元仍按5万元收取。对申请公开发行股票的企业，一次性收取审核费3万元。期货市场监管费按年交易额的0.004‰向期货交易所收取。

    2003年，国家计委、财政部下发《重新核定证券市场监管费收费标准》（计价格〔2003〕60号文）通知中国证券监督管理委员会，重新核定证券市场监管费收费标准内容如下。证券交易监管费。对股票由按年交易额的0.045‰收取降低为按年交易额的0.04‰收取；对证券投资基金按年交易额的0.04‰收取；对债券（不包括国债回购交易）按年交易额的0.01‰收取。证券交易监管费向上海、深圳证券交易所收取发行审核费。对申请公开发行股票（含可转债）的企业，收取的发行审核费标准由每个企业3万元调整为20万元；考虑到基金发行程序与股票有所不同，审核费用也略低于股票发行的审核费用，收费标准为每个企业16万元。机构监管费。由只对证券公司收取，调整为对在中国境内登记注册的证券公司、基金管理公司、期货经纪公司均收取机构监管费。对证券公司由每年按注册资本的1‰收取，最低收费额为1万元，最高收费额为10万元；调整为每年按注册资本金的0.5‰收取，最高收费额为30万元。对基金管理公司每年按注册资本金的0.5‰收取，最高收费额为30万元。对期货经纪公司每年按注册资本金的0.5‰收取，最高收费额为5万元。期货市场监管费。收费标准仍按年交易额的0.002‰，向上海、郑州、大连期货交易所收取。[27]笔者认为，市场主体已经在交易行为中缴付了各种来自国家的税收，如果再加上“监管费”，会加重市场主体的交易成本，不利于市场的良性发展。

    中国银行业监督管理委员会是国务院直属事业单位，自2004年9月19日起针对监管对象收取监管费。中国银监会以实行监管收费有利于实现有效银行监管；实行监管收费符合国际上的通行做法[28]；实行监管收费可与国内其他监管机构保持一致为理由，实行收取监管费制度。根据《财政部国家发展改革委关于同意收取银行业机构监管费和业务监管费的复函》以及《国家发展改革委财政部关于银行业机构监管费和业务监管费标准的通知》，银监会印发了《中国银行业监督管理委员会关于收取银行业机构监管费和业务监管费的通知》。银监会从2004年起对被纳入监管范围的各类银行业金融机构收取银行业机构监管费和业务监管费。收费对象包括：各类商业银行、政策性银行、信用社；信托投资公司、财务公司、金融租赁公司；邮政储蓄机构；金融资产管理公司；银监会监管的其他银行业金融机构。监管收费分为机构监管费和业务监管费，分别按以下标准收取。机构监管费按照被监管机构实收资本的0.08%计收，外资银行分行按银监会核定的营运资金的相同比例计收。业务监管费按照被监管机构的资产规模分档递减，分段计收。具体比例是：资产在3万亿元以下，按资产的0.02%收取；3万亿～4万亿元部分，按0.015%收取；4万亿～5万亿元部分，按0.01%收取；超过5万亿元部分不计收。根据被监管机构2003年12月31日的实收资本和资产总额，银监会2004年监管收费总额预计高达50亿元左右。[29]

    中国保险监督管理委员会作为保险业的监管事业单位，也通过收取保险业务监管费进行营利。国家发改委、财政部联合下发《关于保险业务监管费收费标准等有关问题的通知》，该通知指出，中国保监会对保险公司经营的农业保险、责任保险和短期健康保险业务由按保险公司年度自留保费收入的2‰收取，降为按1.8‰收取；其他财产险业务、人身意外险业务由按2‰收取降为按1.9‰收取；对长期人寿险业务，由按1.2‰收取降为按1.1‰收取；对长期健康险业务，由按1.2‰收取降为按1.0‰收取。对保险中介业务的机构也要收取一定数额的监管费。[30]

    中国电力监管委员会也如法炮制，自2004年1月1日起向监管对象收取监管费。《国家发展改革委、财政部关于电力监管费收费标准及有关问题的通知》（发改价格〔2005〕1851号）中规定了国家电监会收取电力监管费的标准及有关问题：对纳入监管范围的电网企业和电网统调发电企业收取的电力监管费，由电网企业和电网统调发电企业各负担50%。2004年、2005年两年电力监管费收费标准为：电网企业上年末售电收入的0.15‰；电网统调发电企业上年末销售收入的0.22‰。2006年及以后各年度电力监管费收费标准，由国家电监会在当年第二季度初向国家发改委、财政部重新申报；应按规定到国家发展改革委办理收费许可证，使用财政部统一印制的《非税收入一般缴款书》。

    四 公益性事业单位的营利性行为表现及法律分析

    （一）传媒领域公益性事业单位的营利性行为表现及分析

    我国的传媒业随着体制改革和市场经济的逐步深化，在发挥喉舌功能的同时，开始进行产业化、市场化经营的探索，逐渐改变了过去我们习惯于对传媒“以上层建筑这一定性标签一贴了事”的做法，我国新闻传媒业的产业属性逐渐显露。[31]国内传媒业连续三年保持25%的增长速度，在过去计划经济体制下，我国新闻传媒属于事业单位，所需经费完全由国家财政拨款，没有竞争，也无须讲求经济效益。随着改革开放的深化与事业发展的需要，1978年财政部批准人民日报社等新闻单位实行“事业单位，企业化管理”，1979年4月，又发文重申并在全国新闻传媒中推广“事业单位，企业化管理”办法。1988年后，有关规定允许新闻传媒开展多种经营。同时，国家对新闻传媒的投入也从最初的财政包干到逐年递减，最后发展到新闻传媒成为独立法人，经济上独立自主、自负盈亏、自我约束、自我发展。90年代中期，传媒业进入“采编和经营两个轮子一起转”的发展新阶段。根据国家有关政策，传媒单位可以从经营收入中提取一定比例用于增加员工的收入和福利，并改善传媒自身的条件。由于经营的成败优劣同传媒的员工福利和单位利益直接相关，传媒投身市场的积极性大大增强，促进了传媒产业化的进程。

