（一）体育标志权的实施形式【7】

    体育标志权的实施形式是指体育标志的权利实现方式，目前最主要的方式是许可使用，体育标志权不可转让，因为转让后的体育标志因权利主体的变化而其价值也发生根本变化，已不能称其为此种体育标志，或根本就不能称为体育标志。

    体育标志权的许可使用，是指体育标志权人将体育标志权中的部分权能许可给他人利用的制度。与一般的无形财产权的许可使用不同，体育标志权人不能将体育标志权的全部权能许可于他人使用，也不能将体育标志转让。

    从性质上看，体育标志权的许可使用是许可人与被许可人之间的一种法律行为，可以在他们之间产生特定的权利和义务关系。作为一种具有设定权利意图的表意行为，许可使用行为根据当事人之间的意思表示而产生法律效力。在实践中，许可使用这一法律行为通常表现为许可使用合同，体育标志权人通过许可使用合同将一项或多项专有权利许可给他人使用，同时收取一定数额的使用费，借用知识产权许可使用的一般理论，我们将这一情形称为体育标志权的许可证贸易。

    体育标志权的许可使用合同一般包括以下条款：

    1.许可使用的方式

    许可使用合同应详细规定体育标志权人授予被许可人使用的权利类型。双方当事人可就其中的全部或部分使用方式达成协议。至于合同中未言及的权利，未经体育标志权人许可，另一方当事人不得行使。

    2.许可使用的权利性质

    合同中应明确约定授权使用的权利是专有权利还是非专有权利。除法律另有规定外，为保护体育标志权人的利益，应认定为在未明确授予专有使用权利的合同中使用者仅取得非专有使用权。

    3.许可使用的地域范围、期间

    许可使用合同应规定许可的地域范围，超出该地域的使用应视为违约。许可使用的期间应为体育标志权受保护的全部期间或某一特定期间，超出保护期间的约定无效。

    4.付酬标准和方法

    许可使用合同的双方应在平等自愿、协商一致的基础上，根据国家有关规定，自由约定付酬标准和方法。

    5.违约责任

    当事人应在合同中约定违约后的法律责任，可以事先约定违约金的数额和损害赔偿额的计算方法。

    争议解决方式。争议解决条款是书面正式合同的必备条款，争议解决条款独立于合同的实质内容，实质条款的无效或部分无效不影响争议解决条款的效力。

    6.双方需约定的其他内容

    合同双方当事人还可以根据实际情况，在违背有关的法律法规的情况下，自由设定一些条款。作为许可方，体育标志权人应保证其许可的权利不存在“瑕疵”，即体育标志权人有权许可他人使用且该权利为有效权利。作为被许可方，应依约定使用该体育标志，并应保证使用该体育标志的产品或服务的质量，以免损害体育标志权人的声誉。

    （二）体育标志权的侵权救济

    体育标志权一经授权或确认，即受到法律的保护，由于体育标志权及其保护对象的特殊性，传统的知识产权保护制度已不能完全适用，因此，对于体育标志的具体情况，采取有针对性的手段和措施，才能对体育标志予以有效的保护。

    侵权行为的本质就是擅自利用他人的专有权利。【8】侵犯体育标志权的行为，也称体育标志侵权行为，是指任何违反法律规定或合同约定而损害体育标志权所有人及相关权利人合法权益的行为。

    1.体育标志侵权行为的归责原则

    归责原则是确认不同种类侵权行为所应承担的民事责任的标准和原则，它决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。【9】对于一般的侵犯知识产权行为的归责原则，我国相关法律未做明确规定，学术界对此主张不一。有的学者认为，侵犯知识产权行为是一般侵权行为，主张适用过错责任原则；有的学者认为，该类侵权行为具有多种属性，主张同时适用过错责任原则和无过错责任原则；还有的学者认为，侵犯知识产权行为中含有特殊侵权行为类型，主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则。【10】

    我国《民法通则》对侵权行为采取二元归责原则体系：一般侵权行为适用过错责任原则，法律有特殊规定的才适用无过错责任原则。一般认为，侵犯知识产权的行为不属于法律规定的特别情形，因此应适用过错责任原则。对各国立法有普遍指导意义的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”【11】

    上述规定表明，知识产权的损害赔偿，其适用条件是侵权人知道或应当知道他从事了侵权活动。也就是说，过错责任原则是侵犯知识产权的一般归责原则。过错责任原则是以有无过错或过错大小作为确认侵权人是否承担责任或承担何种责任的依据，并在一般侵权行为中实行“谁主张谁举证”的原则。侵犯体育标志权虽然有其特殊性，但在一般情况下，仍不能排除过错责任原则的适用。

    但是，全面适用过错责任原则也有值得检讨之处，其原因在于举证责任的分配问题。由于过错责任原则采取“谁主张谁举证”的方式，对原告即权利人带来诸多不便。体育标志因为为公众所熟悉、具有较高的知名度才可能具有经济价值，为权利人带来经济收益。体育标志“公开性”的特点决定了权利人既难以控制他人对体育标志的不法利用，也难以对他人这种使用的过错情况进行举证。对于体育标志权的各种侵权行为，都一律采取过错责任原则，不利于体育标志权的保护，有损于体育标志权人的合法权益，打消体育标志权人开展各种体育活动的积极性，并最终影响整个体育事业的发展。

