（一）运动员知名的“标准”

    我们认为，只有知名运动员才实际上享有形象权，但是“知名”的标准是什么呢？也许奥地利最高法院1982年的一个判例可以给我们一个正确答案。

    一个自认为较有名气的自行车运动员阿道夫被一名摄影师拍了照片，后来照片未经他许可被一家体育用品商店连同其他运动员的照片一起使用在商品广告上，于是阿道夫向法院控诉商店侵犯其肖像权，并要求按每件商品售价的一定比例提成作为赔偿。最高法院认为，该运动员的肖像被商业性使用，确实应视为侵犯肖像权，但至于按什么标准赔偿，或应否赔偿，要看商店在实际销售中，该运动员的肖像起了多大作用。如果从消费者那里抽样取证的结果表明：顾客购物时根本没有注意到广告中该特定运动员的肖像，则说明该运动员的名气尚不足以使他具有形象权，于是可能不存在赔偿问题。

    该案中，法院的意见表明：未经许可使用一个人的肖像是否应当赔偿以及应当按照何种标准赔偿，取决于消费者是否因其肖像而进行了购买，而消费者做出购买行为的与否正是决定于这位运动员有无“名气”。因此，将运动员的姓名、肖像作商业性使用时，如果该运动员“知名”，足以产生对顾客的吸引力，则其姓名肖像是形象权的对象，受形象权保护；反之，如果该运动员不知名，“顾客购物时根本没有注意到”，则不是形象权对象，只能受别的权利保护（如该案中受肖像权保护）。【31】

    （二）“营利使用”的范围

    由于形象权只适用于对运动员姓名、肖像等形象的商业利用，对侵权行为的认定也是以是否营利性使用运动员形象为标准。在广告中的使用通常构成营利使用，在新闻报道、传记或者电影中的使用通常并不构成营利使用。但是，在营利使用与非营利使用之间存在着一个灰色区域，认定起来非常困难。“刘翔诉《精品购物指南》案”就是一例。囿于现行法律的规定，许多情况下“是否营利性使用”的认定仍属于法官自由裁量权的范围。

    （三）“形象权”的合理限制

    运动员只有通过自己的辛勤劳动才可以成为体育明星，才能获得较高的社会评价和经济利益，因此，必须要对他们的形象权予以保护。但是，任何不经限制的权利都会走向另一极端，所以正如法律明文规定著作权、专利权的强制许可和合理使用一样，对形象权也应当规定其受限制的范围，以更好地实现该制度的价值。

    “言论自由”是宪法赋予公民的一项基本政治权利，即公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。如言论自由权与运动员形象权发生冲突，理所当然应保护所有公民的言论自由权利。如因新闻报道、公众娱乐（主要是模仿或滑稽模仿）需要而使用了运动员形象，应属合理使用。当然言论自由也是有限度的，以不侵犯运动员的名誉、商誉等利益为前提。

    “公序良俗”原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动不得有违于公共秩序和善良风俗，否则该行为将受到否定性的评价。一般认为，“公序”是为社会秩序，包括政治、经济、文化等公共秩序；“良俗”是为社会道德，涉及社会存在与发展所必要的一般道德、伦理和风俗等。运动员形象的商品化，并不意味着形象使用的“无序化”、“非正当化”、“低俗化”、“不良化”。对违反公序良俗原则的行为，法官可依社会正义的一般观念，确认其为无效。【32】

    “首次销售权利穷竭”原则本来是指当著作权的拥有者授权特定的生产者在商品中使用他们的著作，他们就没有权利再控制这些商品将来的传播和销售。在这里，所谓权利穷竭，是指含有知名运动员形象的商品以合法方式销售后，无论该商品辗转何人之手，运动员均无权再控制该商品的流转，即运动员行使一次即耗尽了有关形象权，不能再次行使。这一制度设计，既维护了形象权人对其形象商品化的获益权，又维护了该特定商品购买人的合法利益，避免了贸易中的无限制垄断，为商品的自由流通消除了障碍。【33】

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