    但是，我们在看到传媒经营能力不断提高的同时，也应该注意到由此产生的诸多矛盾与弊端。这些矛盾的核心在于新闻传媒集公共性职能与商业性职能于一体，面临双重角色所引发的困扰。其缘由在于传媒管理体制落后于时代发展。一方面，传媒被要求牢牢把握正确导向，坚守宣传思想阵地，喉舌性质不能变。另一方面，国家逐渐减少对传媒的财政支持后，允许其创收。创收成为大多数新闻单位上上下下一致的追求，把传媒原有的政治优势转换为自身的经济优势。形成“事业单位，企业化管理”的二元结构管理体制。它的实质是政府在整体性的财政压力下不可能给所有传媒提供全部资金，又不想放弃传统的控制权力，因此就允许传媒利用所掌控的公共物品进行创收。但是在我国还不允许商业传媒设立的情况下，这种在事业单位体制下的传媒机构的营利性行为必然产生诸多负面效应：公益性目标职能的减损；相对的垄断造成的市场扭曲；国内的纯粹商业化传媒缺乏生存空间；寻租行为和暗箱操作行为泛滥。

    笔者认为，这种矛盾和尴尬是我国新闻传媒在转轨时期必然会出现的。这种状况如果得不到改变，将直接影响到传媒双重功能的协调发挥，导致传媒的每一种角色的扮演都难以尽善尽美，从而制约我国传媒业整体竞争力的提升。对传媒进行分类管理是一个思路，即分为公益传媒和商业传媒，前者列为事业单位，后者可以列为商事法人。所谓对传媒进行分类管理，即把新闻传媒划分为两类：公共性传媒（或者叫公益型传媒）和营利性传媒（或者叫商业传媒）。公共性传媒，是指由国家财政支持，干部由国家任命，承担公共宣传喉舌功能的非竞争性传媒；营利性传媒，是指由社会资本投资，以广告收入为主要经费来源，不占用事业单位编制的市场竞争性传媒。目前，传媒的商业化经营已是不争的事实，但是，这方面的法律法规有待完善，如果对此类传媒进行类型化规制，将有助于规范商业化传媒的经营行为，并使其信息传递、社会服务、提供精神产品的产业功能更好地服务于社会。

    我国实行新闻传播业分类管理的制度模式，有助于克服上述双重角色所带来的困扰，从而从法制基础上既确保执政党和国家的宣传效果，又可以名正言顺地给予其他非公共性或者营利性传媒发挥信息传递、社会服务等职能的产业经营合法空间，满足人民群众日益增长的物质文化需求，促进两个文明建设，推动社会的全面进步。

    （二）教育领域公共服务类事业单位的营利性行为表现及分析

    教育属于非营利的公共部门，教育提供的是公共产品。[32]就教育而言，向公众提供教育产品是政府的义务和职能，受教育是公民的基本权利，因此教育一般被看作公共产品。尽管可以由私人举办和提供，但政府一般都有程度不同的资助，不完全是私人产品。国际上通行的惯例是：公立中小学校绝不能收费，公立大学低收费，但也要保障低收入家庭品学兼优的孩子上大学的机会。这是一个公正的社会所应具备的基本条件。比如在日本，“国立大学财政的基本部分由国家承担，国立大学直接担负国家所需要的教育和学术研究工作，因此，理所当然地应该按照国家教育政策及学术研究政策方面的要求为公共部门做出贡献”。[33]美国是典型的资本主义国家，崇尚个人自由、私有财产保护和自由市场经济，保护合理的社会竞争等级。但同时，也下大力气解决教育机会均等和教育公平的问题。1979年美国国会通过的《教育部机构法》中规定了联邦教育部7个方面的主要任务，第一条就是“保证联邦政府关于人人得到平等教育机会的承诺得以实现”。美国联邦教育部每年掌握的经费仅为300亿美元，但就在这300亿美元中，有36%左右直接用于对低收入家庭学生的资助。美国有公立中小学88223多所，占全国中小学数的76%左右，承担了89%的学生容量，不仅免学杂费，也免教材费，甚至还为低收入家庭的孩子提供免费的早餐和午餐。[34]上述分析旨在说明教育属于非经济、非营利的公共部门，它不具备或不完全具备市场化的基本条件，不能将经济领域市场配置资源的方式简单地、原封不动地移植到教育中来，实行教育市场化，完全由市场调节教育。

    1993年以后，随着中央大力扶持第三产业发展的政策出台，教育产业化的口号被提了出来。有人甚至认为，产业化是社会主义市场经济条件下教育体制改革的目标模式。[35]在实行社会主义市场经济的大背景下，教育单位受到内部利益团体的利益驱动，进行了多种形式的营利性行为。从制度上分析，新旧两种体制在很长一段时间并存，形成了所谓的“双轨制”。如果说改革之初“双轨制”是一种迫不得已的选择，那么近年出现的逆向“双轨制”则在很大程度上是利益时代各种强势集团为固守和扩张既得利益，而借助其所拥有的行政特权人为安排的结果。这种双轨制往往是利益集团打着改革的旗号，阻止新的市场主体的生长发育，一味地寻求固化自己的既得利益的办法。近年来，中国经济体制改革中最令人不安的现象，是出现了区别于“旧双轨制”的“新双轨制”，它正悄悄滋生和繁衍。我们可以将“新双轨制”定义为：以公共权力为背景，自下而上地寻找和套取已经市场化了的商品和服务价格体系与远未市场化的资源要素价格体系这两大体系之间的巨额租金。[36]在教育领域，典型的比如所谓“名校办民校”以及“独立学院”。