    过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的归责方式。就其以过错作为确定责任的最终依据而言，过错推定责任保持传统过错责任所具有的价值和功能；就其虽无过错但可能也要承担责任而言，又具有无过错责任的若干特征。实行这一归责原则，可以使体育标志权人免除举证责任而处于有利的地位，有利于制裁那些虽无主观过错但缺乏反驳事由的侵权行为。

    在侵犯体育标志权诉讼中，过错责任和过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他有权选择自己举证，以便有力的、有针对性的向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的权利，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。【12】

    2.侵权行为的主体

    关于体育标志侵权行为的主体，大致可以分为三类：

    各类企业。数量最大、侵权行为最普遍的当数各类企业，他们是市场经营的主体，受利益驱动，一些企业未经权利人许可而擅自在自己经营、生产、销售的商品或服务上使用各种知名度很高的体育标志，借以扩大其市场占有率，赚取大量的超额利润。比如，某些企业未经批准擅自销售印有申奥标志的文化衫、假称自己是第14届亚运会的赞助商、擅自生产第21届世界大学生运动会吉祥物扬子鳄“拉拉”图案的各种纪念品等行为，都严重的侵害了所有人和相关权利人的利益，破坏了正常的市场经营秩序，理应依法严惩。

    新闻媒体和中介机构。以奥林匹克标志为例，因为奥运所能带来的巨大市场，因为奥林匹克标志所具有的巨大潜在经济价值，不少新闻媒体以奥运为主题组织各种会议、论坛，这些活动均程度不同的出现征集广告、赞助行为，有些还借助中介机构组织商业运作乃至炒作。在这类会议、论坛中，均侵犯了权利人的奥运名称的标志权。还有些网络媒体，在北京刚刚获得2008年奥运会的举办权之后，就为国外某知名电子厂商打出了该公司祝贺北京申奥成功的宣传口号及允许网民下载印有申奥标志的图片，这些都是侵犯国际奥委会及其相关权利人利益的行为。

    机关、团体。目前所发生的侵权行为多集中在奥林匹克标志上，主要表现为自己在宣传中随意对口号、徽记等变形使用。如一些地方机构为在宣传奥运会的同时宣传自身形象，擅自在“新北京、新奥运”的后面加上“新××（地名）”、“×××祝北京申奥成功”等，这些行为也是国际奥委会及其相关权利人所不允许的。

    另外，还有一些人对奥林匹克五环有模糊认识，认为奥林匹克五环可以作为所有体育场所和体育组织的通用标志并广泛使用，这种情况与当初将红十字——国际人权主义保护标志、武装力量医疗机构特定标志、红十字会的专用标志，当作是医疗机构的通用标志，极为相似。

    3.侵犯体育标志权的表现形式

    侵犯体育标志权的表现形式是指通过各种手段和方式侵害体育标志权所有人及相关权利人专有权利的行为。主要表现为以下几种形式：

    未经授权，在生产、经营、销售、广告、宣传、表演等活动中使用与体育标志相同或相似的各种标志；伪造、擅自制造与体育标志相同或相似的各种标志或者销售伪造、擅自制造与体育标志相同或相似的各种标志；变相利用与体育标志相同或相似的各种标志；未经授权，在企业、社会团体、事业单位、民办非企业单位登记注册或在网站、域名、地名、建筑物、构筑物、场所等名称中使用与体育标志相同或相似的各种标志；为上述侵权行为提供场所、仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为；违反国家有关法律、法规规定的其他侵权行为。

    4.侵犯体育标志权的法律责任

    侵犯体育标志权的法律责任是指因侵害体育标志权利人的合法权益、侵犯体育标志权人专有权利而应承担的民事、行政、刑事责任。

    民事责任。在我国，承担一般民事责任的具体方式包括：停止侵害，排除障碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等。而具体到体育标志侵权的法律责任，排除障碍，消除危险，恢复原状，修理、重作、更换等只适用于有形财产权的侵权救济手段显然不适用，所以因体育标志侵权应承担的法律责任包括：停止侵害，赔偿损失，消除影响，赔礼道歉等。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

    在各国的无形财产权制度中，民事救济措施中最重要的是请求停止侵害和请求赔偿损失。【13】侵犯体育标志权行为的法律责任也不例外，停止侵害和赔偿损失是体育标志侵权行为的最主要救济方式。与一般的知识产权侵权相同，停止侵害是排除对权利人行使专有权利的“障碍”，而不是制止对权利客体即体育标志的侵害。赔偿损失有两种计算方法：一种是按侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润计算；另一种是按权利人在侵权期间因被侵权所受到的损失计算。如果权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定，可以根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围以及侵权人的主观过错程度，酌情判决。

    行政责任。侵犯体育标志权的行为不仅损害了权利人的合法权益，而且也扰乱了正常的社会经济秩序，侵害了国家和社会公众的利益。因而，这种行为不仅是对私权领域的侵犯，也是对国家公权领域的侵犯，即构成违反行政法律规范的行为。因违反行政法律规范而应承担的法律责任有：警告、罚款、没收非法所得、责令停止生产和销售侵权物品，情节严重的，还要承担拘留、劳动教养等行政责任。

    刑事责任。体育标志侵权行为，主要是要承担民事责任和行政责任，但针对一些特别严重的侵权行为，为了严厉打击有关体育标志侵权行为，维护正常的市场经济秩序，侵权人有可能还要承担刑事责任，刑事责任是一种最严重的法律责任。我国《刑法》在侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪的条文里都有相关的规定，承担刑事责任的具体方式主要是罚金、有期徒刑和拘役等，罚金可单处也可并处。

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