    1994年，教育行政部门就开始进行“民办公助”和“公办民助”的试验，小步推进部分公立学校进行所谓“转制探索”。一些民办教育家尖锐地指出：这是化公立学校教育资源为权力关系人私人教育资源的试验。[37]可以看出，教育事业单位的营利性行为造就了一批利益团体，他们游说立法机关为他们创造优厚的政策空间。《民办教育促进法》第6条第2款规定“允许、鼓励公办学校参与举办民办学校”。这样，公立教育机构的商业化由浅层次的营利性行为向构建营利性合法主体深层次转变。而这样的制度安排，只能是扭曲了民办学校的应有之意，保护了公立学校的相对垄断，限制了私立学校的发展。

    教育部颁布了《民办教育促进法实施细则》。笔者认为，实施细则的最大特点，是把民办教育这份本来是自由竞争的民间产业，变成权力垄断、部门主导的官办产业。其核心就是确保教育行政部门的民办教育的领导者地位，确保民办教育利润的垄断占有。于是形成“公办不择校，择校找民校，名校办民校”的“名校办民校”风潮。公办民校举办的私立学校增长迅猛，与此形成鲜明对比的是：真正的民办学校生存陷入困境。这在法理上是很难说过去的：公办学校一方面凭借其所谓公办名义，吸纳优质国有资源，占尽计划经济的便宜；另一方面又挟权力和资本的双重优势，轻松击败纯粹民间资本举办的真正的民办学校，占尽市场经济的便宜。这的确是典型的新双轨制的问题。这践踏了市场经济基本的公平理念，严重混淆了公法主体与私法主体的基本界限。公权力机关借助自己制定法律制度的权力，本来应该尽可能地推进新制度的成长以最终取代旧制度，但是这些制定规则的公权力机关却人为地固化甚至扩大体制差别，使得新旧两种体制均服务于自己的利益最大化目标。[38]

    对于上述问题，已经有地方政府在采取措施。广东教育当局宣布：将对“名校办民校”采取严厉控制措施；公办学校进行办学体制改革一律不再以小区配套学校作为试验项目，教育审计部门将把这类民办学校纳入审计范围，加强对国有资产的增值管理。南京也叫停了“名校办民校”。[39]笔者认为，这是对的，因其正确区分了公法人与私法人的本质区别。

    依据国家教育部2003年4月24日印发的《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》，独立学院是指我国公办普通本科院校与社会力量采用新机制和新模式联合举办的、以开展普通本科学历教育为主的、相对独立的二级学院。它既不同于普通高校的公办二级学院，也有别于典型意义上的民办高等学校，是我国高等教育领域内的一种新经济成分或新办学模式。

    与普通高校采用公办机制和模式举办的二级学院或分校不同，独立学院通常应具备以下四个基本特性。第一，投资主体的社会性。独立学院是我国高等教育领域内投资主体多元化和混合所有制经营管理模式的一种教育载体或表现形式。它的投资主体不是国家和地方政府的财政性教育经费，而主要是各种社会力量，如企业、事业单位、社会团体或个人、非公有资本，以及其他有合作能力的社会机构等。独立学院的投资方（合作者）可以是一家投资单位，也可以是多家单位组成的联合投资体；既可以是政府的资金或政策扶持，也可以是公办普通高等学校所属的具有独立法人资格的企业、事业单位。第二，办学主体的多元性。在混合所有制经济模式下，由公办普通本科高校与各种社会力量联合举办，举办者是两个或两个以上的法人主体。公办高等院校与投资方（合作者）共同拥有独立学院的所有权、经营权和利益分配权。公办高校不仅要投入学校的教育品牌、成熟的教学管理经验等无形教育资产，而且还要投入相当大数量的高水平教师和教育管理人员，“要对独立学院的教学和管理负责，并保证办学质量”；合作者不仅要“负责提供独立学院办学所需的各项条件和设施”，而且还要“参与学院的管理、监督和领导”。这是独立学院与一般民办高校的本质区别。第三，民营机制。独立学院一律采用民营机制办学，在办学过程中不仅要遵循《中华人民共和国高等教育法》，而且还必须贯彻实施《民办教育促进法》，建立学院董事会，实行董事会领导下的院长负责制，维护学院独立法人地位，按照民营机制筹措学院建设与发展所需要的各项经费，独自实施学院资产和财务管理。第四，相对独立性。独立学院应与母体高校相分离，享有独立法人地位，能独立承担民事责任；还应具有独立的校园和基本办学设施，实施相对独立的教学组织和管理，独立进行招生，独立颁发学历证书，独立进行财务核算。因此，独立学院与母体学校之间不是简单的上下级关系，不是学校与其下属的一般二级学院的领导与被领导的关系，而是独立法人与独立法人之间的关系。从某种意义上说，是校方、合作方在独立学院这个独立平台上的同舟共济的平等合作关系。

    从现行教育政策和实践角度分析，独立学院既不同于普通高校的公办二级学院，又不同于一般意义上的民办高校。根据投资渠道与合作方式的不同，我国现有独立学院大致可以分成以下几种基本类型或模式。第一，“公办高校+民营企业”模式，即公办普通本科高校与民营企业合作创办的独立学院。目前，湖北等中西部地区的许多独立学院均采用这种办学模式，例如，华中科技大学武昌分校、文华学院，武汉大学东湖分校，中南财经政法大学武汉学院等。由公办高校负责教学和管理，民营企业负责投资建设。第二，“公办高校+地方政府+企业”模式，即公办普通本科高校加上政府的经费与政策扶持，再加上企业界参与的混合所有制模式。例如，浙江大学城市学院就是采用这种“官—产—学”的模式。既有浙江大学的优质品牌、教学和管理力量的投入，又有杭州市政府投入的6000万元启动资金和相关扶植政策，而且，主管市长亲自出任学院法人代表，还有浙江电信实业集团公司的投入。第三，“公办高校+异地政府”模式，即公办高校在非学校所在地与异地政府合办的独立学院或分校。例如，北京师范大学珠海分校所采用的办学模式。尽管有人认为该分校不应属于“独立学院”范畴，但从它的办学资本来源、合作办学性质、民办机制和独立性上分析，其仍具有独立学院的基本特性，应当看作独立学院的一种非典型案例。该校的5000亩校园用地由珠海市政府行政划拨，分校建设所用的8.5亿元资金是当地政府用等值的土地评估作价，作为资本金无偿投入，并据此由分校向银行贷款取得的。这显然不属于政府财政性教育经费范围。尽管珠海市政府不参与分校管理，甚至不要求投资回报，而且还发给该分校教学与管理人员每人每年1.2万元的特区财政补贴，但从政府只投入建设资金，分校“参照民办高校收费”自筹运行经费，以及具有相对独立性等方面分析，该分校仍具有“准独立学院”的基本属性。2004年，按全国独立学院在校学生110万人计算，平均学费每生每年15000元考虑，全国独立学院在校学生年交纳学费165亿元左右。

    由以上分析可知，独立学院完全是以公立普通高等学校的优质教育资源为筹码，吸收社会资金举办的营利性很强的教育机构。由于基本上是坐地收金，所以想与高校合作的资本非常多，而高校往往采取办法自己掌握最大的控制权。笔者对这种所谓独立学院的做法持否定态度。其混淆了公益主体与商事主体的界限，迷失了公益性的目标，追逐经济利益最大化，使得普通高等学校变为营利性机构，受到最大损害的是社会公众的教育权利和经济利益，建议明确废除。

    我们发现，不少知名高校对创收的热情有增无减。根据公开资料计算，北京大学光华管理学院仅2005年EMBA和MBA的学费收入就有大约1亿元。北大中国经济研究中心囊括了从双学士、硕士、金融硕士到国际MBA乃至博士的完整学位教育系列。不仅获得了管理学院或商学院才有的MBA项目开办资格，它的收费近2万元的双学士项目甚至可以推广到全国各地高校。清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院类似。另外，各高校还大力举办非学历教育，就是只发结业证书但不发毕业证书的教育项目，是继续教育的一种，俗称“培训班”。以北大经济学院为例，它的培训班可谓琳琅满目：房地产高级经理人研究生课程班、“金融理财专业”高级研修班、现代经理人高级工商管理班、金融学专业在职攻读硕士研究生班、CFO（财务总监）班以及中国企业家特训班等，不一而足。[40]甚至有一段时间，享有考研专业课命题权的各学校纷纷举办考研专业课辅导班，一手出题，一手赚钱，后来这种行为被教育部明令禁止。[41]公共教育关系到一个国家、一个民族的兴旺发达和可持续发展，笔者的看法是我国的教育领域应当在明确公共教育范围的基础上[42]，强化公共教育理念，规范公立学校行为模式，使公共教育主体发挥积极作用。

    （三）出版领域公益性事业单位的营利性行为表现及分析

    各出版社传统上为典型的事业单位法人。我国的出版社绝大部分属于事业单位性质，强调图书的特殊性和行业的特殊性。出版社作为事业单位，它的建立是受严格控制的，出版权是由政府授予的。中国出版社从它成立之日起就受到国家政策的保护，不仅业外无法介入，就是业内分工也十分清楚。不同的出版社由不同的部门掌管。但是现在依照《出版管理条例》的规定，均须向工商行政管理部门领取企业法人营业执照，这样就造成了“双重法人”的情况。这类事业单位。但由于越来越具有营利性的特点，笔者认为将其视为企业法人似乎更为合理。

    长期以来，基于对出版业所生产产品特殊属性的认识，我国出版业实行高度垄断的计划管理体制，出版单位的成立要经过新闻出版行政管理部门的严格审查和特许，已经成立的出版社出版的每一个出版物在事前都要按计划审批数量，其典型表现就是书号的控制和发放。

    这些经过审批成立的出版事业单位，除非因犯了政治错误或者严重违规违纪被撤销之外，基本没有因为经济困难、经营不善而破产倒闭的。许多出版社在政策的保护下，惰性和依赖心理日趋严重。有的无视出版业发展的规律，只是一味地想如何才能赚钱，做出一些有损形象的事情，如买卖书号屡禁不止，伪书出版时有发生。出版业作为计划经济体制的既得利益者，以“搞市场经济”的名义坐收作者的版号费，而出卖的却是国家授权的独特资源——版号和刊号。不少出版社即使是出版一本毫无价值、无法销售的书也不担心利润问题，原因在于印刷和销售由作者承担，而出版社只要收版号费就可以营利了。

    市场进入过分严格的控制，导致近十年来出版社的数量几乎原地踏步，没有大的增长。从1994年到2004年，全国出版社的数量一直在570家左右。[43]由此可见，在目前我国出版市场没有完全放开的情况下，出版社依赖其事业单位的独特优势，事实上在从事着市场化很高的营利性行为。我们并非批评营利性行为本身，关键是现在的出版社全是国家为了公益目标设立的事业单位，而且国家尚未对非国有的其他资本放开出版领域的市场化的准入，这样的条件下的营利性行为缺乏足够的市场竞争，带有相对垄断暴利的色彩。这说明，随着社会经济发展带动的多元化需求，出版领域局部市场化是现实而可能的。据悉，国务院已经授权中国出版集团总公司资产经营；其他大的专业出版传媒集团公司也在酝酿筹备中；而剩下一部分小规模的出版社也可以按照“抓大放小”的方针，采取拍卖、转让、兼并、重组等形式进行经营。有的出版社已经参股上市公司，例如中国大百科全书出版社参股“福建南纸”，江西三家出版单位作为战略投资者参与晨鸣纸业新股配售等。[44]

    （四）卫生领域公益性事业单位的营利性行为表现及分析

    卫生事业性质特殊，关系到亿万人民的健康幸福，涉及卫生生产和服务、社会医疗保健等诸多方面卫生事业单位的体制改革也是我国事业管理体制改革的一个重要领域。卫生事业单位法人是中国事业单位体系的重要组成部分，其事业经费支出也是我国财政支出中一项较大的事业费支出。随着社会主义市场经济的发展，中国的公立卫生事业也受到商业化的影响，出现了比较大的变化。医院公益性质淡化，有片面追求经济利益的倾向。由于政府投入不足，不少公立医院运行主要靠向患者收费，出现过分依赖医疗市场的导向。与医院服务相关的药品和医用器材生产流通秩序混乱，价格虚高；一些企业违规操作，虚报成本造成政府定价虚高；生产销售等流通环节多，层层加价，一些不法药商通过给医生回扣、提成等，增加药品和医用器材的销售量，现行医院的药品收入加成机制，也诱导医院买卖贵重药品，医生开大处方、过度检查和治疗。[45]笔者认为，突出的变化是医疗需求的多元化导致医疗举办主体的多元化和民营化，另外就是医疗单位普遍的逐利化倾向和商行为的泛化和失范问题。

    解决卫生行业商业化过度的问题在于明确公立医院和营利性医院的不同类别，在此基础上予以规范。公立医院承担公共卫生的职责，享有政策扶持和税收优惠，但是不能从事营利性活动；营利性医院提供不同于公立医院的医疗卫生服务，满足不同群体的医疗需求，可以根据市场需要，自主进行市场行为。当然，由于医疗行业的特殊性，国家应该予以必要的监管，防止医院唯利是图。[46]

    按照这样的逻辑的医疗行业分类改革我国已经开始实施。2000年2月16日国务院体改办、国家计委、国家经贸委、财政部、劳动保障部、卫生部、药品监管局和中医药局联合下发的《关于城镇医药卫生管理体制的指导意见》明确指出：要打破医疗机构的行政隶属关系和所有制限制，建立新的医疗机构分类管理制度，将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理（现在我国已经开始对医院实行分类管理，即分为营利性医院和非营利性医院）。在南京1431家医院中，已经有250多家营利性医院。这些医院的出现，直接推动了医疗服务业的竞争（这些竞争表现在价格、人才、技术等方面）。实践证明，医疗服务业的分类管理模式是可行的，是有利于提高社会效益和经济效益的，对医疗服务业的分类管理模式也是其他国家和地区的通行做法。例如我国台湾地区20世纪80年代90%为公立医院，之后他们实行了分类管理制，到目前，65%～70%的医院为民营医院。美国医疗行业同样是实行分类管理模式，其营利性医院占到了60%～65%。[47]

    （五）公益性事业单位的营利性行为需要法律规范

    社会公益类事业单位是我国公共事业组织的主体，也是事业单位体制改革的重点，主要包括科技、教育、文化、卫生等领域的公共服务机构。这部分机构由国家或者地方政府根据社会需要，按照法定程序设立，所需经费一般由财政预算负责，向不特定的社会公众提供特定的社会服务职能。世界银行称之为公共服务部门。公益性事业单位是事业单位的主体，但是改革开放以后，公益性的事业单位引入了以“创收”为主旋律的改革举措，事业单位的员工福利、工资与创收直接或者间接相关，引发了事业单位进行创收营利的极大冲动，“教育产业化”“文化产业化”“健康产业”等提法纷纷涌现。其中一个很大的问题是某些公共事业领域的改革存在市场化“过度”问题。突出的表现是，对“企业化”转制或企业化管理的事业单位的选择，很多并非真正根据相关机构的实际职能是否具有公益性而定，而是更多地依据机构自身在市场上的生存能力。这是一个误区，因为实际上事业单位承担的是商事主体无法承担的公共服务职能，事业单位最应该关注的是这种公共服务职能的充分发挥，而非赚取利润的能力和福利最大化。

    回溯一下公益性事业单位营利性行为的制度根源，可以发现其首先来自国家的推动。1980年1月24日，中共中央、国务院发出《关于节约非生产性开支，反对浪费的通知》，其中明确规定：从1980年起，国家对文教、卫生、科学、体育等事业单位和行政单位试行“预算包干”办法，节余留用，增收归己，以调动努力增收节支、提高资金使用效果的积极性；一切有条件组织收入的事业单位，都要积极挖掘潜力，从扩大服务项目中，合理地组织收入，以解决经费不足的问题，促进事业单位的发展。应用科研单位和设计单位要积极创造条件，改为企业经营[48]，不仅不用国家的钱，还要力争上缴利润。

    鼓励事业单位创收，减少财政拨款就这样成了当时事业单位改革的主流。1985年国务院发布《事业单位奖金税暂行规定》，第1条规定“为了鼓励事业单位向经济独立、经费自给过渡，使事业单位有计划地逐步提高职工的收入水平……”这一系列举措的结果是各种事业单位几乎使出浑身解数为本单位、本部门创收。结果确实有了一定的经济收益，并出现了一些企业化管理的事业单位，与企业一样，独立核算、自负盈亏。[49]1992年《中共中央、国务院关于加快发展第三产业的决定》（中发〔1992〕5号文件）进一步提出对事业单位的政策是“现有的大部分福利型、公益型和事业型第三产业单位要逐步向经营型转变，实行企业化管理”。以政府文件的形式确认了事业单位企业化经营的行为。[50]

    我们注意到，公益性的事业单位普遍从事商业化的行为，而且没有相应的法律制度予以约束。改革开放以来，中国特色的事业单位开始从事以创收为主旋律的商业化实践活动。事业单位的商业化一般利用国家赋予的独特资源（比如高等教育资源、媒体信息资源、文化资源等等）进行以营利为目的的市场行为。笔者认为，在事业单位改革过程中，应该认真检讨事业单位的商业化问题。

    由于我国目前对一些特定的行业还实行管制政策，限制或者禁止国内民间资本和国外资本的进入，而这些领域内由于大环境的影响，现实存在的企业化的事业单位利用这种政策管制给自己带来的不充分竞争形成的相对垄断优势，进行成本低收益高的营利性行为。

    改革开放以后，国家为了缓解日益沉重的财政压力，改革了事业单位经费来源的渠道，将事业单位划分为财政全额拨款单位、财政差额拨款单位和自收自支单位三类，实行区别管理。但是事业单位在提供公共服务时所出现的资源浪费、效率低下、服务质量差、管理混乱、经费严重短缺等问题却难以得到有效改变，进而导致一些事业单位职能混乱，或者是政事不分，或者是事企不分，违反公平竞争的市场规则，这种状况已经成为制约经济和社会进一步发展的“瓶颈”。[51]

    在特定的历史条件下，国家大规模鼓励本来以公益事业为固有职能的事业单位去创收赚钱，给社会公益事业带来不少负面影响：公权力和公益性的公共资源被商业化利用、有些行业的事业单位利用转型时期的某种垄断资源赚取超额利润、事业单位营利行为缺乏相应的法律调整等。[52]改革开放初期几乎是意识形态化的“一个中心”（以经济建设为中心）口号，加上革命时期积累的军队、机关大搞生产自救的经验，使得改革初期一些行政机关、事业单位争先恐后地进行营利性活动，大范围实行收支一条线的预算外资金管理几乎无人质疑。而从法治的角度来看，财政预算的收支两条线是一项不二的基本原则。我们固然克服了一定程度的暂时财政困难，但是累积了社会不公的矛盾和深层次的体制弊端。[53]

    由于社会公益类事业明显具有外部性，比如公共卫生、基础研究等，因为可以“搭便车”，是营利性市场主体不愿干的；有些社会事业虽然从理论上不具有外部性，营利性市场主体或私人机构可以干，但如果完全让私人干，就会出现服务目标偏离、机构布局扭曲等一系列问题。社会事业以及公众的基本权利就会受到严重影响。[54]比如在基础教育、基本医疗等方面，如果都交给私人部门去干，就会出现普通百姓看不起病、孩子上不起学等问题。作为事业单位法人最重要的部分，首先是要保证其公共服务职能的发挥，而断然不是自我营利目标的最大化。有学者指出：不能因为国家财力有限将不具有生产经营性质、不以营利为目的的公益事业单位改为企业，或在产业化的口号下将公益事业服务商业化、市场化，要坚持公共财政的原则和国家举办公益事业的基本宗旨，在事业单位合理分类的基础上，严格区分事业和产业，支持和保障公益事业的发展，始终把社会效益放在首位，保证政府为公民提供公平的基本公益服务。[55]应当严格防止“事业”成为“产业”，公益性成为营利性。[56]

    那么，这类公益性事业单位法人可否从事营利性行为呢？我们认为，公益性事业单位可以在三种情况下从事营利性行为。

    第一，所从事营利性行为必须服务于其特定的社会公共服务职能，如公立教育机构的预算外收入应该还是用于教育目的，不能用作他途。

    第二，所获取的收益不可以在事业单位内部进行分配，事业单位各部门通过营利性活动获得的收益，不能自己分配给职员作为福利，奖金、福利等不能从营利性收益中支出。

    第三，在财务处理上，应该坚持收支两条线的原则。否则必然突破公益机构“不分配限制”原则约束，导致主体角色混乱和行为失范。

    注释

    [1]李燕凌：《详论公共事业组织的本质特征》，《中国行政管理》2005年第1期。

    [2]〔美〕雅米尔·吉瑞赛特：《公共组织管理理论和实践的演进》，李丹译，上海译文出版社，2003，第35页。

    [3]邵金荣：《非营利组织与免税》，社会科学文献出版社，2003，第12页。

    [4]〔美〕里贾纳·E. 赫兹琳杰等：《非营利组织管理》，北京新华信商业风险管理有限责任公司译校，中国人民大学出版社，2000，第3页。

    [5]这一点尤其需要我们关注。我们注意到很多事业单位违背了公益性的组织目标，出现了一定程度的商业化过度现象，这引发了很多法律问题。

    [6]非营利公益组织往往可以通过招募志愿者从而降低劳动力使用成本，而志愿者的招募恰恰源自组织的非营利和公益性。

    [7]〔美〕里贾纳·E. 赫兹琳杰等：《非营利组织管理》，北京新华信商业风险管理有限责任公司译校，中国人民大学出版社，2000，第131页。

    [8]孙宪忠主编《民法总论》，社会科学文献出版社，2005，第33页。

    [9]这种营利性行为绝大多数可以算是商法意义上的商行为。

    [10]范恒山：《事业单位改革（PSU）的新路径》，《财经界》2004年第5期。

    [11]吴志攀：《单位规则——我国社会存在的“第三种规则”》，载北京大学法学院编《江流有声·北京大学法学院百年院庆文存之民商法学、经济法学卷》，法律出版社，2004，第253页。

    [12]《瞭望东方》周刊：《解析事业单位改革出路》， 2004－11－11 13:11:26。

    [13]赵中孚主编《商法总论》，中国人民大学出版社，1999，第71页。

    [14]范建、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社，2004，第199～200页。

    [15]上海社会科学院法学所编译《各国宪政制度和民商法要览·欧洲部分》（下），法律出版社，1986，第199页。

    [16]日本、韩国等采用折中主义商行为立法模式。

    [17]笔者是从学理的角度考虑的，立法的层面我国暂时没有明确承认商主体相对于一般民事主体的独立性与特殊性。

    [18]有的学者认为：“单位在一定程度上创收，有某种合法性和必然性。中央单位通过编书获得一定的版税的创收，例如一些立法机关和司法机关编写的立法解释和司法解释的书，因为有了这些机关的权威性和信息的垄断性，它们编写的书是具有一定畅销度的。大学通过办辅导班或培训班来创收。由于大学的品牌和知识的垄断性，大学办班也有一定的吸引力。还有一些单位通过相关的中介服务来获得创收。如对商业市场具有一定行政管理权的单位可能通过关联的中介单位创收间接获得分成，或者出租一部分办公用房收取房租来创收。”笔者不同意这样的观点，不能仅仅因为单位内部利益人员受益于创收活动就赋予其合法性。参见吴志攀《单位规则——我国社会存在的“第三种规则”》，载北京大学法学院编《江流有声·北京大学法学院百年院庆文存之民商法学、经济法学卷》，法律出版社，2004，第253页。

    [19]杨光钦：《大学改革：功利的陷阱与出路》，社会科学文献出版社，2005，第80页。

    [20]蔡闯：《加强自律科学考评——高校负责人谈根治学术腐败》，《光明日报》2002年3月27日。

    [21]有的名牌大学的课程表上，注明是某某名教授上课，但实际上可能只是这位名教授的博士生或者硕士生上课。那这位名教授呢？想必是分神忙于他自己认为更重要的事务了，却轻易把自己的神圣职责搁在一边！笔者通过调查发现学生对此已经司空见惯了！在这样的状况下，本科生、硕士生甚至是博士生的培养质量下滑是自然而然的事情。

    [22]事业单位商业化为本单位及其职工谋取利益的做法，在20世纪80年代末曾受到最高人民法院、最高人民检察院的重视，这两家机构1989年3月15日联合发文《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》，指出“近几年来，一些企业事业单位、机关、团体违反国家有关法律法规，以及国务院有关规定和政策，通过各种手段进行投机倒把活动，为本单位牟取非法利益，特别是有些机关、单位利用手中掌握的权力从事投机倒把活动，严重地破坏了正常的经济秩序和经济环境，妨害了改革和建设事业的顺利进行”。

    [23]景朝阳：《新闻传媒业法》，载《经济法》，中国人民大学出版社，2005，第418页。

    [24]有学者甚至认为事业单位的利益黑洞吞噬了改革成果。陈敏：《事业单位的利益黑洞吞噬了改革成果》，《中国改革》2004年第6期。

    [25]＝rsb－200432694719.

    [26]有财政学学者从构建反腐倡廉制度体系的大计出发，认为政府部门经费一定要着眼于实行财政统一“供给制”。现行政府部门的经费一部分由财政拨款，另一部分靠部门自筹，这种办法决不能继续下去。参见高建勇《构建反腐倡廉的财政制度基础》，《改革内参》2005年第5期。

    [27]从比较法的角度考察，美国的做法迥异于中国：美国原来没有联邦政府一级的证券监管机构，各地的证券交易所和证券商协会组成了松散的自律联合体。但是在20世纪30年代末的大萧条和股灾造成证券市场泡沫破灭之后，罗斯福新政中出现了一个不同于美国传统自由市场经济观念的设想就是自由市场经济也需要政府监管，政府需要为保护公共利益而采取行动。于是在这样的背景下美国国会颁布了《1934年证券交易法案》。其中第4款是该法案的核心，正是这一届政府创造了美国证券交易委员会。证券交易委员会属于联邦政府的机构之一，和其他的联邦政府部级单位一样，五个委员都是由总统直接提名，参议院批准，总统任命，同一个政党的委员数目不得超过三个。每个委员的任期为五年。在第4条款中的其他内容中，还详细规定了委员会成员、雇员、顾问和聘用的专业人士在工作中应有的报酬、费用报销、办公室租用等具体细节。证券交易委员会的预算来自总统领导的预算局。该机构每年2月左右将各个部（包括证券交易委员会）的预算增减，提交报告给国会拨款委员会。国会通过后，就拨款给证券交易委员会。总统每次提交给国会的预算要求报告，证券交易委员会和其他部门的预算要求都列在一起。证券交易委员会的经费拨款安排，可以从第35、36条款的“拨款授权”的相关内容中看得很清楚。我们现在看到的《1934年证券法案》是加入了历年修正案的版本。其中第35、36条款“拨款的授权”规定，除了任何其他授权拨付给委员会的资金之外，以下这些授权拨款都是用来行使委员会功能、权力和职责的。从以上介绍中可以看出，作为成熟市场的美国在监管经费来源上保证对证券交易委员会的独立性定位、公正性安排，是做得非常到位的。《1934年证券法案》在这个方面要告诉我们的是：监管费用来自国家对监管对象（是证券交易所而不是证券投资者）收取的费用，但这项收入属于国家，由立法机构决定其使用权；政府行政监管机构应当在多重监管之下保证这项费用的正当用途，而不致成为政府行政监管机构的第二收入来源；政府行政监管机构在使用这项费用时事前事后应当保证充分的信息披露；政府行政监管机构不直接（也不通过自己的下属单位）收取费用，而是间接地从国会拨款委员会得到所需要并经审核批准的拨款。

    [28]但是据资料介绍，美联储的监管费用则是通过立法预算，由政府拨款，美联储主要对服务类项目收费。总体而言，全球大多数监管机构收服务费，不收监管费。在卢森堡，是银行公会向银行收费，银行主要是对进行审计的会计师付费。在西方，对银行的现场稽核更多由注册会计师进行，非现场稽核由监管部门进行。在现场稽核中，注册会计师一方面代表官方进行监管，另一方面通过收费来获取收益。当时，他所在的中行卢森堡分行每年付给会计师只有约10万美元，但银行的利润有1500万美元，付费只占利润的很小一部分。参见和讯网，。

    [29]人民网，。

    [30]《两部委减少保险监管收费》，。

    [31]例如，2004年底，中央电视台对2005年黄金时段广告进行公开招标，最终实现成交额52.48亿元，大大超过了2004年的44亿元。参见《审计报告追根溯源，央视财务改制升温》，《新京报》2005年7月12日。

    [32]西方经济学把产品和劳务分为私人产品和公共产品，私人产品指居民户或厂商通过市场提供的产品和劳务，公共产品则是指由政府提供的必然为全体社会成员消费的产品和劳务。

    [33]国家教委情报研究室编《今日日本教育改革》，北京工业大学出版社，1988，第241页。

    [34]任思洋：《公立学校何以财源滚滚》，《中国改革》2004年第12期。

    [35]余国源：《产业化——社会主义市场经济条件下教育体制改革的目标模式》，《西南师范大学学报》（哲学社会科学版）1995年第2期。

    [36]钟伟：《解读“新双轨制”》，《中国改革》2005年第1期。

    [37]他们的理由也是一般公众对教育的理解：教育是一个特殊的行业，公立学校承担着公平的基本责任，别的经济领域可以采用股份制等形式来完成所有权改造，但教育行政部门一定不敢在公立教育资源上打私有化的主意。

    [38]笔者认为，在这样的制度设计过程中，部门意志、部门利益在起作用，这些本来就属于公权力机关的行政部门严重忽略了他们本来就应当首先考虑的公共意志、公共利益。这样的冲动有点类似于商人的自我利益最大化冲动，而公权力主体泛商化的趋势是断然不能被肯认和鼓励的。

    [39]《名校办民校明年要叫停》，《北京青年报》2005年11月29日。

    [40]饮冰：《经济学教育诸侯的生财之道》，《经济学家茶座》2005年第1期。

    [41]部分拥有博士点的学校的外语系也利用命题信息的优势大办考前辅导班，虽然老师讲课质量与一些市场化运作的培训机构相比逊色许多，但是仍有考生趋之若鹜。关于命题老师办班热这个话题，请参见景朝阳、关添天《也说命题老师办班热》，《改革内参》2005年第10期。

    [42]公共教育的范围是一个值得思考的话题。我国目前实行九年义务教育，显然九年义务教育属于公共教育范围。那么其他层次的学历教育呢？笔者认为，简单地把九年义务教育以外的高中教育、大学教育、硕士研究生教育、博士研究生教育说成一种纯私人物品并应该由私人付费（这种费用有上升趋势）的观点有些牵强。从不同层次毕业生的毕业设计和学位论文的内容看出，绝大部分毕业生（特别是博士研究生、硕士研究生）的毕业设计和学位论文的内容都关系到不特定社会公众或者国家、政府、民族的公共利益，那么，国家将其纳入公共教育范围予以鼓励和扶持，应该在情理之中。其他国家的做法也佐证了这一点。

    [43]王关义：《出版社企业化将无法回避》，《中国改革》2005年第8期。

    [44]《出版业：中外资本争抢最后一块牛排》，《中华工商时报》2002年4月8日。

    [45]《中国卫生部副部长黄洁夫在2006年5月举行的全国医院管理年工作会议上的发言》，。

    [46]国务院发展研究中心发表的一份研究报告称中国的医疗卫生体制改革是失败的，这主要是批评公立医院的过度市场化所导致的不特定的社会公众所享受到的医疗服务质量近年明显下降，却伴随着医疗成本的过快增长。笔者认为，医疗行业作为服务业的一种，当然可以市场化，由多元的主体提供不同的医疗服务，才可以产生竞争。现在的问题可能还在于市场化程度不高。同时，搞好医疗服务业的公共卫生属于国家的义务，根据宪法国家应该保障公民的基本公共医疗服务权利，属于公共医疗领域的部分则应该远离市场化干扰。

    [47]笔者根据参加的台湾医学博士林高坤2002年4月5日下午在清华创投有限公司所做的学术报告整理。

    [48]笔者认为作为公共服务机构的事业单位变为企业经营，实际上是赋予事业单位创收营利的合法性。

    [49]《事业单位工资制度改革后财务管理的若干规定》（1985年10月12日财政部发布）第2条指出：“事业单位已经实行企业化管理，又能够经济自立的，财政部门不再拨给事业经费，应执行国家对企业的有关规定，独立核算，自负盈亏。”另参见《事业单位奖金税暂行规定》第2条。

    [50]为了说明问题，摘引《中共中央国务院关于加快发展第三产业的决定》部分内容如下：“加快发展第三产业的重点是：一、投资少、收效快、效益好、就业容量大、与经济发展和人民生活关系密切的行业，主要是商业、物资业、对外贸易业、金融业、保险业、旅游业、房地产业、仓储业、居民服务业、饮食业和文化卫生事业等。二、与科技进步相关的新兴行业，主要是咨询业（包括科技、法律、会计、审计等咨询业）、信息业和各类技术服务业等。三、农村的第三产业，主要是为农业产前、产中、产后服务的行业，为提高农民素质和生活质量服务的行业。四、对国民经济发展具有全局性、先导性影响的基础行业，主要是交通运输业、邮电通讯业、科学研究事业、教育事业和公用事业等。”“充分调动各方面的积极性，国家、集体、个人一起上。要放手让城乡集体经济组织和私营企业、个人兴办那些投资少、见效快、劳动密集、直接为生产和生活服务的行业。对国民经济发展具有全局性、先导性影响的基础行业主要由国家办，但也要引入竞争机制，在统一规划、统一管理下，动员地方、部门和集体经济力量兴办。加快发展第三产业，主要应依靠社会各方面力量，坚持谁投资、谁所有、谁受益的原则，不能过多依赖国家投资。”“以产业化为方向，建立充满活力的第三产业自我发展机制。大多数第三产业机构应办成经济实体或实行企业化经营，做到自主经营、自负盈亏。现有的大部分福利型、公益型和事业型第三产业单位要逐步向经营型转变，实行企业化管理。”“以社会化为方向，积极推动有条件的机关和企事业单位在不影响保密和安全的前提下，将现有的信息、咨询机构、内部服务设施和交通运输工具向社会开放，开展有偿服务，并创造条件使其与原单位脱钩，自主经营，独立核算。同时，鼓励社会服务组织承揽机关和企事业单位的后勤服务、退休人员管理和其他事务性工作。打破‘大而全’‘小而全’的封闭式自我服务体系，使上述工作逐步实现社会化。”

    [51]张勤：《事业单位改革的方向与对策分析》，《中国行政管理》2003年第10期。

    [52]所以，笔者强调我国应该树立商行为观念，按照商行为进行相应的法律规制。

    [53]我们的确有必要反思这些改革初期的做法，尽可能（而不是逐渐）地去规范包括事业单位在内的公共机构的行为模式。

    [54]葛延风：《解析事业单位改革出路》，－11－10/14444874432.shtml。

    [55]张勤：《事业单位改革的方向与对策分析》，《中国行政管理》2003年第10期。

    [56]黄恒学：《论现代事业制度及其主要特征》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1998年第5期。

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